EN LO PRINCIPAL : DEDUCE RECURSO DE NULIDAD CON CAUSAL

PRINCIPAL CONFORME 374 E) EN RELACIÓN AL

342 LETRA C) DEL CPP Y CAUSAL SUBSIDIARIA
CONFORME 373 B) DEL CPP.

OTROSÍ: : INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN.

SS. Noveno Juzgado de Garantía.

Matías García Manzor, abogado, defensor penal público, en representación del

sentenciado Heriberto Segundo Ortiz Escalona, en causa RUC
2200600048-0, RIT 4204-2022, por el delito de hurto simple establecido en el artículo 432
y 446 N°3 del Código Penal , a SS. Respetuosamente digo:

Que estando dentro de plazo y por las razones que paso a exponer y de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, vengo en deducir
Recurso de Nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada en autos y leída en audiencia
de fecha 22 de julio del 2022 , por la cual se condenó a mi defendido como autor del delito
hurto simple en calidad de consumado, a la pena efectiva de ciento veinte días, presidio
menor en su grado mínimo más las accesorias legales de inhabilitación para derechos
políticos durante un año y la pena de multa de una UTM, a objeto que la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago, conociendo en lo principal de estos antecedentes anule la sentencia
y el juicio oral y los deje sin efecto, ordenando la realización de un nuevo juicio por el
Juzgado de Garantía correspondiente o, en subsidio, enmiende la sentencia conforme a
derecho.Fundo este recurso en base a las siguientes causales y motivos de nulidad:

1.- CAUSALES DE NULIDAD:

CAUSAL PRINCIPAL: 374 e) en relación al 342 letra C) del Código Procesal Penal.

El presente recurso de nulidad se funda en la causal de la letra e) del artículo 374, en

relación con el articulo 342 letra c) del Código Procesal Penal. Esto, a su vez, en relación al
artículo 297 del mismo cuerpo legal, el cual indica que "los Tribunales apreciaran la
prueba con libertad, sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados…"

En base a lo anteriormente señalado, el Noveno Juzgado de Garantía debió realizar

una valoración acorde a los parámetros que exigen las últimas dos normas citadas llevando a
cabo una ponderación de la escasa o nula prueba producida de forma racional e integra, lo
que no se lleva a efecto en el fallo recurrido para dar por establecida la existencia del hecho
punible y la participación de mi representado.

CAUSAL SUBSIDIARIA: 373 b) del Código Procesal Penal

Como causal subsidiaria se invoca la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del
Código Procesal Penalque establece lo siguiente: “Procederá la declaración de nulidad del
juicio oral y de la sentencia: b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere
hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo”. Ello, en relación al artículo 7 del Código Penal en relación al 432 y
446 N°3 del Código Penal al castigar como un ilícito consumado hechos que se encuentran
delimitados en el propio en estado imperfecto particularmente frustrado.

2.- Preparación del recurso conforme a estas causales:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 377 inciso 2º del Código Procesal Penal, no es

necesaria la preparación del recurso, por cuanto la causal invocada es la del artículo 374 letra
e) y 373 b) del Código Procesal Penal que se encuentra expresamente eximida de tal
preparación.

3.- Hechos atribuidos a los imputados en la sentencia recurrida:

El Ministerio publico sostuvo la existencia del siguiente hecho establecido en el

Considerando Segundo: “Que el día 20 de junio de 2022, aproximadamente a las 12:15 horas,
el requerido HERIBERTO SEGUNDO ORTIZ ESCALONA ingresó al Supermercado Líder
ubicado en Américo Vespucio 2500, comuna de Cerrillos, y desde su interior procedió a
sustraer con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, una batería de vehículo marca
Alpine, especie avaluada en la suma de $69.990.-pesos, circunstancia que es captada por las
cámaras de seguridad de dicho local comercial, para posteriormente traspasar paletas de
seguridad y cajas registradoras, sin cancelar su valor, siendo sorprendido por personal de
guardia de dicho local comercial, procediéndose a su detención. Los hechos descritos serían
constitutivos del delito de hurto simple, previsto y sancionado en el artículo 446 N° 3 del
Código Penal, se le atribuye participación de autor y grado de desarrollo frustrado”.

