Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Departamento de Derecho privado

Integración de Derecho civil

CONTRATOS EN GENERAL

SUMARIO:

I.- Apunte
II.- Dossier de estudio
1. Concepto y generalidades sobre el contrato: LÓPEZ
SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos. Parte General (5º
edición actualizada por Fabián Elorriaga, Santiago,
LegalPublishing, 2010).
2. Clasificaciones de los contratos: ALESSANDRI, Arturo,
De los contratos (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2011).
3. Categorías contractuales: LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge,
ob. cit.
4. Principios de la contratación: LÓPEZ SANTA MARÍA,
Jorge, ob. cit.
5. Interpretación de los contratos: MEZA BARROS, Ramón,
Manual de Derecho civil. Fuentes de las obligaciones
(tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010).
6. Efectos particulares de los contratos bilaterales: LÓPEZ
SANTA MARÍA, Jorge, ob. cit.
 INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL
CONTRATOS EN GENERAL

1. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Para el estudio del derecho de contratos en general resulta fundamental

realizar una referencia previa a las fuentes de las obligaciones, las cuales se
definen de la siguiente forma: “Son los hechos o actos jurídicos de los cuales
surgen las obligaciones”.

Son dos las disposiciones claves, el artículo 1437 y el 2284 del CC; de
éstas se extrae el catálogo de fuentes de las obligaciones en nuestro derecho:
Contratos, Cuasicontratos, Delitos, Cuasidelitos y la Ley.

1.1. EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

La concepción clásica o tradicional, tiene su origen en el derecho

romano, en específico en los textos de Gayo, recogidos en el digesto del
corpus de Justiniano.

Así los romanos (época clásica) planteaban la siguiente clasificación:

o Delitos: con estos se hacía referencia a aquellos actos de dañaban

patrimonialmente a una persona, sin afectar el interés público o
general.
o Promesas o Estipulaciones: es el más típico ejemplo de fuente
romana, en el que se realizaba una pregunta, preestablecida en una
formula, resultando la otra parte obligada al responder
afirmativamente utilizando el verbo comprendido en la pregunta.
o Préstamos: se refiere a aquella obligación que consistía en la entrega
de una suma de dinero a otra, quedando la que recibía obligada a
restituir.
o Contratos: La primera fase de éstos los consideró estipulaciones
recíprocas con un vínculo de causalidad. Particularmente los
romanos reglamentaron algunos contratos específicos (fiducia,
depósito, sociedad, compraventa, locación, entre otros).

Posteriormente, en la época post clásica, se determinó una clasificación

que establecía que las fuentes de las obligaciones eran: los contratos y los
delitos, y de varias otras causa (varia causarum figurae). En las institutas
de Justiniano, se especifican, las demás causas a las que se refería Gayo,
que consistían en figuras que se asemejaban a los contratos o a los delitos,
pero no lo eran, por esto se llegó a la clasificación mencionada. Esta misma
clasificación es la recogida por glosadores en la edad media.

Esta fue la visión que llegó a los redactores del CC francés (Photier), los
cuales las introdujeron en éste, agregándole a la ley como fuente autónoma,
llegando así a la clasificación pentapartita. Posteriormente, ésta

1

clasificación llega a nuestro Código civil, toda vez que como ya sabemos,
dentro de las fuentes que consultó Bello estuvo el Códe francés.

Así la clasificación de las fuentes de las obligaciones, en su vertiente

clásica, es la que sigue:

o Contrato: Es aquel acto jurídico bilateral, destinado a crear o generar

derechos y obligaciones. Es sin lugar a duda la fuente más
importante en nuestro sistema de fuentes, y encuentra su
reglamentación en el Libro IV del CC.
o Cuasicontrato: Es aquel hecho voluntario, lícito y no convencional,
que genera obligaciones.
o Delito: Son hechos ilícitos cometidos con la intención de dañar a
alguien, y que efectivamente producen un daño o injuria en la
persona o propiedad de otro.
o Cuasidelitos: Son hechos ilícitos realizados sin la intención de dañar
a otro, sino con negligencia pero que de todos modos han provocado
injuria o daño a otro.

En estos dos últimos casos, estamos antes fuente de responsabilidad

civil extracontractual.

o Ley: Es el caso en que la ley opera como fuente inmediata, no

mediata (como puede ser en la compraventa regulada en el CC, por
ejemplo). Ejemplo, obligación de dar alimentos.

Esta clasificación no ha estado exenta de críticas, tanto en el sentido

de aumentar, o bien, reducir el número de fuentes, subsumiendo las ya
existentes en clasificaciones mayores1.

Como ya dijimos, podemos concluir que de las disposiciones respecto

a este tema en nuestro CC, se extrae que este adopta la concepción
tradicionalista respecto a las fuentes de las obligaciones, con la clasificación
pentapartita. En los códigos posteriores se da una clasificación más flexible,
no tan cerrada como la de nuestro texto legal, la que en más de una ocasión
se dijo que era una clasificación taxativa.

2. EL CONTRATO

Podemos definir al contrato como:

o Concepto doctrinal de contrato (en cuanto acto jurídico): “Acto jurídico

bilateral destinado a crear derechos y obligaciones”.

1Hay quienes han señalado que debemos reducir el catálogo a solo dos categorías, el
contrato y la ley. En este mismo sentido, hay quienes piensan que solo existe una fuente,
la ley, dado que cualquier otro acto tiene valor, porque la ley así lo establece, la ley les
otorga el carácter de contratos. Estas son las corrientes reduccionistas. También se ha
buscado ampliar el catalogo de fuentes, agregando el enriquecimiento injustificado y la
declaración de voluntad unilateral. Otra doctrina establece que debiese ser una
clasificación tripartita, utilizando como criterio diferenciador, el rol que juega la voluntad
del deudor, distinguiendo por lo tanto entre fuentes voluntarias, no voluntarias y
puramente legales

2

 o Concepto legal, Artículo 1438: “Contrato o convención es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Esta norma debe
complementarse con lo señalado por el artículo 1437, a propósito de
la fuente de las obligaciones que nos indica que el contrato sería el
concurso real de las voluntades de dos o más personas.

Críticas al concepto legal:

o Asimila los conceptos de contrato y convención, siendo que esta

última, además de crear derechos y obligaciones, también puede
modificarlos (convenciones matrimoniales) o incluso extinguirlos (el
pago), existiendo una relación género especie entre ellas. Así se puede
definir a la convención como aquel acto jurídico bilateral destinado a
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
o El artículo 1438 pareciera estar dando una definición de obligación
más que de contrato, poniendo énfasis en el objeto de la obligación,
que es la prestación (dar hacer o no hacer). Por lo que podría
entenderse que para el legislador la prestación sería el objeto del
contrato, siendo que esta es el objeto de la obligación, y esta última,
objeto del contrato. A pesar de dicha crítica, igualmente en el concepto
legal encontramos todos los elementos, así, es un acto (naturaleza del
contrato), por el cual una parte se obliga (efecto del acto), a dar, hacer
o no hacer alguna cosa (la prestación).

2.1. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Como ya lo hemos mencionado a propósito de la teoría general del

acto jurídico (que como sabemos, se extrae a partir de la teoría general del
contrato, que es lo que se regula en el Libro IV de nuestro CC), tenemos tres
tipos de elementos contenidos en el contrato que se establecen en el artículo
1444 del CC, y estos son: Elementos de la esencia, naturaleza y
accidentales.

3. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

En este punto analizaremos las distintas clasificaciones de los

contratos, tanto legales, como las que han sido de elaboración doctrinal, y
luego veremos las categorías contractuales.

3.1. CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS

1. Contratos unilaterales y bilaterales.

Esta clasificación está prevista en el artículo 1439 del CC y atiende al

número de partes que resulta obligada al momento de la celebración del
contrato. Ese es el criterio de distinción, y no el número de obligaciones que
se generan o nacen del mismo. El criterio usado por el legislador es uno de
carácter técnico – jurídico: apunta a si el contrato, a su celebración, hace
nacer obligaciones de cargo de uno de los contratantes o de ambos.

3

 Es importante no confundir esta clasificación con la principal de los
actos jurídicos, que distingue entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales,
pues se fundan en criterios diversos.

Conforme al criterio señalado entonces:

a) Contrato unilateral

Aquel en que una parte se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna. En él sólo una de las partes resulta obligada, asumiendo el rol de
deudora, y la otra, que no contrae obligación alguna, de acreedora. Así
ocurre, por ejemplo, en el contrato de donación entre vivos (el único obligado
es el donante), el depósito (el único obligado es el depositario) y el comodato
(el único obligado es el comodatario).

b) El contrato bilateral (llamado también sinalagmático perfecto)

Aquel en que las partes contratantes se obligan recíprocamente al

momento de la celebración del contrato, de manera que cada una de ellas es
deudora y acreedora de la otra. Es lo que sucede por ejemplo con la
compraventa, el arrendamiento, entre otros.

La característica central de estos contratos es que generan obligaciones

recíprocas e interdependientes. Generan obligaciones recíprocas porque en
ellos el deudor es al mismo tiempo acreedor; y el acreedor es deudor,
teniéndose ambas calidades al mismo tiempo. Y que sean interdependientes
significa que una parte contrae una obligación asumiendo el rol de deudora,
porque precisamente su contraparte igualmente se ha obligado igualmente
a su favor, asumiendo el mismo rol, todo ello en virtud del contrato. Lo que
en definitiva se traduce en que todo lo que pueda afectarle a la obligación
de una parte repercute en la obligación correlativa de la otra, como se verá
a propósito de la importancia de esta clase de contrato (a propósito de los
efectos particulares de los contratos bilaterales).

Es preciso tener en cuenta que tratándose de los contratos unilaterales

puede ocurrir que durante su ejecución nazca una obligación para aquella
parte que originariamente no resultó obligada. Por ejemplo, del contrato de
depósito, solo surge la obligación del depositario de restituir la cosa cuando
esto sea requerido por el depositante, pero si la cosa entregada al depositario
le causa daño, el depositante deberá reparar los perjuicios (art. 2235),
surgiendo esta nueva obligación, la cual no tiene su fuente en el contrato de
depósito. A estos supuestos se les denomina en doctrina contratos
sinalagmáticos imperfectos. Se trata sin embargo de contratos unilaterales
que no ven alterada su naturaleza jurídica por el hecho del surgimiento de
una obligación de cargo de la parte que originalmente no contrae obligación
alguna, ya que estas tienen fuentes diversas. En este caso la nueva
obligación no nace del contrato, sino de la ley.

La importancia de la clasificación en estudio viene dada por la

existencia de los llamados efectos particulares de los contratos bilaterales,

4

que son una consecuencia de la interdependencia de las obligaciones
nacidas de su celebración. Estos efectos particulares de los contratos
bilaterales corresponden a:

o Excepción de contrato no cumplido (véase artículo 1552 CC), en virtud

del cual una de las partes puede negarse a cumplir su prestación,
mientras el otro contratante no cumpla, o no de principio a la
ejecución de su obligación correlativa. Así, por ejemplo, el comprador
puede negarse a pagar el precio en la compraventa si el vendedor no
ha entregado la cosa.
o Resolución por inejecución, (véase el artículo 1489 CC) en la que, sobre
la base de la condición resolutoria tácita (véase lo señalado a propósito
de la resolución en el apunte referido a la ineficacia en sentido
estricto, y lo que se dirá a propósito de estos efectos en este mismo
apunte), se autoriza al acreedor -que es a su vez deudor de la
obligación correlativa- a demandar la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios, si el deudor no cumple su obligación.
Ejemplo: ante la falta de entrega de la cosa por parte del vendedor, el
comprador puede pedir la resolución del contrato (que se deje sin
efectos) y que le indemnice perjuicios.
o Teoría de los riesgos, (véase el artículo 1550 CC), que busca determinar
la suerte que corre la obligación de uno de los contratantes en un
contrato bilateral cuando la obligación correlativa se extingue por
imposibilidad sobrevenida de ejecución, en razón de un caso fortuito
o fuerza mayor. En tal caso se presenta el problema de determinar si
se extingue, o no, la obligación de la otra parte. Ejemplo: celebrado el
contrato de compraventa, la obligación del vendedor se extingue por
la destrucción fortuita de la cosa vendida. La teoría de los riesgos
pretende determinar si el comprador en tal caso debe o no pagar el
precio igualmente, a pesar de que no recibirá la cosa.

