LA OBLIGACION Gastén Ferndndez Cruz Pontificia Universidad Catélica del Perti 1, La oBLIGACIGN COMO RELACION JURIDICA Y SU POSTULADO FACTICO: ‘LA COOPERACION La utilidad practica del concepto obligacién se desprende necesariamente de otra nocién prejuridica: la cooperacién humana, expresion de la necesidad existente en la realidad ante la falta o carencia de bienes. Si reconocemos al derecho objetivo una funcién basica y esencial como crea- cién humana, esta serd necesariamente la relacional. El derecho existe en cuanto el hombre es un ser social, por lo que la sociabilidad del ser humano postula la idea de relacién o vinculacién. Si el derecho, entonces, tiene una funcién relacional, se quiere significar con ello nada més que el destino o fin del derecho objetivo: regular la convivencia pacifica de los sujetos dentro de determinado orden social. Para esto, el derecho se vale de dos supraconceptos con el fin de desarrollar un lenguaje juridico: sitwa- cién juridica y relacién juridica. Debemos sefialar que estos conceptos serén para el derecho lo que la letra y la palabra son para cualquier idioma: herramienta de construccién idiomética. ‘Al igual que el lenguaje, el derecho puede ser construido de manera diversa, atribuyendo a determinada palabra 0 vocablo significados distintos, por lo que es necesario que el jurista sea «poligloto». Ast, por ejemplo, en el plano idiomético, la sola enunciacién de una palabra no puede darnos su significado sin ubicarla dentro de su contexto lingitistico. De este modo, la palabra guarda, en espafiol (del verbo guardar) significa «conserva, custodiay; empero, en italiano (del verbo guardare) significa «mira» (del verbo espatiol mirar); por lo que no sabriamos qué significado atribuirle antes de ubicar el tipo de lenguaje hablado, Lo mismo sucede dentro del lenguaje juridico: los conceptos sitwacién juridica, relacién juridica Escaneado con CamScannerLa oBLiGaciON —y hasta el de obligacién—no siempre tienen idéntico. significado, pues, del estructura de cada lenguaje, asi como de la particular se tenga del derecho. Y este, a través de la doctrina, ha desarrollado cu, cuatro importantes conceptos —distintos y hasta antinémicos vocablo relacién jurtdica: 2) El primero, propio de la doctrina cvilista del siglo pasado, la i «todo vinculo de derecho entre dos o més personas, o entre Una menos y una cosa corporal 0 incorporal, con trascendencia en el ‘Tur, Enneccerus & Nipperdey, citados en Larenz, 1978, p, 24 actualidad, sin embargo, la doctrina comparada es undnime (R p. 176; Trabucchi, 1993, p. 51; Giorgianni 1958, p. 91; De 1988, p. 313; Diea-Picazo, 1983, p. 54; Hernandez, 1983, p. 4 1978, pp. 246-249) cuando niega una relacién juridica tun objeto corpéreo, pues la capacidad volitiva necesaria para co relacién solo puede ser reconocida a los sujetos (con aptitud p declaraciones de voluntad). b) En segundo lugar, se la entiende como la vinculacién «entre ur nado sujeto y el ordenamiento juridico, por medio de una norma (Barbero, 1967, p. 149; Cicala, citado en Barbero, 1967, p. 14951 1993, p. 48). Por tanto, se critica la visién intersubjetiva, pues se se que los contactos reciprocos dados entre los miembros de una comu son «zelaciones de hecho, cuyo valor no es una determinada dis una determinada relevancia, a los efectos de la aplicacién de ut juridica» (Barbero, 1967, 150). No obstante, esta concepcién ni gozado de gran aceptacién y prevalece la de vinculacién inters cual entiende al derecho objetivo como «ente tutelar» de la desde que reconoce su existencia y la protege, definiéndose a esta como srelacién de vida reconocida por el ordenamiento juridico atribucién de un derecho a un sujeto, al que corresponde la i de uno o més sujetos» (Trabucchi, 1993, p. 48). ©) En tercer lugar, se la considera una vinculacién intersubjetiva dentro de | un vinculo aparentemente abstracto: se enlazan sujetos indetermin ©, cuando menos, uno determinado con otro indeterminado (Tei H 1991, p. 64; Reale, 1979, p. 177; Larenz, 1978, p. 247; Du Pasquiet, 19 PP. 83-86; Vinogradoff, 1980, p, 52.). Actualmente estas la pos Te iatia dentro de la doctrina comparada y reconoce dos gt Pos de relaciones juridico-patrimoniales: le juridiconeal al 20 Escaneado con CamScannerGastOw FernAnpez Cruz obligatoria. Asi, la primera se caracteriza por la oponibilidad de derechos, 4a cual encuentra su paradigma en la propiedad. Dentro de esta posicién, Diez-Picazo sefalé ilustrativamente: «{..] Solo cuando una persona entra en conflicto con otra u otras se pone en juego el ordenamiento juridico. Hl derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardin (goce), como en la posibilidad de ponerle al jardin una verja y excluir a los demés de la utilizacién del jardin» (1983, p. 59). Aunque esta oponibilidad de derechos como fundamento iiltimo de intersubjetividad es incuestionable en un plano jus-filos6fico, si ha tenido agudas criticas por parte de una cuarta posicién que asigna al vocablo un significado de vinculo intersubjetivo concreto. d) Finalmente, la cuarta posicién considera a esta nocién como un nexo entre sujetos determinados o determinables, negando la relacién juridica entre sujetos indeterminados 0 entre uno y otro. Por otro lado, las crfticas a la concepcién de relacién juridica como vinculacién intersubjetiva abstracta han sido desarrolladas con variados matices: a) De un lado, tenemos posiciones como las sostenidas por Branca, quien afirmé que solo puede hablarse de relacién juridica en sentido estricto, «cuando contra el derecho de uno (sujeto activo) exista correlativamente una obligacién, positiva o negativa, especifica, de algiin otro (sujeto pasivo)» (1978, pp. 15, 175 y 251) y, por tanto, no cabe hablar de esta cuando la aparente vinculacién intersubjetiva se da entre un sujeto activo determinado (propietario) y uno pasivo universal (la comunidad)’. b) De otro lado, tenemos posiciones como las sostenidas por Betti, Giorgianni y el propio Trabucchi (1969, p. 4; 1958, p. 91; 1993, p. 49), quienes mos- traron su escepticismo al hablar originariamente de relacién juridica con sujetos indeterminados. Betti fue claro al respecto: [41] No menos viciada de abstraccin es la (..] concepetén que construye los derechos reales incluyéndoles dentro de las llamadas situaciones juridicas, previamente delimitadas, las cuales poscen su fin en si mismas ya semejanza delos «status» dela persona, no tendrian sujetos pasivos, porlo queen su origen no surgirfan como relaciones juridicas. Ta por gap el ator sirmaba: el] el deco de cro implica ncraramente una rea cién entre dos personas, acreedor y deudor; en vez de esto, en la propiedad, el titular del poder (el Foe fo) ae eneuenta solo ante a cota, no habiendo nade qu tenga una abligacién espectia aire contra (1978, p15). Ver tambien Cazeaux y Tigo (1984, pp, 16y ss.) 21 Escaneado con CamScannerLa osticacion Debe ponerse en claro que tales concepciones bordean el absurd no caen en él, puesto que es absolutamente falso que el derecho ry «ab origine» una relaci6n jurdica en la que estén presentes un sujet ag aunque sea indeterminadamente, unos sujetos pasivos. La verdad es q tales «todos» estos sujetos pasivos, sino solamente aquellos que pueden| a estar, de hecho, en contacto con la cosa [..] (1969, p. 4 ver tambid Mozos, 1988, p. 313). i. Compartimos plenamente la opinién que asigna una conexi6n inten precisamente, por la necesidad de cooperacién humana. Entonces, aun existan relaciones intersubjetivas concretas entre individuos, si estas se pre por circunstancias factuales de oposicién, no pueden ser calificadas como j Las vinculacionesintersubjetivas de oposici6n niegan la cooperacin y se presen siempre, con una caracteristica tipica: la mediatez subjetiva. Ilustremos esta, racién con un ejemplo: Pedro, en su condicién de propietario, pretende gozar d —en forma directa— su propia cosa. Esto ¢s, la estructura del poder que el order juridico concede al titular propictario esta pensada para el goce inmediato de sobre la cosa. De este modo, en el momento en que Juan, abruptamente, int interrumpir o interrumpe dicho goce (mediante una usurpacién del bien, por plo), se materializa una conexién intersubjetiva concreta entre él y Pedro, oposicién: Pedro no ha buscado relacionarse con Juan. Su conexion ha sido f y mediata, pues la tinica conexién buscada por el titular fue con su propia ct Por ello, consideramos sumamente interesante la opinién de Giorgianni: la diferenciacién de los derechos en torno a la estructura del poder: «los der patrimoniales, en consideracién de la estructura del poder concedido al pueden por ello ser clasificados ast: obligacién, derecho de goce (que podria distin Buirscen derecho de goce de la propia cosa o de la cosa ajena), derecho de garantia (sobre la cosa jena), alos que podria afadirse el derecho porestativo» (1958, p. 96) En consecuencia, habrd ciertos derechos patrimoniales en los que el card inmediato del poder del titular sirva para la satisfaccién de su interés; en habré otros en los que la estructura del poder del titular de una situacién ju Gi pensada para, mediante la cooperacién de otro sujeto,satisfacer su interes Agut, el carécter inmediato de ese poder se ¢jerce sobre la conducta del ticular en tina situacién juridica antitética (Ia de deber) para que, a través de esta, satisfaga St interés, puesto que ha comprometido su patrimonio. Por lo expuesto, discrey ici la % discrepamos de aquella posicién doctrinaria que, en tuccién de su leng ei ‘ uaje juridico, atribuye a la relacién juridica la categoria ura” 0 «oncepto-base» del derecho. Al contrario, ereem wéltima supraestruct 22 Escaneado con CamScannerGaston Ferwanpez Cruz pee ere derecho se presentan situaciones jurfdicas que no califican como tales. ‘or ende, afirmar que la relacién juridica es el concepto umadre» de las demés nociones del derecho es confundir esta idea con la funcidn relacional del derecho, pues, en iiltima instancia, el derecho obj relacién juridica fundamental ‘Ya hemos dicho que la funcién relacional del derecho hace referencia a su finalidad esencial, es decir, regular la convivencia pactfca de los sujetos dentro de determinado orden social. En otras palabras, jetivo todo (el sistema juridico) seria una se afirma que esta disciplina existe Por ser creacién y tener finalidad humana, A esto se refer‘a, por ejemplo, Galgano, cuando definié al derecho objetivo como «norma general y abstracta, que regula las relaciones entre los hombres, imponiéndoles determinados comportamientos (© sea prescribiendo obligaciones) 0 imponiéndoles de no asumir determinados comportamientos (0 sea prescribiendo prohibiciones) [...)»; atribuyéndole una funci6n clara y concreta: «la solucién no violenta de conflictos entre los hombres» (2019, pp. 22-23; la traduccién es nuestra). Por consiguiente, la funcién relacional del derecho es la concepcién del dere- cho objetivo como fenémeno social’, la cual dista mucho de la relacién juridica en sentido técnico. Por ello, cuando se sostiene, por un lado, que entre relacién y situacién juridicas existe una correspondencia de continente a contenido, se restringe el concepto de situacién a un status o posicién singular de los sujetos dentro de la relacién. Como indicé Garcfa Amigo, estarfamos hablando de «la polarizacién subjetiva de la relaciém» (citado en Bullard, 1990, p. 128): polo pasivo, representado por la situacién juridica de deber, enfrentado pero definido, ala vez, por un polo activo, caracterizado por la situacién jurfdica de poder. No obstante esta posicién es valida si todos los conceptos que se deriven de ella son coherences entre sf y respecto a ella. Queremos ordenar de otra forma el derecho, pues hay situaciones juridicas que no merecen el nombre de relacién, en tanto su calificacién como juridicas no depende de la concreta vinculacién de un sujeto con otro sino del ordenamienco. ? Ver al respecto Bullard (1990, p. 123). Mas adelante, sefiala: ed st admitimos que existen_ situaciones juridicas que no se configuran como relaciones hui aia qe ay un “algo” juridico que no es relacién. Esto implicaria que ‘el Derecho no desarrolla, en. stricto, una dee ene a resent juridical fuera de a lacgn ent los hombres, Bavaria enone tun hombre y no dos para que exita et Derecho 1} (. 