TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

ID : 713479
M. PONENTE : JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
NÚMERO DE PROCESO : T 111956
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STP9399-2020
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 03/09/2020
DECISIÓN : CONFIRMA NIEGA TUTELA
ACCIONADO : JUZGADO 3° DE EJECUCIÓN DE PENAS
Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI,
CENTRO PENITENCIARIO
“VILLAHERMOSA” DE CALI, DIRECCIÓN
GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC),
INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA
LEGAL Y CIENCIAS FORENSES,
PERSONERÍA MUNICIPAL DE SANTIAGO
DE CALI, SECRETARIA DE SALUD
DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL
CAUCA, SECRETARIA DE SALUD
MUNICIPAL DE CALI Y MINISTERIO DE
SALUD
ACCIONANTE : ANDRÉS FELIPE SERNA AMPUDIA
ACTA n.º : 184
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 314 / Decreto 546
de 2020 art. 6 par. 2, art. 1, 2, 3, 4, 5, 6,
10, 16, 18
ASUNTO:
PROBLEMA JURÍDICO: ¿«(...) la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali acertó o no al negar el amparo
invocado por ANDRÉS FELIPE SERNA AMPUDIA, en virtud a que, en primer
lugar, la negativa del Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de la capital del Departamento del Valle del Cauca de conceder la
sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria, con base en el Decreto
546 del año en curso, resultaba acorde con dicha normatividad, ya que en
los cinco años anteriores el solicitante había sido condenado por delito
doloso, presentándose así la prohibición contemplada en el parágrafo 2° de
la normatividad en mención»?

TEMA: ACCIÓN DE TUTELA - Impugnación del fallo: finalidad

Tesis:
«Debe empezar la Sala por señalar que en sede de segunda instancia se
estudia y/o analiza la juridicidad del fallo de primer grado, con el propósito
de determinar si el mismo se aviene con el caudal probatorio, luego de lo
cual ha de decidir si lo confirma, revoca o modifica, como en su momento lo
determinó la Corte Constitucional :

…el propósito que persigue el impugnante, amparado por la Constitución, es

el de que el superior de quien profirió el fallo, una vez verificado su
contenido, tanto desde el punto de vista formal como por el material, y
practicadas las pruebas adicionales que estime indispensables para llegar a
una plena convicción sobre los elementos fácticos y jurídicos que integran la
cuestión planteada, resuelva de manera expresa si confirma, revoca o
modifica la providencia atacada».

ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA -

Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para sustituir la pena de
prisión y la medida de aseguramiento intramural por la prisión y detención
domiciliaria transitoria a la población de mayor vulnerabilidad:
improcedencia de la prisión domiciliaria transitoria cuando la persona
hubiese sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años
anteriores

ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA -

Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para sustituir la pena de
prisión y la medida de aseguramiento intramural por la prisión y detención
domiciliaria transitoria a la población de mayor vulnerabilidad:
excequibilidad de las exclusiones efectuadas en el parágrafo 2.° del artículo
6.° del Decreto 546 de 2020

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Ejecución de la pena: la decisión del

Juzgado de Ejecución de Penas de negar la solicitud de prisión domiciliaria
transitoria al accionante, no vulnera su derecho al debido proceso
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICAL - Improcedencia
de la acción para ordenar la sustitución de la prisión intramural por la
domiciliaria por grave enfermedad: otro mecanismo de defensa judicial para
tramitar la solicitud de prisión domiciliaria ante el juez de ejecución de
penas

Tesis:
«Clarificado lo anterior, se tiene que el primer malestar del opugnante radica
en que, según afirma, el fallador constitucional de primer grado no se
pronunció “en parte alguna de su proveído sobre el mérito de la providencia
del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas que negó a mi poderdante la
detención (sic) domiciliaria transitoria por el hecho de haber sido condenado
dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de la petición de la
sustitución”.