Por último, solo a modo de referencia (ya que no es una clasificación

contenida por el CC), es necesario hacer referencia a los contratos
plurilaterales o asociativos, que son aquellos que provienen de la
manifestación de voluntad de más de dos partes, todas las cuales resultan
obligadas en vista de un objetivo común. La diferencia con los contratos
bilaterales es de carácter cuantitativo (numero de partes obligadas), no
cualitativa, siendo el contrato plurilateral una especie de contrato bilateral.
Dentro de esta clase de contratos encontramos el contrato de sociedad, que
es definido en el artículo 2053 que señala que “la sociedad o compañía es un
contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la
mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.

2. Contratos gratuitos y onerosos

Esta clasificación está prevista en el artículo 1440 del CC. Según esta
disposición:

5

 a) El contrato es gratuito cuando sólo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
b) Es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

El criterio en base al cual se realiza esta distinción es de carácter

económico. Se atiende al provecho o utilidad económica que el contrato
genera para una o ambas partes. Si ambas obtienen esta retribución, por
ejemplo, en la compraventa o arrendamiento, el contrato es oneroso; si sólo
una de ellas resulta beneficiada, por ejemplo, la donación entre vivos o el
comodato, será gratuito.

Es preciso hacer una prevención en relación a las expresiones

empleadas por el legislador en el artículo 1440 a propósito de los contratos
onerosos, cuando dispone que en ellos cada parte se grava a beneficio de la
otra, lo que da la idea de que en los contratos onerosos además de la utilidad
que ellos reportan a ambas partes, existe también un gravamen recíproco
de las mismas. Al respecto, debe aclararse que la regla general es que el
beneficio económico que recibe una de las partes tenga como correlativo o
provenga del gravamen del patrimonio de la otra. Sin embargo, hay casos
en que excepcionalmente ello no acontece, como, por ejemplo, cuando el
beneficio tiene en realidad su origen fuera del contrato; así sucede por
ejemplo en contratos de caución (recordar artículo 46 CC) otorgados por
terceros ajenos a la deuda que reciben una remuneración del deudor
principal por la garantía (un tercero se constituye en fiador a cambio de un
pago acordado por el deudor). Este contrato, la fianza en el ejemplo, genera
beneficio para ambas partes (el acreedor recibe seguridad por su crédito y
el fiador recibe un pago), sin embargo no existe un gravamen recíproco (el
beneficio del fiador, esto es, el pago, no proviene del acreedor sino de un
tercero ajeno al contrato: el deudor).

Lo anterior es así porque la esencia de esta clasificación se halla en el

beneficio económico que el contrato reporta para las partes, aun cuando en
un contrato oneroso éste provenga desde fuera del contrato y
consecuentemente no haya un gravamen correlativo. Lo determinante es la
utilidad.

Una segunda prevención que se hace necesaria dice relación con

aclarar que si bien es común que los contratos onerosos sean bilaterales y
los gratuitos sean unilaterales (así ocurre por ejemplo, con la compraventa
en el primer caso y el comodato en el segundo), la coincidencia no es
absoluta, pudiendo presentarse hipótesis concretas de contratos
unilaterales onerosos y de contratos bilaterales gratuitos. Entre los primeros
se puede mencionar el mutuo o préstamo de dinero regulado por la ley
18.010, que establece como un elemento de la naturaleza del contrato el
cobro de intereses. De este modo, el contrato es unilateral (el único obligado
es el mutuario, a restituir la suma prestada) pero al mismo tiempo oneroso
(hay utilidad para ambas partes: para el mutuario contar con la suma

6

prestada, para el mutuante el cobro de intereses). Entre los contratos
bilaterales y gratuitos puede mencionarse el mandato cuando se ha excluido
la remuneración a favor del mandatario (lo que es perfectamente posible
porque la remuneración es un elemento de la naturaleza del mandato, de
modo que puede excluirse por estipulación expresa de las partes). Siendo
así, el contrato es bilateral, pues hay obligaciones para ambas partes (hay
que aclarar que el mandante tiene una serie de obligaciones diversas al pago
de remuneración al mandatario conforme al artículo 2158 del CC) y al
mismo tiempo gratuito, pues sólo reporta utilidad para el mandante.

La importancia de esta segunda clasificación legal de los contratos se

manifiesta en una serie de aspectos, entre los que cabe destacar:

o En los contratos onerosos es característica la llamada obligación de

garantía, que se traduce en el saneamiento de la evicción (que busca
garantizar la posesión tranquila de la cosa objeto del contrato) y de los
vicios redhibitorios (que busca garantizar la posesión útil de la cosa
objeto del contrato). Si bien en el Código Civil no hay una norma
general que la establezca para todos los contratos onerosos (sólo hay
manifestaciones particulares en el contrato de compraventa (artículos
1837 y siguientes); el contrato de sociedad (artículo 2085); y el de
arrendamiento (artículo 1928), la opinión mayoritaria, incluso
apoyada por la jurisprudencia, sostiene que se trata de una obligación
que está presente en todos los contratos onerosos constituyendo un
elemento de la naturaleza de los mismos.
o En materia de responsabilidad por incumplimiento y la culpa
contractual. En los contratos onerosos, el deudor responde en caso de
incumplimiento de la culpa leve. En los gratuitos, cuando el contrato
sólo reporta utilidad al deudor, éste responde hasta la culpa levísima;
y si cede únicamente en beneficio del acreedor, responde de la culpa
grave (véase el artículo 1547 código civil).
o Los contratos gratuitos son por regla general intuito personae, en tanto
se celebran en especial consideración a la persona que recibe la
liberalidad (beneficio). Consiguientemente, el error en la identidad de
la persona vicia el consentimiento (véase artículo 1455 código civil).
Sólo excepcionalmente los contratos onerosos son intuito personae,
por ejemplo: contrato de transacción (véase artículo 2456 código civil:
presunción de intuito personae), el contrato de mandato (véase
artículo 2116 código civil: contrato de confianza).
o En lo referido a la oponibilidad del contrato de arriendo a terceros
adquirentes de la cosa arrendada. Si el arrendador transfiere el
inmueble, el adquirente a título gratuito (por ejemplo, donación entre
vivos) está obligado a respetar el contrato. Por el contrario, si se trata
de un adquirente a título oneroso (compraventa por ejemplo), éste no
queda obligado a respetar el contrato preexistente, salvo que el
arrendamiento se haya otorgado por escritura pública. Así lo disponen
los artículos 1962 y 1964 del Código Civil.

7

 o Encontramos una importancia en materia de acción pauliana, que es
aquella que le permite al acreedor solicitar la revocación de los actos
fraudulentos realizados por el deudor insolvente con terceros. Los
requisitos para su procedencia varían si lo que se intenta revocar es
un contrato oneroso o gratuito, siendo menos estricta en este último
caso. Así, en los contratos onerosos se exige mala fe por parte del
deudor (sobre el mal estado de sus negocios) y del tercero, y en los
gratuitos, la exigencia de mala fe solo se requiere presente en el
deudor (artículo 2468 CC).

3. Contratos conmutativos y aleatorios

Esta clasificación está prevista en el artículo 1441 del CC y corresponde

a una sub clasificación de los contratos onerosos. Según esta disposición:

a) El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las

partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez.
b) El contrato oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

El criterio en que se apoya esta clasificación contractual es la

posibilidad que tienen las partes de prever con cierta exactitud los
beneficios, o utilidad económica que le reportará el contrato. En el caso de
los contratos conmutativos, las partes al momento de su celebración tienen
la capacidad de apreciar los resultados económicos que el mismo traerá
aparejado; las partes están en condiciones de anticipar si la convención les
será beneficiosa, en cuánto y por qué. En la expresión “se mira como
equivalente” se observa la idea de que son las partes las que consideran esas
prestaciones como equivalentes, aun cuando no tengan un mismo valor
económico. No se trata de una exigencia de igualdad absoluta, ya que los
contratos siempre llevan envuelto un cierto grado de incertidumbre o de
riesgo que las partes lógicamente aceptan y el legislador también admite,
reaccionado sólo en casos de desigualdades violentas.

En cambio, tratándose de los contratos aleatorios las partes no tienen

la capacidad de prever las utilidades que el contrato les reportará, no es
posible un cálculo más o menos preciso al respecto. El destino de los
resultados de la convención queda entregado a la suerte: existe una
absoluta incertidumbre. De esta forma, en los contratos aleatorios las partes
los celebran considerando que recibirán un equivalente de su prestación -
que es pecuniariamente apreciable- pero que no se encuentra determinado
al momento de la celebración del contrato y que depende de un
acontecimiento incierto. Ellas asumen un riesgo de ganancia o pérdida.
Encontramos como ejemplos de contratos aleatorios, los señalados en el
artículo 2258: Contrato de seguros, de renta vitalicia, de juego, entre otros.

La importancia de esta clasificación se manifiesta en que las figuras de

la lesión enorme y de la teoría de la imprevisión (a propósito de ésta es

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fundamental la lesión sobreviniente, o excesiva onerosidad sobrevenida) sólo
son aplicables a los contratos conmutativos. El legislador reacciona ante la
ruptura en el equilibrio de las prestaciones; en la lesión, esta ruptura se
produce al inicio; en la imprevisión, ella ocurre en la fase de la ejecución del
contrato.

4. Contratos principales y accesorios

Esta clasificación está prevista en el artículo 1442 del CC. Según esta
disposición:

a) El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin

necesidad de otra convención.
b) El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella.

El criterio de distinción se vincula con la posibilidad de subsistencia

del contrato. El contrato principal es aquel independiente o autónomo,
capaz de subsistir por sí solo, sin necesidad de otro al que acceda; la regla
general es que los contratos sean de esta clase. Los contratos accesorios, en
cambio, presuponen una obligación principal y tienen por objeto su
aseguramiento, de manera que no pueda subsistir sin ella. Los contratos
accesorios se relacionan con las cauciones (recordar artículo 46 del CC),
pues aquellas consistentes en contratos son siempre accesorios, atendida
su función.

Como ejemplo de contrato principal podemos señalar el mutuo de

dinero que se celebra con una institución financiera, y como contrato
accesorio, la hipoteca que busca garantizar el cumplimiento del contrato
principal.

Es preciso hacer una prevención en relación con el tenor del artículo

1442, pues éste da la impresión de que el nacimiento de la obligación
principal y la del contrato accesorio debe ser, a lo menos, coetáneo. Sin
embargo, ello no siempre ocurre así; el legislador, en algunos casos, permite
por razones de orden práctico que lo accesorio nazca antes que lo principal,
esto se conoce con el nombre de "cláusula de garantía general", que consiste
en caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen, o que no
es seguro que vayan a existir; o cuyo monto es indeterminado. Así por
ejemplo, el artículo 2339 que permite la fianza de obligaciones futuras; y el
artículo 2413 inciso 3º, en materia de hipoteca, dispone que ésta podrá
celebrarse antes del nacimiento de las obligaciones a que acceda. En
consecuencia, nada impide que un contrato accesorio nazca antes que el
principal a que accederá; lo que sucede es que una vez que el contrato
principal nace, el accesorio, junto con tener por objeto su aseguramiento,
no puede subsistir sin él.

Es importante también desatacar que la categoría de los contratos

accesorios no debe confundirse con la de los contratos dependientes. En los

9

primeros, la garantía o aseguramiento de una obligación principal es un
elemento de la esencia. En los segundos, si bien están subordinados a la
existencia de otra convención (principal o madre) no tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Ejemplo de un
contrato dependiente lo encontramos en el derecho de familia: las
capitulaciones matrimoniales.

La importancia de esta clasificación se vincula directamente con el

aforismo jurídico que expresa que "lo accesorio sigue la suerte de lo
principal" y que se proyecta, por ejemplo, en que la extinción de la obligación
principal trae aparejada la de la accesoria.

5. Contratos consensuales, reales y solemnes

Esta clasificación está contemplada en el artículo 1443 del CC, según

el cual:

a) El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria

la tradición de la cosa a que se refiere. Ejemplo: mutuo, comodato.
b) El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales exigidas por la ley, de manera que sin ellas
no produce ningún efecto civil. Ejemplo: compraventa de bienes raíces
c) El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento. Ejemplo: compraventa de cosa mueble.

