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  • MORESO, José J. y VILAJOSANA, Josep M. - Introducción A La Teoría Del Derecho (Fragmento)

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    MORESO, José J. y VILAJOSANA, Josep M. - Introducción a la teoría del derecho (fragmento)

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    MORESO, José J. y VILAJOSANA, Josep M. - Introducción A La Teoría Del Derecho (Fragmento)

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    JOSE JUAN MORESO JOSEP MARIA VILAJOSANA INTRODUCCION ALA TEORIA DEL DERECHO MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS ¥ SOCIALES, S. A. MADRID 2004 BARCELONA. CAPITULO I EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL 1. VARIEDADES DE SISTEMAS NORMATIVOS ‘Como veremos a lo largo de estas paginas, las normas cobran sen- tido al regular la conducta de los seres humanos en sociedad. Incluso puede afirmarse que resulta dificil entender el concepto de sociedad sin aludir a algun concepto de norma. Ello es asf por cuanto al calificar de “sociedad” a un conjunto de seres humanos, o al decir simplemente que éstos viven “en sociedad”, damos a entender que son algo mas que un mero agregado de personas y que algiin tipo de unidad con- servan a pesar de los cambios continuos de sus miembros. No es des- cabellado pensar que lo que caracteriza a una determinada sociedad tiene que ver con las normas que regulan cl comportamiento de sus miembros y a las que éstos manifiestan su adhesién con mayor o menor intensidad y amplitud. Sin embargo, hay que afadir a renglén seguido que las distintas sociedades humanas (0 las distintas divisiones de la sociedad humana, si se prefiere) estén reguladas por normas de muy distinto tipo. Por tanto, antes de centrarnos en el aniilisis de las normas juridicas, sera preciso comprobar de qué modo podemos diferenciarlas del resto de normas que gobiernan la conducta de las personas en sociedad. LI. El Derecho como sistema normativo institucionalizado Imaginemos las siguientes situaciones a) Vamos a un buen restaurante y después de comer pagamos el importe que marca la cuenta, pero no dejamos propina. 2 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, 4) Un amigo nos pide ayuda y, pudiendo ofrecérsela sin un esfuer- 20 excesivo, nos negamos a darsela ©) Tentados por el éxito de la iltima novela sobre Harry Potter ¥ por el escaso control que percibimos en una libreria, sustraemos de uno de sus estantes un ejemplar del libro sin pagar. Las previsibles consecuencias de los actos descritos pueden ser las siguientes. En el primer caso, no dar propina nos puede granjear la antipatia del camarero que nos atendi6 y, a lo sumo, el reproche del grupo que particip6 en la comida. En el segundo supuesto, no ayudar al amigo nos puede suponer, ademas de su reproche y el de otros ‘que conozcan esta omisiGn, un remordimiento de conciencia. La tercera accién descrita nos puede ocasionar remordimientos de conciencia y, en el momento en que sea conocida, reproche social. Pero, ademas, en este tiltimo supuesto, a diferencia de los anteriores, habremos come: tido un acto ilicito (un hurto) y corremos el riesgo de ser sancionados con una pena por un juez. Estos ejemplos nos permiten ilustrar algunas caracteristicas de nuestras sociedades vistas desde la perspectiva normativa. Las con- ductas de los seres humanos en sociedad se hallan reguladas por dis- tintos ordenamientos normativos. Estos ordenamientos tienen como finalidad muy general, pero compartida, motivar comportamientos, a través del establecimiento de normas que prohiben, permiten u obligan la tealizacién de conductas. Ademés, con el fin de reforzar la moti- vacién, tales normas suelen ir acompaiiadas de sanciones! Cémo se establezca la sancién es determinante a la hora de iden- tificar el tipo de ordenamiento normativo al que nos referimos en cada caso. Asi, cuando la sancién por incurrir en una conducta prohibida se impone a través de la presién social, nos hallamos ante una norma social; cuando la aplicacién de la sancién es de cardcter interno (a través del remordimiento de conciencia), estamos frente a la vulne- racién de una norma moral; por iiltimo, cuando la sancién es regulada y aplicada por instituciones, hemos vulnerado una norma juridica*. Los supuestos descritos anteriormente son ejemplos paradigmé- ticos de casos de vulneracién de una norma social (la que obliga en * Bstaseuestiones las matizaremos a lo largo del texto, en especial, en el capitulo I Lo que decimos es obviamente una simplificacion, al menos por irs razones. En primer lugar, es dite coneebir las normas sociales formando un sistema normativo, ya que n0 se aprecia que constituyan un conjunto de norms relacionads, En segundo lugar, la caacterzacion 4e una norma como juridica no puede hacerse al margen del sistema al que pertenece. Por ‘0 es preciso determinar el carter juriico del sistema, para luego establecer que es juridica Ja norma que pertenece a un sistema juriico. Por timo, como veremas en su momento, es perfeciamente posible que eristan normas juriicas sin sancién. Lo que no tiene sentido, en ‘cambio, es que exstan sistemas juriicos sia al menos una norma que establezca wna sancin, Sobre ello volveremos en el capitulo IV. EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL 2 determinadas circunstancias a dar propina), una norma moral (la que Obliga en determinadas circunstancias @ ayudar a un amigo) y una nor- mma juridica (la que prohibe la comision de hurtos). Notese que una misma clase de conductas puede ser regulada por normas de distinto tipo. Y esa regulacién puede ser en sentido coin- cidente 0 contrario. Los ejemplos que hemos dado muestran algunas regulaciones coin- cidentes. El hurto es un supuesto prohibido desde la triple perspectiva juridica, moral y social; la ayuda al amigo es un supuesto obligatorio Uesde el punto de vista moral y social, pero no juridico. Podria darse el caso, en cambio, de que una conducta sea obli- gatoria (0 permitida) desde una perspectiva normativa y en cambio prohibida desde fa otra. Durante mucho tiempo, batirse en duelo en Ueterminadas circunstancias era considerado una obligacién desde la perspectiva de las normas sociales de determinados grupos (y segu- Famente también se consideraba una obligacién moral), pero en cambio estaba penalizado por el Derecho’. Por tanto, no hay nada extrafio tn afirmar que una persona tiene la obligacién social de realizar una Geterminada conducta, pero no la obligacién juridica o moral; igual- mente cabe la posibilidad de tener la obligacién juridica de realizar tuna conducta, pero no la obligacién moral y viceversa. Esta dltima posibilidad, sin embargo, no es aceptada unnimemente por los te6ricos Gel Derecho. De hecho, es una manifestacién del problema de las rela~ ciones conceptuales entre Derecho y moral, que ha sido y es un punto central de discusién entre las dos corrientes iusfilos6ficas mas impor- tantes (jusnaturalismo y positivismo), por lo que nos ocuparemos de élen su momento* Tenemos, pues, normas de distinto tipo regulando los comporta- mientos humanos. Normas, ademas, que no pueden diferenciarse entre siatendiendo al contenido que regulan, puesto que puede ser el mismo. La diferencia entre ellas debe buscarse