127) > Destacando la concepcidn del derecho como fendmeno social, acs ay w-] La considera- es cre dence div esacietd¢ importante alfinedintendere perches wn onlin pala, eevee srt sano ala formacion dun ardinamento garda sno le ordinamentogiuridico, Le eigen tr asyciata Ese non sno solamente di natura economica ma st igre ae al vil uomio che pasono eseresoddifutiatraverso la solidarieed investono tut ght interes. «il rispesto degli alin (1990. P- ©) 23 Escaneado con CamScannerLa oBLIGACION las posiciones de Reale, Diez-Picazo y G ideraron a la situacién juridica como continen pp. 200-205; 1981, p. 246), Por lo dicho, el gran supraconcepto del derecho objetivo seré pata nosor el de situacién juridica, definido como «todo hecho 0 acontecer de la vi a el derecho; esto es, todo hecho cuyo interés juridicidads. Asi planteada, esta definicién pareciera implicar necesar la de derecho subjetivo, si solamente entendemos por tal «el interés juridic: ién de un interés» (Ihering & Thon, citados en Re solo tendrfamos situaciones juridicas subjetivas cuand Compartimos, més bien, invirtieron dicho vinculo: consi ala juridica como contenido (1979, que resulte trascendente par protegidor o la «protec: 1979, p. 199), con lo que de por medio, existe la tutela de un derecho subjetivo. Nada més alejado de la realidad: el derecho reconoce la existencia de int protegidos que no coresponden ra lo que téenicamente es un derecho sub (Paig-Brutau, 1980, p. 399). Y aunque no exista uniformidad en la doct comparadaen torno ala definicién y uilidad del derecho subjetivo, see reconoc modernamente hablando, por lo menos tres caracteristicas: al ~ es un poder juridicos — merece un tratamiento unitario ¢ institucionalizado; y ~ puede ser ejercido y defendido por el propio sujeto (Castén, 19635 Picazo & Gullén, 1981, p. 471; Puig-Brutau, 1980, p. 400). En tal sentido, una situacién jurfdica puede y debe diferenciarse del derech subjetivo. Es més, este iiltimo pertenece solo a la categoria de las situaciones | dicas subjetivas (en contraposicién a las objetivas) (Castan, 1963, p. 199) de aquellas, cabe diferenciar el derecho subjetivo, el interés legitimo, el poder 1979, p. 202), las expectativas de derecho (Trabucchi, 1993, pp. 45-46) ¥ pata’ nos as facultades y potestades juridicas, ast como los estados, En sua, como lo que ‘ituaién juridica comprendiendo todas as nociones mencionadas en este P _ Sin embargo, antes debemos precisar las clases de situaciones juridicas ‘existen, pues el derecho brinda proteccién de muy diversa forma a los int sometidos a su tutela: ) Situaciones juridicas simples © monosubjetivas. citcunstancias ficticas en las peace extiende su manto protector sobre los sujetos, prescin cualquier vinculacién intersubjetiva concreta. Son, en términos Dier-Picazo y Gullén, «maneras de estar de las personas en si mismas side x 8, que «[..] el objeto de la obligacién es siempre un resultado en relacién com dl vinculo del deudor, es decir, en el sentido de que en todos los casos el deudor est obligado a llevar a cabo la prestacién, sin importar cual sea esta, a menos ‘Que devenga objetivamente imposible [..J» (1954, p. 616 y nota 41), planté una Semilla que uteriormente germiné, tanto asi que una vasta¢ importante doctina 30 Escaneado con CamScannerGast6n Frenénpez Cruz contemporsnea (Cottino, 1955, p. 55; Bianca, P.598) ha sostenido que «...] debe negarse que sea debido un resul 1991, pp. 73-75; Giorgianni, 1965, existan obligaciones en las cuales no i lado y otras en donde sea debido un resultado y no el esfuerzo necesario para conseguirlo (en contra, Schlesinger, 1998, p. 63.). En realidad, un resultado, entendido como momento final o conclusivo de la prestacién, es debido en todas las obligaciones {...}» (Bianca, 1979, pp, 32-33). Sin embargo, en cuanto a la aplicaci6n del artculo 1218 del Cédigo Civil italiano (en adelante CC), los autores concordaron en que debe emplearse en todo tipo de obligaciones (Mengoni, 1954, pp. 201 y ss.; Osti, 1954, nota 36). Empero, para Osti, ante la promulgacién del CC de 1942, Mengoni habria seguido la argumentacién de Demogue, pues habia conciliado los articulos 1176 y 1218 reservando la aplicacién del primero (diligencia en el cumplimiento) a las obligaciones de medios, en tanto el segundo (responsabilidad del deudor) solo seria aplicable a las de resultado. 2.3. El objeto de la obligacién y la correcta lectura de las obligaciones de medios y de resultado Con el fin de sentar nuestra posicién al respecto, siguiendo a Bianca, afirmamos que las obligaciones de medios son aquellas en las que el deudor debe realizar una actividad prescindiendo de la consecucién de una determinada finalidad, mientras que las de resultado son aquellas en las que debe realizar un fin especifico relegando una actividad instrumental. Tipica obligacién de medios es, por ejemplo, la del médico, quien esté obligado a prestar la propia obra pero no a curar al paciente y, en general, la del profesional (y asi lo ha recogido, por ejemplo, en Italia, la sentencia 3463 del 18 de mayo de 1988) (Bianca, 1979, p. 71). No obstante, el autor afirmé que la concepcién francesa de dos categorfas para las obligaciones ha sido efectuada con especial trascendencia sobre el plano de la responsabilidad: en las obligaciones de medios se aplicarfa la regla de la responsabilidad por culpa (cl deudor no es responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en as de resultado se aplicarfa la regla de la responsabilidad objetiva (la diligencia ‘empleada por el deudor es irrelevante, porque lo tinico debido es el resultado) (1979, pp. 73-74). Junto con Bianca, sostenemos que esta tesis —extendida particularmente en Latinoamérica— no es exacta y que ha sido ya ampliamente revisada en la Italia contemporinea, En realidad esta distincién, mantenida atin por la jurisprudencia francesa, ha sido creada para explicar una «cierta reparticién de la carga probatoria del incumplimiento y la aplicacién de una diversa medida de responsabilidad del deudor, por lo que es una categoria efectista, pues —ontolégicamente hablando— ar Escaneado con CamScannerLa onticacion no puede existr una obligacién en la cual no sea debido un resultado, oping compartida por Giorgianni, quien afirmé que «{...] un “comportamiento® g deudor esté siempre “in obligatione [...]”, mientras, de otro lado, un “tesuiltag [..] es siempre necesario, indicando la direccién de la prestacién hacia la ga cidn de un interés del acreedor» (1965, p. 598). Luego, si la obligacién es ante todo un vehiculo de cooperacién human, mediante el cual un sujeto busca satisfacer una necesidad a través de la c69 racién de otto sujeto que tiene aquello que aquel no posee, resulta claro qu cosa que el bien 0 utilidad que le procura el deudor por medio de la pres por lo que siempre existe un resultado en toda obligacién. Por ello, pod afirmar que el gran problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia fi cesa en torno a la diferenciacién de obligaciones de medios y de resultado como conducta de prestacién y conducta de proteccién a la obligaciém: una cosa conducta exigida al deudor como modo de cumplimiento —que siempre aca resultado para el acreedor pues solo se cumple el deber central del deudor median la satisfaccién del interés ajeno— y otra el esfuerzo exigido al deudor para superar los obstéculos al cumplimiento —esto es, la conducta de colaboracién y dilig exigidas al deudor como deberes accesorios—. e Lo que existe, en suma, no es un tipo de prestacién diferente (de medio de resultado), sino un grado de colaboracién diverso exigido por el tipo de obje © resultado del deber central. Por tanto, si se admite que en toda obligaci un resultado, se sostiene también que toda obligacién prove un resultado acreedor que debe, precisamente, ser llamado utilidad. Finalmente, lo que la teoria clisica no pudo apreciar es que las uti comprometidas en el deber de prestacién pueden ser materiales 0 inmate 4) Cuando son materiales (en las obligaciones de dar o en las de hacer devienen en un dar, por ejemplo), el deber accesorio de proteccién (dl Bencia) reclamado al deudor llega al punto de obligarlo a que realice todo ue esté a su aleance para evitar que causas ajenas a él le impidan salvo que lo venzan (por ser extraordinarias, imprevisibles y/o irresistibles ¥s decir, el deudor debe vigilar, antes que el desenvolvimiento desu prop ‘onducta, que causas ajenas a su esfera econdmica no lo dejen cumpli Aqui resulta claro ¢ incuestionable que el deudor responde siempre, a menos que se prucbe la cai Br! ‘usa no imputable, pues la diligencia misma en este ti i fae “una prueba de cumplimiento, dado que, de haber sido dilig StdO®, necesariamente le habré procurado la utilidad esperada al acreet 32 Escaneado con CamScannerGastiy Faantwore Caz @ no ser que se haya verificado y probado una causa ajena): de alli que «quien actia con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucién de la obligaciény, Seguidamente, si la: diligencia lega hasta el limite de la imposibili- dad, quien acria con la requerida cumple (pues el resultado de tal comportamiento no puede ser otro que el haberle procurado la utilidad esperada al acreedor), Por consiguiente, solamente deja de cumplir por causa imputable en dos hipétesis: * Si incumpliendo con sus deberes de diligencia ha dejado que se afecte {a utilidad comprometida en el deber de prestacién. * Sino aporta la prueba positiva de la imposibilidad liberatoria. Todo esto es cierto si los deberes de proteccién del deudor estén conectados con el deber de prestacidn; esto es, que se trate del tipo de deberes de proteccién que coadyuvan a la realizacin del deber central. El quid de la tesis se encuentra en romper el dogma conceptual de adiligencia/ culpar. El concepro de diligencia no deber ser mis entendido como el antitético de la culpa, pues el primero es un deber impuesto por la propia nocién de obli- gaci6n y responde al binomio débito/responsabilidad (Di Majo, 2007, p. 225; Visintini, 2006, p. 225: Castronovo, 1979, p. 506 y ss.), por lo que no es sino una manifestacién mas del principio de que «{...] se responde, porque se debe, no porque se realice un comportamiento (subjetivamente) reprobable [...]»s 0 como bien se ha expresado: «[...] se responde, pues, en tanto la obligacién pervive y pervive insatisfecha, se deja de responder cuando la obligacidn se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestacién no imputable al deudor [..)» (Jordano, 1987, pp. 35 y 76). b) Cuando las utilidades comprometidas en el deber de prestacién son inma- teriales (en las obligaciones de puro hacer o de no hacer, por ejemplo) la situacién no es muy distinta: el deber accesorio de proteccién o de diligen- cia del deudor también hace que este realice todo lo necesario para evitar que causas ajenas a él le impidan cumplir, por lo que «[..] las reglas de responsabilidad/exoneracién contractuales son las mismas para todas las obligaciones y para cada una de sus formas de infraccién [...]» (Jordano, 1991, p. 94). Sila utilidad depende de la forma en la que el deudor ejecuta la prestacién (en tanto esta es resultado estricto de su obrar o abstencién), el deber accesorio de proteccidn le exige un mayor grado de colaboracién: debe vigilar no solo que causas ajenas a él le impidan cumplig, sino tam- bign el desenvolvimiento de su propia conducta, pues ella ¢s la que le da al acreedor el resultado inmaterial esperado. 