El criterio de distinción se refiere la forma de perfeccionamiento de los

contratos y los requisitos necesarios para que ello ocurra. Así, en el caso de
los contratos consensuales basta el solo acuerdo de las partes, sin que sea
necesaria la observancia de alguna solemnidad o la entrega de la cosa objeto
del contrato. Tratándose de los contratos solemnes el consentimiento debe
manifestarse a través de alguna de las formalidades especiales que señala
la ley en atención a su naturaleza: solemnidades o formalidades ad
solemnitatem ya estudiadas; sin las cuales el contrato no produce efecto civil
alguno, pues esa es la única forma en que el legislador admite que se
manifieste la voluntad de las partes. Y en el caso de los contratos reales, el
perfeccionamiento se produce por la entrega de la cosa objeto del contrato.
A pesar de que el artículo 1443 dispone que estos contratos se perfeccionan
por la tradición de la cosa, hay que tener presente que sólo en algunas
oportunidades la entrega constituye tradición, como sucede en el contrato
de mutuo (artículo 2197 CC), pero no siempre, como en el contrato de
comodato o depósito, que son reales, pero sólo requieren de la simple
entrega de la cosa. Por ello es más preciso definirlos en base a la entrega de
la cosa.

En nuestro CC, atendida la importancia del principio de la autonomía

de la voluntad, la regla general está representada por los contratos
consensuales. Sin embargo, en los contratos consensuales puede ser
necesario observar, igualmente, algunas formalidades de cuyo
cumplimiento no depende su perfeccionamiento, pero sí la eficacia del acto

10

o contrato. No se trata de solemnidades, sino de otras formalidades
distintas. Por ejemplo, formalidades habilitantes exigidas en atención de la
calidad o estado de las personas; formalidades por vía de prueba y las
formalidades por vía de publicidad, exigidas por la ley en atención a la
protección de los intereses de ciertos terceros. Por ello se afirma que la regla
general está representada en definitiva por los contratos consensuales
formales, que se perfeccionan por el mero consentimiento, pero su eficacia
queda subordinada a la observancia de ciertas formalidades distintas a las
solemnidades.

3.2. CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS

En doctrina se han formulado diversas clasificaciones de los contratos.

A continuación, se revisarán los aspectos fundamentales de aquellas más
importantes:

1. Contratos típicos y atípicos

El criterio de distinción en base al cual se realiza esta clasificación es

el de si el contrato cuenta o no con una regulación o disciplina normativa
establecida por el legislador. Así:

a) Son contratos típicos aquellos que tienen una disciplina

normativa previa establecida por la ley. Ejemplo: compraventa;
arrendamiento, mandato, mutuo, etc.
b) Son contratos atípicos aquellos que carecen de reconocimiento
legal y por tanto de una disciplina normativa previa. Ejemplo: Leasing
general, factoring.

Es importante destacar que la denominación más precisa es la que aquí

se emplea: típicos y atípicos. Ello porque existen quienes hablan de
contratos nominados para referirse a los primeros e innominados para los
segundos (a partir de la idea de presencia o ausencia de nombre). Sin
embargo, esta denominación no es del todo precisa atendido que existen
diversos contratos que carecen de una regulación normativa dada por ley,
pero que tienen igualmente nombre adquirido en la práctica, esto es, caben
dentro de la idea de nominados, por ejemplo, el factoring. De ahí que sea
más adecuado hablar de contratos típicos y atípicos.

El fundamento de la existencia de los contratos atípicos es la

autonomía de la voluntad de las partes. En base a dicho principio, ellas
pueden celebrar contratos sin necesidad de ajustarse a los tipos
preestablecidos por la ley y, al mismo tiempo, sustituir o modificar la
disciplina normativa correspondiente a un tipo de contrato, de modo de
ajustarlo a los intereses concretos que pretendan alcanzar por medio de la
relación contractual que crean.

Debe destacarse también que los conceptos de tipicidad y atipicidad

contractual son relativos, ya que se miden en función del contenido que en
cada momento posee el ordenamiento jurídico. Contratos que hasta un

11

determinado instante han sido atípicos, pueden dejar de serlo y convertirse
en contratos típicos desde que su normativa es recogida y fijada por la ley.
Asimismo, debe tenerse en cuenta también que la atipicidad contractual
puede darse en distintos grados, según cuánto se alejen las partes de los
tipos contractuales predefinidos por el legislador, dado que en ocasiones
utilizan elementos de diversos contratos típicos y otras en que van creando
relaciones completamente inéditas, alejados totalmente de la tipología
legislativa.

La importancia de la clasificación viene dada por la necesidad que se

presenta en los contratos atípicos de definir la normativa supletoria de la
voluntad de las partes, dada la ausencia de una reglamentación fijada por
el legislador. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

o En su celebración deben concurrir los requisitos de existencia y de

validez, generales a todo acto jurídico (artículo 1445 CC).
o Las estipulaciones contractuales constituyen una ley para las partes
contratantes, conforme lo dispone el artículo 1545 CC, que fija el
principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
o A falta de estipulación de las partes, la jurisprudencia ha fallado que
al contrato atípico le son aplicables por analogía las reglas de los
contratos típicos más semejantes. Según ello, deberán tomarse en
cuenta los tipos contractuales más afines según la voluntad de las
partes.

2. Contratos de ejecución instantánea, diferida y de tracto

sucesivo

El criterio en que se funda esta clasificación es la forma cómo se

cumplen las obligaciones que nacen del contrato. Así:

a) Los contratos de ejecución instantánea son aquellos cuyas

obligaciones se cumplen de manera inmediata, en el momento en que se
celebra el contrato. El contrato nace y se extingue simultáneamente,
quedando las partes liberadas de inmediato. Ejemplo: contrato de
compraventa de cosa mueble al contado.
b) Los contratos de ejecución diferida son aquellos en que la
totalidad de las obligaciones, o una parte de ellas, se cumple dentro de un
plazo o por parcialidades. Dicho plazo puede ser convencional (pactado por
las partes) o puede fluir de la propia naturaleza de la prestación objeto del
mismo. Ejemplo: contrato de compraventa en virtud del cual el comprador
se obliga a pagar el precio en cuotas; contrato ejecución de una obra.
c) Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en que las
obligaciones de las partes nacen y se extinguen de forma sucesiva. Hay
prestaciones periódicas, que se van desarrollando en el tiempo y que son de
la misma naturaleza, y que al extinguirse, vuelven a nacer, porque la
relación contractual tiene cierta permanencia. Ej. contrato de
arrendamiento.

12

 La importancia de esta clasificación viene dada a propósito de distintas
instituciones jurídicas. Así, cabe destacar:

o En lo referido a la nulidad y resolución por incumplimiento, en los

contratos de ejecución instantánea y en los de ejecución diferida,
estos institutos producen sus efectos retroactivamente, volviéndose a
la situación en que las partes se encontraban antes de contratar. En
cambio, en los contratos de tracto sucesivo como por lo general no es
posible borrar los efectos que ya se han producido (como ocurre con
el arrendatario que no puede restituir el goce de la cosa), se entiende
que la nulidad y la resolución (que en tal caso toma el nombre de
terminación) sólo operan con efecto hacia el futuro, desde la fecha en
que quede ejecutoriada la correspondiente sentencia judicial que las
declara.
o En lo que concierne a la llamada Teoría de la imprevisión (llamada
también lesión sobreviniente: alteración sobreviniente de las
circunstancias que hace excesivamente onerosa la prestación de una
de las partes durante la ejecución del contrato), ella sólo se concibe
tratándose de aquellos contratos en los que media un tiempo más o
menos considerable entre su celebración y su ejecución, es decir los
de ejecución diferida y tracto sucesivo, excluyéndose los contratos de
ejecución instantánea.
o También interesa en lo referido a la resciliación o mutuo disenso, por
cuanto lo normal es que las partes sólo puedan de mutuo acuerdo
dejar sin efecto un contrato (artículo 1567 inc. 1º CC). Sin embargo,
en el caso de los contratos de tracto sucesivo, en los que no se haya
pactado un plazo de duración definida, cualquiera de las partes podrá
poner término unilateralmente al contrato a través de la figura del
desahucio, que supone una declaración unilateral de voluntad en tal
sentido.

3. Contratos individuales y colectivos

Esta distinción se hace sobre el criterio de de si los derechos y

obligaciones que emanan del contrato afectan sólo a aquellos que
manifiestan su voluntad, o también a otros que no han concurrido con ella
o que incluso han estado en desacuerdo con su conclusión. Conforme a ello:

a) Los contratos individuales son aquellos que sólo afectan a

aquellas partes que han manifestado su voluntad a la celebración del mismo.
Esta clase de contrato constituye la regla general y responde al principio
general en materia de contratación denominado “efecto relativo de los
contratos”, según el cual éstos sólo afectan a quienes han concurrido con
su voluntad a los mismos.
b) Los contratos colectivos son aquellos que crean derechos y
obligaciones para personas que no manifestaron su voluntad a su celebración
o se opusieron al mismo. Esta clase de contrato constituye una clara

13

excepción al citado principio del efecto relativo de los contratos, sin embargo
el legislador la admite en ciertos casos.

Como puede suponerse, la gran mayoría de los contratos se encuadran

dentro de lo que son los contratos individuales, así la compraventa de un
televisor, entre una persona natural y una tienda comercial. Sin perjuicio
de lo anterior, encontramos ejemplos de contratos colectivos en nuestro
derecho, pudiendo señalar como ejemplo los contratos celebrados con el
acuerdo de las mayorías exigidas por la ley, en el régimen de copropiedad
inmobiliaria, ya que aquí resultan obligados todos los copropietarios.

4. Contratos preparatorios y contratos definitivos

a) Los contratos preparatorios son aquellos en que las partes

convienen la celebración de otro contrato en el futuro. El ejemplo más común
es el del contrato de promesa de celebrar otro contrato, regulado en el
artículo 1554 del CC, y del que nace una obligación de hacer: celebrar el
contrato prometido, por ejemplo, promesa de compraventa. También es un
ejemplo de contrato preparatorio el contrato de opción, en que una de las
partes formula una oferta temporal, irrevocable y completa de celebrar un
contrato en favor de la otra que tiene la facultad exclusiva de decidir si
contrata o no.
b) Los contratos definitivos son aquellos que se celebran en
cumplimiento de la obligación de hacer que nace del contrato preparatorio.
Esta obligación de hacer consiste, precisamente, en suscribir o celebrar un
contrato futuro, dentro de un plazo, o si se cumple una condición.

La existencia de esta distinción, y más precisamente, de los contratos

preparatorios se explica porque que, en ocasiones, no es posible lograr la
finalidad querida por las partes, sea por causas de carácter económico (no
se puede celebrar de inmediato la compraventa porque se está solicitando
un crédito al banco), legal (sobre la cosa respecto de la cual se pretende
contratar recae un embargo, de modo que para la celebración del contrato
definitivo debe obtenerse la autorización de los acreedores o del juez), o de
otro tipo que les impiden celebrar el contrato definitivo, que es el
verdaderamente querido por las partes. Entonces como ellas igualmente
quieren contratar, se vinculan jurídicamente a través de un contrato
preparatorio obligándose a celebrar el contrato definitivo, de modo que éste
se celebrará una vez que se remuevan los impedimentos que existen para
contratar.