en el distinto modo de imponer las respectivas sanciones. En este sentido, el Derecho se caracteriza por establecer sanciones institucionalizadas. Y son sanciones institu- Cionalizadas en dos sentidos: las normas que las establecen han sido 7 La palabra “derccho” es ambigua. Puede significar, entre otras cosas, un conjunto de rnormas juridiak (es To que se conace como “derecho objetivo”) 0 bien la capacidad que tiene quien de realizar 9 no una determinada conducta (que se conoee como “derecho subjetivo"). Pare uferenciar amibus senidon. cn este bro sequiemos la convencion de eserbir el término cn mayixeula cuando nox reliramos al primero de ellos yen minGscula si se (ata del segundo ‘Ast diremos “el Derecho regula la conducta humana”, pero escribiremes “tengo derecho & bear lo que me vebes", Notese que ambos sentidos pueden estar relacionados, lo eual es Aina razon wicional para adoptar esta conveneidn: “Tengo derecho a cobrar To que me debe, ‘porque asi lo establece ef Derecho evi * Vesxe capitulo VIL 2 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAIOSANA, creadas por instituciones, y su aplicacién también es levada a cabo por instituciones. Estas instituciones que crean y aplican sanciones son, a su vez, creadas por el propio Derecho, razén por la cual puede afir- marse que una caracteristica definitoria del Derecho es que, en pala- bras de Krisen, regula su propia produccin (Ketsen, 1960: 232). Nada semejante ocurre con los demas tipos de normas. No hay instituciones que apliquen el reproche social ni el remordimiento de conciencia. En vano buscaremos instituciones que regulen la creacion y aplicaci6n de las normas sociales y morales. 1.2, El Derecho como instrumento Los distintos tipos de sistemas normativos (social, moral, jurfdico) ‘comparten la caracteristica de ser técnicas de motivacién de conductas. Pero mientras en algunos de esos sistemas, como el de la moral, nos hallamos ante el predominio de una técnica de motivacién directa, en el caso del Derecho la técnica que prevalece en general es el de la motivacién indirecta (KELSEN, 1945: 17). En efecto, los preceptos morales suelen obedecer a una determi- nada formula segiin la cual se prohibe directamente la conducta que se pretende desalentar (0 se obliga a realizar la que se quiere incen- tivar). Asi, si se pretende motivar a las personas para que no cometan homicidios, se dice simplemente: “No matards”. Esta es una manera directa de motivar conductas, por cuanto se nombra de manera explicita la conducta prohibida u obligada y se espera que ello baste para que el receptor del mandato se comporte del modo deseado: absteniéndose de realizar la conducta prohibida, llevando a cabo la conducta obligada, Los sistemas juridicos suelen funcionar de manera distinta. La auto- ridad juridica, en vez de prohibir directamente la conducta que pre- tende desincentivar o de obligar a realizar la que quiere alentar, pro- cede estableciendo para la conducta no deseada una sancién o para la conducta deseada un premio. Asi, por ejemplo, en las leyes penales ‘no encontraremos disposicién alguna que explicitamente prohiba el homicidio. Hallaremos, en cambio, enunciados parecidos a este: «El que mate a otro sera castigado, como homicida, a la pena de 20 afios de prisién». En este caso, se confia en que los destinatarios de esta norma se abstendran de cometer homicidio (al menos) por temor a Ja sancién institucionalizada. Puesto que, como ya hemos dicho ante- riormente, el contenido de las normas puede ser coincidente en los distintos tipos de sistemas normativos, cabe que muchas personas no maten a otras, sencillamente porque consideran que el homicidio es inmoral. Pero en estos casos, lo que sucederia es que la moral, desde el punto de vista juridico, funcionaria como una especie de refuerzo EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL 2s respecto a lo establecido por las normas juridicas. Por tanto, de nuevo, no hay que entender que ambas técnicas de motivacién, directa e indi- recta, se excluyen entre si, asi como tampoco se puede establecer de entrada cual de esas técnicas resulta mas eficaz. Su eficacia dependera de muchos factores, cuyo estudio hay que reservar a la sociologia juri dica. Lo que importa destacar ahora es que, como tales técnicas, son simplemente insirumentos para alcanzar algin tipo de objetivos que se consideran valiosos por parte de la sociedad en su conjunto o de algin grupo en particular. Por ello puede afirmarse que el Derecho no es un fin en si mismo (la moral, al menos la llamada moral critica, tal vez si que lo sea‘). Es un instrumento del que se dotan los seres humanos para perseguit ciertas finalidades 0 cumplir determinados objetivos, utilizando de manera prioritaria (aungue no exclusiva) una técnica de motivacién indirecta de conductas. Sin embargo, antes de entrar a analizar cudles puedan ser estas finalidades, a cuyo estudio dedicaremos el segundo capitulo, parece légico preguntarse si el Derecho, entendido como un sistema normativo institucionalizado, resulta ser un instrumento imprescindible para asegurar la convivencia en una sociedad. 2. ¢ES EL DERECHO UN INSTRUMENTO NECESARIO? A quienes viven en las complejas sociedades actuales, la pregunta asi formulada les puede parecer que tiene una respuesta afirmativa obvia. Vivimos envueltos por el Derecho. Dificilmente podemos rea- lizar acciones que no tengan algin significado juridico, que no estén de algn modo, y muchas veces en mas de un sentido, reguladas por normas juridicas. En este sentido, resulta interesante realizar un expe- rimento mental ¢ imaginar no ya qué conductas de las que realizamos habitualmente caen bajo la érbita juridica, sino si somos capaces de hallar alguna en que esto no suceda. Si nos salimos del estricto ambito de nuestra intimidad, comprobaremos que el empefio resulta dificil (incluso cual sea el mbito de esa intimidad esta delimitado por el Derecho). No es de extrafiar, pues, que una de las frases mas repetidas Por los juristas sea la de que el Derecho es como el aire (nadie lo Ve, pero esta en todas partes). Resulta tentador pasar de esta cons- latacién a la conclusién de que el Derecho siempre ha existido y siem- pre existiré, puesto que cumple una serie de funciones que toda socie- dad bien ordenada requiere. Sin embargo, las cosas no son tan faciles. En la anterior conclusion se entrelazan en realidad dos cuestiones distintas, una deseriptiva y otra valorativa. * Sobre la diferencia entre la moral postvay la moral ertea, véase inf, apartado 23, el capitulo Il yspartado I del capitulo VII 26 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, Por un lado, se sostiene una afirmacién relativa a la existencia del Derecho, cuya verdad depende de cuestiones empfricas. De hecho, hay quien manticne que no es cierto que en todas las sociedades cono- cidas haya existido un conjunto de normas impuestas por instituciones. Algunos antropélogos han evidenciado que ciertas sociedades primi- tivas no estructuraban las relaciones entre sus miembros a través de nada parecido a lo que se suele conocer como Derecho (SAWER, 1965: 27-87). Tampoco se puede dar por descontado que por el hecho de que ahora las distintas sociedades humanas estén reguladas por el Derecho, lo seguiran estando en