A.- Causal principal: La del artículo 374 letra e) en relación con los artículos 342 letra
c) y 297 todos del Código Procesal Penal.

Antecedentes de hecho constitutivo del vicio de nulidad:

El Considerando Quinto de la sentencia que se impugna señala “Este Tribunal

apreciando los elementos de prueba rendidos durante la audiencia de conformidad con lo
establecido en el artículo 297 del Código Procesal Penal, ha adquirido la convicción, más
allá de toda duda razonable, que se encuentra acreditado el siguiente hecho: El día 20 de junio
de 2022, aproximadamente a las 12:15 horas, el requerido HERIBERTO SEGUNDO ORTIZ
ESCALONA ingresó al Supermercado Líder ubicado en Américo Vespucio 2500, comuna
de Cerrillos, y desde su interior procedió a sustraer con ánimo de lucro y sin la voluntad de
su dueño, una batería de vehículo marca Alpine, especie avaluada en la suma de $69.990.-
pesos, circunstancia que es captada por las cámaras de seguridad de dicho local comercial,
para posteriormente traspasar paletas de seguridad y cajas registradoras, sin cancelar su valor,
siendo sorprendido por personal de guardia de seguridad

Para dar por probada la proposición fáctica que antecede y condenar a mi representado
a una pena de ciento veinte días de carácter efectivo, el Noveno Juzgado de Garantía
fundamenta en un solo párrafo la declaración de todos los testigos: “Para dar por acreditada
la proposición fáctica que antecede se han tenido en consideración como elemento de
convicción principalmente el relato del guardia de seguridad Sebastian Muñoz Ibarra quien
juramentado expuso que el imputado entro al local con una caja de batería, presentó una
boleta. Luego se presentó al Servicio al Cliente para hacer una devolución. El otro guardia
señaló que no había ingresado. Vio las grabaciones y se percató que había hecho el cambio
de baterías. Fue detenido cuando traspaso las cajas. Fue un jueves en el local de Cerrillos
con Américo Vespucio, en Híper Lider. Como a medio día. Entro con una caja vacía de
batería, la tenía tapada con una chaqueta. Se percataron cuando estaba afuera haciendo el
cambio, la lleva en un carro. Introdujo una batería en la caja, la tiro hacia a un lado. La
caja tenía una batería más barata. En el local saca la más cara y la ingresa a su caja. La
batería que traía quería hacer la devolución. Se va al Servicio al Cliente frente a la entrada
principal. Pide el cambio por detrás de caja, cruza las paletas de seguridad y sale con el
producto de la Sala. En qué momento lo detienen? Señaló que el guardia le avisa que va a
salir con la batería. Ve las cámaras, el cambio, y lo detienen. La batería se devuelve al local.
No recuerda el monto. Se hizo nota de crédito, esta archivada. Se respaldan las imágenes de
las cámaras. Se exhiben imagen. El testigo reconoce nro. . 1: describe caja de batería y
modelo. 2.- reconoce pasillo con el imputado, de venta de automóviles. Se encuentra a la
izquierda. Nro. 4 cajas vacía de batería. 5.- cuando destapa caja; 6.- Muestra que paso lineal
de cajas. Y entrada de local. El detenido se llamaba Heriberto. Reconoce al imputado
conectado. Con lentes y audífonos. Contra examinado por la defensa: Refiere que todo lo
dijo a Carabineros, recuerda haber declarado. Sobre la hora?’ poco antes del mediodía. No
recuerda hora. Hizo nota de crédito. Cuando llego Carabineros tenía Listo la nota con
avaluó. No recuerda cuanto demoro Carabineros. Puede ser una a dos horas. Agilizan la
labores gestionando boletas. Además de lo anterior se contó con la declaración del imputado
quien renuncio a su derecho a guardar silencio y expreso que entro al Líder fue al pasillo
tomo la batería, no alcanzo a salir y lo tomaron detenido. No llevaba otra especie, fue
detenido por el pasillo, antes de las cajas. Le dijeron que se llevaba la batería. Venía en una
caja chica. No se activaron alarmas. Contra examinado por la fiscalía: Responde que paso
el 20 de junio de 2022, entro al Líder de Vespucio 20500 de Cerrillos. Cuál era el valor??
Responde que no lo recuerda, tenía dinero. No la iba a pagar. Que iba a hacer con la
batería. La podía guardar. Lo detuvieron antes de salir de las cajas, retirado de las puertas.
Que paso con la batería? Se quedó en el Supermercado”.