5. Contratos libremente discutidos y de adhesión

El criterio de distinción en esta clasificación es la circunstancia de si

las partes han podido negociar libremente los términos del contrato, o, por

14

el contrario, una de ellas los ha fijado unilateralmente y la otra se ha
limitado simplemente a aceptarlos. Así,

a) Los contratos de libre discusión son aquellos en que las partes

contratantes han discutido y negociado libremente el contenido y las
cláusulas del contrato. Las partes se encuentran en un plano de igualdad
desde el punto de vista de la negociación y ello les asegura un pleno ejercicio
de la libertad contractual para definir la configuración del contrato.
b) Los contratos de adhesión son aquellos en que el contenido
contractual ha sido dictado o redactado unilateralmente por una de las
partes, en términos tales que la otra no puede negociarlo, ni modificarlo,
quedando limitada a aceptarlo como un todo, adhiriendo simplemente al
mismo.
En nuestro ordenamiento jurídico, la ley N° 19.496 (que establece
normas sobre protección de los derechos de los consumidores), en su
artículo 1° define al contrato de adhesión, prescribiendo que es aquél cuyas
cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

La importancia de esta clasificación viene dada, en primer lugar, por la

existencia de ciertos mecanismos que se han ido generando para evitar que
la existencia de contratos de adhesión conduzca a abusos respecto de la
parte contractual más débil. Así por ejemplo, se encuentra la figura de los
contratos dirigidos, en que el legislador interviene reglamentando las
cláusulas más importantes del contrato de manera imperativa, y no
supletoriamente como es la regla en este ámbito, ello con la finalidad de
cautelar los intereses de la parte contractual más débil. Es lo que ocurre,
por ejemplo, en materia de contrato de trabajo y de consumo. También se
ubica dentro de estos mecanismos la aprobación por parte de la autoridad
de ciertos contratos antes de ser ofrecidos al público: así ocurre con el
contrato de seguro, que debe aprobado por la Superintendencia de Valores
y Seguros. Otro tanto, sucede con la prohibición de cláusulas abusivas, que
conforme al artículo 16 de la ley sobre protección de los derechos de los
consumidores, no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión,
con lo que el legislador busca proteger a la parte más débil en el contrato,
que no ha tenido la posibilidad de negociar las cláusulas.

En segundo lugar, esta clasificación tiene importancia por la existencia

de ciertas reglas especiales de interpretación que se aplican a los contratos
de adhesión, esto es, a la hora de determinar el sentido y alcance de las
cláusulas contractuales:

o Regla de interpretación contra el redactor. Conforme a ella, atendido

que sólo una de las partes ha definido el contenido del contrato, se
le hace responsable de las ambigüedades o errores que pudiese
presentar la redacción del contrato y por tanto se interpretarán en
su contra y a favor de la parte más débil. En nuestro ordenamiento
esta regla aparece recogida en el artículo 1566 inc. 2º del CC, que

15

 dispone que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán en contra de ella.
o Preferencia a cláusula manuscrita sobre la impresa. En los contratos
de adhesión es habitual el uso de formularios impresos que son
redactados por una de las partes. Por ello, se da preferencia a las
cláusulas manuscritas si es que existen porque son siempre
posteriores y en ellas se manifiesta verdaderamente el acuerdo de las
partes, porque dan cuenta de que en ese aspecto ha habido
negociación. Esta idea la encontramos en el artículo 17 de la ley de
protección al consumidor, que señala que “… en los contratos
impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen
por sobre las del formulario cuando sean incompatibles”.

3.3. CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Junto a las clasificaciones de los contratos precedentes, existen

numerosas y diversas categorías contractuales que no corresponden
necesariamente a una clasificación, dado que no hay una oposición entre
dos nociones o clases diversas construidas a partir de un cierto criterio, sino
una figura o noción única dotada de ciertas características.

3.3.a. El Contrato Dirigido2

Aquel en que la reglamentación legal asume un carácter imperativo, sin
que las partes puedan alterar lo estatuido de una manera general y
anticipada por el legislador. Esto no significa que la totalidad del contrato
esté regulado imperativamente, sino sólo lo esencial, que el legislador estima
necesario para la protección de los intereses de los más débiles o para el
logro de otra finalidad que se persiga con estos contratos, existiendo, así,
algunas normas de carácter supletorio en donde rige la autonomía de la
voluntad. La regulación del legislador puede estar referida al contenido del
contrato, o bien, a las personas entre quien debe celebrarse ese contrato.
La justificación de un estudio separado de estos contratos, se da
porque la regla general es que la regulación en los contratos sea sólo
supletoria de la voluntad particular, es decir, las partes pueden derogarla al
momento de convenir o regular ellas mismas sus relaciones contractuales,
y esto se traduce en el principio de la libertad contractual.

2Existen un sinnúmero de contratos dirigidos, así por ejemplo, se encuentra el contrato
de edición de los escritores y el contrato de representación de los actores (fueron
reglamentados por la Ley de Propiedad Intelectual), el contrato de transporte marítimo, y el
contrato del trabajo, en los cuales se encuentra determinado el contenido del contrato; en
cambio, existen otras situaciones en que lo determinado por el legislador es la persona con
la cual se debe celebrar el contrato, así, existe una obligación que se fija al arrendador de
un predio rústico, que decide enajenarlo, de ofrecerlo en venta, en primer lugar, al
arrendatario o colono; en materia de Derecho minero se encuentra el derecho preferente
del Estado para la compra de elementos radioactivos; o también en materia de sociedades
anónimas, está el derecho preferente de los accionistas para adquirir las nuevas acciones
de pago que se emitan.

16

 Esta libertad contractual encuentra excepciones, entre otros, en el
contrato dirigido, donde como ya se ha mencionado, la reglamentación legal
deja de ser supletoria y pasa a imponerse sobre la voluntad particular ¿Qué
justifica este freno a la libertad contractual? Lo que justifica esto, es el
interés o necesidad del legislador de proteger ciertos intereses, y en función
de esto, estima que el dirigismo contractual constituye una herramienta
importante en la protección del contratante más débil en el contrato de
adhesión; por lo tanto, constituye un remedio a la adhesión, como por
ejemplo, en el contrato de mutuo de dinero regulado en la ley 18.010.
3.3.b. El Contrato Forzoso

Se define como aquel contrato que el legislador obliga a celebrar, o que

da por celebrado en ciertos casos. En general, el análisis de esta figura se
hace a propósito del principio de la libertad contractual, ya que implica un
menoscabo o un quiebre de este principio. Esta figura rompe con la libertad
de contratar o no contratar, ya que el legislador impone la necesidad de
hacerlo, dando incluso por celebrado un determinado contrato.

La doctrina distingue dos clases de contratos forzosos:

o Contrato forzoso ortodoxo. En éste es posible distinguir dos etapas, en

una primera etapa, existe un mandato del legislador en orden a
contratar, y en una segunda etapa, quien ha recibido este mandato
queda facultado para decidir con quién contratar y para fijar el
contenido del contrato. Un ejemplo de esta clase de contrato se
encuentra en el artículo 775, que está ubicado dentro de las reglas
del usufructo, y establece las obligaciones y las cargas que tiene el
usufructuario para entrar a usar y gozar de la cosa fructuaria, y
dentro de éstas, está la caución suficiente de restauración y
conservación; aquí el legislador está obligando a celebrar un contrato
de garantía, pero el sujeto obligado tiene libertad para definir qué
caución y con quién, y el contenido.
o Contrato forzoso heterodoxo. En este caso el legislador además de
establecer un mandato en orden a contratar, fija quien ha de ser la
persona del contratante, fijando también el contenido. Aquí no hay un
menoscabo, sino una derogación del principio de libertad contractual;
se señala que la afectación de la autonomía de la voluntad es máxima,
porque la voluntad no juega ningún rol.
Evidentemente este contrato es mucho más escaso que el
ortodoxo, pero de todas formas, existen algunos casos en nuestra
legislación. La doctrina señala como ejemplo en el CC, la existencia
del mandato tácito y recíproco entre los socios, al cual se refiere el
artículo 2081, a propósito de la reglamentación del contrato de
sociedad; lo que ocurre aquí, es que el legislador entiende celebrado
entre los socios un contrato (este mandato tácito y recíproco tiene una
serie de restricciones). Otro ejemplo se extrae del artículo 662 del
CPC, ubicado dentro de las normas del juicio de partición, el cual
consagra la figura de la hipoteca legal. En este caso, a uno de los

17

 comuneros se le ha adjudicado un bien raíz que excede lo que le
correspondía, caso en el cual, la ley entiende constituida una hipoteca
en los alcances (excesos) a fin de garantizar el derecho de os otros
comuneros (artículo 660).

Naturaleza Jurídica

Lo que se discute en relación a los contratos forzosos, es

establecer si realmente constituyen o no contratos, es decir, se
discute acerca de su naturaleza jurídica.
En el caso del contrato ortodoxo, si bien existe la obligación de
contratar, la libertad contractual subsiste en dos aspectos, cuales
son: la elección del co-contratante y la regulación del contenido del
contrato, por lo que la crítica no puede ser tan drástica. Esta
discusión se da fundamentalmente a propósito de los contratos
forzosos heterodoxos, en donde no hay voluntad, y la voluntad no
solamente es la base del contrato, sino que también fija la medida de
los derechos y obligaciones que nacen del mismo (la voluntad es la
medida y fuente de los contratos).
En ambas clases de contratos juega la voluntad de la norma, ya
sea en la fase de nacimiento de la relación contractual o de los efectos,
existiendo en mayor o menor grado una obligación que nace con
prescindencia de la voluntad particular. Hernández Gil señala, en
relación a este punto, que se trata de actos en que su constitución o
sus efectos no derivan de un acuerdo de voluntades, pero siguen
siendo una figura de carácter contractual.
El profesor Jorge LÓPEZ señala que si bien poco de contrato
existe, en lo tocante a la constitución de una relación jurídica, si es
posible visualizar la figura contractual cuando se atiende a la relación
jurídica ya constituida, y para él, esto es lo central para efectos de
calificar una figura como contrato.

¿Por qué el legislador recurre a la figura del contrato forzoso, en vez de

establecer derechamente la figura de las obligaciones legales?

La doctrina lo fundamenta en las siguientes razones:

o El derecho de los contratos tiene mejor calidad técnica.

o Los contratos son fórmulas flexibles que pueden ajustarse de mejor
manera a las necesidades de las partes.
o La regulación y estructura de las obligaciones legales es muy simple,
en cambio las del contrato es compleja y completa, abarcando todos
los aspectos que se pudieren suscitar.

3.3.c. El Contrato Tipo

18

 Otra categoría contractual es la figura del contrato tipo, que es aquel
en virtud del cual las partes fijan o acuerdan el contenido o las cláusulas de
futuros contratos. Aquí las partes en el fondo fijan un modelo destinado a
ser reproducido un número indeterminado de veces en los contratos que
celebren en el futuro, una vez que éstas hayan decidido contratar. Si bien
es cierto, el contrato tipo es una de las fórmulas que existe para fijar
condiciones generales de contratación, estas condiciones generales pueden
concebirse perfectamente sin la existencia de un contrato tipo.

En esta categoría contractual existen dos contratos: uno tipo o contrato

madre, y los contratos específicos que se celebran con posterioridad a la
celebración del primero. El énfasis se coloca en el contrato madre.

La razón de la existencia de estos contratos, se encuentra en la

estandarización contractual.

La doctrina distingue dos ejemplares de contratos tipos:

o Los contratos tipos unilaterales o carteles, son aquellos celebrados por

personas o empresas que tienen intereses económicos convergentes,
por ejemplo, el dueño de Fallabela y el de Ripley. En estos casos, sus
autores no se negocian en absoluto con los futuros clientes, sino que
los usuarios o consumidores de estos servicios van a tener que aceptar
la fórmula que se les impone en el tipo (estos coparticipan en el acto
jurídico destinado a fijar la fórmula tipo). Aquí las partes se obligan a
que en los contratos que celebren en el futuro van a observar las
reglas fijadas en el cartel3.

o La segunda categoría de los contratos tipos, son los contratos tipos

bilaterales, que son aquellos celebrados por contratantes que
representan intereses económicos divergentes. En este caso la
obligatoriedad tiene un fin distinto, ya que aquí frente a la
inobservancia de las reglas se podría demandar la resolución por
incumplimiento. Este tipo de contrato se relaciona con el contrato de
adhesión, ya que uno de los “remedios” a la adhesión lo constituyen
este tipo contratos, porque si las condiciones básicas están fijadas por
personas que tienen intereses diferentes, éste va a ser un mecanismo
justo4. Un ejemplo de estos contratos se encuentra en las
negociaciones colectivas, en las cuales se fijan las condiciones de los
contratos individuales de trabajo.

3¿Qué pasa si una persona no respeta las reglas fijadas en el contrato tipo y fija
condiciones distintas? O en otras palabras ¿Qué pasa si una de las empresas no respeta el
contrato tipo al contratar posteriormente con un particular? El contrato individual es
plenamente válido, ya que para el particular el contrato tipo es res inter allios acta, es decir,
sus cláusulas no le empecen en virtud del efecto relativo de los contratos
4 El contrato tipo bilateral es un antecedente de la adhesión, pero esto no significa que

todo contrato de adhesión tenga como antecedente un contrato tipo.