el futuro. Por otro lado, se alude a lo que requiere una sociedad bien orde- nada, con lo cual esté claro que el papel que se reserve al Derecho en ella dependera de la concepcin que se tenga de cémo debe ser una sociedad, es decir, de una cuestién valorativa, no puramente empi- rica. Puede ser, entonces, que justamente se considere que la sociedad ideal seria aquella en la que no existiera el Derecho (vision que han defendido con distintos matices ciertos autores marxistas y anarquis- tas). Podria decirse que tradicionalmente han competido sobre este pun- to varias versiones de la naturaleza humana, asignando cada una de ellas un valor distinto al Derecho. Simplificando mucho, cabe destacar dos tendencias (L.ovp, 1964: 12-25). Para quienes ven en el ser humano la encamnaci6n del mal sobre la tierra o al menos la presencia de un conflicto constante entre buenos y malos instintos, la existencia del Derecho se hace indispensable para que la humanidad no sucumba ‘© para que, al menos, se minimice el impacto que los instintos negativos tendrfan sobre el funcionamiento continuado de la sociedad. Para otros, en cambio, el ser humano es bueno por naturaleza, con lo cual todo lo malo que le ocurre tiene procedencia externa. Es el entorno social, y muy en especial el Derecho, el responsable de encorsetar y reprimir esa bondad natural humana, impidiendo desarrollar su propio potencial. Esta diserepancia, aqui s6lo esbozada, entre las concepciones pesi- mista y optimista de ta naturaleza humana, es posible que carezca de sentido. En vez de discutir acerca de si los seres humanos son buenos 0 malos por naturaleza, {no resultaria mas plausible empezar por reco- nocer que sencillamente tienen limites? Si es asi, entonces puede con- cluirse que los conflictos humanos potencialmente destructivos, lo son no como una consecuencia inevitable de la maldad del ser humano, sino de sus limitaciones. Como ha dicho algan autor, «los seres huma- nos pueden comportarse de manera destructiva no porque sean malos, sino porque no son perfectos» (LAGERSPETZ, 1995: 136). Asi, pues, puede constituir un buen punto de partida identificar cuales serfan los limites en las capacidades de los seres humanos, para EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL » intentar comprender después en qué sentido puede ser utilizado el Derecho como instrumento que los compense. 3. NECESARIO {PARA QUE? 3.1, El papel social de la supervivencia Es sensato reconocer que un objetivo basico compartido general- mente por los seres humanos es el de la supervivencia. Esta vision Ja han suscrito corrientes de pensamiento muy distintas a lo largo de Ja historia. Ahora bien, la manera en que la concibe Hart tiene unos matices interesantes que es preciso poner de relieve (Hart, 1961: cap. VII). En las versiones que podriamos denominar “teleol6gicas”, la super- vivencia de los seres humanos viene establecida como algo que las personas necesariamente desean porque es su propio fin. Para estas doctrinas, del mismo modo que el fin natural de la bellota seria llegar a convertirse en roble, el fin natural de los seres humanos seria seguir subsistiendo. Esta interpretacién, sin embargo, como el propio Hart indica, contiene una carga excesiva de metafisica. Por eso es facil caer en la tentacién opuesta y reconocer a la super- vivencia simplemente un estatus de caracteristica humana que se obtie- ne por generalizacion. Se diria, entonces, que, el hecho de que las personas en general desean vivir es un mero hecho contingente (y por tanto, no necesario ni natural), que podria ser de otra manera. En esta segunda versiGn, cuando se califica a la supervivencia de fin huma- no se estaria diciendo simplemente que las personas por lo general desean seguir viviendo. La posicién de Harr, si bien parte de esta tiltima versién, va un poco mas lejos, sin caer en concepciones metafisicas. Para este autor, aunque se conciba a la supervivencia como una simple gener hay que reconocer que posee un estatus especial en rel: conducta humana y con la forma en la que pensamos sobre ella. En este sentido, podriamos decir que las versiones teleol6gicas estarian en lo correcto a la hora de destacar el papel central que juega la super- vivencia, aunque seria conveniente despojarlas de su vestimenta meta- isica. Por esta raz6n, Hart sostiene que de lo que se trata no es de que la inmensa mayoria de las personas deseen vivir, sino que esta circunstancia tiene su reflejo en estructuras enteras del pensamiento y del lenguaje que los seres humanos emplean para describir el mundo y para relacionarse con los demas. No se podria eliminar el deseo Beneral de vivir sin alterar conceptos tales como peligro y seguridad, dafio y beneficio, necesidad y funcin, enfermedad y curacién, ya que 28 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, éstas son maneras de describir y valorar cosas por referencia a la cor tribucién que ellas hacen a la supervivencia, que es tomada implici- tamente como objetivo o meta a perseguir. Por tanto, no existen funciones naturales sino que todas son asig- nadas teniendo en cuenta nuestros intereses o valores. Pero, una vez asignadas, impregnan de tal modo nuestro entramado conceptual que es dificil sustraerse a la idea de que forman parte de la naturaleza humana. Piénsese, a modo de ejemplo, por qué nos parece natural decir que la funcién del corazén es bombear la sangre y en cambio nos pareceria muy forzado decir que la funcién del cancer es causar Ja muerte de una persona. SEARLE lo ha expresado del siguiente mod «Asi, dado que aceptamos que la supervivencia y la reproduccién tienen valor para los organismos (..) podemos descubrir que la funcién del corazén es bombear sangre. Si penséramos que el valor mas impor- tante del mundo fuera glorificar a Dios mediante Ja emisiGn de ruidos pesados, entonces la funcién del corazén seria hacer ruidos pesados, y cuanto més ruidoso el corazdn, tanto més valioso. Si estimaramos la muerte y la extincién por encima de todo, entonces diriamos que la funcién del céncer es acclerar la muerte, La funcién de envejecer seria apresurar la muerte, y la funcién de la seleccién natural seria la extincién» (SeaRie, 1995: 34, Cursiva en el original), Las observaciones precedentes son importantes en relacién con el papel que tiene encomendado el Derecho en cualquier sociedad. Este papel tendré que ser compartido por las distintas sociedades, a pesar de las diferencias que puedan existir entre ellas, puesto que la meta de la supervivencia es una meta comtin. Esta es la razén por la que Harr afirma con contundencia que «nos ocupamos de medidas sociales para la existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas» (Harr, 1961: 238). Siesto es asf, y parece dificil discutirlo, entonces cuando se plantean cuestiones relativas a c6mo regular la convivencia dentro de una socie- dad, hay que presuponer que sus componentes tienen en términos gene- rales el propésito de vivir (nuestro propio lenguaje pone de manifiesto que “convivir” implica “vivir”). 