Configuración de la causal de nulidad invocada:

El fallo recurrido incurre en el motivo absoluto de nulidad previsto en la letra e) del

artículo 374 del Código Procesal Penal, esto es, cuando en la sentencia se hubiere omitido el
requisito previsto en el artículo 342 letra c) en relación al artículo 297 del Código Procesal
Penal, lo que determina que el Noveno Juzgado de Garantía mediante una valoración
apartada de los parámetros que exigen las últimas dos normas citadas, llegasen a la
convicción de la existencia del hecho punible y la participación de mi representado que no
corresponde con la conclusión que se habría obtenido si se hubiese considerado toda la
prueba rendida y realizado una racional e íntegra ponderación de ella particularmente
en base al testimonio del propio guardia de seguridad y mi representado quienes
señalaban que se encontraba dentro del recinto en Servicio al Cliente intentando
realizar cambio de producto más propio de una defraudación que una apropiación,
vulnerándose de esta forma el principio de razón suficiente.

Específicamente el Noveno Juzgado de Garantía no considera ni sustenta ninguna de

las alegaciones y contradicciones de la prueba formulada por el ente persecutor,
particularmente en base al testimonio esencial del guardia de seguridad considerando que
estamos frente a una causa donde mi representado fue condenado por un ilícito de hurto
simple cuando ambos guardias de seguridad señalan que lo que se encontraba intentado
realizar mi representado era un cambio de baterías en Servicio al Cliente como lo refrenda la
misma magistratura al plasmar las declaraciones indicando “Vio las grabaciones y se percató
que había hecho el cambio de baterías”, “Introdujo una batería en la caja, la tiro hacia a un
lado. La caja tenía una batería más barata. En el local saca la más cara y la ingresa a su caja.
La batería que traía quería hacer la devolución. Se va al Servicio al Cliente frente a la
entrada principal”

Es dable señalar que toda esta prueba fue incorporada por el Ministerio Publico los
que refrendan que el individuo queda en Servicio al Cliente intentando realizar un cambio lo
que además es sustentado por la declaración del mismo imputado quien corrobora que realizó
un cambio de baterías y que estaba intentando realizar una devolución en Servicio al Cliente
–precisamente respecto a las baterías- cuando lo detienen sin haber salido del local y menos
habiéndose apropiado o teniendo el dominio de alguna especie. Que aquello no es sustentado
ni fundamentado de modo alguno por el ente juzgador ni siquiera acreditando en su
fundamentación los elementos básicos del tipo en un ilícito de hurto simple consumado como
es la efectiva apropiación de una especie mueble.

Garantía de legitimación de la actividad jurisdiccional en un Estado Democrático de

derecho: El deber de fundamentación de la sentencia.

La decisión de motivar las sentencias no es únicamente legal, como se establece en

los artículos 297 y 342 letra c) y d) del Código Procesal Penal, sino que ello se deriva de la
idea misma de potestad y de su ejercicio en un Estado de Derecho Democrático, donde no se
puede desligar de las ideas de jurisdicción y motivación"1.En el artículo 36 del Código
Procesal Penal Chileno se prevé que "será obligación del tribunal fundamentar las
resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones
de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos
de hecho y derecho en que se basaren las decisiones tomadas.
Así, en nuestro sistema procesal se exige la motivación de la decisión la cual sólo
será posible cuando la resolución del caso se fundamente en elementos racionales que
permitan la reconstrucción del razonamiento por cualquier tercero (el cual no tiene acceso a
la creencia individual del juez), y en definitiva controlar la decisión de lo que "está probado".