19

Efectos de los Contratos Tipo

El contrato tipo produce sus efectos desde el momento de su

celebración, haciendo nacer, para los que lo suscribieron, la obligación de
respetar, en los contratos individuales sucesivos que celebren, las cláusulas
o condiciones generales que se acordaron. Si no se cumple esto por alguna
de las partes, no podrán los otros contratantes pedir la ejecución forzada in
natura, ya que el contrato tipo no empece al tercero, en virtud del efecto
relativo de los contratos, pero sí podrán pedir la indemnización de perjuicios
a la parte que no respetó el contrato tipo.

Contrato tipo, condiciones generales de la contratación y estandarización de

los contratos.

Las condiciones generales de la contratación corresponden a las

cláusulas o disposiciones redactadas de antemano en forma abstracta, las
cuales van a ser utilizadas en el futuro en una serie indeterminada de
contratos específicos. Estas no siempre tienen como fuente un contrato tipo,
por lo tanto, se puede decir que los contratos tipo son una de las formas de
redactar modelos de condiciones generales; siendo el concepto de
condiciones generales más amplio y sustantivo que el de acuerdos
normativos o contratos tipo.
3.3.d. Los Contratos Leyes5

Esta figura surge como un mecanismo apto para lograr ciertas políticas
económicas y sociales que el Estado asume. En la consecución de estas
políticas, el Estado concede beneficios, para lo cual crea un estatuto jurídico
de excepción, cuya permanencia depende de la autoridad legislativa, ya que
ésta lo puede modificar o derogar en cualquier momento; por lo tanto, la
permanencia de este régimen se logra mediante la figura del contrato ley,
puesto que a través de éste se obtiene la inmodificabilidad e inderogabilidad
de dicho régimen, o su mantención por un cierto tiempo.

Como ejemplos de contratos ley en el derecho chileno, se encuentra el

caso del DFL Nº 2 del año 1959, conforme al cual, el permiso de edificación
de una vivienda económica, reducido a escritura pública, suscrita por el
Tesorero Comunal (en representación del Estado) y por el interesado, tendrá
el carácter de un contrato, el cual será irrevocable en cuanto a las
exenciones y beneficios concedidos por el DFL Nº 2, no obstante cualquier
modificación posterior que pudiesen experimentar las disposiciones legales.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido plena eficacia a

los contratos leyes, y señala que el Estado no puede desahuciarlos
unilateralmente, en cuanto se trata de convenciones que producen
beneficios y obligaciones para ambos contratantes, y que deben ser
cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria o demás
beneficios, constituyen para los terceros un derecho adquirido que

5Esto no tiene nada que ver con la ley del contrato que se establece en el artículo 1545
del CC.

20

incorporan a su patrimonio y que no puede ser desconocido por la decisión
unilateral del Estado contratante.

3.3.e. El Autocontrato

Es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea
menester la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como
parte directa y como representante de la otra parte, ya sea como
representante de ambas partes, ya sea como titular de dos patrimonios (o de
dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos
diferentes.

De este concepto se desprenden tres hipótesis:

o El sujeto que interviene a nombre propio y como representante de otro.

Es el caso del mandatario que adquiere para sí lo que el mandante le
ha encargado vender, en este caso actúa como parte directa y
representante a la vez. Esto, por regla general, no lo permite el
legislador al mandatario, ya que se exige la aprobación expresa del
mandante (artículo 2144).
o Si se a c t ú a e n representación de dos personas . En este caso
se está frente a una situación de doble representación (legal o
convencional), y esto ocurre, por ejemplo, en las operaciones
bursátiles de compraventa de acciones y valores mobiliarios, que se
celebran a través de corredores.
o La situación de la persona que actúa como titular de dos
patrimonios distintos, sometidos a regímenes jurídicos
diversos. A propósito de esto, el profesor Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA da
dos ejemplos:
§ En sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de cada
cónyuge, los bienes sociales y los bienes reservados de la mujer,
siendo estos últimos administrados libremente por ella. Si la
mujer aporta a la sociedad conyugal un terreno en el cual es
copropietaria con un tercero y después durante el matrimonio
adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del
tercero, ante esta situación, la mujer puede realizar “consigo
misma” la partición destinada a determinar qué parte del bien
integra su patrimonio reservado, y qué parte del bien integra su
haber propio que administra el marido
§ En materia de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, el heredero tiene el usufructo legal de dichos
bienes, pero no puede enajenarlos. Si el heredero era
copropietario con el desaparecido en uno o más bienes, tiene
interés en que se precise cuáles bienes puede disponer
libremente, para ello es factible también la partición consigo
mismo.

Naturaleza jurídica del autocontrato.

21

 o Luis CLARO SOLAR se inclina por la postura de que el autocontrato es
un contrato, ya que genera obligaciones contractuales, especialmente,
en los dos primeros casos. Fundamenta su postura señalando que el
sujeto que interviene como representante no manifiesta su voluntad,
sino, la del representado, lo cual lleva a admitir que al autocontratar
el actor estaría exteriorizando varias voluntades distintas.
o ALESSANDRI sostiene que el autocontrato es un acto jurídico unilateral,
ya que es obra de una sola voluntad, lo que excluye la idea del acuerdo
de voluntades, que es lo propio de los contratos. La única diferencia
que tendría con los actos unilaterales ordinarios, radica que en estos
últimos los efectos se radican en un sólo patrimonio, en cambio en el
autocontrato, la voluntad del autor dispone de dos patrimonios,
respecto de los cuales, se producirán los efectos del acto.
o Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, señala que el autocontrato es siempre un
contrato. Razones de orden práctico permiten sostener que,
jurídicamente, la personalidad de un individuo puede desdoblarse
manifestando dos declaraciones de voluntad diferentes, o sea, una
voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos
declaraciones diferentes, lo que puede chocar con la lógica, pero no
tiene necesariamente que chocar con derecho, ya que se trataría de
una ficción como tantas que existen en el derecho.

3.3.f. El Subcontrato o Subcontratación

El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro

contrato previo, de la misma naturaleza. Esto constituye una figura
contrapuesta a la noción de contratos preliminares, de la cual nos
ocuparemos más adelante. El subcontrato sigue y es una consecuencia del
contrato del cual depende, y en el cual se basa, que se denomina contrato
base o madre.

Este subcontrato, en términos generales, implica la intervención de

terceras personas en la relación contractual base, celebrada entre otras
personas, añadiéndose a este estatuto obligacional determinadas
particularidades que no le afectan en su esencia.

Requisitos del contrato base o madre

o Este contrato debe ser de la misma naturaleza que el contrato

dependiente o subcontrato que se celebra.
o Además, el contrato base debe ser de tracto sucesivo o de ejecución
diferida, ya que en los de ejecución instantánea los derechos y
obligaciones nacen para morir.

Así, las partes que celebran el contrato madre son dos, pero sólo una
de ellas es parte del subcontrato, y a su vez, el subcontratista no es parte
de la relación madre o base. Si bien lo anterior es efectivo, existe una
estrecha vinculación entre los dos contratos, y por tanto, lo que le afecte al
contrato madre va a repercutir en el contrato dependiente.

22

 Así, desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se
caracteriza por la presencia de tres partes: un primer contratante que sólo
es parte en el contrato base o contrato inicial; un segundo contratante o
intermediario que es parte en ambos contratos (es decir, en el contrato base
y en el subcontrato); y un tercer contratante, ajeno al contrato base, que
celebra el subcontrato con el intermediario. Y desde un punto de vista
objetivo, aparece la dependencia del subcontrato al contrato base, ya que el
primero nace moldeado y limitado por el segundo, y por ende, terminado el
contrato base, se extingue el subcontrato.

¿Qué ocurre frente al incumplimiento del subcontratista? ¿Puede ser

planteado como una justificación del consecuente incumplimiento del que
subcontrato (segundo contratante), o en otras palabras, podría oponerse el
incumplimiento del subcontratista por intermediario al co-contratante
principal ajeno a la relación jurídica, para los efectos de justificar su
consecuente incumplimiento? Desde un punto de vista jurídico, el
intermediario no puede justificar su incumplimiento en el incumplimiento
del subcontratista, ya que como se ha dicho, la relación del contrato madre
es independiente a la del subcontrato. En la práctica, esta situación se salva
con la inclusión de cláusulas de fuerza mayor, en las cuales se incluye al
incumplimiento del subcontratista como causal justificativa del
incumplimiento inimputable para el intermediario que se ve afectado.

Ejemplos de subcontrato en el CC

o En materia de contrato de arrendamiento (artículo 1946). En este

contrato el arrendatario no tiene la facultad de subarrendar, a menos
que expresamente se la conceda el arrendador. Se debe tener presente
en esta materia, que si bien esta es la regla general para el
arrendatario, en la ley Nº 18.101 que regula el contrato de
arrendamiento de predios urbanos, se establece que el arrendatario
tiene la facultad de subarrendar mientras no se le prohíba
expresamente.
o También va implícita la figura del subcontrato en el contrato de
construcción por suma alzada, cuando el empresario o constructor
encarga a terceros la realización de determinadas obras (artículo 2003
Nº 5).
o En materia de contrato de mandato (artículo 2135). El mandatario
podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido por el mandante; así,
si existe autorización expresa para delegar y el mandante designó la
persona del delegado, el mandatario sólo responde por sus hechos
propios; respondiendo por los hechos de su delegado en aquellos
casos en que no esté autorizado expresamente, y además en los casos
en que estándolo, no se le haya designado a la persona del delegado y
éste sea notoriamente incapaz o insolvente.

3.3.g. El Contrato por persona por nombrar

23

 Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar con
posterioridad el nombre de la persona por la que contrata, la cual adquirirá
retroactivamente los derechos y obligaciones emanados del contrato.

El profesor ABELIUK, junto con aceptar la validez general de este

contrato (en virtud del principio de la libertad contractual), explica su
aplicación práctica sobre la base de casos que pueden o no presuponer un
mandato; así, vincula esta categoría con el mandato, en relación a aquellos
casos en que el mandatario actúa a nombre propio sin señalar el poder con
que actúa, y sólo con posterioridad declara su representación y traspasa los
derechos y obligaciones al mandante en virtud de dicha declaración.

3.4. h. El Contrato por cuenta de quien corresponda

Esta figura difiere de la anterior, ya que en este contrato, al momento

de su celebración, una de las partes tiene sólo formalmente la calidad de tal,
en el sentido que ella será necesariamente reemplazada por otra que será,
en definitiva, el verdadero contratante, o sea, la parte real.

El elemento común entre la figura anterior y ésta, es que existe una

variación en torno a la persona de una de las partes. La diferencia va en la
manera o forma en que se produce la sustitución o reemplazo: en la primera,
la designación viene dada por la parte que se reservó la facultad de
nombrarla, en el otro caso, la designación viene dada por un hecho ajeno a
las partes, como por ejemplo, por un acto de autoridad. Además, en caso del
contrato por persona a nombrar, si no se designa la persona dentro del
plazo, el contrato queda firme entre los contratantes originales, en cambio,
tratándose del contrato por cuenta de quien corresponda, necesariamente
se debe producir el reemplazo.

LÓPEZ SANTA MARÍA da un ejemplo de una situación concreta de

aplicación en Chile, del contrato por cuenta de quien corresponda,
señalando que se produjo con motivo de la dictación de la Ley de
Presupuestos del año 1968, en la cual se le asignó a la Caja de Empleados
Particulares un excedente del Fondo de Asignaciones Familiares,
autorizándola para llevar a cabo un plan de construcción para el bienestar
social; por otra parte, se dictó una ley en que se facultó al Presidente de la
República para fijar el estatuto jurídico al cual quedarían sometidos los
bienes que se adquirirían por la Caja. Pendiente la dictación de este estatuto
jurídico (reglamento) la Caja adquirió un bien raíz por cuenta de quien
corresponda, ya que en ese momento no se sabía a quién pertenecerían los
bienes adquiridos por ella con esos fondos que le fueron asignados. De esta
manera, entre la fecha de la compraventa y la dictación del reglamento, la
Caja sólo tuvo el carácter formal de parte compradora, existiendo
indeterminación de la parte real. En definitiva, al dictarse el reglamento se
estableció que los bienes pertenecerían a la Confederación de Empleados
Particulares de Chile, produciéndose en ese momento el reemplazo de la
parte formal por la real en el contrato.