3.2. El minimo comin normative Junto a ese propésito comtin por la supervivencia se puede esta- blecer una serie de afirmaciones muy obvias relativas a la condicién humana y al mundo en que vivimos. Mientras estas afirmaciones sigan siendo ciertas, es posible sostener que cualquier sociedad debe contener ciertas normas para ser viable. A estas normas Harr las llamara el con- tenido minimo del Derecho natural, aunque para evitar confusiones y EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL » malentendidos que asocien injustificadamente a Hart con las corrientes iusnaturalistas, las podemos llamar “minimo comin normativo”. Asi, las afirmaciones de las que aqui se hablard, y que Hart considera verdades obvias, sirven para mostrar que, mientras los seres humanos sigan siendo como son, toda sociedad compartiré un minimo comiin normativo (social, juridico 0 moral), si es que entre sus propésitos sigue ocupando un lugar central la supervivencia. La lista de tas verdades obvias que da Harr difiere poco de la que en su dia ofrecié Hume (Hume, 1739-1740: Libro Ul, parte II, seccién II), y de la que otros autores han postulado después (véase, por todos, Rawis, 1971: 152-154). Pero, antes de pasar a su analisis, hay que advertir que lo que afirma Har no es que entre esas verdades obvias y el contenido minimo normativo exista una conexién causal Demostrar esta conexién, en el caso de que exista, serfa objeto de otro tipo de estudios (de cardcter sociolégico y psicolégico). Estos, tal vez, pudieran llegar a establecer que, a menos que se satisfagan ciertas condiciones fisicas, psicologicas 0 econémicas, no puede esta- blecerse ningiin sistema juridico, o que s6lo pueden funcionar satis factoriamente las normas que sean de un determinado tipo. Por ejem- plo, puede llegar a demostrarse que, ser alimentado durante la infancia de una cierta manera es una condicion necesaria para que una sociedad conserve unas determinadas normas, pero ello todavia no nos dice que sea una raz6n para que lo haga. La conexién de la que se ocupa Hart, en cambio, es una conexién racional: intenta mostrar que dada la ver: dad de esas afirmaciones y dado el propdsito compartido de la super- viveneia, es racional dotarse de unas determinadas normas. Asi, pues, cada una de las afirmaciones que veremos a continuacién ofrecen una razdn favorable a tener un determinado tipo de normas. Entiéndase bien: la posicién hartiana no sostiene que sea Iégica- mente necesario para el Derecho tener este contenido minimo. Esto haria la conexién demasiado fuerte, pues dado un mundo distinto en el que las verdades obvias no se dieran, pero si la aspiracién a la super- vivencia, la existencia de sistemas juridicos sin el contenido minimo podrian ser racionales. O dado un mundo distinto en el que la gente ‘no quisiera sobrevivir y las verdades obvias todavia se dieran, no seria racional tener sistemas juridicos con el minimo contenido requerido por la teoria de Har (Matin, M., 1987: 182). Ahora es posible analizar las cinco verdades obvias de las que habla Harry ver en qué medida justifican la racionalidad de que una sociedad posea determinadas normas (sean éstas sociales, juridicas o morales). 4) Los seres humanos son vulnerables a los ataques fisicos. La reciproca vulnerabilidad es una propiedad relevante de los seres humanos, de manera que cualquiera puede daar a otro y a su vez ser dafiado, Hownes lo expres6 con estas palabras: 30 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, «Por lo que respecta a la fuerza corporal, el més débil tiene bastante fuerza para matar al mas fuerte, ya sea mediante secretas maquinaciones © confederindose con otro que se halle en el mismo peligro que él se encuentra» (Howses, 1651: cap. XIII, 122). Esta caracteristica de los seres humanos hace que sea racional dotarse de normas que restrinjan el uso de la violencia en una deter- minada sociedad, prohibiendo matar y causar dafios. Ademés, estas normas tienen el carécter de bdsicas en el sentido de que sin ellas de nada serviria tener otro tipo de normas, puesto que las personas estan dispuestas si se da la ocasi6n a recurrir a ataques y son vuinerables a ellos. Hay que insistir de nuevo en que no se trata de una verdad nece- saria. Los seres humanos podian haber sido de otra manera, o podrian legar a serlo en el futuro. Si esto fuera asi, entonces dejaria de existir una raz6n para tener este tipo de normas (aunque su existencia podria jjustificarse por otras razones). 4) Los seres humanos son aproximadamente iguales. A pesar de las indudables diferencias que existen entre un individuo y otro, todos los seres humanos son relativamente similares en cuanto 42 su fuerza y destreza. Ello implica que ningtn individuo es tan pode- roso que pueda, sin algun tipo de cooperacién, dominar al resto. Si esto es asi, entonces hay una buena raz6n para tener normas que limiten las acciones de los individuos. Como dice Hart, coin diendo en este punto de nuevo con Hoses: «La vida social, con sus normas que prescriben tales abstenciones, puede llegar a hacerse tediosa; pero es en todo caso menos sérdida y menos brutal que la agresi6n ilimitada para seres aproximadamente ‘guales» (Hak, 1961: 241). Las cosas podrian haber sido distintas de lo que son. Si existieran seres humanos con unas capacidades desorbitadamente mayores que las de otros, seria dificil que los primeros tuvieran alguna raz6n para consentir en algin tipo de limitacién normativa de sus acciones. Tal vez una buena descripcién de lo que sucede en el orden internacional sea cercana a esta idea. En efecto, algunos Estados han conseguido tal poder y hegemonfa frente a otros, que dificilmente encuentran una raz6n para someterse a unas normas que les impongan restricciones. Este es un obstéculo evidente para que se imponga en la comunidad internacional un orden juridico eficaz. c) Los seres humanos tienen altruismo limitado. De manera muy ilustrativa Harr sostiene que las personas no son demonios dominados por el deseo de exterminarse entre si, pero tam- EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL. 3 poco son angeles, dispuestos a ayudar siempre y en todas las circuns. tancias al préjimo. En una comunidad de Angeles, jams tentados por el deseo de dafar a otros, las normas que prescriben no dafiar a otros serian superfluas. En una comunidad de demonios, dispuestos siempre a destruir a los demas al precio que sea, tales normas serian imposibles (debemos entender “ineficaces”). En las sociedades humanas, al ocupar un lugar intermedio entre las demoniacas y las angelicales, las normas que prescriben abstenciones son no sdlo posibles sino también nece- sarias, d) Los seres humanos tienen recursos limitados. La escasez de recursos es una caracteristica constantemente des tacada en ambitos como el andlisis econémico. La escasez puede con- cebirse como una funcién de la cantidad de recursos disponibles en relaci6n con las necesidades humanas. Cuantas mds sean las necesi dades humanas y cuantos menos recursos existan, mayor sera la escasez relativa. Ahora bien, existen ciertas necesidades basicas que, tal como han sido los seres humanos hasta ahora, parece que se deben cubrir, si se pretende seguir subsistiendo. Cosas tales como alimentos, ropa y resguardo vienen a cubrir estas necesidades, pero no se encuentran espontaneamente y de forma ilimitada. Su obtencién requiere una intervencién de las personas en la naturaleza 0 una creaci6n propia. Estas circunstancias, segiin Harr, hacen indispensable alguna for- ma