Corrobora lo indicado el propio mensaje del ejecutivo al Congreso de la República el

año 2000, que señala: "Paralelamente al reconocimiento de la libertad del juez para la
valoración de la prueba, se enfatiza la necesidad de la explicitación de los razonamientos
utilizados para el establecimiento de los hechos a partir de los diversos medios. Esta
fundamentación debe constituirse en una de las exigencias más rigurosas para los jueces
como único modo de garantizar el posterior control de sus decisiones, tanto por parte de
los tribunales que conozcan de los recursos en contra de la sentencia como por parte del
conjunto de la sociedad"2.

Vicio en que incurre el fallo y causal invocada.

Ella corresponde a la infracción del artículo 374, letra e) en relación al artículo 342
letra c) del Código Procesal Penal. Así, en la sentencia objeto del recurso se han vulnerado
los principios de la lógica, específicamente al principio de razón suficiente, "faltando a una
motivación concordante, verdadera y suficiente" pues el razonamiento correspondería
únicamente a propias e íntimas convicciones y no a una fundamentación íntegra y racional
de los medios de prueba presentados en juicio ante el Noveno Juzgado de Garantía como
queda refrendado en los acápites anteriores.

Para precisar el vicio en que incurre la sentencia, cabe señalar que infringe
específicamente el principio básico de la lógica denominado principio de razón suficiente,

1
Victoria Iturralde. "Justificación Judicial: Validez material y razones". Revista Analisis e Diritto año
2004, pp. 119 y ss
2
Historia de la Ley Nº 19.696, establece el Código Procesal Penal, 12 de Octubre de 2000 , Biblioteca
Nacional del Congreso de Chile, pp.29
que señala que las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su
existencia, también expresado en los siguientes términos: "Ninguna enunciación puede ser
verdadera sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo".

Si la ley exige certeza sobre los extremos fácticos de los que se hacen desprender las
consecuencias jurídicas emanadas de la sentencia, se requiere que la prueba en que se basa
la decisión sólo pueda dar fundamento a esas conclusiones y no a otras3. De este principio
lógico se deriva la exigencia de que las inferencias realizadas por el tribunal sean necesarias
e inequívocas.

En base a las pruebas testimoniales que se presentaron en juicio particularmente la

declaración de ambos guardias de seguridad y el representado en conexión con las pruebas
fotográficas. En ese orden de ideas y como se ha venido analizando por parte de la defensa,
la prueba rendida en juicio no resulta suficiente para sustentar el requerimiento fiscal
vulnerándose de esta forma los principios de la lógica y máxima de la experiencia para
condenar a mi representado don Heriberto Segundo Ortiz Escalona a una pena de ciento
veinte días de carácter efectivo por un ilícito de hurto simple de carácter frustrado.

Cabe recordar, en este sentido, que nuestra Excma. Corte Suprema se ha pronunciado
en forma muy rigurosa acerca de este tema, y al efecto puede citarse la sentencia de fecha 26
de enero de 2009, recaída en la causa rol N° 5898-08, que en su motivo 48°, señaló: "… se
refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos,
la que tendrá la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la
misma, que los jurisdicentes expliquen suficientemente el proceso intelectivo que le
condujo a decidir de una determinada manera". Y agregó el máximo tribunal que: "Es
fundamental explicar con el máximo de detalles la convicción de condena, para que la
sociedad comprenda las razones contenidas en las decisiones jurisdiccionales… ".

Este fallo citado anteriormente tiene estricta relación con el principio de razón
suficiente, toda vez que este principio, exige que exista por parte del tribunal una real
valoración objetiva de la prueba, para dictar una sentencia condenatoria como, en este
caso, por un ilícito de tal significancia que se condenó a mi representado a la pena de ciento

3
Cerda San Martín, Rodrigo. La valoración de la prueba, Sana Crítica (2008), editorial Librotecnia,
primera edición, pp. 48.
veinte días de carácter efectivo, estimando que debe existir prueba coherente, suficiente y
lógica lo que no concurre en este caso.