33 Escaneado con CamScannerGaston Prmsekenes Cruz (a no ser que se haya verificado y probado una causa ajena): de alli que «quien actia con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucién de a obligacisne. Seguidamente, sila diligencia llega hasta el limite de la imposibili- dad, quien actia con la requetida cumple (prues el resultado de tal eomportamiento no puede ser otto que el haberle procurado la utilidad esperada al acreedor). Por consiguiente, solamente deja de cumplir por causa imputable en dos hipétesise * Si incumpliendo con sus deberes de diligencia ha dejado que se afecte la utilidad comprometida en el deber de prestacién * Sino aporta la prueba positiva de la imposibilidad liberaroria. Todo esto es cierto si los deberes de proteccién del deudor estiin conectados con el deber de prestacién; esto es, que se trate del tipo de deberes de proteccidin que coadyuvan a la realizacién del deber central. E] guid de la tesis se encuentra en romper el dogma conceptual de «diligencia/ culpa. El concepto de diligencia no deber ser mis entendido como el antitético de la culpa, pues el primero es un deber impuesto por la propia nocién de obli- gacién y responde al binomio débito/responsabilidad (Di Majo, 2007, p. 225: Visintini, 2006, p. 225; Castronovo, 1979, p. 506 y ss.), por lo que no es sino una manifestacién mas del principio de que «{...] se responde, porque se debe, no porque se realice un comportamiento (subjetivamente) reprobable (>: bien se ha expresado: «[...] se responde, pues, en tanto la obligacién pervive y pervive insatisfecha, se deja de responder cuando la obligacidn se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestacién no imputable al deudor (..)» Jordan. 1987, pp. 35 y 76). b) Cuando las utilidades comprometidas en el deber de prestacién son inma- teriales (en las obligaciones de puro hacer o de no hacer, por ejemplo) la situacién no es muy distinta: el deber accesorio de proteccién o de diligen- cia del deudor también hace que este realice todo lo necesario para evitar que causas ajenas a él le impidan cumplir, por lo que «{...] las reglas de responsabilidad/exoneracién contractuales son las mismas para todas las obligaciones y para cada una ‘de sus formas de infraccidn [...]» (ordano, 1991, p. 94). Sila utilidad depende de la forma en la que el deudor ciecuca la prestacién (en tanto esta es resultado estricto de su obrar o abstencién), dl deber accesorio de proteccién le exige un mayor grado de colaboracién: debe vigilar no solo que causas ajenas a él le impidan cumplis, sino cam- bién el desenvolvimiento de su propia ‘conducta, pues ella es la que le da al acreedor el resultado inmaterial esperado. 33 Escaneado con CamScannerLa onticacton Algunos creerén que esta ¢s una diferenciacién excesivamente sutil en, con la dlasificacién de las obligaciones en de medios y de resultado. No es diferencia es absoluta: por ejemplo, en las obligaciones profesionales médicas uc el especialista que opera no promete la cura al paciente, por lo que este csté fuera de la obligacién. Consecuentemente, como el médico solo se ha oblipade 2 emplear, durante la operacién quinirgica, su eleal saber y entender», énicame responde si no ha empleado la diligencia (pensada en el ambito del deber de pres ida. No obstante, sien toda obligacién hay un aporte de utilidad, es impos nite no espere nada del cirujano, puesto que si este no estuviese en cap proporcionarle algin resultado, el paciente no se vincularia. Obviamente te desearia que se le garantice la cura, pero, si esta no es posible, desea siempr oxo resultado (que es inmaterial): la operacién exactamente ejecutada (Bianca, 1979, 33) quele proporciona la mejora de la posicién de salvamento. Y esta consecuencia, si bien es muy distinta a la cura, siempre ¢s un resultado. Justamente, no ub el deber de diligencia en el ambito del de prestacién contesta a la argumentacién, de la ausencia de culpa como supuesto que exonera de responsabilidad. Se dice que basta —en el ambito del deber de prestacién— actuar con diligencia debida para no responder. Entonces, si ello fuese asf, cuando el deud aporta la prueba de la ausencia de culpa (prueba de que actué diligentemente), estaria demostrando que cumplié la obligacién, pues le habria alcanzado al acreedor el resultado esperado (Jordano, 1987, p. 176). d Como ya se ha mencionado, en el caso de la operacién quirirgica, el resultado esperado es la mejora de las posibilidades de salvacién del paciente. Si este muete, ¢s razonable que se presuma que el deudor no le ha dado el resultado esperado al paciente. Empero, si el médico prueba que operd, y que lo hizo bien, estaria demostrando no que una «causa no imputable» haya extinguido la obligacién, sino que esta diltima ha sido cumplida: se le otorgé al paciente la mejora dest posibilidades de salvacién, por lo que la obligacién se extingue por cumplimiento. Esta esa principal raz6n por la cual todas las teorias que pretenden sustentar® Ja ausencia de culpa como causa no imputable general 0 como supuesto especifico de exoneracion de responsabilidad contractual son erradas: la mal llamada, dela awencia de culpa es una demostracién del cumplimiento de la obligacién y 2 de su incumplimiento, y esto es aplicable tanto a las obligaciones que involucran ¢ su deber de prestacién utilidades materiales como inmateriales. En ambas el debe accesorio de proteccién de la obligacién o el de diligencia llega hasta el imire de ‘a imposibilidad sobrevenida de la prestacién por causa no imputable: se siempre por el deber asumido, que ha obligado al deudor a proteger Ia util comprometida en el deber central (de prestacién), a no ser que se prucbe bo ‘no imputable (caso fortuito o de fuerza mayor). 34RELECTURA DE LAS FUENTES SOBRE ALGUNOS PROBLEMAS DE LA OBLIGACION" Sandro Schipani Universidad Sapienza de Roma 1. Ena ponencia que desatrollamos en Bogoté hace dos afios —profundizando temas ya presentes en la realizada en Rosario— establecimos sintéticamente la configuracién originaria de la obligacién en el derecho romano y su rol de Instituto, pues ha contribuido en la sistematica del derecho privado de manera fundamental (Schipani, 2008, 2011; en general, Grosso, 1970, 2011). En particular, hemos indicado cémo la obligacién se ha configurado de modo diverso a las expresiones de la potestad del padre de familia, en los variados as- pectos de ella: es decir, al culto, relaciones afectivas, proteccién y asistencia de las personas que forman parte de la familia, guia en las actividades que garantizan la conservacién y el desarrollo de la misma familia en una economia predominan- temente de auitoconsumo, regulacién al interior del grupo, etcétera. ‘Asi, la obligacién se separa de esta matrizyse refiere a formas de colaboracién con personas externas a la familia, independientes. De esta cooperacién se indi- vidualizan los caracteres esenciales. La posibilidad de la conducta de cooperacién es, evidentemente, un caricter conexo a todas las conductas humanas, ya sean las requeridas en relacién con los institutos potestativos o las obligaciones. Ya que en la obligacién la posibilidad se refiere a la conducta de una persona externa a las relaciones familiares, ella se elabora de modo explicito y profundo. Seguidamente, el requisito que primero individualiza la obligacién es la deter- ‘minacién de la prestaci6n. Al interior de las relaciones potestativas, la prescripcién } la evaluacién de lo que debia sero venta dado, o lo que estaba hecho o no hecho ea. t= * Traduccién de Rémulo Morales Hervias. Escaneado con CamScanner[ReLECTURA DE LAS FUENTES SOBRE ALGUNOS PROBLEMAS DE LA OBLIGACION por alguno, era confiado ala guia del padre de fini en ciertos por un tribunal doméstico y orientado por las costumbres familiares y comune Por el contrario, en el caso de una persona externa a la familia que colaborg ella cl primer y esencial cardcter de esta colaboracién es que es claramente det. minada, La falta de determinacién transformarfa la relacién obligatoria en q sometimiento a un poder, Por eso, la determinacién distingue esta conducta del reapecto ala debida por el sometimiento a un poder en los més antiguos institu que preceden a la obligacién, como el nexum (persona vinculada), instituto el cual una persona ob-ligada (ligada ob | ligada en funcién del cumplimiento de tuna conducta debida) estaba en prisién hasta que alguno cumpliese la conducts debida, liberdndola, o en un periodo posterior, cuando la misma persona efectuaba una actividad laboral sustitutoria de la conducta incumplida (tal cambio preparé Ia etapa sucesiva). ia Luego, la obligacién asume el cardcter definitivo con la patrimonialidad, Cuando ninguno més fue ligado ni con el propésito de obtener que la conducta, posible y determinada, se efectiie, ni para sustituir el incumplimiento con su trabajo personal, asi como cuando el acreedor insatisfecho se pudo satisfacer solo sobre el patrimonio del deudor incumplidor y no sobre su persona y actividad, — resulta plenamente clara la patrimonialidad de la prestacién; esto es, la necesidad de que sea posible expresar con una cantidad de dinero el valor de la conducta de 4a cooperacién, sin que aquello contravenga la conciencia social. Aquello no esté en oposicién con la primacia de la conducta de cooperacién debida ni con el rol solo sustitutivo de la responsabilidad resarcitoria que surge del incumplimic Con estos caracteres la obligacién se individualiza como una relacién extrema damente refinada que comporta una cooperacién debida entre dos o més personas independientes. El vinculo del deudor en relacién con el acreedor no comporta tun poder de uno sobre el otro que limite la independencia de base del deudo En ella la independencia del deudor comporta siempre su material posibilida ‘ncumplimienta (€ no puede ser forzado o ligado). Al mismo tiempo, estd vinew- tede; Por una necesidad juridica, pero, para inducit al deudor a tal cooperacion, & asthe San establecer garantias (reales o personales). Asi pues, p' s¢ a ery si sera, compensada o, de otto modo, cumplida. ¥ comport Ree eauee limiento, el resarcimiento de lo que le interesa al acres See as, tuna valoracién ‘moneratia, en las circunstancias concretas 7° #e4erdo con la consideracién social, como lo hemos indicado. hay ase aula discusiones que quieren reducir la obligaci6n a la rsponsal i Subrayamos que, en el sistema del derecho romano, a nestro modo de entender, cs indudable la prea, Bias observe inane i spore en cla dela presacién, Sobre al ema volveremose 38 Escaneado con CamScannerSaxDRO SCHIPAN! Por tanto, la obligacién se distingue de las relaciones potestativas, asi como de los diversos deberes, cargas, etcétera. La relevancia de esta relaci6n siempre crece mucho mis, y la individualizacion generalizada de sus caracteristicas es un problema que se presenta de modo prevalen- temente técnico y que es de interés para los juristas. No obstante, estas caracteristicas, como hemos descrito en la reconstruccién histérica referida, han sido el fruto del trabajo de la ciencia juridica y también de las luchas sociales. Ambas conservan un fuerte significado de tutela de la libertad de la persona y de su dignidad, de la transparencia y de la equidad de las relaciones entre las personas, y de la funciona- lidad de la obligacién de estas. De este modo, la falta de elaboracién profunda de la relacién obligatoria en una sociedad que desarrolla siempre més la cooperacién centre personas libres e iguales parece un problema puramente técnico, pero no es asf; es un objetivo central del sistema del derecho romano como «parte integrante de Ja cultura de toda la humanidad» (Jiang, 1988). Ahora, comentaremos la lectura de los Digest relativaa estos caracteres, los cuales son muy técnicos y, precisamente, nos referiremos a este tecnicismo sabiendo que ello tiene una esencial funcién respecto a lo que expresamos, especialmente en el rol que puede tener la unificacién del derecho de las obligaciones en el contexto del sistema en su dindmica expansiva, que actualmente se confronta con la llamada globalizacin. En consecuencia, examinaremos un texto de Gayo relativo a las obligaciones pecuniarias; asi como otro referente al reenwvio de la determinacién de la prestacién en un contrato sinalagmatico y, finalmente, un aspecto de la patrimonialidad de la prestacién. 