minima de la institucién de la propiedad, aunque, como él mismo se encarga de subrayar, no necesariamente de la propiedad privada Por tanto, la escasez de recursos (mas el objetivo de la supervivenci torna racional dotarse de normas que los distribuyan, creando ciertos derechos y obligaciones sobre su uso y disfrute (HART, 1961: 242-243). Ademés, salvo sociedades muy pequefias, esta distribucin de Tecursos escasos para cubrir las necesidades sociales vendra acompa- fiada de una cierta divisién del trabajo, lo cual justifica la necesidad de tener un tipo de normas que Hart califica de “dinamicas”, en el sentido de que hacen que los individuos puedan crear derechos y obli- gaciones nuevas. Entre ellas, se encuentran las normas que habilitan a transferir, cambiar o vender productos, dado que estas transacciones implican la capacidad de modificar la incidencia de esos derechos y obligaciones iniciales. Otras normas creadoras de obligaciones justifican su existencia a partir de la division del trabajo y de la permanente necesidad de coo- PeraciGn entre los humanos. Se trataria de las normas que aseguran el reconocimiento de las promesas como fuentes de obligaciones. En definitiva, se justificaria asi tener normas que doten de validez a los contratos. El altruismo propio de los seres humanos también apoyaria esta conclusién, ya que al no ser ilimitado, se requiere un procedimiento 2 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, que asegure el cumplimiento de las promesas y asi garantice a los demés la posibilidad de predecir las conductas, lo cual resulta impres- cindible para mantener la necesaria cooperacion, tal como veremos mas adelante. €) Los seres humanos tienen comprensién y fuerza de voluntad limitadas. En cuanto a la comprensién, puede decirse que los seres humanos tienen, primero, una capacidad limitada para obtener informacion y, segundo, una capacidad limitada para procesarla. Ello hace que no todos los seres humanos entiendan de igual manera sus intereses a largo plazo ni, atin menos, que tengan la fuerza de voluntad suficiente como para sacrificar ciertos bienes presentes para obtener mejores ven- tajas en el futuro. Como dice Harr: «Todos sienten la tentacién, a veces, de preferir sus propios inte- reses inmediatos y, en ausencia de una organizacidn especial que des- ccubra y castigue ias faltas, muchos sucumbirian a la tentacién» (Harr, 1961: 244), Por tanto, no basta con establecer normas que limiten ciertas accio- nes, puesto que la sumisidn a ellas seria insensata sin una organizacin que se encargue de castigar a los que no cumplen voluntariamente. Concluye este autor: ««Hacen falta sanciones (...) como garantia de que aquellos que obe- decen voluntariamente no seran sacrificados a quienes no lo hacen. 1no hubiera tal organizacién, obedecer seria arriesgarse a tener la peor parte. Dado este peligro, lo que la razén reclama es cooperacién volun- aria dentro de un sistema coercitivo» (HART, 1961: 244-245, cursiva en el original), En definitiva, el Derecho se erige aqui como garante de la coo- peracién contra los gorrones o free riders, es decir, contra quienes se aprovechan de los bienes generados a partir de la cooperacién de los demés, sin aportar su parte: no es viable una sociedad en la que todos sus miembros sean free riders. Mas tarde volveremos sobre esta cuestidn. 33. Criticas a las explicaciones funcionales Puede opinarse que la construccién de Harr en este punto, como tantas otras que le son afines, podria recibir las criticas que suelen hacerse a todo intento de explicar en términos funcionales por qué Ja humanidad ha desarrollado instituciones. En primer lugar, las expli- caciones funcionales no suelen ofrecer condiciones suficientes para la existencia de las instituciones que se proponen explicar. De este modo, EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL 2 aunque fuera racional para los seres humanos que viven bajo ciertas circunstancias desarrollar instituciones que cumplan con funciones que les son tiles, ello no garantizaria que tales instituciones aparezcan, Los seres humanos no son siempre individualmente racionales y aun cuando lo fueran, no siempre son capaces de realizar las acciones colec- tivas que requieren la creacion y el mantenimiento de las instituciones. Por ejemplo, podria ser muy iii para la humanidad tener un gobierno mundial eficaz, sin embargo no ha sido creado. Por tanto, no es verdad que la utilidad funcional de una institucién sea una condicidn suficiente para su existenci En segundo lugar, las explicaciones funcionales no proporcionan condiciones necesarias para la existencia de las instituciones. Siempre es posible imaginar alternativas que realizarian igualmente bien las, mismas tareas. Por ejemplo, se puede imaginar una sociedad en la que el monopolio de la violencia no esté centralizado en unas auto- ridades, sino que exista un sofisticado sistema de autodefensa, con gen- te permanentemente armada, dispuesta psicolégicamente a repeler cualquier ataque (Martin, M., 1987: 187). Estas criticas son correctas frente a explicaciones funcionales de la realidad; es decir, frente a teorfas causales que pretendan explicar cémo han surgido las instituciones. Sin embargo, no parecen ser tan contundentes frente a teorias justificativas que, como la de Harr, expli- citamente sostienen que, dado cémo somos los seres humanos, existen buenas razones para tener sistemas juridicos con un cierto contenido minimo comin, A las anteriores criticas se podria afadir otra bastante obvia: la supervivencia no es la tnica finalidad de los seres humanos. Ahora bien, con ser esto cierto, no lo es menos que la supervivencia juega un papel basico, ya que sin ella cualquier otro objetivo carece de sentido. Por consiguiente, reconducida a sus justas dimensiones, la teoria de Harr es aceptable, aunque tal vez incompleta. Podria decirse que un aspecto adicional importante comin a todas las sociedades humanas es este: las personas en cualquier parte del mundo y a lo largo de la historia tienen valores y propésitos, los cuales son compartidos en general dentro de una determinada sociedad y que su realizacién sin lugar a dudas requiere cooperacién y coordinacién entre sus miembros. Esta es la razn por la que se puede completar la lista de verdades obvias propuesta por Hart con una més, que tenga en cuenta este factor. Siguiendo a LacersPerz, podemos llamar a esta caracteristic “sociabilidad parcial” y formular el enunciado correspondiente de este modo (LacERsPETz, 1995: 139). f) Los seres humanos tienen valores y propdsitos que pueden ser rados s6lo a través de accién comin. “ JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, Puesto que las personas no siempre perciben con claridad la nece- sidad de esta mutua cooperacién, se originan problemas de interacci6n. El Derecho tiene mucho que ver en la resolucién de estos problemas, por lo que resulta importante prestarles cierta atencién. 