24

 4. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

En materia contractual existen dos grandes principios.

i) Autonomía de la voluntad (principio imperante en general en

el derecho privado) En general se dice que “en derecho privado se puede
hacer todo aquello que no está prohibido”, pero acá lo tomaremos referido
especialmente en materia de contratos. Este principio despliega sus
manifestaciones en diversos sub principios a lo largo del iter contractual:
- Consensualismo
- Libertad contractual
- Fuerza obligatoria de los contratos
- Efecto relativo de los contratos

ii) Buena Fe (objetiva) También es un principio general del

derecho. Acá la tomaremos desde una perspectiva objetiva, como regla de
conducta

4.1. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

La formulación clásica de este principio supone entender que la

voluntad de las partes es la fuente (de donde surgen) y medida (su alcance)
de los derechos y obligaciones producidos por el contrato. Así, se afirma que
“La voluntad se basta a sí misma”.

La autonomía de la voluntad en cuanto principio, considera a la

voluntad de las partes como suficiente para crear derechos y obligaciones,
o dicho de otra forma: los derechos y obligaciones se fundamentan en la
voluntad de las personas.

Tradicionalmente se ha afirmado que su ámbito propio es el Derecho

Patrimonial, sin embargo, en el último tiempo ha ido adquiriendo cada vez
más relevancia en el terreno del derecho de familia, (caso de la convención
matrimonial del art. 1723, en virtud del cual los cónyuges pueden sustituir
el régimen económico matrimonial), por lo que si bien no tiene la misma
intensidad en ambos órdenes, es indudablemente un principio transversal
del derecho civil, teniendo, como es lógico, especial importancia en sede
contractual6.

Este principio reconoce a las partes la facultad de determinar por si

misma cual va a ser el alcance, los efectos y la duración del contrato que
celebran, siempre considerando los límites que establece el ordenamiento
jurídico: la ley, tanto prohibitivas como imperativas y el orden público.

6Como vimos a propósito de la clasificación de los contratos, este principio es el que nos
permite afirmar la existencia de los contratos atípicos, pues ellos se basan absolutamente
en lo regulado por las partes.

25

 A diferencia de otros principio, el de la autonomía de la voluntad no
tiene consagración legal explicita en nuestro ordenamiento, aunque de
ningún modo alguien pone en duda su aplicación.

Principales postulados:

- Igualdad de las partes ante la ley. Tiene a su base el principio de la

libertad de los hombres, en cuanto son todos iguales.
- Las partes son libres para obligarse o no.
- Las partes son libres para determinar el contenido del contrato, es
decir, fijar los efectos, modificarlos y dejarlos sin efecto.
- En cuanto a libertad de las partes: no cabe la modificación ni legal ni
judicial de los contrato (las partes son las llamadas a regular sus relaciones).

Fundamento filosófico del principio lo encontramos en la Revolución

Francesa tenía como postulado al hombre esencialmente libre, y esto
llevado al ámbito jurídico, implica que el hombre no puede quedar
vinculado en obligaciones en las que no ha consentido, y por otra parte,
que todas las obligaciones respecto de las que ha consentido, deben
producir efectos jurídicos. Lo anterior es el sustento filosófico de este
principio. El fundamento económico responde a la idea del liberalismo
económico, conforme al cual, el Estado debe dejar hacer, dejar pasar, lo
que implica que el ordenamiento jurídico debe reconocer a los particulares
la posibilidad de reglamentar sus intereses económicos de la forma que
crean más conveniente.

La función del legislador a través de las normas supletorias, es

intentar completar la voluntad de las partes, en la forma en que se entiende
iban a pactar, su presunta voluntad. Igual cosa pasa con las reglas de
interpretación de los contratos. Así se ha dicho por la doctrina, que a través
de este principio se coloca a la voluntad en una posición de superioridad,
que permite regular cualquier institución jurídica, de ahí que se diga que el
principio de la autonomía de la voluntad “es la piedra angular de todo el
edificio jurídico”.

Estos postulados decayeron de alguna manera en la doctrina más

moderna, que en el ámbito de los derechos de los contratos, si bien reconoce
la enorme trascendencia que tiene la autonomía de la voluntad, señala que
existen también otros factores que deben considerarse y que inciden en la
determinación de los efectos de los contratos. Aquí cobra especial relevancia
la buena fe objetiva, porque ésta es un elemento que se considera en la
negociación, celebración y ejecución del contrato, e incluso en una fase post
contractual. También tienen un rol importante las normas imperativas y
prohibitivas del ordenamiento jurídico, y algunos conceptos generales. La
doctrina moderna sostiene que el contrato es una unidad compuesta de
elementos subjetivos (voluntad), pero también de elementos objetivos
(derecho objetivo en general). Por lo tanto, si se examina el contrato en razón
de sus fases de nacimiento y efectos, existe la presencia de ambos elementos
(subjetivo y objetivo), y lo que ocurre, es que bajo la concepción clásica se

26

ha recurrido sólo al elemento subjetivo. A través del recurso a la voluntad
tácita, se opaca la realidad de que existen estos dos elementos y que están
siempre presentes.

Esta objetivización del contrato permite esclarecer conceptos y

principios fundamentales de la contratación, que a la luz del dogma
voluntarista han sido desvirtuados en su real significado y sentido. Por lo
tanto, los efectos contractuales son frutos de ambos elementos y ellos
determinan su contenido y extensión.

Consecuentemente, la autonomía de la voluntad no puede concebirse

como dogma absoluto, sino, como un principio limitado en función de
principios de rango superior, al igual como lo sufre el principio de la libertad.

En relación con esto se torna especialmente importante el otro gran

principio general de los contratos, la buena fe objetiva, pues entra a moderar
o atenuar al principio de la autonomía de la voluntad. Según quienes
plantean esta postura más moderada, se ha dicho que la contratación no
puede quedar sometida al mero entendimiento individual, sino que debe
tener otros requisitos adicionales: El contrato no puede atentar contra la
justicia contractual, por lo que ante grandes desproporciones, el legislador
impone a las partes la obligación de enmendarlas, por lo que en conclusión
el contrato no tiene como fuente solo la voluntad de las partes, sino se deben
cumplir otra serie de deberes (que emanan de la buena fe).

El Iter Contractual

Cuando hablamos del iter contractual, queremos hacer referencia a las

distintas etapas o fases presentes en una relación contractual, desde las
primeras negociaciones, hasta el cumplimiento de todas las obligaciones de
que el emanan. Las etapas del Iter Contractual son:

- Fase de formación del contrato: Esta fase va desde las tratativas

preliminares o negociaciones, hasta el perfeccionamiento del contrato.
Como veremos, en esta fase se manifiesta la autonomía de la voluntad,
mediante el principio del consensualismo, y la libertad contractual.

- Fase de efectos del contrato: Esta fase comienza una vez perfeccionado
el contrato, y comprende principalmente la ejecución del mismo. En
este caso, los principios presentes son la fuerza obligatoria de los
contratos y el efecto relativo de los contratos. También en esta fase es
donde tiene mayor importancia la buena fe objetiva.

- Algunos incluyen como una tercera fase, la interpretación del contrato

4.1.a. FASE DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

La formación de un contrato, es un proceso complejo, que variara de

caso a caso. Las fases de formación del contrato son las siguientes:

27

 i) Tratos preliminares (en contratos de formación diferida)
ii) Fase de la oferta
iii) Celebración del Contrato preparatorio (si es que lo hubiere)
iv) Celebración del Contrato definitivo

Esto en el contexto de una relación contractual compleja, porque no

siempre se van a dar todas estas fases, o en que estas fases se van a
confundir en un solo acto (ejemplo, cuando se compra un chocolate en un
kiosco, vemos que oferta y contrato definitivo se dan en un solo acto).

Tratos preliminares: Nos referiremos brevemente a este momento en la

fase de formación del contrato, y las implicancias que pueden tener las
negociaciones de las partes previos a la oferta.

Cuando hablamos de tratativas preliminares se ha dicho que “Se trata

de un conjunto de actos, que los eventuales futuros contratantes o quienes los
representan, desarrollan para discutir los contenidos del eventual contrato,
con el objeto de valorar la conveniencia del mismo”, siendo por lo tanto la
etapa previa a la oferta.

Como puede imaginarse, no siempre vamos a encontrar esta fase, ya

que solo se encuentra presente en contratos de formación progresiva, en los
que el proceso de formación del consentimiento es más complejo.

Hay quienes dicen que también que se daría este momento en

supuestos de oferta incompleta (caso en que habría solo negociaciones),
pues faltarían elementos en la oferta para que esta fuese vinculante.

Ahora bien, dentro de esta etapa podemos distinguir dos periodos:

i) Tratativas preliminares propiamente tal: Esta fase corresponde

a las negociaciones de las partes (las llamadas cartas de intención, en las
cuales se va dejando constancia de los preliminares acuerdos entre las
partes).
ii) Confección de la oferta. Esto en el supuesto de que las
negociaciones avancen favorablemente y se llegue a una oferta con todos
sus requisitos.

Debemos señalar que esta etapa carece de valor jurídico (no tiene fuerza
vinculante, porque no hay oferta aún). Sin embargo, el hecho de que no sea
vinculante y que en consecuencia no produzca derechos y obligaciones, no
significa que no surjan deberes de esta fase preliminar. La infracción de
estos deberes podrá traer aparejada el surgimiento de responsabilidad pre-
contractual, o in contraendo.

¿En qué consiste Responsabilidad in contraendo? Es la

responsabilidad que surge por la infracción de las partes en los deberes de
lealtad en las negociaciones. Esta se ha aceptado por los tribunales
aplicando las reglas generales de la responsabilidad extracontractual,

28

entendiendo que existe un ilícito civil que causa un daño jurídicamente
relevante. Esto es así, porque aún no existe relación contractual.

La aceptación ultima de esta clase de responsabilidad, radica en la

vinculación jurídica especial de quienes se ponen en contacto para realizar
tratativas preliminares, basad en la confianza que se entrega. Esta es una
manifestación del principio de la buena fe objetiva, imponiéndole a las
partes el deber de desplegar una diligencia in contrahendo, que en definitiva
se traduce en la imposición de ciertos deberes, tales como, actuar leal y
correctamente, dar todos los antecedentes necesarios para llevar adelante
las negociaciones, etc.

Supuestos de responsabilidad pre-contractual

- El caso de un contrato declarado nulo, habiendo conocido o debiendo

conocer el vicio que afectaba el contrato por parte de uno de los
contratantes.
- Cuando exista un acuerdo sobre la totalidad del contenido del
contrato (negociaciones llegan a acuerdo), pero en los que solo faltaría la
suscripción de un documento (impuesto por la ley o por las partes),
desistiendo una de las partes sin justificación.
- Caso que las negociaciones fueron iniciadas de mala fe. Este es el
supuesto en que se dio inicio a las negociaciones sin que existiera la
voluntad de llegar a un acuerdo (no había intención de contratar).
- Negociaciones fueron iniciadas de buena fe, pero habiéndose
desarrollado estas se retira injustificadamente (es el supuesto más
frecuente).

Requisitos:

- Que exista o haya existido un acuerdo en iniciar negociaciones y que

comenzaron a desarrollarse generando confianza. (Presupuesto de esta
responsabilidad)
- Retiro injustificado de uno de los intervinientes en este tipo de
negociaciones. En este requisito va envuelto la exigencia subjetiva dolo o
culpa (de acuerdo a su régimen jurídico aplicable). La injustificación es un
elemento determinante, dado que podríamos encontrarnos con supuestos
en que el retiro se encuentra justificado, lo que exoneraría a la otra parte.
- Existencia de perjuicios. Que hayan daños por infracción al deber de
confianza, debiendo los perjuicios estar conectados causalmente con la
conducta infractora.

A. PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

Es la primera manifestación del principio de la autonomía de la

voluntad en la fase de formación del contrato. Este principio postula que
los contratos nacen a la vida del derecho, esto es, se perfeccionan, por
la sola manifestación de voluntad de los contratantes, por el solo
consentimiento.