2. Pero antes debemos analizar una premisa: el contenido de la prestacién; es decir, en qué consiste la conducta debida (Grosso, 2011). Todos tenemos presence el notable texto del jurista Paulo, que dice, en D. 44,7,3 prs «Paulo, libro segundo, De las Instituciones.- La sustancia de las obligaciones no consiste en que alguno transfiera una cosa determinada o constituya una servidumbre, sino en que constrifa a otro a darnos, a hacernos, 0 a prestarnos alguna cosa», En este texto se sefiala la triparticién «dar», chacer», «prestar» que también hayamos en las eInstituciones» de Gayo, 4,2, en las que se indica cules son las posibles conductas debidas ejecutadas con una accién personal y que, después, son individualizadas en la formula desde la cual se establecen las reglas para decidir el caso concreto controvertido. Esta triparticién afsla un concepto especifico (dar) al cual sigue un concepto genérico (hacer, que incluye el no hacer e indica toda otra conducta que no sea tun dar), mientras que el prestar no consiste en una conducta sino en ganantizar y tiene usos especificos. 39 Escaneado con CamScannerROLUCTUHA DE LAS FUENTHS SOBRE ALGUNOS PROBLEMAS DE 1A Optsgqcigy P dar indica el hecho de vhacer adquiris la propiedad» o de shace un derecho real sobre cosa ajenay, y por eso también se subraya el fey dl hacer en la conducta que supone el cumplimiento de tna actividad constituyente (srealizar la declaracién y/o gestos necesatios para ext voluntaden la forma requeriday). Sin embargo, esta accién produce, en un pa plano, tal efecto juridico (transferir la propiedad o constituir un derecho real g cosa ajena) que induce a que se la considere diferente de los otros tipos de «queno constcuyen una actividad negocial, Junto a este significado espectf significa genéricamente «entregar» y, como tal, es a veces entendido como, dela posesién de la cosa transferida, accesorio al precedente (D. 19,1,3,1). la transferencia de la propiedad, no debe estar sujeto a condicién pues el std obligado por el efecto’. Y si este no se produce al momento de la negocial, sino en un momento sucesivo (por ejemplo, la usucapién), los ju admitiran que el dar se perfecciona cuando la usucapién se realiza (D. 17,1,47, Como ya lo hemos mencionado, el Aacer generalmente es asi e incluye toda conducta que no produce un dar; es decis, una transferencia de la propi una constitucién de un derecho real sobre la cosa ajena’, Ahora bien, la extensidn del Aacer parece no dejar espacio al prestar; p leemos D. 21,2,315, dicho término significa «garantizar, y toma dicha expt del cumplimiento de la conducta debida aplicada a todas las obligaciones. Su * Debe tenetse presente que en el derecho romano Jos actos que tienen eficacia real son ¢n relacién con los que tienen una eficacia obligatoria. Modemamente también se ha resdltado que el hacernegocial a veces no produce efectos eal obligatorios y, por ello, si se desarrolla esta cate zoria, se podria examinar la de prestacién distinguiéndola de la no negocal, eile i * D. 50,17,167 127] pri sPaulo; ‘cosas que al tiempo en que se dan > D.45,1,75,7 Comentarios al Edicto, libro XLIX No se consideran dadas tno se hacen del que las reciben, , eee 7: Cplanoy Comentarios al Edict, libro XXII El que ‘estipula cosa que consist ‘no hacer, se considera que estipula cosa i se edifique una casa, modo que no me s fa licito tener el esclavo Eras’s, } ‘en no hacer, como que “por tino se haga ¥’ conducir por un fundo tuyo; que por tino se haga qué 80 sUpiano; Comen sbisos, ay ai Sabina he FSi alguno prometiera de esta manera al que esti 2 algunos inl ls pags 885 ¥ que noes enerador de pobres, ni ots cas 3 Porque si alguno se halla en sible fo que se Pro ‘mete, y sino se halla, es indil;, Fe la en este caso, es img lo que esladeén, que ase ils 70 Y0 opino que ex mis verdadero, que aid aula “que aac Pobres,y que etd sano”, es ii; porque contiene lo que de Se responde”, mucho mas vil gree” 812 alguna de estas cosas se hubiera ahadido, “que de ello Escaneado con CamScannerSapo Scutpant 6, pues, tan general que de ella deriva la palabra prestacién, que incluye todo tipo de conducta debida (Cardilli, 1995)’, Aunque no estin sefialadas en las sistematizaciones generales, el derecho fomano también individualiz6 otras categorias de prestaciones; en primer lugar, la que implica dar una suma de dinero. Piénsese en la compraventa que por ser el precio en dinero se distingue de la permuta o el arrendamiento (locatio-conductio| cuando una de las prestaciones es monetaria. En cuanto a la prestacién como «dar una suma de dinero», reexaminaremos bre- ‘yemente un texto sobre las consecuencias que el cambio de lugar del cumplimiento requerido por el acreedor comporta en relacién con la prestacién —inclusive cuando es monetaria— y resaltaremos el problema més general. Asi, en D. 13,4,3: Gayo; libro nueve al edicto.- La accién en palabras se reenvia ala valoracién del juez, porque sabemos cuanto varfan los precios de las mercaderias en las par- ticulares ciudades y regiones, especialmente el vino, el accite,trigo; e inclusive cl dinero cuyo valor no obstante parece ser tno solo y el mismo, todavia en algunos lugares se encuentra més ficilmente y con intereses menos onerosos, en otros més dificilmente y con més gravosos intereses. ‘Aqui el jurista examina tres temas: la onerosidad, el valor de la cosa el dinero. Respecto al primero, analiza el reequilibrio de la onerosidad del cumplimiento del deudor en una situacién especifica: cuando el acreedor requiere la ejecucién de una prestacién en un lugar diverso de aquel originalmente determinado. Asi, Ja tutela del deudor se justificard sobre la base de la caccién relativa a aquello que era debido en un lugar determinado», pues la ejecucién de la prestacién es més onerosa para él. 7 A pesar de que el concepto de prestar ha evolucionado, el Cédigo Civil francés (1804) todavia Pegi santas cnre pp rer hacer articulos 1136 y 5. 1142,yss,),Incluso, el reciente proyecto de su reforma (2006) conserva la categoria del dar, incluyendo la cesin del crédito, que constituye una «prestacién negocial» que no tiene efectos reales (ver notaa pie 6), Igualmente, dicho proyecto conserva el hacer incluye categorias de prestaciones: peuniaras, de valor, y la distincién —tipicamente francesa— entre obligacin de resultado y de medios(articulos 1144 y s.). Asimismo, ‘el Cédigo Civil espafiol (1889) utiliza la distincién entre dar, hacerino hacer (ariculos 1088 y ss) ¢ igual ocurre con el de Brasil el italiano de 1917 (articulos 864 y ss, que ademds distingue enere el dar una cosa individualmence determinada y una cosa genéricamente determinada) y el mas reciente de 2002 (articulos 233 y s.. En cambio, los Cédigos Civilesitalianos de 1865 y 1942 no siguen esta distincién y ampoco la adopta el Cdigo Civil alemsdn de 1900; empero algunas normas se refieren a tal distincién: el alemin coloca en primer nivel la categoria de las obligaciones de dinero (pétrafos 244, ss), mientras que el italiano de 1942 le dedica un capitulo entero (articulos 1277-1284). Al Escaneado con CamScannerRULUCTURA DE LAS FUENTES SOBRE ALGUNOS PROBLEMAS DE LA OBLIGACI6N, En segundo lugar, al analizar aquello que debe ser valorado en la on de la prestacién, resalta las variaciones del costo y el valor* de algunos bien gibles en los mercados de las diversas ciudades?, Alli dnicamente parece presy situaciones en las que se entregan cosas fungibles en el lugar del cumplim pues ni siquiera considera los viajes del deudor, los problemas de orga crediticios que pueda tener. Por tanto, solo se refiere a organizaciones comerci y financieras, complejas y eficientes (Di Porto, 1984, 1992; Petrucci, 1991) concentra en un aspecto especifico del problema de las obligaciones pecuniari Finalmente, cuando se refiere a las variaciones de precio de bienes co vino, el aceite o el trigo, manifiesta una concepcién del dinero que es dig reflexién, pues es aceptada por gran parte del derecho romano: un tinico e poder de adquicicién/valor. No obstante, una reflexién de Paulo sobre el dine como objeto de la prestacién del comprador que individualiza la compraver conecta histéricamente el surgimiento de dicho contrato con la invencién dinero: «Materia acufiada por parte de una autoridad publicay”®. Por consiguient * Para una mirada més atentaa los aspectos hist6ricos véase Schipani (1997). Sobre el tema en ge hz Lene! (1974, pp. 232 y sss Amarelli, 1984, pp. 105 y'ss.). Si alguien debia dar cirta candi dde dinero, la prerensién debia ser fijada por el pretor (Gayo, 441,50). Luego, si se debia or tun niimero de otras cosas fungibles, la indicacién se establecfa por mandato del juez de conde Guien valoraba el valor del objeto de la litis. Y, aunque dicha accién podia ser ejercida en la residenelt del deudor —que ain ¢s el lugar del cumplimiento comin—, si se determiné co! un lugar especifico distinto y el acreedor ejercié la citacién en la residencia del deudor, su dem implicaria un esluerzo superior al debido (Gayo, 4,53e) y, por tanto, perderia la ls (Provert, 1 ppp. 117 y ss: Sacconi, 1977, pp. 130 y ss.). Consecuentemente, el demandanee deberd apelar a! accién relatioa a aquello que es debido en un lugar determinado, en, por ejemplo, los siguiente nos: El jez declarard que el demandando dé al demandante en el lugar Y determinado el monte determinado |...) (cht. Ulpiano, D. 13,/4,2,1 y 855 Lenel, 1974, pp. 240 y s.). Empero, elm se formula no para una suma determinada, sino para una forma indeterminada, ¢n canto el estimara el valor del objeto de la lis y, en consecuencia, el distinco valor que la prestacion por el cambio de lugar (Lenel, 1974, p. 246; Pugliese, 1991, p. 306). ” Osos temas del interés de las partes para cumplir o para que la prestacion sea ejecutadaen el acordado son analizados en otros pasos de Ulpiano, con mencién de Labedn y Juliano, y de Als (D. 134.2 prs D. 13,4.2,8; D. 13.4.8); asl como en las Insttucione de Justiniano Jo 46-330 D, 18,1,1 prs «Paulo; Comentarios al Edicto, bro XXXHL El oxigen del comprar y del ‘comenzé en las permutas; porque antiguamente no habia moneda como ahora, ni una cosa se Ili= ‘maba mercancia,y otra precio, sino que cada uno permutaba segin la necesidad de los tempos" lag creat. las inviiles nar la divilee va ania muchae veces encede. aul lo que a uno le sobnms & OHO Escaneado con CamScannerSaNDRo ScHIPANT pareciera que la controversia entre sabinianos y proculeyanos sobre la diferencia entre permuta y compraventa acabaria con este texto". Gayo, sabiniano, nos recuerda también en sus Institwciones los términos del debate (3,141). El bused precisar la diferencia entre las dos figuras, compraventa Y permuta, asi como determinar la diversidad de la consideracién juridica entre mereaderias y precio, uilizando otro critetio: iniciativa negocial, que forma parte integrante de «tener una cosa en venta», y correspectivamente la diversa posicién en el contrato de quien «adquiere una cosa que alguien tiene en venta»"?. Este criterio atentia el rol de la moneda pues el precio es considerado el dato como contraprestacién respecto a una cosa que alguien tiene en venta. Si bien Gayo subrayé la necesidad de que la variedad de precios de las cosas sea considerada por el juez y no discutié el poder! valor de adguisicién del dinero, si dud6 respecto de la «unidad e identidad» de tal poder y la relacioné con la diversidad de costos del dinero, en cuanto la adquisicién cuesta ahora mds y ahora menos de acuerdo con la variedad de los intereses aplicados sobre diversos mercados. Es decir, el cumplimiento se vuelve més 0 menos oneroso segiin las circunstancias. Asi, en dicho razonamiento el autor asumié los intereses bancarios y demostr6 sus implicaciones. 