3.4. El Derecho y los problemas de interaccién Los estudiosos del Derecho han subrayado hasta la saciedad que los sistemas juridicos regulan el uso de la violencia en la sociedad, monopolizan el uso de la fuerza fisica y suelen ser (0, segiin las ver- siones optimistas sobre la naturaleza humana, siempre son) opresivos al imponer los valores de los grupos dominantes. Las caracteristicas humanas de la vulnerabilidad reciproca, la igualdad aproximada y el altruismo limitado apuntan directamente a la necesidad de que las sociedades se doten de normas que restrinjan la libertad de sus miem- bros a través de ciertas prohibiciones. Ademds, tales prohibiciones para que sean eficaces deben ir acompaiiadas de sanciones que en el caso del Derecho seran institucionalizadas. Todo esto es cierto, pero es tinicamente una parte de la historia, ya que los sistemas juridicos tienen también el cometido de resolver problemas de interaccién. Estos problemas surgen, precisamente, debi- do a las caracteristicas que asociamos a los seres humanos tal como son. Asi, por ejemplo, la combinacién de la escasez de recursos y el altruismo limitado da como consecuencia situaciones que se corres- ponden con el dilema del prisionero. Por otro lado, la capacidad limi- tada para obtener y procesar la informacién puede ser el origen de incertidumbres que pongan en peligro la coordinacién necesaria para obtener ciertos bienes piblicos (que s6lo se producen si existe tal coor- dinacién). Por dltimo, la sociabilidad parcial conduce inevitablemente y de forma directa a tener que lidiar con los problemas de interaccién, Estos problemas se pueden ilustrar recurriendo a la teoria de los juegos. La teoria de los juegos consiste en una extensién de Ia teorfa de la decision racional. Esta tiene que ver con un agente aislado que tiene que tomar una decisién bajo condiciones de riesgo o incerti- dumbre; la teoria de los juegos, por su parte, tiene como objeto los problemas de deliberaci6n en situaciones de interacci6n social. Tales situaciones se caracterizan por ser interacciones estratégicas entre varios agentes racionales, sean individuos o grupos. Esto significa que se trata de situaciones en las que se dan expectativas, decisiones y acciones interdependientes: la mejor eleccién de una accién por parte de un participante depende de las acciones de los demas y por tanto de las acciones que uno espera que los otros realizaran, y que sabe que dependen a su vez de las expectativas que éstos tengan respecto alla accién de uno. EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL 38 De este modo, tales situaciones no pueden ser vistas como una simple generalizacién de casos en los que individuos aislados toman decisiones, sino que tienen que ver con supuestos en los que los indi- viduos no pueden comportarse como si las acciones de los demas estu- vieran dadas. Hay una interaccién en el sentido de que ninguna eleccién de un curso de accién puede realizarse racionalmente sin tomar en cuenta la dependencia del resultado sobre las expectativas reciprocas de los participantes (ULtMANN-Marcattr, 1977: 7). Puede decirse, entonces, que ciertos tipos de normas son soluciones a problemas que surgen a partir de ciertas situaciones de interaccién. Veremos a continuacién una versién muy simplificada de dos tipos paradigmaticos de situaciones de interaccidn, el dilema del prisionero y los problemas de coordinacién, e intentaremos mostrar su relevancia fa la hora de dar cuenta de la racionalidad de la existencia de ins- tituciones juridicas. 3.4.1, El dilema del prisionero Este nombre procede del ejemplo clisico a través del cual se puso de manifiesto la estructura formal de un tipo de situaciones muy fre- cuente, en el que siguiendo cada individuo racionalmente un deter- minado curso de accidn se lega a resultados colectivos ineficientes. Supéngase el caso de dos prisioneros (Juan y Pedro) sometidos a proceso por un delito grave, que estén bajo las siguientes condiciones: a) Siuno de ellos confiesa la participacién de ambos en el delito, €l quedara libre y el otro sera castigado con la pena de diez afios de prisién. 4) Si ambos confiesan, seran castigados con una pena de cinco afios de prisi6n. ¢) Si ninguno con de prisidn cada uno. Dada esta estructura de interaccién, cada uno de los pri si es racionalmente autointeresado, confesara. La razén es la siguiente: i Pedro no confiesa, a Juan le conviene confesar, puesto que en este ‘caso él quedara libre (en vez de sufrir la condena a dos afios de carcel, que es lo que ocurriria si no confiesa). Si Pedro confiesa, a Juan tam- bién le conviene confesar, ya que de este modo sera condenado a cinco afios en vez de los diez que le corresponderian si no lo hiciera. Por supuesto, si el problema se lo plantea Pedro también legaré a la misma conclusidn. Por tanto, si cada uno de los prisioneros es racional y sabe que el otro también lo es, se impone la decisién de confesar, ya que cada uno puede prever que el otro confesaré, con lo cual si él mismo sa, Solo podrén ser condenados a dos aiios x6 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA no confesara se arriesgaria a tener la peor opcién, que son diez afios de carcel. La moraleja del juego estriba en que actuando de esta forma Juan y Pedro salen perjudicados, ya que hubieran obtenido mejores resul- tados si ninguno de ellos confesara (una condena de dos aiios en vez de cinco). Asi, pues, al actuar racionalmente de acuerdo con el propio interés, los dos prisioneros llegan a un resultado ineficiente, por cuanto cxiste un resultado alternativo que haria que ambos estuvieran mejor. Existen muchas situaciones que reflejan una estructura como la descrita. Por ejemplo, el mantenimiento de las promesas (base ni més ni menos que de todo el Derecho contractual). Frente a la disyuntiva entre mantener o romper las promesas es posible que el camino que indique el autointerés sea el de incumplirlas esperando que los demas las cumplan. El problema es que cada uno de los demas pensara lo mismo, con lo cual se acabaré imponiendo la estrategia de incumplit las promesas, siendo esta soluci6n claramente ineficiente, ya que todos terminaran perjudicados. Las normas juridicas pueden romper este resultado ineficiente, al establecer sanciones para quienes no cumplan con sus promesas, como ya dijimos anteriormente. Existen supuestos también muy frecuentes que dan lugar a estruc- turas de interaccién parecidas al dilema del prisionero, pero que se diferencian de éste en el sentido de que la falta de cooperacién de algunos no necesariamente Hleva a que todos se perjudiquen. Estos son los casos en que aparece la figura del free rider, a la que ya aludimos en su momento. El free rider 0 gorrén es aquel que se beneficia de a cooperacién de los demés sin que él coopere. Este es el caso de quien contamina el medio ambiente pero se beneficia de que muchos otros no lo hagan. En general, es un problema que tiende a surgir con los denominados bienes piblicos. La caracteristica definitoria de este tipo de bienes es que, a diferencia de los bienes privados (como libros 0 vestidos), son indivisibles, en el sentido de que una vez gene- rados no es posible excluir a nadie de su disfrute (con independencia de que haya 0 no contribuido a su generacién). Son ejemplos de bienes piiblicos él alumbrado de las calles o el sistema de defensa de un pais. De nuevo, en estos casos las normas juridicas pueden contribuir a que se generen y mantengan los bienes piblicos (que todos desean) obli- gando a la cooperacion de todos. Es decir, en estos supuestos es de interés de todos los