En la especie y en la sentencia en comento no se ha logrado disipar la duda razonable

que pudieren explicar, con “certeza moral”, que mi representado hubiere realizado el hecho
que se le imputa por el ente persecutor quien lo acuso tanto por un abuso sexual impropio
como por uno agravado en carácter de reiterado en torno a lo que se señala en el artículo 366
bis en relación al 366 ter del Código Penal, no pudiendo, derribar el principio de inocencia.

Forma en que los errores en el método de valoración y fundamentación han influido

sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

De no haberse cometido en el fallo recurrido los errores en la valoración de la prueba

denunciados, el tribunal necesariamente habría absuelto a mi representado por no haberse
alcanzado el estándar de convicción ni haber podido acreditar más allá de toda duda
razonable la existencia del hecho punible y la participación de don Heriberto Segundo Ortiz
Escalona en el ilícito de hurto simple frustrado, sancionado en el artículo 432 en relación al
446 N°3 del Código Penal.

Perjuicio.

Los errores del fallo en la valoración de la prueba bajo el estándar que exige el artículo
297 del Código Procesal Penal, expresamente sancionado bajo la causal de nulidad del
artículo 374 letra e) del Código en comento, causaron a mi representado un grave perjuicio
al condenarlo por un delito por el cual debió ser necesariamente absuelto por no haberse
logrado alcanzar, con la correcta valoración de la prueba rendida, el estándar de convicción
para acreditar más allá de toda duda razonable la existencia del hecho punible.

La nulidad del fallo y del juicio como única vía de remedio.

Los señalados errores en la aplicación del derecho en que ha incurrido la sentencia

definitiva del tribunal a quo, han influido sustantivamente en lo dispositivo del fallo en
comento y sólo son salvables con el recurso de nulidad aquí intentado, de modo que el fallo
recurrido sea anulado y que sea anulado el juicio, todo, conforme expresamente lo ordena el
artículo 386 del Código Procesal Penal.

Peticiones concretas.
 Bajo la causal alegada, esto es, aquella prevista en la letra "e" del artículo 374 del
Código Procesal Penal , en relación con el articulo 342 letra c), en torno a su vez esta norma
con el artículo 297 del mismo código en comento, la petición concreta de esta defensa es que,
de acuerdo a lo prescrito en el artículo 386 del Código Procesal Penal, se sirva declarar la
nulidad del juicio y de la sentencia determinado el estado en que debe quedar el
procedimiento y ordenando la remisión de los autos a tribunal no inhabilitado, para que
disponga la realización de un nuevo juicio oral.

B.- Causal subsidiaria, la causal del artículo 373 b) del Código Procesal Penal: Errónea
aplicación de derecho.

El fallo recurrido incurre de forma subsidiaria en la causal prevista en la letra b) del artículo
373 del Código Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.

a) Disposiciones infringidas:

Se invoca la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal que
establece lo siguiente: “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia:
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación
del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”. Ello, en relación
al artículo 7 y 432 en relación al 446 N°3 del Código Penal.

Configuración de la causal:

Que esta parte, viene en recurrir conforme a la causal del artículo 373 letra B) del Código
Procesal Penal, en relación con el artículo 7 y 432 en relación al 436 N°3 del Código Penal
dado que conforme a los hechos acreditados por el Noveno Juzgado de Garantía estos solo
permiten ser calificados como un ilícito en grado imperfecto, es decir, un hurto simple
frustrado.