1D, 18,1,1,1: «Paulos Comentarios al Edicto, libro XXXIIL- Pero diidase si pueda decise hoy que hay alguna venta sea monedas, como site di una toga, para que yo recibiera una tinica. Sabino y Cassio opinan que hay compra y venta; Nerva y Préculo, que esto es permuta, no compra [..] Pero es més verdadera la opinién de Nerva y de Préculo, porque como una cosa es vender, y otra comprar, uno el comprador, y otro el vendedor, asf una cosa s el precio, y otra la mercancia, yen la permuta no puede discernirse cual sea el comprador, y cuil el vendedom ‘Cf, también de Paulo, el texto utiliado en De rerum permutatione, D. 19,4,1 y ft. J.3.23.2,en comparacién con Gayo, 3,141. En otro sentido, el resripto de Gordiano (a. 238), conservado en C. 4,64,1, el cual es seguido por la Constitucién de Dioclesiano, C. 4,64,2 Gayo 3,141: «Ademés, el precio ha de ser en dinero contante. Mucho se a discutido sl precio puede consistr en otra cosa por ejemplo, sun esclavo, una toga un fundo pueden ser precio de bra cosa. Nuestros maestros creen que el precio puede consstir en otra cosa, de donde resulta que, ‘onforme a la opinin vulgar, se contrae compraventa por medio de la permuta de cosas: esta seria seg ellos, a clase mis primitva de compraventa, Se fundan para ello en el poctagrcgo Homer, aque dice en algin passe (Iida, 7472-475): “ all los griegos de larga cabellra se procuraron ‘ino, / unos por cobre, otros por brillante cero, / otro por cuero, otros por los mismos bueyes,/ y ttros por escavos (Je. Los auores de la escuela contrria son de diverso parecer: estiman que la permuta de cosas es algo distinc de la compraventa, puss de lo contrario no se podria discern a te permuta de cosas cudl se vendia yeuil se entregaba como precio, ya que era absurd creer que amas se vendiany se entreaban como pretio al vet. Sin embargo, dice Clio Sabino, qu sx tienes un objetden venta, por ejemplo, un fundo, y lo que yo recibo entregido como precio es, por ejemplo, un eseavo, parece ques vende el fundo y que el esclavo, en cambio, se entra como precio a cambio del fundo», . ‘Sobre los aspectospartculares de la bilaeralidad en Gayo que rsaltan la iniciativa de una parte ft. Grosso (1974, pp. 158 ss). 43 Escaneado con CamScannerRELECTURA DE LAS FUENTES SOBRE ALGUNOS PROBLEMAS DE LA OBLIGACION De este modo, en un ambiente unificado por una amplia red de flyj movimientos, comerciales y financieros, y que evidentemente conservé las di rencias de «costo de dinero», Gayo, conocedor del dato empitico constituida ¢ esta diferencia, afronté el problema del esfuerzo que debe hacer el deudor par procurarse el dinero debido a los diversos costos de este y la posible ma menor onerosidad de la prestacién a la cual el deudor esté sometido. Y aung no haya desarrollado este tema, si puso en duda la afirmacién del cardcter ges dela invariabilidad del poder/valor de adquisicién del dinero, casi abriéndose, pesibilidad de considerar un aumentoldepreciacion de este. Seguidamente, el nexo dinero-costo, individualizado en referencia a los int reses/onerosidad, es considerado en su variabilidad sin poner en discusién el rol del dinero sobre las otras cosas, asi como su individualidad, pero subordinando las consecuencias juridicas de su naturaleza y su papel tedrico a la efectiva pre sencia de las caracteristicas que deberia tener. En el caso de las variaciones, el jue deberé examinarlas, sobre todo si la variacién del esfuerzo que debe ejecutar. deudor depende directa o indirectamente del acreedor. A pesar de que Gayo cualquier onerosidad, mayor o menor, de la prestacién pecuniaria, incluso cambio de la relaciones entre las monedas. Asi, la reflexién de Gayo atin es sugestiva y materia de reflexién, sobre t en cuanto a los pagos internacionales y las variaciones modernas de los v. ella merece, creemos, utilizarse para reabrir una reflexién sobre la variacién d onerosidad de la obligacién de dinero, asi como acerca de la necesidad de i mentos que, como el juez del texto, garanticen el constante nivel de onerosi de la prestacién para el deudor (Schipani, 2001 y 2003). En otra ocasién hemos reflexionado sobre este texto en relacién con la «deud internacional» y he resaltado cémo algunas dreas evitan o circunscriben el cambio dela oncrosidad de las prestaciones de dar una suma de dinero, y/o del equil de ella a través de la institucién de «monedas Uinicas»; este instrumento se rel Sobre las relaciones internas de tal rea, pero no sobre las externas (Schipani, 1988 2004, 2007). Consecuentemente, en un area como América Latina, en la cual todavia no se ha instaurado una moneda tinica supranacional, que podria esta eee ater los intereambios con pafses externos a ella, a busqueda yt solucién idénea parece indispensable, e et ome lo sure % no obstante, podria consticuirse una comisién perma Améri ina para que haga los ajustes necesarios, pero de todas maneras debe hab 44 Escaneado con CamScannerSanpRo SctPant 3. He dicho que la determinacién de la prestacién es una fundamental linea de demarcacién entre las relaciones potestativas y la obligacién dentro de las relaciones entre personas, Dejando el problema histérico y general, debemos observar que la determinacién puede hacerse de diversos modos, concernientes, también, al objeto de la presta~ cidn, segtin el cual podran resaltarse la individualidad, la cantidad, la cualidad, asi como la individualidad del autor, y si se trata de un hacer, la cualidad de este. Asi, es nula la promesa de cosas fungibles sin la determinacién de la cantidad y la calidad (D. 45,1,94), y a veces estas determina: consideradas como tales por algtin jurista en la biisqueda de lo que las partes han considerado. A menudo la determinacién es hecha directamente; en algunos casos, con referencia a otras detetminaciones, como «lo que el vendedor a su vez ha pagado», «lo que él tiene en caja», segiin las cuales la cantidad asf indicada puede ser ignorada por una o ambas partes, pero es objetivamente cierta y definida’; por el contrario, cuando la determinacién es objetivamente incierta y referida a un evento futuro, la obligacién se considera sujeta a condicién, como en el caso de la compraventa de cosa futura"’, Ademés de otras discusiones interesantes que se hallan en las fuentes'*, indico otra: la determinacién de una de las prestaciones derivadas de un acuerdo «sina- lagmético», es decir, un contrato sucesivo al cumplimiento de una de las partes nes pueden ser ambiguas 0 cuya prestacién es determinada. El precio o la retribucién son clementos esenciales del contrato de compraventa 0 de locacién de servicios (Jocatio), y la falta de determinacién de ellos produce su nulidad; por tanto, nunca serfan eficaces. Sin embargo, el sistema del derecho romano profundiz6 el tema y conocié los contratos innominados. En D. 19,5,22: Gayo; libro décimo al edicto provincial-Siyo te he entregado vestidos para limpiar o arreglarlos, hay que distinguir|: si se ha asumido gratuitamente el servicio, hay obligacién de mandato; si, viceversa, se ha entregado una retribucién, solucin que tenga claridad de referencia y certeza, tal y como las actuales relaciones lo requicren, mediante la individualizacién de un conjunto de monedas de referencias. 4 D, 18,1,7.1:«Ulpiano; Comensariosa Sabino, libro XXVIIL- La compra de este modo: “por cuanto 1 lo compraste, o por el precio que tengo en caja’, «8 valida; porque no es incictco el precio en venta tan evidente, porque més bien se ignora en cuanto se haya comprado, que no que ¢ incierto en realidad», D, 18,1,8 prs «Pomponio; Comentarios a Sabino, libro IX No se puede entender ni compra, ni venta sin cosa que se vend y sin embargo, se compratin perfectamente los frucos los partos fataros, de suerte que cuando el parvo hubies sido dado a uz, ya entonces, habiéndose contratado cl negocio, se entienda hech la venta; pero 3 el vendedor hubiere hecho que no nazca, o se hagan, puede ejerctarse la accién de compra». 16 Hemos tratado de modo mas general este argumenco en Schipani (2006, pp. 217 y ss.). 45 Escaneado con CamScannerReuncruna De LAS FUENTES SORRE ALGUNOS PROBLEMAS DE 1A OBLIGACIGy se ha constituido una prestacién de servicios (/ocatio conduictio). Por el cone si ni se ha asumido el servicio a titulo gratuito, ni se ha establecido conte vulmente o acorlado una retribucidn, pero el negocio ha sido celebrad cntendlimiento que luego yo entregaria, a titulo de retribucién, tanto cua sconemos, parce mejor que deba ser concedida una aceién modelada Jho, es decir, con una previa descripeién de la relacién, como si se el hee de un negocio nuevo. Lugo, el contrato de obra (locatio) en el que las partes no determinan la ; bucidn es nulo, Empero, puede ser necesario ver concretamente la onerosidad cumplimiento de la obra para determinar la retribucién. Ast, puede darse el de gue exista voluntad de las partes por celebrar un contrato y que el conta haga la obta, pero que después de hecho el trabajo no se llegue a un acuerd relacién con la retribucién, En este caso, hay que precisar que la obra no puede ser considerada objeto de una restitucién, como en el caso de qu entregue una cosa y; por ello, se ofrezca a quien ha ejecutado la prestacién t medio para obtener una compensacién; es decir, la contraprestacién conven aunque no determinada, Al respecto, Gayo admitfa una accién sobre la base descripcién del hecho, consideréndolo un «nuevo negocio»: el chago para qu des», segtin el cual, el cumplimiento de la obra acordada de una de las partes que tal acuerdo adquiera eficacia; es decir, a pesar de que es nulo lo hace y; consecuentemente, la contraparte esté obligada. No obstante, cabe de que no hay un valido «para que me des», si expresamente no se ha determinado cuanto se debe dar y si el modo para determinarlo no alcanza el resultado dela determinacién, A pesar de ello, se otorga tutela juridica a este acuerdo. De esta decisién positiva, surge otro problema, a @Si la determinacién es suficiente, cémo se llega a cuantiarla? ¢Cudl ela ’ entidad de la prestacién? j Por ottos textos sabemos que la determinacién de la prestacién puede set Confiada a un tercero elegido por las partes. De este modo, surgen algunas inter= Pretaciones si el tercero no cumple con la determinacién: la primera considera ue el contrato es nulo y la otra admite la sustitucién del tercero sobre la base laddistincin, Es decir, se distingue entre valoracién meramente personaly valoti= «iin conforme a agquella del hombre honesto. La primera ciertamente no puede sustituida por la valoracién de un tercero, mi la segunda se apoya sob ; , mientras que la segunda se apoya. tun crtetio objetivo y admite que el cercero pueda ser sustituido”, Esta distineié ‘ambién la encontramos en otros 4mbitos: un ejemplo es aquel de la aprobaciéa 7 En cuanto ala determinacion E a determinacién del precio en la compraventa o la reribucién en un contrato-de ‘” Pretacibn de servicios (locate), ocorgada a un cescero, es tlevanve la contzaidad de fos textes GOS) E Escaneado con CamScanner‘SANDRO ScutPaNt otorgada al comitente de la obra determinada (D. 19,2,24 pr.), que —obsérvese con miras a los posibles desarrollos— se refiere a la determinacién dela prestacién: por el acreedor: Paulo; Comentarios al Edicto, libro XXXIV.