participantes aceptar algin tipo de coerciGn, a través de sanciones juridicas, siempre que todos los demés estén bajo el mismo sistema de coercién. EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL, a 3.4.2. Problemas de coordinacién Un ejemplo tipico de problema de coordinacién se da cuando un sujeto llama telefonicamente a otro y se corta la comunicacién. Ambos quieren continuar la conversacién que estaban manteniendo, pero se les presenta la disyuntiva entre llamar o esperar a que la otra persona lame. Si ambos deciden Hamar, la comunicacién no sera posible, ya que la linea estara ocupada; si ambos deciden esperar, tampoco con- seguiran su objetivo. Por tanto, hay dos soluciones igualmente ven- tajosas para ambos (supongamos por hipstesis que el coste de la lla- ‘mada es insignificante): que quien efectué la llamada vuelva a llamar y quien la recibié espere, o que lame éste y espere aquél. En casos como el descrito nos encontramos ante una interdepen- dencia de decisiones y, por tanto, de expectativas, cuyo rasgo distintivo 8 que los intereses de las partes coinciden. Ademas, la falta de coo- Peracién en estos supuestos no se da porque cada agente tema que el otro no cooperara (como ocurre en el caso del dilema del prisionero), sino porque hay varias alternativas diferentes de cooperacisn, frente a las cuales todos son basicamente indiferentes, sin saber cual es la que va a adoptar el otro, Muchas situaciones de la vida cotidiana obedecen a este esquema. Por ejemplo, la alternativa que se da entre circular por la izquierda © por la derecha de la calzada. En estos casos, a falta de convenciones firmemente establecidas, las normas juridicas también pueden solven- tar el problema, al obligar a circular por uno de los sentidos. Resulta indiferente cual de los dos sea; lo importante es que todos tomen el mismo. 3.4.3, Algunas conclusiones Los ejemplos citados bastaran para poner de relieve que las normas en general y las juridicas en particular sirven (entre otras cosas) para ayudar a solventar problemas de interaccion*. No obstante, debe quedar claro que no cualquier norma cumpliré este cometido y que en todo caso su existencia sera solo una condicién necesaria, peto no suficiente, para llevar a cabo acciones colectivas efi- cientes. Asi, la eficiencia puede frustrarse porque las normas no son las adecuadas 0 porque aunque lo sean, no se dan otras condiciones también necesarias. ° Para un desarrollo critin de estas cuestiones, véase CALvo, 203 38 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA Dicho esto, las razones por las que las normas contribuyen a gene- rar esta eficiencia son basicamente dos (Nixo: 1992, 176): 4) Contribuyen a modificar las preferencias de los individuos. b) Ayudan a asegurar sus expectativas. En primer lugar, la existencia de una norma puede cambiar el orden de preferencias de los individuos posibilitando asf salir de situaciones como las del dilema del prisionero o las de existencia de free riders Las normas pueden estar respaldadas por la amenaza de castigos 0 la promesa de recompentsas, que se aifadirdn de este modo a los aspec- tos negitivos 0 positivos que tienen para los individuos las diferentes alternativas de accién, haciéndolas mas © menos costosas y, por ende, més 0 menos atractivas. Ante la alternativa entre pagar 0 no pagar impuestos, es posible que la preferencia de un individuo sea la de no pagar. En cambio, la presencia de una norma que sanciona el impa- go puede hacer tan costosa esta opcién que el sujeto acabe modificando sus preferencias y termine prefiriendo pagar impuestos sin verse sujeto a la sanci6n, antes que no pagar y arriesgarse a ser sancionado. En segundo lugar, la existencia de una norma puede solucionar problemas de coordinacién, al hacer mas seguras las expectativas que tenemos respecto al comportamiento de los demas. Nos puede resultar indiferente conducir por la izquierda o por la derecha (es decir, no tenemos preferencia por ninguna de las dos opciones), pero estamos interesados en coordinar nuestras acciones para lograr la maxima segu- ridad y fluidez en el tréfico automovilistico (y sabemos que esto se consigue si todos conducimos por el mismo lado de la calzada). Si hay una norma que obliga a conducir por uno de los lados (y esa norma se cumple) hemos visto reforzadas nuestras expectativas res- pecto a lo que los demas harn y podemos entonces ajustar nuestro comportamiento en el sentido adecuado. 3.8. Instituciones y contrato social Para terminar este capitulo puede resultar ilustrativo referirnos al sempiterno problema de la justificaci6n racional del Estado y del Dere- cho. Una de las afirmaciones més repetidas por los autores que se han ocupado de esta cuestién a lo largo de la historia es que el Estado yel Derecho surgirfan a partir de un contrato social entre los miembros ‘componentes de la sociedad’. Este contrato, como es sabido, hay que interpretarlo no en el sentido histérico, ya que no se ha producido * La figura del contrato social ha sido usada por distntos autores (Hosses, Loot y Rous suau, entte Tes més destacados) no tnicamente para justificarracionalmente la exstencia del Extado y el Derecho, sino con el propésito de legitimarlos moralmente, al entender que solo Ja renuncia voluntaria a certs mbites de Hbertad leptimara la actuacion del Estado, Sobre EL DERECHO COMO FENOMENO SOCIAL, 9 realmente, sino de un modo contrafictico y racional. Las preguntas a formular serian entonces: équé sucederia si no tuviéramos Estado Derecho? éA qué acuerdos llegarian seres racionales que conocieran las obviedades de las que antes hablébamos? La respuesta a estos interrogantes suele llevar a justificar la racionalidad de la existencia del Estado y del Derecho a través del hipotético contrato social. Ahora bien, la idea del contrato social, a la luz de los problemas de interaccién que acabamos de analizar, puede ser interpretada, al menos, de dos formas distintas (Hots, 1994: 144). En primer lugar, puede interpretarse el contrato social como una salida a un problema de coordinacién. En este caso, habria que admitir que no se presenta ningin conflicto de intereses y que, por tanto, los individuos no tienen nada que perder y en cambio si mucho que ganar con normas que todos estén dispuestos a seguir. Aunque no toda ins- tituci6n puede ser analizada como resultado de un problema previo de coordinacién, no es descabellado pensar que, en tltimo término, las sociedades se sostienen sobre intereses comunes egoistas, de forma que es posible analizar su propia existencia como la solucién a un problema biisico de coordinacién. Esta visi6n podria llevar a pensar que en realidad la coaccién no es necesaria, ya que bastaria con esta- blecer una especie de convencin que serviria para solucionar el pro- blema. Del mismo modo que los distintos lenguajes surgen conven- Cionalmente para solucionar el mismo problema de coordinacién (la necesidad de comunicarse), los distintos Estados, y con ellos los dis- tintos sistemas juridicos, aparecerian para solventar el mismo problema de coordinacién (que podria resumirse en la necesidad de vivir en sociedad). La coaccién en este modelo solo aparecerfa para corregir distorsiones, ya que de todos modos se conseguiria un resultado mejor mediante la cooperacién