29

 Si la voluntad es autónoma, si la voluntad se basta a sí misma, debe
reconocerse a ésta el mérito para crear por si sola un contrato sin que
sea necesario la concurrencia de otros requisitos. Este principio consiste
en que el contrato nace a la vida jurídica como simple pacto desnudo,
bastando la sola manifestación de la voluntad de las partes para que el
contrato exista y produzca sus efectos, sin necesidad de cumplir con
ninguna formalidad o ritualidad externa.

El consensualismo contractual se ubica en la etapa de formación del

contrato y se manifiesta en un adagio que reza el puro consentimiento
obliga. Este subprincipio es una clara manifestación del principio de la
autonomía de la voluntad.

Evolución del principio: A diferencia de gran parte de los postulados del

derecho civil moderno, esta no es una institución que podamos reconducir
al derecho romano el que era más bien ritualista, cargado de formalidades,
especialmente en la forma en que las partes resultaban obligadas, siendo
excepcionales los contratos consensuales puramente. Se ha dicho que
habría influido en este principio el derecho canónico, el cual tiene un
fundamento moral del derecho, en cual se le daba real importancia “a la
palabra dada” sin más formalidades, bastando la voluntad de las partes para
considerarlas vinculadas. A pesar de esto, debemos señalar que en la
historia, los contratos en casi su totalidad han sido formales, vale decir, no
bastaría el solo consentimiento para encontrarse perfecto.

Situación derecho chileno

No hay reconocimiento explicito de este principio en nuestra

legislación7. Sin embargo, se ha aceptado que de la relación de algunas
disposiciones del código civil, nuestro legislador lo habría reconocido, y por
lo tanto lo habría aceptado.

El artículo 1443, al clasificar los contratos según la forma en que se

perfeccionan señala que los contratos consensuales, se perfeccionan por el
solo consentimiento de las partes. Esta norma debe relacionarse con el
artículo 1445, que dentro de los requisitos de validez del acto jurídico no
establece la entrega o el cumplimiento de alguna solemnidad para entender
perfecto el acto, bastando el solo consentimiento, por lo que se ha dicho que
los contratos consensuales serían la regla general. A estas dos normas
podemos agregarle el artículo 1437, que al enumerar las fuentes de las

7Si se encuentra consagración en el derecho comparado. Así, por ejemplo, el artículo
1258 del Código Civil español que señala Los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes
a la buena fe, al uso y a la ley.

30

obligaciones, señala que las obligaciones surgen de “el concurso real de las
voluntades”, no haciéndose ninguna otra exigencia.

Es necesario igualmente tener en cuenta en nuestro derecho, ciertas

excepciones y atenuaciones a este principio.

A.1. Excepciones (supuestos en que el principio no rige, la sola voluntad

no será suficiente para perfeccionar el contrato)

- Los contratos reales: como sabemos son aquellos que se perfeccionan

con la entrega de la cosa objeto del contrato, no bastando la sola voluntad
de las partes. En este caso la entrega consiste en la forma de perfeccionar
el contrato, no de cumplir la obligación (dentro de este tipo de contratos
tenemos al contrato de mutuo, el comodato, el depósito, entre otros).
- Los contratos solemnes: en este caso la voluntad de las partes se debe
expresar en el cumplimiento de una determinada solemnidad. La
solemnidad en estos casos se concreta en un requisito de existencia de este
tipo de contratos. Así tenemos el caso de la compraventa de bienes raíces,
donde se exige que se otorgue por escritura pública; el contrato de
matrimonio, donde se exige la presencia de dos testigos; el mandato judicial,
regulado en el artículo 6 del CPC.

A.2. Atenuaciones

- Contratos consensuales “formales”, o llamados Pactos Vestidos. En

estos son necesarias formalidades por vía de prueba, convencionales,
habilitantes, publicidad.

Se habla de atenuación porque si bien, no se afecta el

perfeccionamiento del contrato, que sigue verificándose por el acuerdo de
voluntades, sí se alteran sus efectos jurídicos (se podría estar ante un caso
de inoponibilidad por ejemplo). Incluso en ciertos casos el contrato puede
quedar sin efecto por la inobservancia de las formalidades, como por ejemplo
en el caso de incumplimiento de una formalidad habilitante, lo que tendría
como consecuencia la nulidad relativa (consecuencia similar a la de las
excepciones, porque el omitir una solemnidad tiene como consecuencia la
nulidad absoluta, cuyo efecto es idéntico al de la nulidad relativa). Ejemplos:
La autorización judicial en la enajenación de los bienes del pupilo por parte
del tutor o curador, conforme al artículo 225 del CC; Las contraescrituras
públicas son oponibles a terceros sólo cuando se hubiere tomado razón de
su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada, artículo 1707
CC.

B. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Es el segundo principio orientador que emana de la autonomía de la

voluntad. La libertad contractual constituye una consecuencia tan
necesaria de la autonomía de la voluntad, que algunas veces se
confunden, pero esta última es mucho más general (hay una relación de
género a especie). Sobre la base de la libertad contractual, se les reconoce a

31

los particulares el derecho de reglamentar sus relaciones económicas en los
términos que estimen más conveniente.

No existe ninguna norma que consagre este principio8, sin embargo,

nadie pone en duda su plena vigencia en el ordenamiento jurídico,
precisamente por constituir una consecuencia necesaria de la autonomía de
la voluntad, la cual sirvió de inspiración al CC.

Como se dijo, la libertad contractual es un corolario o subprincipio del

principio de la autonomía de la voluntad, y esta libertad comprende tres
aspectos: la libertad de conclusión, que incluye la libertad para contratar o
no, y en caso afirmativo, para escoger al co-contratante; y la libertad de
configuración interna, es decir, las partes pueden fijar las cláusulas o
contenido del contrato.

i) Contratar o no contratar. Parte de la doctrina ha denominado a

esta facultad como autodecisión, que consiste en el poder
autónomo de la voluntad para querer el contrato o excluirlo. Éste
no es un principio absoluto, ya que reconoce limitaciones, como
es el caso de los contratos forzosos, que son aquellos en que
el legislador obliga a celebrar un contrato, o bien, da por
celebrado uno.

ii) Libertad para elegir la persona del co-contratante. Por regla

general, se tiene esta opción de elegir con quien se contrata, sin
embargo, esto no es absoluto y reconoce excepciones y
limitaciones, como el contrato forzoso heterodoxo, o el contrato
dirigido (cuando el dirigismo determina a la persona del co-
contratante). En ciertas ocasiones es indiferente el co-
contratante, pero en otras, por razones de seguridad del crédito
o por tratarse de un contrato intuito personae, tiene relevancia
este aspecto, ya que importan un grado de confianza en la
persona del co-contratante.

iii) Libertad para fijar el contenido del contrato. (libertad de

configuración interna o autorregulación). Sin duda que ésta es la
manifestación más evidente de la libertad contractual, aquí el
particular puede ajustar íntegramente su relación a lo dispuesto
en el CC o en leyes especiales; también puede utilizar alguna
fórmula contractual expresamente reglamentada e
introducirle modificaciones. Las normas supletorias de la
voluntad de las partes, pues entran a complementar aquellos

Si bien no encuentra consagración positiva en nuestro derecho, si lo está en el derecho
8

comparado. Así encontramos, el artículo 1255 del Código Civil español, que señala Los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.
También encontramos una norma similar en el artículo 1354 el Código Civil peruano, que
establece Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no
sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

32

 aspectos que las partes no han regulado. Dentro de este
ámbito, las partes están obligadas a respetar ciertas normas
imperativas o prohibitivas, como también, los requisitos
esenciales de los actos jurídicos, sean generales o particulares.
La libertad de configuración interna, igualmente reconoce ciertas
limitaciones, como los contratos forzosos heterodoxos, los
contratos de adhesión, los contratos tipos, entre otros.

El fundamento de estas tres facultades lo encontramos en la

autonomía de la voluntad. Es tal vinculación, que en ciertos casos llegan a
confundirse.

A partir de aquello el rol del legislador debe limitarse a dictar normas

supletorias de la voluntad de las partes, es decir, disposiciones que son la
regla general en el ámbito de los contratos, llamadas a llenar las posibles
lagunas que pudiesen quedar de lo acordado por las partes. Solo a falta de
acuerdo de un punto del acuerdo de voluntades, van a aplicarse las normas
establecidas por el legislador.

Por último, como l í m i t e s n a t u r a l e s a l a l i b e r t a d c o n t r a c

t u a l, operan los siguientes, a pesar de que en Chile no estén consagrados
expresamente (a diferencia de otros ordenamientos jurídicos): la ley, el
orden público y las buenas costumbres.

Como hemos visto, en nuestro ordenamiento el principio de la

libertad contractual ha sufrido modificaciones que lo han ido
deteriorando, por lo que ninguna de las tres facultades que de él se
desprenden es plenamente válida hoy en día.

4.1.b FASE DE EJECUCIÓN O DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO

Ahora nos referiremos a la segunda etapa del iter contractual cual es

la de la ejecución del mismo, o también llamada de los efectos generales del
contrato.

En esta etapa los subprincipios de la autonomía de la voluntad son: La

fuerza obligatoria de los contratos, y el efecto relativo de los contratos.

A. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

Este principio, a diferencia del consensualismo y la libertad

contractual, sí tiene consagración en el código, en su artículo 1545, en que
se contiene el llamado Pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse).
Dicha norma reza que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes.

De las expresiones utilizadas en este artículo, llama la atención que se

califique el contrato como una ley privada que emana de las partes
contratantes. En ese sentido, la doctrina ha concluido que el legislador

33

utiliza esta expresión como metáfora, para poner énfasis en el carácter
obligatorio del vínculo contractual9.

De esta metáfora extraemos el principio de la seguridad del contrato,

mediante el cual, ninguna de las partes puede eximirse del cumplimiento
literal de la obligación, sino por mutuo consentimiento o en virtud de una
causa legal; los efectos del contrato quedan regidos por las disposiciones
que hubiesen acordado las partes, las que van a tener la misma energía que
una ley pública.

Ahora bien, de la lectura del artículo 1545, podría inferirse que los
únicos destinatarios de este principio son las partes, sin embargo, éstas
no son los únicos destinatarios, sino que también lo son el legislador,
el juez y otras autoridades administrativas. Pero es evidente que el
significado del principio de la fuerza obligatoria no es igual para todos los
destinatarios, sino que éste se recibe y se traduce de distintas maneras
según el destinatario.

En principio, esta obligatoriedad se traduce en que el contrato es

intangible, es decir, no puede ser alterado, modificado, ni derogado, por una
parte (voluntad unilateral), por el juez, ni por el legislador. Esto se
manifiesta en que las partes deben cumplir estrictamente lo pactado, el
juez no puede apartarse de lo acordado por las partes, y el propio legislador
debe respeto a los contratos válidamente celebrados. Sin embargo, estos
tres planteamientos no son absolutos.

Respecto de las partes: estas quedan sujetas a cumplir

estrictamente lo convenido en el contrato, ninguna puede de manera
unilateral modificar el contenido del contrato o ponerle término al mismo.
Relacionado con el principio de seguridad del contrato. Solo es posible la
modificación y extinción de común acuerdo.

Esta afirmación es sin perjuicio, de lo que ocurre en los contratos de

tracto sucesivo, en los que opera el desahucio (como por ejemplo en la ley
18101).

Respecto del legislador: este no puede intervenir el contrato que se

encuentra valida y legalmente celebrado, lo que se traduce en limitación de
dictar leyes que vengan a modificar dichos contratos

9Claramente no hay identidad entre el contrato y la ley en sentido propio. Así podemos
ver las siguientes diferencias: i. El contrato reglamenta una situación jurídica particular y,
en principio, sólo produce efectos entre las partes. La ley, en cambio, es de aplicación
general; ii. En cuanto a su formación, en la ley intervienen los poderes del Estado; iii. En
cuanto a su permanencia, la ley es permanente, el contrato es efímero, por regla general;
iv. En cuanto a su derogación, la ley puede ser derogada por otra ley, en cambio el contrato
no siempre puede ser dejado sin efecto por una convención en sentido inverso, por ejemplo,
el matrimonio; v. En cuanto a la interpretación, la ley se rige por los arts. 19 y siguientes,
en cambio el contrato, por los arts.1560 y siguientes.