- Si en un pacto de la locacién se hubiera expresado, que se apruebe la obra a atbitrio del duefio, se considera Jo mismo que si se hubiese expresado el arbitrio de buen vardn. Y lo mismo se observa, si se hubiera consignado el arbitrio de otro cualquiera; porque exige Ja buena fe, que se de tal arbitraje, cual conviene a un buen varén [...J- Ciertamente en la aprobacién de la obra realizada, el acreedor, debido a su condicién, solamente participa en su determinacién, pero de modo relevante. Esta valoracién de la parte es admisible porque dicho juicio debe hacerse objetiva- mente, Y esta distincién (que la valoracién se haga sobre un plano objetivo) abre el camino a una valoracién por parte de un tercero no elegido por las partes: el juez'®, Por tanto, la determinacién de la prestacién se efectuarfa como lo harfa «un hombre honesto» y, para ello, se tendré en cuenta pardmetros de cardcter general (por ejemplo, precio de mercado) que sean objetivos y verificables. Ademés, en relacién con la cita anterior, queremos subrayar la operatividad del synallagma entendido en el modo de Aristén (D. 2,14,7,2) como necesidad de reequilibrio econémico segiin la buena fe entre los patrimonios de las dos partes, en tanto una de ellas ha cumplido y, por ende, demanda el cumplimiento de la otra parte como obligatorio”. C. 4,38,15; D. 19,2,25 prs J. 3,231, cuya lectura es necesaria para la correcta interpretaci6n de algunos articulos del Cédigo Civil italiano de 1942. Cf. Gallo (1966; 1999). 1 Esta observacién prescinde del caso sobre la eleccién realizada por las partes del juez-drbitro del proceso romano formulatio, segin el cual concurre tambien la voluntad de las partes. La leccién, ‘sucesivaa la celebracién del contrato de una persona que determine la prestacién también fue prevista en el Cédigo Civil de 1838 del Piamonte-Cerdefia, articulo 1598: «a pesar que se haya previsto en la convencién, si no hay acuerdo de las partes la eleccién se efectia por el juez» y, sin la previsién de la cleccién al juee, pero con Ia individualizaciOn de un modo para realizar la determinacién. Cfe «l Cdigo Civil italiano de 1865, artculo 1454; Cédigo Civil de Venezuela de 1942, arciculo 1479. Sobre las diversas soluciones presentes en los Cdigos Civils ylos de Comercio, cft.Schipani (2006, p. 222, notas), Problemas interpretaivos de ciertarelevanciasuscitan los rtfculos 61 y 62 de la ley de la RPC sobre los contratos de 1999 (Schipani, 2002). ° P), 2,14,7,2: «Ulpianos Comentarios al Edicto, libro IV.~ Peto sila cosa no pasate a otro contrato, y subsistiere, sn embargo la causa, respondié acertadamente Aristn a Celso, que habia obligacin; por ejemplo, re di una cosa, para que me dieses otra: di, para que hagas algo; esto es eovdayyax {synallapma), yde aqui nace una obigacin civil Y por elo opino que con razén fue Juliano repren- dlido por Mauriciano en esto: ce dia Stico, para que manumitas a Pino; lo manumitste; Stco fue Vindieado, Juliano escribe que se ha de dar por el Pretr la accin del hecho; aque dice, que basta ln accidn civil de cosa incierta, esto es, la praesriptis verbs, pues hay un contrato, que Aristén llama avvdddayyet(synallagma], de donde nace esta accion» 47 a Escaneado con CamScannerReLECTURA DE LAS FUENTES SOBRE ALGUNOS PROBLEMAS DE LA OBLIGACIGN, Las fuentes ofrecen materia para ulteriores reflexiones ya discutidas p ji temente por los juristas romanos y que ahora también exigen seriedad, En efse si se entiende el synallagma no como «reequilibrio» entre dos patrimonios siguiendo a Labeén, como «obligacién reciproca™ (segin la cual una obli es causa de la otta y, por ende, su «medida» —el mayor o el menor valor de up respecto de la otra comportarfa que la diferencia sea «sin causa-—), el acuerdo, g seria invalido por falta de suficiente determinacién, por el contrario, serfa yAli¢ cen cuanto la determinacién se realizarfa indirectamente en la otra obligacién, bien este razonamiento puede resultar abstracto, porque concurren una varie, de factores que inducen a las partes al acuerdo contractual —de hecho, esto h que Justiniano rechazara radicalmente este tipo de admisiones—", en algunas ci cunstancias, que se difunden siempre més seguido (como la distribucién de ma este podria ser un dato suficiente para atenuar el rol de la valoracién subjed 4, En cuanto a la patrimonialidad reflexionaremos sobre algunas de las conse cuencias que sugieren las fuentes. En las fuentes esté presente una preocupacién fundamental: salvaguard posibilidad concreta del acreedor de satisfacerse sobre el patrimonio del dew incumplidor. En efecto, el derecho romano individualiz6 Jos instrumentos impo tantes para tal propésito, estableciendo los limites de correccién sobre los ac de disposicién del deudor que incumple en relacién con su patrimonio. Pe con mucho realismo, se seftalé también que «muchas veces los hombres espet Pretor urbano, que unas cosas se “hace{n]”, otras se “gestionan’, y otras se “contraen”. ¥ clertam ‘que la palabra “acto” es general, ya sea que alguna cosa se haga de palabra, ya sea que re ‘como en Ia estipulacién, o en Ja entrega de cantidad; pero “contrato” significa obligacién de uns {2 otra parte, lo que los gricgosllaman ovvddAayya [synallagma), como la compra, venta oe sonduncion y sociedad; “gestionado” significa cosa hecha sin palabras». Aa Cf J. 3,231: «Es preciso que haya un precio convenido porque no puede haber venta sin preci Ademés, el precio debe ser determinado. Pero si las partes han convenido que la cosa sea vendida’ Precio que estime Ticio, era para los antiguos una duda grave y frecuentemente debatida saber si ce ‘no venta, Hemos decidido, por nuestra consticueién, que siempre que la venta ea ken tos teminos:al precio que al persona estime, el contrato exist bajo esta condicié Sasa Betsons nombrada determina el precio en absoluta conformidad a su estimacidn ol prio ee + rad 4a cosa entregada y la venta llevada a efecto, teniendo el comprador la acci6m en. y dora, la accién de venta, Si al contratio, el que ha sido nombrado no quiere 0 dsterminas el precio, a venta serénuls, por falar la consticucin de precio, ¥ aprobado jeste derecho para las ventas, es conforme a razn pe pe a 4 razén extenderlo a los arrendamientos». 48 Escaneado con CamScannerSaxono Seana % los actos de disposicién (incluidas las omisiones al ejercicio de sus propios derechos patrimoniales) se celebran a titulo gratuito y con el conocimiento de '2 propia insolvencia, son revocables. Luego, algunos, Libertad 2 los siervos, estaban prohibidos por una ley, mientras que los actos a ‘tulo oncroso eran revocables si causaban un dafo a los acreedoresy si el ercero adquirente tenia conocimiento de ello®. como las concesiones de Ahora bien, existe otro nivel de la patrimonialidad considerado por el derecho romano. Hay un sutil limite entre patrimonialidad de las elaciones obligatoias [si como de los otros bienes que forman parte del caudal y que sirven para la formacién de buenos ciudadanos) y los bienes y las relaciones obligatoras que son esenciales para la sobrevivencia y dignidad del hombre. El patrimonio, en la doctrina romana, tiene naturalmente la funcién de satisfacer las necesidades de la Persona, pero tal funcionalidad cambia parcialmente cuando hay requetimientos csenciales que satisfacer (como afirma, con imaginativa terminologia, Ulpiano, tomar «la Gnica limpara y los escasos utensilios» de un pobre ¢s como intervenit sobre su persona)", Seguidamente, respecto a las necesidades esenciales de la persona, el derecho romano construyé las estructuras de la obligacién y la responsabilidad en telacién con el patrimonio, segiin los ines de la satisfaccién del acreedor, pero previendo tun «beneficios para el deudor. De este modo, «! magistrado puede pedir al juez que el pago que debe hacer el demandado no constituya una suma tal que implique su miseria; es decir, que el cumplimiento de la deuda no comporte la violacién de sus necesidades esenciales® Esta posibilidad se extendid, en la doctrina romana, a favor de los cényuges, los ascendientes (también aquellos del cényuge), el socio (porque con él hay una relacién casi de hermandad), el donante y algunas otras personas como el consti- tuyente de la dote o os militares™, Asi, la linea de apertura de estas categorlas, en razén de gratitud, solidaridad y funciones, muestra cémo dicha reflexin extendié significativamente este tema”. ® Cf D. 42,8 sobre a acci6a pauliana. % D. 118,655, texto que habla de «vcjar injuriosamente», mostrando de este modo tal conducta como un acto injusto contra la persona, més que como un acto relativo al patrimonio, © Para d benefciu compereniae las fuentes hablan de «condena segtin los limites de lo que puede hacer» (cf. D. 42,1,175 18.19.15 205 21; enoéteras D. 50.17.28); y de «tenerlo cuenta, para que no careaca de lo necesarior (D. 42.1,19.15 30). % 16 ys SO a dorsi her ac pemeees 2009). 49 Escaneado con CamScannerRELECTURA DE LAS FUENTES SOBRE ALGUNOS PROBLEMAS DE. ‘A oBtIcAci6y Actualmente podemos observar que los modernos sistemas de sep prevén o deben prever, segiin una légica diferente, garantias para e cunplad de los deberes de solidaridad y satisfaccién de las necesidades esencina personas Sin embargo, esl reflesiona sobre la permanencia de ea fs de soldatidad directa ente las personas, ls cuales e concretan en el con su fundamental adecuacién a los hombres concretos, sobre todo formas de solidaridad son inadecuadas’, Consecuentemente, est limite, que se aplica entre las formas de sli directa, no se puede considerar como algo del pasado” 0 restringso a las donaciones", Es mds, puede ser generalizado, toda vez que la base «std constituida por la mencionada hermandad existence entre los una sociedad. Y ello se adecua espontineamente a la eficacia de otras fo solidaridad que, suministrando lo necesario, excluyen el presupuesto de oy cacién. Asimismo, dicho limite solo se aplica sobre la responsabilidad del suspendiéndola temporalmente, pero no sobre la deuda, que permanece y aplica, en tanto la ausencia del requisito es temporal, dada la vatiabilidad consistencia de los patrimonios®!, REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Abelenda, Virginia (2009). Benefcio de competencia: fuentes romanas, derecho in J atinoamericano, Ejemplosy propuestas de extensién en su proyecion ‘Porénea, Buenos Aires: La Ley. _ Peruano de 1984, articulo 1633. Ea 'lacién con la obligacin se dstngue ecu ito Petmanece y debe ser cumplido plenamente, Patrimonio que se limita, temporalmente suspend Parte del deudor no pondeta en ae oe Pondria en riesgo la satistacei ntemente entre débito y ie Ya responsabilidad del deudor cone propla lida, hasta el momento en que la satisfacelén por in de sus necesidades esenciales, Aquella que icin sino la del efecto de la responsabilidad paratal_ del deudor. Esta ausencia Escaneado con CamScannerPRECAUCION Y OBLIGACION Enrico del Prato Universidad Roma Tre 1. Aparentemente la nocién de precaucién nos conduce a los confines de la teoria de Ia obligacién, En efecto, en el yocabulario juridico esta tiltima posee un significado que coincide con la relacién obligacional, la cual expresa —a su vez— dl vinculo entre acreedor y deudor. Por el contrario, la precaucién se ha convertido en objeto de estudio de la ciencia juridica desde hace poco mas de una década y, esencialmente, desde la perspectiva de la responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, si dirigiéramos la mirada mis alld del ilfcito aquiliano y considers- ramos la precaucién como deber especifico, podriamos colocarnos en. una pers- pectiva titil para medir adecuadamente su Ambito ¢ importancia: frecuentemente se puede constatar que los territorios limiftrofes —aquellos en los que abundan precisamente los «casos limite-—suelen proporcionar el banco de prucbas idineo para testear las reconstrucciones teéricas. Este serd, pues, el ambito de mi relexidn, ala cual analizaré desde los siguien tes ngulos: el contenido del deber, la relacién con la prestacidn, la presencia o la ausencia de un acreedor y la diferencias que se derivan de estos hechos, la auco~ nomia de la precaucién y las tutes; y a relevancia de la precaucion en cuanto a la responsabilidad. 