Aun cuando tal aseveración pareciere tener asidero, ello no es así, ya que el
Tribunal dejó en claro que la negativa del juzgado de ejecución de penas se
había basado en la propia normatividad invocada por el peticionario
(Decreto 546 de 2020), pues en el parágrafo 2° del artículo 6° se establecía
de manera clara y precisa que la concesión de la prisión domiciliaria
transitoria no era procedente cuando la persona hubiese “sido condenada
por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores”, circunstancia que
resultaba palpable en el caso de ANDRÉS FELIPE, ya que, el 4 de julio de
2017, había sido sancionado como autor penalmente responsable de Hurto
calificado-agravado, por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de
Conocimiento de Santiago de Cali.

Por consiguiente, ante la objetividad de la situación, no eran necesarias

mayores elucubraciones sobre lo certero de la decisión del juez singular,
tanto es así que el apoderado del accionante no desvirtuó tal circunstancia,
como sería, por ejemplo, que no fuese real esa condena anterior, sino que,
ante su silencio, no queda conclusión distinta a que ello es así.

De ahí también puede decirse que la juez singular se ciñó a la literalidad del
canon en mención, como debía hacerlo, por lo que mal puede decirse, como
se hace en el libelo introductorio, que ello fue producto de su “interpretación
normativa”. Todo lo contrario, se itera, ello es producto de la lectura exacta
de la disposición, lo que no merece reproche de ninguna naturaleza, como lo
hace el profesional del derecho.

Es más, la Corte Constitucional, al estudiar la legalidad de dicho decreto

legislativo , declaró exequible en su totalidad el artículo en mención, en
razón a que, pese a ser cierto que “los nueve artículos que estructuran la
primera y principal medida del decreto legislativo (1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 16 y
18)… tienen como finalidad proteger la dignidad y los derechos
fundamentales más básicos de las personas privadas de la libertad que, por
su vulnerabilidad, pueden verse afectados fatalmente si se contagian del
COVID-19”, también resultaban “razonables y constitucionalmente
proporcionadas las exclusiones que se hacen de algunas personas
vulnerables a la pandemia”, para ser beneficiarias de la prisión domiciliaria
transitoria, y ello por cuanto estarían “en juego los derechos de las víctimas
y de la sociedad en general, los cuales se podrían ver afectados o
amenazados, por los riesgos que generarían estas medidas especiales y
transitorias de privación de la libertad domiciliaria”.

Por contera, no tiene razón de ser la crítica del abogado impugnante».

ACCIÓN DE TUTELA - La acción de tutela no es mecanismo alternativo o

paralelo a los procedimientos de defensa judicial

ACCIÓN DE TUTELA - Principio de subsidiariedad y residualidad -

Improcedencia de la acción: otro mecanismo de defensa judicial ante el juez
de ejecución de penas

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA PRIVADA DE LA

LIBERTAD - Derecho a la salud: facultad del juez de ejecución de penas de
evaluar la situación de salud del accionante, una vez se solicite la prisión
domiciliaria por enfermedad grave, y se practiquen los exámenes médicos
necesarios ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Medidas de

aseguramiento - Medidas privativas de la libertad - Sustitución de la
detención preventiva - Detención domiciliaria por enfermedad grave:
posibilidad de solicitar y allegar conceptos de médicos particulares,
adicionales a los dictámenes médicos oficiales (c. j.)

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Medidas de

aseguramiento - Medidas privativas de la libertad - Sustitución de la
detención preventiva - Detención domiciliaria por enfermedad grave: alcance
de la expresión «previo dictamen de médicos oficiales»

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Medidas de

aseguramiento - Medidas privativas de la libertad - Sustitución de la
detención preventiva - Prisión domiciliaria por enfermedad grave: facultad
del juez de ordenar la práctica de los exámenes y experticias que considere
necesarios para resolver la solicitud de prisión domiciliaria por enfermedad
o por cualquier otra circunstancia

Tesis:
«(...) frente a la pretensión del profesional del derecho que el juez
constitucional proceda a “cambiar la prisión intramuros por la domiciliaria
por grave enfermedad”, haciendo “uso de su facultad de poder fallar ultra y
extra petita”, independientemente de ser cierto que él ni su poderdante han
realizado tal requerimiento al juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad, debe decirse que el mismo resulta a todas luces improcedente,
por cuanto, como fue aducido por el Tribunal A quo, el juez de tutela no
puede invadir la órbita de competencia del respectivo juez, siendo el primero
llamado a resolver la litis, con fundamento en el material probatorio
existente o que se allegue para el efecto.