Que para ello es relevante señalar que el Ministerio Público en el requerimiento

simplificado interpuesto señaló que el ilícito se encontraba en grado frustrado y que la
pena requerida en caso de juicio era de 60 días. Enmarcando el ilícito en los siguientes hechos
como queda refrendado en el considerando primero:
“Que el día 20 de junio de 2022, aproximadamente a las 12:15 horas, el requerido
HERIBERTO SEGUNDO ORTIZ ESCALONA ingresó al Supermercado Líder ubicado en
Américo Vespucio 2500, comuna de Cerrillos, y desde su interior procedió a sustraer con
ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, una batería de vehículo marca Alpine, especie
avaluada en la suma de $69.990.-pesos, circunstancia que es captada por las cámaras de
seguridad de dicho local comercial, para posteriormente traspasar paletas de seguridad y
cajas registradoras, sin cancelar su valor, siendo sorprendido por personal de guardia de
dicho local comercial, procediéndose a su detención. Los hechos descritos serían
constitutivos del delito de hurto simple, previsto y sancionado en el artículo 446 N° 3 del
Código Penal, se le atribuye participación de autor y grado de desarrollo frustrado. No
concurren circunstancias modificatorias de responsabilidad penal”.

Que los hechos acreditados por el ente juzgador se mantuvieron inmutables presentando la
misma proposición fáctica establecida por el Ministerio Publico como se establece en el
considerando Quinto, no obstante, el ente juzgador recalifica a su arbitrio y contra derecho
el ilícito de un grado imperfecto a uno consumado.

Es dable señalar que frente a los hechos presentados por el Ministerio Publico y acreditados
por el ente juzgador tanto el ente persecutor como la defensa sustentaron dicho grado
imperfecto en base a razones tanto doctrinarias como jurisprudenciales.

Para determinar el grado de ejecución en el delito de hurto la doctrina ha formulado distintas

teorías, siendo las principales las denominadas por sus fórmulas en latín, las de la contracatio,
la amotio, la ablatio y la illatio, a la que se agrega la de la disposición. Sin embargo, la
mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional actual se han inclinado por entender que el
delito de hurto se encuentra consumado cuando la cosa ajena es sustraída por un tercero
sacándola de la esfera de custodia de su legítimo poseedor, independientemente de que
pueda disponer efectivamente de ella o no. Así, el delito de hurto se consumaría desde el
momento que el tercero empieza a ejercer una relación fáctica de dominación sobre la cosa.

Que, en el caso en comento, el representado no alcanza a tener una relación de dominación

de la cosa dado que ni siquiera había salido del local comercial encontrándose en Servicio al
Cliente. Tal es el nivel de aquello que los guardias lo detienen dentro del recinto cuando ni
siquiera se disponía a salir de este teniéndolo en todo momento vigilado por las cámaras de
seguridad por lo que no tuvo siquiera un segundo una relación fáctica de dominación sobre
la cosa entendiéndolo así también el ente persecutor que requiere por un ilícito en carácter de
frustrado.

En ese sentido es relevante el claro tenor del artículo 7 del Código Penal que refiere: “Hay
crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.”

Que claramente en este caso el delito se encuentra en un estado de desarrollo imperfecto

precisamente porque el representado no alcanza a apropiarse de la especie y la especie –
batería- en ningún momento sale de la esfera de resguardo del local comercial como la misma
sentencia condenatoria lo refrenda por lo que el representado debió ser condenado al claro
tenor del artículo 7 en relación al 432 y 446 N°3 del Código penal, es decir, un ilícito de hurto
simple en grado frustrado.

Existencia de perjuicio e influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

Teniendo presente el requisito de aplicación general previsto en el artículo 375 del Código
Procesal, la defensa hacer presente que el vicio invocado es sustancial e influye en lo
dispositivo del fallo recurrido, en tanto de no haberse incurrido en la causal alegada se le
habría condenado a una pena inferior en un grado, es decir, en vez de haber establecido una
pena de presidio menor en grado mínimo (ciento veinte días como en este caso), la pena
habría sido de prisión pudiendo establecer un quantum máximo de 41 a 60 días.

La nulidad de la sentencia como vía de remedio.