2. Elniicleo de la relacién obligacional se encuentra en la prestacisn del deudlor, la cual debe ser «susceptible de valoracién econdmicay (articulo L174 del Cédigo Civil italiano —en lo sucesivo las referencias normativas sin ulterioves aclaraciones deben entenderse como provenientes de este Cidigo—), A veces la prestacién tiene un contenido peculiar, como sucele, por ejemplo, com as garantias, En estos supuestos la prestacién tiene como concenidto ta tute Escaneado con CamScannerPRECAUCION ¥ OBLIGACION és ajeno: se trata precisamence de garancizar la realzacién q de un inte! les dafios. i interés o de resarcir los eventual la prestacion —-considerada en si misma— no es patti ‘yocabulario normativo emplea en estos supuestos el mente apreciable: el ddovere en lugat de obbligo w obbligazione'. Desde este Punto devel cerblesndtiog eset constituido por los deberes inherentes a as sslaeiaiag Tiares, Los «derechos y deberes reciprocos de los conyugess (articulo 143), punto de sancionarse penalmente su violacién (articulo Imente se adaptan —precisamente en vi De igual forma, siendo exigibles al del Cédigo Penal italiano), dificil intereses no pattimo: a pesar de esta inadaptabilidad, el régimen « alimentarios: una vez liquidados ju uma por parte del acteedor ob su tensibn hacia i incumplimiento. Sin embargo, obligacién «blinda» los derechos en una suma de dinero, el cobro de tal s sealizard mediante los instrumentos ejecutivos pertinentes. hijo— se "wvanzando aiin mds, incluso en el seno de una relacin obligacional sep + deberes que en s{ mismos no se hallan determin: n Por ejemplo, en el deber de lealtad (en italiano, correttezea, articulo 1175) yet de buena fe, que penetra en general toda la fenomenologia del conerato (arti 1337, 1358, 1366 y 1375). Como es sabido, buena fe y lealkad no tienen z nidos diversos; por tanto, la duplicacién de normas que imponen su obs Vy encuentra sentido en la necesidad de garantizar su respeto en todas las rel aci obligacionales —incluso en las que no tienen origen contractual— y Jos contratos —incluso en los que se refieren a aspectos que no constituye relaciones obligacionales, como sucede precisamente con la eficacia trash Jos contratos (articulo 1376: contratos con efectos reales)—. Se trata de deber. cuyos contenidos se configuran para salvaguardar el interés de la conttay cuanto no afectan un interés propio juridicamente apreciable. Asi, como nO tituyen prestaciones ni comportamientos predeterminados, escapan de ‘caracteristico de la obligacién. Y estos problemas ocurren, igualmente, en los llamados deberes de P conducts o instrumentales). Luego, para poder colocarlos en el dmbiro in, se ha ideado la figura de /a obligacién sin prestacién, lo cual respo! alaexigencia de tomar del régimen del incumplimiento de la reglasaplcables a tales figuras en particular, para resolver el problema d de los remedios y su régimen, En efecto, la violaci6n de /as descubri liano ofrece tres términos dovere, obbl ig pple se» , obbligo y obbligazione, mientras que el ete de dos mins, saber, deberyoblgactin (no del duct). 54 Escaneado con CamScannerExnico ont Prato, encontrindose, precisamente por ello, en la zona limitrofe que separa la designada responsabilidad conensctal —expresion tradicional que reduce inadecuadamente cl verdadero aleance del ambito de tal responsabilidad, en cuanto pretende aludir a la mas amplia responsabilidad por incumplimiento— de la aquiliana. En definitiva, la atraccién de los supuestos de violacién de los deberes instru- mentales al interés de la contraparte, dentro del ambito del incumplimiento de la obligacién, ha conducido a que se atribuya al contenido de la obligacién, asi como & que se le ororgue a los remedios contra el incumplimiento una dimensién que excede la nocidn de prestacién, proveniente de la trad que surge del tenor del articulo 1174. Seguidamente, el sentido de esta atraccién se halla en la exigencia de identificar el régimen de responsabilidad, es decir, la individualizacién de la disciplina que establece las consecuencias juridicas que derivan de la violacién de tales deberes. Si bien la linea que divide ambas érbitas de responsabilidad (incumplimiento obligacional y aquiliana) experimenta una progresiva atenuacién, permanecen, sin embargo, sectores en los cuales el origen incide realmente sobre el régimen de responsabilidad. A saber: términos de prescripcidn liberaroria (articulos 2946 y 2947) y extensién de la carga probatoria que recae sobre el dafiado, la cual —en el caso de responsabilidad por incumplimiento— se limita al titulo de la obliga- cién (dejando de lado, obviamente, la prueba del daito, la cual grava al afectado indistintamente en ambas esferas de responsabilidad). ‘én de derecho romano y 3. Corresponde ahora colocar a la precaucién en el elenco de los deberes juridi- cos, individualizando su contenido. La precaucién se describe como principio y ha sido perfectamente asi explicitado en materia de proteccién del ambiente por la Declaracién de Rio de 1992. Y lo mismo sucede en Europa pues, en materia ambiental, siempre ha contado con una recepcidn normativa (articulo, 191 del Tratado de la Unién Europea y articulo 174 del anterior Tratado de la Comunidad Europea: «{IJa politica de la Comunidad en el ambito del medio ambiente tendri como objetivo alcanzar un nivel de proteccién elevado» y «{s}e basard en los principios de caucela y de accién preventiva, en el principio de correccién de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga» (una andloga graduacion de las tutelas se encuentra también en ¢! texto de la ley china sobre la respon- sabilidad civil, del 26 de diciembre de 2009). Sin embargo, esta regla de la Unién Europea no representa un daco normative signficativo, Ffecivaments, al disposicion —siguiendo el modelo ela chiusulas generales— menciona la cautela (en italiano, precausione) sin definisla: por lo demas, seria arduo, y probablemente limitacivo, encerrar la relacién precaueién/ 55 Escaneado con CamScannerPRECAUCION ¥ OBLIGACION cautela dentro de un esquema circunscripto. Ademés, resulta si orden de las tutelas, a saber: la precaucién/caucela, la prevencién y, fing el resarcimiento. ‘Analicémoslas pues, empezando por la ultima. El resarcimiento p dano; la prevencién afronta un riesgo cierto para evitar ese dafio, y la en cambio, opera cuando no existe certeza del riesgo. ¥ es precisamente que la precaucién se erige como regla de conducta en un contexto de «ir cientifican; es, por tanto, un criterio creativo de reglas concretas de accié geraviesa la dindmica juridica en todas sus articulaciones sectoriales, Po ello, decir que, por su porencialidad inerinseca, va més alld de las nor proteccién del ambiente: en efecto, tales normas aluden a la precaucién, tienen un valor declarativo, es decir, de mero reconocimiento de un pring cuenta con una amplitud mayor. De hecho, frecuentemente se encuentran disposiciones —a veces: que esablecen algunas cautelas para proteger determinados intereses: el el sector agroalimentario y en genera, la salud, sin que —obviamente— constituya su Amico exclusivo. Tales normas, aun cuando no lo hagan a Gan el contenido del principio de precaucién: imponen la obser adichas actividades. Pero, como veremo sdclante, cuando se trata de proteger bienes primarios como la salud, ete exam constituye el nivel minimo de tutela, No obstante, este hecho no excluye el precauciones més intensas en razén de los especificos cono i expli reglas técnicas que le otorgan licitud de concretar récnicos de quien ejercita la actividad. ‘Asi, la verdadera dimensién del principio no se limita a las reglas que lo semplan. Esto conduce, en el Ambito del derecho puiblico, a que se Alexibil principio de legalidad, mientras que en la dimensién del derecho privado, 2.44 individualicen reglas de diligencia especificamente plasmadas en el tipo acti concretamente ejercida y en los conocimientos técnicos subjetivos. 4 ‘Ahora bien, los numerosos trabajos que la doctrina ha realizado sobre 8 precaucién abordan el tema desde la responsabilidad civil extracontractual, invo- indo frecuentemente el articulo 2050. Esta norma, que disciplina el ejecici actividades peligrosas, prevé la posibilidad de exonerarse de responsabili : bando «que se han adoptado todas las medidas idéneas para evitar el 0 embargo, cuando el dafio ya se ha verficado, las reglas que derivan del principio de precaucién sirven —como veremos— solamente para determinar si hay 0 nO responsabilidad, gravitando particularmente en dos elementos diversos laculpay' rnexo de causalidad. En consecuencia, la norma relativa a actividades peligrosas Proporciona un fundamento serio para brindar a la precaucién un rol aucém Escaneado con CamScannerEnrico pet Prato A.una conclusién andloga se llega considerando las otras hipétesis de responsabi- lidad agravada (articulos 2047, 2048, 2054). Incluso no mediando relacién obligacional alguna, los deberes de precaucién se sustancian, técnicamente, en prestaciones (articulo 1174), las cuales representan derechos de todos aquellos sujetos que se encuentran en una mera «posicién de contacto» con la actividad regida por tales deberes. En estas figuras el dato «rela- Cional» del vinculo obligatorio emerge solo con la responsabilidad, en ausencia de la cual tal elemento «relacional» quedaria en la sombra, dando asi forma a una obligacién sin acreedor. EI fenémeno exhibe precedentes arraigados en la tradicién. Un ejemplo al respecto esta constituido por el modus (articulos 647 y 648, en materia testamen- taria; articulos 793 y 794, en el Ambito de la donacién). La cuestién es muy sutil, raz6n por la cual un tratamiento adecuado excederia los limites de esta reflexién. Por tanto, me limitaré a recordar que, segiin una amplia parte de la doctrina y la jurisprudencia, la distincién entre modus testamentario y legado con efectos obliga- torios se advierte en que en este iltimo se individualiza en un acreedor, que por el contrario falta en el primero, mientras que —por su parte— el cargo en la donacién ho constituye una contraprestacién a favor del donante. No obstante, también el modus se concreta en una prestacién cuyo cumplimiento puede comportar la resolucién de la atribucién patrimonial a la cual accede y por cuyo cumplimiento puede accionar cualquier interesado (articulos 648 y 793). En el caso del modus, por ende, el area de la obligacién excede la dimensién de la relacién. Asi, el deber de asumir deerminados comportamientos en el ¢jercicio de una actividad sirve para colocarse al reparo de la responsabilidad aquiliana y de los lamados deberes de proteccién. Empero, este deber difiere de ambos: de la primera porque la dimensién juridica del deber se halla en aprontar una tuela preventiva, es decir, dirigida a impedir la produccién de un evento dafioso; y de los segundos porque el deber no nace de una relacién, sino que se orienta hacia la generalidad. La relevancia intersubjetiva de la prestacién debida en el desarrollo de cierta actividad funda la legitimacién a la accién judicial dirigida a la actuaci6n de la precaucién o, alternativamente, a la inhibitoria de la actividad: solo aqui, es decir en la tutela preventiva, la violacién de la regla de precauci6n cuenta con relevancia propia, sin evaporarse en el seno de la responsabilidad. Ademis, no es necesario que se plantee la violacién de una regla especifica cuya infraccién constituya en si misma un ilicito, sino que es suficiente una negligencia capaz de anunciar el dafio. ‘Modelos muy antiguos de tutela caracterizados por una funcién preventiva se encuentran en las acciones cautelares de obra nueva y de daiio temido (articulos 1171 y 1172), si bien en un dmbito circunscrito a situaciones posesorias y dominicales. 