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado que la tutela tiene un

carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio
alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas
dentro de una causa judicial o administrativa, ni mucho menos para
suplantar al juez respectivo, a quien la ley le ha otorgado la competencia
para decir el asunto en particular.

Permitir, por ejemplo, en este último evento, que se acuda directamente a la

acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de
defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en
general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto
por la Carta Magna, cuando, en su artículo 86, indica que “Esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial”, lo que es reafirmado en el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, al
establecer que “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otras
recursos o medios de defensa judiciales”.

Sobre el punto, resulta pertinente traer a colación pronunciamiento de la

Corte Constitucional:

En la sentencia T-1008 de 2012, esta Corporación estableció que, por regla

general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo tanto, no
constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los
mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley. Adicionalmente, la
Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de
competencia a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un
pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido
consagrado para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el
Legislador para tales fines.

Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015,

estableció que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten
idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se
consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma
principal y no utilizar directamente la acción de tutela. En consecuencia,
una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le
sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales
contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela
adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del
asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia.

Así, resulta evidente que el accionante no ha elevado el requerimiento

respectivo ante el juez de ejecución de penas, a fin de que se pronuncie
sobre el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por grave enfermedad,
previo estudio de los informes allegados por los distintos peritos médicos,
oficiales o particulares, según el caso, y ,con base en éstos, tome la decisión
del caso, con lo cual resulta irrefutable que lo pretendido es que el juez de
tutela sustituya al juez natural, lo que resulta imposible, conforme se dejó
consignado en párrafos anteriores.

En este punto, es necesario recalcar que una vez se haya efectuado la

postulación respectiva, por parte del interesado, el juez que vigila la pena
tiene la facultad de ordenar la práctica de todos y cada uno de los exámenes
médicos necesarios ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses y, con el concepto emitido por éste, evaluar la situación de salud
del accionante, debiendo proceder a determinar la compatibilidad o
incompatibilidad de la enfermedad con la reclusión intramural.

Sobre el particular, bien vale la pena acotar que la Corte Constitucional , al

estudiar la exequibilidad del numeral 4° del artículo 314 de la Ley 906 de
2004 , determinó que “además del dictamen de médicos oficiales, que debe
necesariamente allegarse, las partes pueden solicitar y allegar y al juez le
asiste la facultad de decretar los conceptos de médicos particulares”
(negrilla por fuera del original), es decir, sigue vigente la obligación de la
valoración por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, la diferencia es que, al contrario de lo que ocurría antes de dicha
determinación, ahora sí, con fundamento en el principio de contradicción
probatoria, las partes pueden presentar dictámenes de índole particular
para, eventualmente, rebatir las consideraciones y conclusiones del
dictamen oficial, frente a lo cual el juez debe entrar al análisis de rigor y
determinar a cuál de los dos le otorga mayor valor y por qué, propio ello del
debido proceso probatorio-contradictorio.

Para una mejor comprensión de lo indicado, resulta pertinente traer a

colación algunos acápites del fallo citado:

24. El precepto impugnado señala: “[l]a detención preventiva en

establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia
en los siguientes eventos:… 4. Cuando el imputado o acusado estuviere en
estado grave por enfermedad, “previo dictamen de médicos oficiales”
(resaltado fuera de texto). A juicio de la Corte, la disposición es ambigua,
pero esta indeterminación no se deriva de una palabra en particular ni del
orden de las palabras dispuesto por el Legislador. El texto normativo es
contextualmente ambiguo porque en su conjunto, como lo sostiene la
segunda de las posiciones entre los intervinientes (supra 4.2.3.), admite dos
significados distintos, con efectos jurídicos notablemente distintos.