Los señalados errores en la aplicación del derecho en que ha incurrido la sentencia definitiva
del Tribunal a quo, han influido sustantivamente en lo dispositivo del fallo en comento y sólo
son salvables con el recurso de nulidad aquí intentado, invalidando sólo la sentencia y
dictando sin nueva audiencia, pero, separadamente, la sentencia de reemplazo que se
conformare a la ley.

Petición concreta:

Se solicita que de forma subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 372,
373 b) y 385 del Código Procesal Penal, SS Iltma. conociendo de este recurso, lo acoja,
anulando en consecuencia sólo la sentencia y, por tratarse de una de las hipótesis
contempladas en la última de estas normas dictando una sentencia de reemplazo al haber sido
mi representado condenado erróneamente por un delito en carácter de consumado cuando
conforme al artículo 7 del Código penal se encontraba en grado frustrado, solicitando se
sancione conforme a derecho como un ilícito de hurto simple en carácter de frustrado.

2.- Tribunal para ante el cual se interpone.

De conformidad al artículo 376 inciso 2° del Código Procesal Penal este recurso se deduce
para que sea conocido ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago.

POR TANTO, de acuerdo con lo expuesto, las normas citadas y lo señalado en el Código
Procesal Penal,

A S.S. PIDO: Se sirva tener por interpuesto Recurso de Nulidad contra la sentencia definitiva
dictada en autos y ya individualizada, para ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Santiago, admitirlo a tramitación y elevar los antecedentes pertinentes a dicho superior
jerárquico, a fin de que este Iltmo. Tribunal conociendo del recurso, lo acoja ya sea por la
causal principal o subsidiaria en la forma solicitada en las respectivas peticiones concretas o
que VS. ILTMA determine conforme a derecho.

OTROSÍ: Interpone Recurso de Apelación.

Que, dentro de plazo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 370 letra b) del
Código Procesal Penal y 37 de la Ley 18.216 según modificación de la Ley 20.603, vengo
en deducir recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva pronunciada por S.S., en
audiencia de lectura de sentencia de fecha 22 de julio del 2022 respecto de la decisión que ha
denegado la pena sustitutiva de prestación de servicio en beneficio a la comunidad, en virtud
de las consideraciones de hecho y de derecho que expongo a continuación:

El artículo 37, incisos 1° y 2°, de la Ley 18.216, según modificación introducida por la Ley
20.603 establece: “La decisión acerca de la concesión, denegación, revocación, sustitución,
reemplazo, reducción, intensificación y término anticipado de las penas sustitutivas que
establece esta ley y la referida a la interrupción de la pena privativa de libertad a que alude
el artículo 33, será apelable para ante el tribunal de alzada respectivo, de acuerdo a las
reglas generales”.

“Sin perjuicio de lo anterior, cuando la decisión que conceda o deniegue una pena sustitutiva
esté contenida formalmente en la sentencia definitiva, el recurso de apelación contra dicha
decisión deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación o, si se
impugnare además la sentencia definitiva por la vía del recurso de nulidad, se interpondrá
conjuntamente con éste, en carácter de subsidiario y para el caso en que el fallo del o de los
recursos de nulidad no altere la decisión del tribunal a quo relativa a la concesión o
denegación de la pena sustitutiva”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Que, en el caso en comento, estima la defensa que en caso de condena era del todo procedente
aplicar la pena sustitutiva de prestación de servicios en beneficio a la comunidad. Así los
requisitos establecidos para otorgar dicha pena sustitutiva son:

“Artículo 11: La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad podrá

decretarse por el juez si se cumplen, copulativamente, los siguientes requisitos:
- Si la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a trescientos días.
- Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que
justificaren la pena, o si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito
permitieren presumir que la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad lo
disuadirá de cometer nuevos ilícitos.
- Si concurriere la voluntad del condenado de someterse a esta pena. El juez deberá
informarle acerca de las consecuencias de su incumplimiento.
Esta pena procederá por una sola vez y únicamente para el caso en que los antecedentes
penales anteriores del condenado hicieren improcedente la aplicación de las demás penas
sustitutivas establecidas en la presente ley”.