sin coacciones entre individuos racionales. Esta visién estaria muy cereana a una posici6n anarquista y, en general, a las teorias que parten de la naturaleza buena de las personas, a las que ya hicimos referencia. Cabe, sin embargo, una segunda interpretacién de la idea de con- trato social (Seguramente mas usual), que coloca en un lugar pri legiado el dilema del prisionero y los casos de free rider. Una respuesta tipica en este sentido es la de Howes, segtin el cual sin la autoridad estatal nos hallariamos en un estado de naturaleza permanente, en el que primaria la guerra de todos contra todos. Por eso es racional acordar que exista una autoridad a través de la ficcién del contrato social. Que una convenci6n no seria suficiente lo expresa Hopses con una frase contundente: «Los pactos que no descansan en la espada ‘ta euestidn, sin embargo, nada se va a decir aqui, por entender que su andl comodo en el imbito dela filosafa politica 0 mora is tiene mejor 0 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, no son mas que palabras» (Hoses, 1651: cap. XVIJ, 143). Segiin esta sn, en resumen, la sociedad y con ella el Estado y el Derecho son attificios que permiten a los individuos racionales salir del dilema del prisionero en el que se verian atrapados si siguicran en el estado de naturaleza. Ademas, las normas coactivas son necesarias, en este esque- ma, porque de lo contrario el surgimiento de free riders est garantizado. Hemos examinado en las paginas precedentes algunas de las notas caracteristicas de los seres humanos y de las sociedades en las que viven, Estos rasgos pueden llegar a justificar racionalmente la presencia de sistemas normativos en general y del Derecho, en particular. Tam- bién hemos adelantado que el Derecho puede ser considerado un ins- trumento para conseguir ciertas finalidades, las cuales, sin embargo, tendran los limites impuestos por las citadas caracteristicas. Ahora es el momento de entrar a analizar esas finalidades bajo el rotulo, usado comiinmente entre los tedricos, de “las funciones sociales del Dere- cho”. Lecturas recomendadas Sobre el Derecho como sistema normativo institucionalizado y dis- tinto de la moral puede leerse Hart, 1961, caps. 5 y 8. Quien también insiste en estas cuestiones, pero subrayando mas el aspecto instrumen- tal del Derecho, es Hans Ke1sen (véase Krisen, 1960: 44-82). Respecto a los problemas de interacci6n, merecen leerse ULLMAN-MARGALIT, 1977 y LaGERsPErz, 1995: especialmente cap. 2. Para el estudio de una aplicacién practica’ de estas ideas, puede verse Nino, 1992, donde se analiza la que este autor denomina “anomia boba argentina’. CAPITULO II LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO PRECISIONES CONCEPTUALES Por “funciones sociales del Derecho” se pueden entender cosas muy diversas, segiin cual sea el referente de “funcién”, “social” y “De- echo”. En efecto, ain dando por sentada una interpretaciGn teleo- \gica de funcién (por tanto, relativa a los fines que persigue una ins- tituci6n), no es lo mismo preguntarse acerca de cual es Ia finalidad perseguida por una determinada norma juridica en relacién con una comunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cudles son los objetivos que se pretenden alcanzar por cualquier en relaci6n con cualquier sociedad humana. Los estudios de sociologia juridica deberian poder contestar al primer interrogante, mientras que responder al segundo tal vez sea mas propio de la teorfa del Derecho. Asi, puede decirse, en una primera aproximacién, que tiene sentido que la teoria del Derecho aborde el tema de las funciones del Derecho siempre que lo haga a un nivel abstracto como el citado. Dicho esto, sin embargo, no desaparecen los problemas concep- tuales implicados en esta cuestién. De hecho, resultaria inexacto afir- mar que existe s6lo un nivel abstracto (propio de los andlisis tedricos) frente a un nivel concreto (comin a los estudios sociolégicos). Mas bien de lo que se trata es de un continuo que va de lo mas conereto alo mas abstracto (y viceversa), y en el que podrian localizarse distintos niveles mas 0 menos abstractos (0 més 0 menos concretos), sin que pueda trazarse obviamente una linea divisoria que separe lo conereto de lo abstracto (y, por ende, lo puramente sociol6gico de lo puramente conceptual). No obstante, ello no impide entender que, al menos, los extremos del continuo se hallan claramente a uno y otro lado de ta 2 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA, division. Qué objetivos persigue la regulacién de las Cajas de Ahorro en Espaiia y cual de ellos se cumple, no hay duda de que es una cuestién conereta que exige una respuesta sociol6gica, basada en estudios empi- ticos. Cudles son (si es que existen) los fines comunes perseguidos por todos los sistemas juridicos, es ya una pregunta de cardcter con- ceptual y general, propia de una teorfa del Derecho. Centrandonos en estos niveles mas abstractos, en lo que sigue pasa- Temos revista a dos planteamientos que varian no s6lo en cuanto al grado de abstraccién de sus propuestas sino en cuanto a las perspectivas distintas de las que parten, En primer lugar, examinaremos de forma critica el alcance que suele darse a tres funciones muy generales asociadas a los sistemas juridicos (control social, seguridad y justicia). Esta ha sido la pers- pectiva dominante de los estudios de teoria sociol6gica que han gozado de un cierto predicamento entre los juristas y que se ve reflejada en algunos manuales de Introduccién al Derecho. La vision que se da en estos casos de las funciones del Derecho alcanza las cotas mas altas de abstracci6n, como se pone de relieve por la amplia dimension que tienen las citadas funciones EI segundo planteamiento, en cambio, es algo més concreto. Com- prende el anilisis de las funciones directas e indirectas, descendiendo ¥, que éstas wiltimas tienen importancia por cuanto dejan constancia de aquello que resulta ser tipico de un sistema juridico (la institu- ionalizacién) y que lo diferencia de otros sistemas normativos, como la moral. Ademas, este planteamicnto, que debemos a Raz (RAZ, 1973), tiene la ventaja de encajar razonablemente en el esquema que plan- teamos en el anterior capitulo y en la clasificacién de las normas juri- dicas que actualmente es la mas utilizada ! Por tanto, ambos enfoques no se contradicen, sino que més bien se complementan, siempre que se entienda que se encuentran a niveles distintos (aun perteneciendo ambos a la vertiente abstracta y concep- tual) y que abordan el tema de las funciones del Derecho desde pers- pectivas diferentes, * Nos referimos, por supuesto, a la clasificacién de las normas juridicas(*regas” en su {erminologia) que hace Har entre reglas primarias y replassecundarias,cuyo estudio rexervarnos para el capitulo II. Mencionemos simplemente ahora que la divisién que hace Haat mezcla ln criterio estructural (ya que en ocasiones distingue ambas clases de reglas en vitud de caricter: de obligaciin y permisivo, respectivamente) con oir funcional (al entender que las Secundarias son aquellas que versan sobre las primis). En la clasfcaciin de funciones gue aqui examinamos, no existe tal confusén, ya que Raz es consciente de este problema ¥ su

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