Está claro que el precepto acusado exige el dictamen de médicos oficiales

para acreditar que el imputado o acusado se encuentra en estado grave por
enfermedad… El enunciado normativo admite, por lo tanto, dos
interpretaciones: (i) el único medio de prueba válido para acreditar el estado
grave por enfermedad del procesado es el dictamen de médicos oficiales; (ii)
además del dictamen de médicos oficiales, las partes y el juez también
pueden presentar y decretar, respectivamente, dictámenes de peritos
particulares, con la finalidad de controvertir o complementar el concepto
oficial.

24.1. Para la Corte, la primera interpretación es inconstitucional, por cuanto

infringe el debido proceso probatorio… Bajo el alcance en mención de la
norma, se vulnera particularmente el derecho de las partes a presentar y
solicitar evidencias y a que el juez decrete pruebas de oficio con miras a
adoptar la decisión.

Conforme a esta interpretación, la acreditación del estado de salud del

procesado estaría supeditada a un dictamen oficial… Sin una justificación
evidente, ni la Fiscalía ni la defensa podrían presentar y solicitar elementos
de convicción distintos al peritaje de los médicos oficiales, de modo que
aunque cuenten con otros puntos de vista técnicos, no se encontrarían en
posibilidad de allegarlos al expediente, para que el juez adopte una decisión
con arreglo a los principios de la sana crítica y libertad de apreciación
probatoria.
(…)

…en virtud del derecho al debido proceso probatorio y salvo que medien
razones constitucionales suficientes y proporcionales, el Legislador no puede
impedir ni restringir a las partes las facultades de solicitar y presentar otros
medios de convicción, para que sean tenidos en cuenta al momento de
tomar la decisión. Como se indicó, a los protagonistas en el proceso les
asiste la potestad de presentar argumentos jurídicos y razones en procura
de sus intereses, pero también de respaldar su punto de vista, sus
solicitudes y reclamos en evidencias propias. De limitarse estas
prerrogativas, se vulnera el derecho a las garantías mínimas probatorias.
(…)

En consecuencia, el sentido del fragmento acusado, con arreglo al cual el

único medio de prueba válido para acreditar el estado grave por enfermedad
del procesado es el dictamen de médicos oficiales, coarta los derechos de las
partes a probar y a que el funcionario judicial decrete las pruebas
necesarias, pertinentes y conducentes para asegurar el principio de
realización y efectividad de los derechos. En el plano del derecho a la
prueba, la incidencia en sus ámbitos de garantía impacta el debido proceso
y el derecho de defensa y, como efecto, también se restringe el derecho
fundamental de acceso a la justicia. Por lo tanto, al vulnerar el debido
proceso probatorio, bajo esta interpretación, la disposición también
desconoce el derecho de defensa y el acceso a la justicia.

24.2. Por el contrario, la segunda interpretación, según la cual, además del

dictamen de médicos oficiales, que debe necesariamente allegarse, las partes
pueden solicitar y allegar y al juez le asiste la facultad de decretar los
conceptos de médicos particulares, es acorde con el esquema de garantías
que rodean la imposición y sustitución de la detención preventiva y resulta
compatible con la Constitución. En los términos en que se mostró, el trámite
que se examina se caracteriza porque hay lugar a un debate argumentativo
y probatorio entre los adversarios, sobre los supuestos de hecho que dan
lugar a la concesión del beneficio. Por otro lado, al permitir el empleo de
dictámenes privados, distintos a los oficiales, se salvaguarda a las partes el
derecho a que sus solicitudes puedan estar respaldadas no solo en
adecuados argumentos sino también sustentadas en evidencias probatorias
que las justifiquen. Así mismo, se protege el derecho sustancial y el
principio de eficacia de los derechos, en la medida en que el juez también se
encuentra obligado a ordenar la práctica de las pruebas necesarias para la
determinación acerca de las condiciones de salud del imputado o acusado.