Que el ente juzgador fundamenta el rechazo a otorgar cualquier tipo de pena sustitutiva en el
considerando Sexto señalando: “Circunstancias ajenas al hecho punible y debate sobre la
determinación de la pena a imponer: Que durante la audiencia dispuesta para la discusión
y establecimiento de circunstancias determinantes para la fijación de la pena, de
conformidad a lo señalado en el artículo 343 inciso final del Código Procesal Penal, el
representante del ente fiscal señaló que no concurren circunstancias minorantes ni
agravantes de responsabilidad. Pudiendo recorrer el tribunal la extensión de la pena
corporal la aplicará en el mínimo de su extensión atendido la menor extensión del mal
causado. Asimismo, atendido que registra condenas pretéritas que no se encuentra
prescritas no resulta procedente el otorgamiento de penas sustitutivas en libertad. Por otra
parte, respecto al otorgamiento de prestación de servicios comunitarios del artículo 10 de
la ley 18216, no se acompañaron antecedentes laborales, educacionales o de otra
naturaleza, que justificaran su otorgamiento. Del mismo modo, tampoco la conducta del
sentenciado anterior y posterior al hecho punible permite presumir que la pena de prestación
de servicios lo disuadirá de cometer nuevos delitos”.
Que en dicho marco es dable señalar que el representado tiene 63 años, es chofer de taxi,
cuenta con una familia estable que se compone de su mujer y sus tres hijos. Contando con
arraigo familiar, social y laboral.

Lo que es más relevante de ello es que en su extracto de filiación y antecedente cuenta

únicamente con una condena por el ilícito de tráfico ilícito de drogas del año 2011 el que
cumplió satisfactoriamente el año 2016 sin estar involucrado en ningún tipo de hecho
posterior, manteniendo una conducta proba desde dicha fecha destinada al cuidado y
mantenimiento de su familia. Tanto es así que se ha presentado a todas las audiencias
inclusive asistiendo al juicio de forma telemática desde su hogar.

Que, es el mismo ente juzgador, quien señala que aplica el mínimo de la pena dado que no
hubo mal causado considerando las propias circunstancias de los hechos del ilícito. En ese
sentido y dado la interpretación pro-reo que debe realizarse es del todo plausible en interés
del representado y de la sociedad toda otorgarle una pena sustitutiva a don Heriberto Segundo
Ortiz Escalona como la prestación de servicio en beneficio a la comunidad la que lo disuadirá
de cometer cualquier tipo de ilícito en un futuro.

AGRAVIO.

Que, en ese entendido, al ser dictada sentencia con condena de ciento veinte días de carácter
efectivo cumpliendo el representado todos los requisitos establecidos en el artículo 11 de la
ley 18216 modificada por la 20.603, la que le permitía adscribir a una pena sustitutiva en
libertad como la prestación de servicio en beneficio a la comunidad se le ha causado un grave
perjuicio al privarlo de su libertad.

PETICIÓN CONCRETA.

Esta parte solicita respetuosamente SS. Iltma que se aplique la pena sustitutiva de prestación
de servicio en beneficio a la comunidad por cumplir con todos y cada uno de los requisitos
del artículo 11 de Ley 18216 modificada por la Ley 20.603.

POR TANTO, de conformidad a lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 10,11 y 37 de la

Ley 18.216 según modificación de la Ley 20.603, y demás preceptos legales citados

RUEGO A US:

Tener por interpuesto recurso de apelación en contra de la resolución pronunciada por S.S.,
Soledad Orellana del Puno, del 9º Juzgado de Garantía de Santiago, en audiencia de fecha 22
de julio de 2022, admitirlo a tramitación, remitir todos los antecedentes a la ILTMA. Corte
de Apelaciones de Santiago, para que ésta, conociendo del mismo, acoja el recurso, se sirva
revocar la resolución citada, y resolver en su lugar, se decrete la pena sustitutiva de prestación
de servicio en beneficio a la comunidad o lo que SS. Ilustrísimas estimen pertinentes y
ajustadas a derecho.