57 Escaneado con CamScannerPRECAUCION Y OBLIGACION Luego, en las elaciones contractuales, en ausencia de ¢ impuestas por la ley (como sucede en la tutela dela said de sa arrculo 2087, y, en modo particular, en la normativa especial que observancia de deberes de precaucién constituye una co a . netecién de la q debida (articulo 1176). Su inobservancia, por tanto, deriva en un incur cuya peculiaridad esta dada precisamente por set juridicamente releray a prescindiendo del dao: por ejemplo, laviolacién del deber de custodian, de la infraccién del deber de restituir la cosa. Y esta violacién puede determ, resolucién del contrato 0 —en los supuestos permitidos— el desistimien cuando no se vislumbre ningun dafio. Por ejemplo, la negligencia en la consentird que el comodante o depositante exija la restitucién de la cosa vencimiento del plazo convencional; de este modo, el paciente podré desistn tratamiento sanitario y el duefio de la locacién de una obra. Ademds, su inol vancia puede fundar la demanda—incluso en via cautelar y siempre que subsi los presupuestos— tendiente al cumplimiento de los deberes de precaucié En cambio, en las relaciones obligacionales no contractuales, en las no se aplican ni la resolucién ni el desistimiento, es posible incoar solamen demanda de cumplimiento. 4, Con as precedentes consideraciones hemos percibido que la prevencién re senta el Ambito en el cual el deber de precaucién se eleva a fendmeno relevan en si mismo; esto es, cuando no queda absorbido en la responsabilidad contractual o extracontractual. Veamos ahora mds de cerca su config La tutela preventiva no coloca en la perspectiva relativa a los remedios, con loq para la prevencién del dafo. Abora bien, la relacién entre la tutela preventiva y la falta de precauci6n, algunas dudas que conviene afrontar, ya que se sabe qué dimensién jurisp! de los principios indica su verdadera efectividad. El primer dato por consi incumbe al ambito de la tutela sustancial inhibitoria (cft., por ejemplo, los articw’ 844 y 1171): la constatacién de que la exigencia de la curela preventiva nace 4 cardcter inadecuado de la resarcitoria obliga a que se le atribuya a la p alcance més amplio posible. ‘Una segunda cuestién atafie al modo en que se realiza la tutela y, en este se! cabe preguntarse si la demanda que suele inhibir el desarrollo de una actividad: falta de precaucién debida debe ser conjugada con el interés por el cumplim de tal actividad. Asi, si la respuesta fuera afirmativa, se introduciria la regla d Proporcionalidad del remedio en el ambito de la tutela inhibitoria. 58 Escaneado con CamScannerEnrico pet Prato En otras palabras, la inhibicoria no puede resultar excesiva respecto del interés Por el cual la precaucién se exige: por ello, la prohibicién de una actividad pres- rita o en la que se adoptan reglas de precaucién se resuelve en la inhibicién de su desarrollo debido a la falta de tales precauciones. Por tanto, esta interdice n—por més radical y definitiva que sea— se corresponde con la ausencia de cada y opera en razén de ella. Por el contrario, es otra la configuracién que tiene la tutela preventiva en la relacién obligacional: siendo en este caso instrumental al interés del acreedor, se resuelve en la orden cautelar de adoptar la precaucién debida. Y, por ende, resulta funcional este estimulo para realizar obligaciones de hacer infungibles (articulo 614 y también en el Cédigo Procesal Civil), perseguido mediante condenas pecuniarias debidas, en funcién de la persistencia en la violaci6n de la orden del juez (siempre a pedido de parte y atendiendo al limite de su manifiesto cardcter inicuo). Para favorecer la importancia de la norma, ademés, la infungibilidad se interpreta en forma amplia, es decir, referida al interés protegido aun cuando este pueda ser realizado con medios fungibles. La accién de cumplimiento tiende a realizar el interés al cual la obligacién sirve de instrumento: por ejemplo, en la violacién del deber de custodia (articulo 1177), la cual prescinde de la destruccién o la pérdida de la cosa objeto del deber impuesto. Como ya hemos anticipado, en este caso el incumplimiento, si bien se concibe en funcién de la responsabilidad (articulo 1218), es relevante incluso prescindiendo del dafio. 5. Hasta aqui —siempre en Iineas generales— hemos realizado una descripcién de las caracteristicas salientes de los deberes de precaucién. Ahora, los anali- zaremos més atentamente en relacién con los canones generales de la relacion, obligacional. En este sector —como ya se ha anticipado—, la precaucién no es relevante en forma auténoma, sino que se halla absorbida como compo- nente de la responsabilidad: principalmente en el juicio relativo al nexo de causalidad y a la culpabilidad; ademis en la determinaci6n de la extensién del resarcimiento. Culpabilidad y causalidad constituyen dos aspectos lgicamente independientes, si bien pragmaticamente conectados, toda vez que Ja falta de precaucién desempefa un rol no desdefiable en lo que respecta a la gestin del riesgo. ‘Comencemos con la culpabilidad. El punto de referencia esté constituido por Ja diligencia debida por el deudor (articulo 1176), a cual —dejando de lado el debate sobre la relevancia de la antigua distincién entre obligaciones de medios y de resultado— lleva a que se reflexione sobre la precaucién como un aspecto de la diligencia, Al respecto —y aqui muchos datos surgen de ese provechoso laboratorio 59 Escaneado con CamScannerPRECAUCION ¥ OBLIGACION de la responsabilidad que constituye la materia médico-sanitaria—, lg pp la precaucién equivale al cumplimiento de la obligacién con la diligencia, por la naturaleza de la prestacién. ; Esto, por lo dems, gravita en diversos aspectos del juicio de responsa particularmente, en materia de distribucién de las cargas probatorias yen la p del concreto contenido de los deberes de precaucién. Bajo el primer ag ventaja del acteedor en la distribucién de las cargas probatorias, establecid sistema italiano de la responsabilidad por incumplimiento de obligacién culo 1218, por el cual el acteedor debe probar la existencia de la oblig alegar su incumplimiento—, se encuentra mitigada por la prueba —offeci el deudor— de haber adoptado todas las prescripciones técnicas y norm en funcién de la llamada cercanéa de la parte a los instrumentos proba bien —en la especie— hubiera quedado insatisfecho el interés respecto al cumplimiento era funcional. En cuanto a los contenidos concretos de la precaucién debida como expre sién de la diligencia (cf. articulo 2236), corresponde establecer si es sufic Ia observancia de eventuales prescripciones normativas o técnicas, generalment acreditadas —por ejemplo, Hneas guta, protocolos, reglas deontolégicas— 0 si en cambio, ello constituye un requisito minimo que no excluirfa —en presen de pruebas atendibles— la pretensién de cautelas concretamente més int Como principio, cuando el deber de precaucién ostenta una previsién mativa, entra en escena el segmento de la culpa que consiste en la «inobser de leyes, reglamentos, rdenes 0 disciplinas» (articulo 43 del Cédigo Penal), 4 al mismo tiempo —como yeremos—, es relevante desde el punto de vista de prueba del nexo causal. ; No obstante, lo recién sefialado nos lleva a determinar si, frente ala i cientifica, la observancia de la disciplina de la actividad ejercida es por sf mis suficiente para excluir la culpa y, con ella, la responsabilidad. De este modo, anilisis del problema debe partir de la consideracién de las normas por aplicat: En primer lugar, si dichas normas se agotan en Ia indi 0 de licitud, en el ejercicio de una determinada actividad segin los critetios derecho piblico, su observancia no excluye, sin embargo, que pueda surgi: tipo de responsabilidad, Mientras que, en segundo lugar, cuando los pardmetto normativos de la actividad se construyen en funcién del interés que la precauci6n intenta proteger, su observancia orienta la solucién en sentido opuesto. a Queda, empero, una zona lim{trofe: cuando el dafio, que se ha producido pesar dela plena observancia de las prescripciones normativas y «protocolares», RO es atribuible a factores extrinsecos y—por tanto— las reglas de precaucién existen- tes han revelado su insuficiencia a la hora de proteger todos los intereses posibles. 60 Escaneado con CamScannerEnrico pet, Prato El punto, en este caso, es distribuir el riesgo de la incerteza cientifica: por un lado, el respeto de las técnicas impuestas por las normas de precaucién conduce a excluir el ilicito; por el otro la consecuencia de que el dafio quede a cargo de quien lo ha suftido nos deja insatisfechos, Ast, dicha cuestidn conlleva a que se decida entre tres alternativas: a) si el dafio es irrelevante; b) si el dao es resarcible, a pesar de derivar de acto licito (pero aqui se nos presenta el freno de la tipicidad de los actos livitos daiosos —por ejemplo, los articulo 81, 1328, inciso 1, y el articulo 2047, inciso 2—, + 0c) si el dafio es solo un indice del ilicito. Luego, un criterio idéneo para orientarnos hacia una solucién deberfa nutrirse dela constatacién de que la adopcién de medidas de precaucién, en el dinbito de reglamentacién primaria o secundaria —sea que deriven de actos administrativos © protocolos establecidos por entes privados—, presupone ya una demostracién de Ja potencialidad riesgosa insica a determinadas actividades, de las cuales se deben hacer cargo, también, los sujetos que en concreto la ejercitan. Por ello, la funda- cién de un deber de precaucién més intenso puede encontrarse, esencialmente, en las condiciones subjetivas de quien ejerce la actividad. En otras palabras, en la aptitud de la persona para establecer técnicas operativas més rigurosas que las ya prescriptas, atendiendo las particulares situaciones en las que es ejercida la activi- dad, porque la existencia de una normativa técnica no circunscribe el mbito de Ja diligencia exigida, En definitiva, se debe excluir toda posibilidad de utilizar la incerteza cientifica como causa de justificacién. Por otro lado, emerge la condicién subjetiva del destinatario de la precaucién: ella, en los limites en que era 0 debié ser conocida por el sujeto obligado a examinar las reglas de precaucién, se vuelve més intensa en funcién del interés protegido. De todos modos, se entiende que la comprobacién del nexo de causalidad recae sobre la victima del dafio, y ello segiin la regla general, aunque aqui esté plasmada solamente en el ambito de la precaucién. 6. Por consiguiente, esta observacién nos lleva a la zona de interferencia entre precaucién y nexo de causalidad. Teniendo en cuenta que la comprobacién juridica de la relacién de causalidad se susteae (no obstante los variados esfuer- 203) a un canon cientifico univoco, la precaucién proporciona un criterio de apreciacién sobre la base de la probabilidad légica. En otras palabras, los cnones de precaucién, en cuanto son instrumentos de la gestién del riesgo, ofrecen otros criterios de imputacién de responsabilidad. Tales cénones, si bien elaborados en un plano de valoracién objetiva de la accién (% por tanto, institucionalmente conectados con la diligencia en su aspecto negativo, que es la culpa), se consolidan como instrumentos para establecer el reparto de las consecuencias dafiosas de una accidn. Por ende, este aspecto merece 61 Escaneado con CamScanner