En suma, esta segunda interpretación se encuentra acorde con las

subreglas de decisión delineadas en esta Sentencia, sobre el derecho al
debido proceso probatorio. Se protege el derecho que tiene la defensa a
aportar pruebas y a la contradicción de las que sean aportadas en su
contra. Pero, en un sentido más general, se ampara el derecho de las partes
a solicitarlas y a que conformen la actuación, con miras a que sean
valoradas al momento de determinar si el procesado se halla en unas
circunstancias tales de salud que hacen inviable su permanencia en
reclusión. De igual forma, se garantiza que el juez pueda decretar de oficio
otros dictámenes o conceptos técnicos, con el objetivo de que dentro del
proceso existan mayores elementos de juicio y pueda así adoptarse una
decisión más ponderada sobre la sustitución de la detención carcelaria por
la domiciliaria.
(…)

25. En este orden de ideas, la Corte observa que tal como se encuentra
redactada la disposición acusada, es susceptible de una interpretación
inconstitucional, de manera que en principio procedería su declaratoria de
inexequibilidad. No obstante, este Tribunal ha considerado conforme con la
propia Constitución la posibilidad de dictar sentencias moduladas, en las
que se declare una exequibilidad condicionada, en aquellos eventos en los
que sea posible conservar el precepto normativo en el ordenamiento jurídico,
con aplicación al principio pro legislatore, siempre y cuando exista una
interpretación de la norma que al incorporarla al alcance normativo del
precepto o al entendimiento del enunciado normativo, subsane la posible
vulneración de la Carta Política y la torne constitucional.

En el presente asunto, como se dijo, hay una interpretación del aparte

demandado que la hace compatible con la Carta, según la cual, además del
dictamen de médicos oficiales, también se pueden presentar dictámenes de
peritos particulares. Por lo tanto, la Corte declarará en la parte resolutiva de
esta sentencia, la exequibilidad condicionada del precepto impugnado, en el
sentido indicado. (negrillas no originales, salvo las del primer párrafo).

Por consiguiente, resulta indiscutible que el juez está facultado para

disponer la práctica de los exámenes y experticias que considere pertinentes
y con base en los mismos, adoptar la decisión que en derecho corresponda
en relación con el otorgamiento o no de la prisión domiciliaria, bien sea por
enfermedad, o por cualquier otra circunstancia, y no limitarse única y
exclusivamente al concepto emitido por un médico particular en relación
con la gravedad de la enfermedad y la incompatibilidad de la misma con la
reclusión intramural, que es lo pretendido, en últimas, por el peticionario.

Corolario de lo anterior, es imperioso recordar la obligación que recae sobre

la parte accionante de agotar todos los mecanismos dispuestos dentro del
trámite ordinario, circunstancia que como se explicó con anterioridad no se
ha llevado a cabo, pues al no presentarse la solicitud de prisión domiciliaria
por enfermedad grave y debido al carácter subsidiario que se exige para la
prosperidad de la acción de tutela, esta se hace improcedente frente a este
requerimiento.

A pesar de lo anterior, es de señalar que el A quo constitucional, no se

mostró indolente frente al padecimiento de ANDRÉS FELIPE, sino que lo
tuvo en cuenta, tanto así que por eso instó a su defensor para que allegue
todo el material que tenga en su poder al Juez 3° de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Santiago de Cali, con la finalidad de que realice un
estudio adecuado del caso del accionante; adicionalmente, exhortó al
mencionado Despacho judicial para que una vez le sean allegados los
informes correspondientes, de celeridad a esta situación y resuelva de forma
adecuada y conforme a los derechos fundamentales del peticionario,
buscándose así preservar la salud y la vida de aquél.

Bajo tales consideraciones y al no evidenciarse una vulneración de los

derechos fundamentales del accionante, se impartirá confirmación a la
sentencia impugnada».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: CC T-118/95 CC CC-255/20 CC TT-

471/17 CC T-1008/12 CC T-373/15 CC T-630/15 CC C-163/19