34

 Sin embargo, la intangibilidad no es absoluta debido a que existen
excepciones en que el legislador atenta contra este principio:

- Leyes de emergencia que con carácter transitorio10. Su contexto es el

de situaciones graves que justifican la intervención del legislador en lo
convenido por las partes. La dictación de este tipo de leyes se aprecia,
fundamentalmente en períodos de crisis económica.

- Leyes permanentes que alteran lo convenido por las partes pero que
tienen la particularidad de ser derecho vigente al contratar. Nos
encontramos con supuestos en que el legislador altera expresamente lo
establecido en el contrato, así por ejemplo, el artículo 1879, que regula pacto
comisorio, que incorpora expresamente la condición resolutoria tácita
dándole 24 hrs a la compradora para pagar el precio, siendo que lo querido
por las partes es la resolución ipso iure. Otra manifestación de estas leyes
permanentes son aquellas en que el legislador mantiene la vigencia de un
contrato, a pesar, de que este según sus disposiciones ya había expirado.
Ejemplo, la ley 18101, en relación al desahucio: el arrendatario podrá
mantener el uso y goce del bien, a pesar de que este ya había terminado y
había sido notificado por el arrendador de esto, el legislador prolonga el
contrato.

- Leyes especiales con efecto retroactivo, que vienen a modificar un

contrato en curso. Sería la más grave vulneración de la intangibilidad, ya
que no solo se afectaría esto sino además derechos adquiridos en virtud de
ese contrato. La ley de efecto retroactivo del contrato señala que se
incorporaran al contrato las leyes vigentes al momento de su celebración
(artículo22). Sin embargo, igualmente el legislador puede dictar normas con
efecto retroactivo, porque la prohibición del artículo 9 del CC es para el juez.

La pregunta que nos surge es: ¿Los derechos adquiridos en virtud del
contrato gozan de la garantía constitucional del derecho de propiedad?
Como sabemos, la constitución en su artículo 19 n°24, protege en forma
amplia el derecho de propiedad, incluso sobre cosas incorporales, tales
como derechos reales y personales, y dentro de estos últimos están los que
emanan del contrato. Nuestra jurisprudencia ha tenido diversos criterios al
respecto11, siendo el mayoritario el que señala que el legislador no tiene
facultades para dictar leyes que modifiquen contratos que se encuentran en
curso. El fundamento de esto es la protección constitucional de la propiedad

10 Ejemplo. En el año 1972 se dicto la ley 17.633, la cual vino a suprimir la
reajustabilidad automática de las deudas provenientes de mutuos que se otorgaron para
fines habitacionales, en razón de la inflación crónica de esa época.
11 La postura minoritaria, ya abandonada por la jurisprudencia, sostenía que sí es

posible que el legislador dicte leyes que vengan a alterar contratos en curso y que para ello
no necesariamente se requerirá una ley expropiatoria. En esta tesis se niega la propiedad
sobre derechos personales e indican que aunque los hubiera, igualmente podría el
legislador dictar leyes que modifiquen el contrato. Su fundamento es que la misma
Constitución ha señalado que se pueden establecer limitaciones al derecho de propiedad
en la medida en que se funden en la función social, y otra cosa es el derecho a pedir la
reparación de los daños sufridos.

35

que se refiere a toda clase de bienes corporales e incorporales, haciendo una
interpretación amplia que se extiende a los derechos personales.

Se dice que si bien existe propiedad sobre los derechos personales, de

ello no se sigue que su modificación por el legislador atente contra la
garantía constitucional de la propiedad (no es una protección absoluta), ya
que es la misma CPR la que prescribe que la ley establecerá las
limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad,
por ende, la función social autoriza al legislador para dictar leyes
retroactivas, siempre y cuando ello tuviere por fundamento dicha función.
Se señala por la doctrina que la fragilidad de los contratos frente al
legislador, se justifica por la primacía del interés general por sobre el interés
particular, debilitándose en este caso la intangibilidad del contrato. Esto se
traduce en que el legislador no puede lisa y llanamente modificar estos
derechos y obligaciones, siendo la única vía posible dictar una ley
expropiatoria, que se base en la función social de la propiedad.

La conclusión a la que podemos arribar es que el principio de

obligatoriedad de los contratos frente al legislador es relativo, debido a que
se pueden establecer en ciertos casos modificaciones a los contratos.

Respecto al juez: Esto se traduce en que así como al legislador le está

prohibido modificar lo pactado por las partes, lo mismo ocurre con el juez.
Son dos los supuestos que se mencionan:

- El juez no puede, so pretexto de interpretar el contrato, modificarlo o

desconocer su contenido.
- En el caso que durante el iter contractual, se modifiquen las
circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, que
hayan vuelto excesivamente oneroso su cumplimiento, ni aun bajo ese
pretexto podría el juez cambiar lo convenido por las partes (Teoría de la
imprevisión). Esta es la hipótesis más importante apropósito de la
intangibilidad.

En general, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la

intangibilidad de los contratos frente al juez, no admitiendo su revisión. Se
ha dicho que se infringe el artículo 1545 si se desconoce la ley del contrato,
ya que en virtud del principio de la seguridad del contrato, es fundamental
que las partes deban asumir un riesgo contractual. En nuestro derecho no
está regulado el cambio de las circunstancias o la imprevisión, es más, la
jurisprudencia ha dicho que la teoría de la imprevisión choca con el principio
contenido en el artículo 1545.

En la doctrina, se ha señalado también que los jueces no pueden

intervenir y modificar los contratos. Sin embargo hoy en día han aparecido
algunos autores que señalan que a pesar de no haber norma expresa, se
debiese admitir que los jueces en ciertos supuestos puedan modificarlos.

A.1. La Teoría de la Imprevisión

36

 Se puede definir como aquella que estudia los supuestos bajo los
cuales los jueces estarían facultados para entrar a revisar o incluso dejar
sin efecto contratos en curso, producto de una excesiva onerosidad
sobreviniente.

El supuesto que busca resolver, es el siguiente: Entre la celebración

de un contrato y su cumplimiento acontecen, en forma imprevista, hechos
ajenos a la voluntad de las partes que hacen variar las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración, originándose un grave desequilibrio
en las prestaciones de éstas, de manera que se hace excesivamente más
oneroso el cumplimiento para una de ellas12.

Esta teoría recibe otros nombres como la excesiva onerosidad

sobrevenida de la prestación y también algunos se refieren a esta como la
lesión sobrevenida. Con esta se viene a romper el principio de intangibilidad
de los contratos frente al juez, porque se autorizaría que este prescinda de
lo convenido de las partes, en virtud del cambio relevante de las
circunstancias existentes a la celebración del contrato. Su fundamento se
encuentra en la buena fe contractual y en la equidad que deben reinar en la
ejecución de los contratos.

Elementos de la Teoría de la Imprevisión

i) Se debe tratar de un contrato oneroso conmutativo. Esto es

lógico, ya que justamente el factor que se ve alterado es la equivalencia entre
las prestaciones.
ii) Debe ser un contrato que requiera del transcurso del tiempo
para su ejecución. Es el caso de los contratos de ejecución diferida y de
tracto sucesivo, cuyo cumplimiento este pendiente, ya que durante su
ejecución podrán ocurrir los hechos vengan a desequilibrar las prestaciones.
Debemos mencionar que también podría presentarse la imprevisión en
contratos de ejecución instantánea, ya que en estos contratos no es
necesario que las obligaciones se extingan en el mismo acto de la
celebración, sino, que se extingan de una sola vez, por ejemplo, si se
encarga un cuadro a un pintor, éste se va a demorar en ejecutarlo,
pero va a entregar el cuadro terminado, con lo cual se cumple
íntegramente la obligación.
iii) Hechos que a la celebración del contrato no fueron previsibles y
que sobrevienen en el cumplimiento del contrato.
iv) Los hechos imprevisibles han alterado el escenario en el que se
celebró el contrato, y sin hacerlo imposible, lo hacen excesivamente oneroso.
v) No debe ser imputable a ninguna de las partes.

12Se debe tener presente que en estos casos el cumplimiento no se hace imposible ni
temporal ni definitivamente , ya que de ser así, se estaría en presencia de un caso fortuito
o de fuerza mayor y podría llegar a operar el modo de extinguir las obligaciones pérdida de
la cosa o imposibilidad de ejecución

37

 vi) Las partes no incluyeron una solución expresa en el contrato.

En nuestra legislación no hay consagración expresa que de manera

general se haga cargo del problema de la teoría de la imprevisión. Sin
embargo, encontramos disposiciones aisladas que rechazan o aceptan esta
teoría en casos concretos.

Rechazan a modificación judicial de los contratos:

a) Artículo 1983; El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del

precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han
deteriorado o destruido la cosecha.
b) Artículo2003 regla 1ª: Los contratos para construcción de edificios,
celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por
un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto
de haber encarecido los jornales o los materiales, o de
haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular
por dichas agregaciones o modificaciones.

Por el contrario tenemos, artículos que admiten modificaciones:

a) Artículo 2180 n°2, norma que permite poner término anticipado al

comodato, en caso que al comodante le sobreviniera una necesidad
imprevista y urgente de la cosa.
b) Artículo 2003 n°2. A propósito del contrato de suma alzada, se
permite la modificación del contrato cuando existieren vicios ocultos
que ocasionen costos que no se podían prever, pudiendo el
empresario autorizar estos nuevos gastos, o bien recurrir al juez
para que fije el aumento.

Sin embargo, los autores señalan que el verdadero ámbito de la teoría

de la imprevisión, corresponde a situaciones no zanjadas expresa y
particularmente por el legislador, por lo que el punto está en determinar
qué ocurre en los demás casos, es decir, en aquellos en que el legislador
no ha aceptado ni negado la posibilidad de modificar contratos en curso,
y a este respecto existe una importante divergencia entre la doctrina y la
jurisprudencia13.

Desde el punto de vista teórico, frente a ese problema que se suscita,

son dos los remedios que se plantean ante un supuesto de imprevisión:

13Si bien el ámbito propio de la teoría de la imprevisión dice relación con casos no
expresamente previstos por el legislador ni por las partes, no existe ningún inconveniente
para que las partes puedan de antemano, en caso de producirse un cambio en las
circunstancias, estipular que el contrato se resuelva o modifique. En los contratos de
comercio internacional estas cláusulas son muy usuales, sobretodo en contratos de
larga duración, como son los contratos de suministros

38

 - Permitir la revisión la revisión judicial de los contratos en curso,
afectados por una situación de imprevisión. En este caso, será el juez que
determine las nuevas condiciones en que debiese cumplirse el contrato
- La resolución de los contratos por la excesiva onerosidad sobrevenida.

Revisión judicial de los contratos en curso: se le atribuyen al juez la

facultad de poder intervenir en el contrato, de manera de poder adecuarlo a
las nuevas circunstancias.

Así el juez podría eventualmente aumentar la prestación de la

contraparte, o ya bien la de reducir la de la parte afectada. También podría
establecer una modificación respecto de la modalidad de ejecución del
contrato (modalidad de pago), suspender la ejecución del mismo por un
tiempo, etc. En definitiva, se busca restablecer el equilibrio, logrando la
adecuación de las prestaciones.

A propósito de esta figura, encontramos argumentos a favor y en contra

de su procedencia.

A favor de esta se ha dicho que si bien tenemos se debe respetar el

principio de obligatoriedad de los contratos, tenemos que conjugarlo con el
principio de justicia conmutativa, que en tanto no hace necesario que las
prestaciones sean iguales, si se exige que se encuentren en equilibrio.
Además, se agrega que el mecanismo de la revisión judicial de los contratos
permitiría que se pudiere plantear la posibilidad que se celebren distintos
negocios, que de otra manera que no podrían llevarse a cabo, dado que en
algunos sectores los cambios de circunstancias podrían ser más frecuentes.

En contra de la revisión judicial se ha dicho que mecanismo, vendría a

generar inseguridad e incerteza en el contrato (y por lo tanto en el tráfico
jurídico). La revisión judicial nos puede llevar a otra revisión, llevandonos a
un efecto en cadena.

Resolución por excesiva onerosidad. Este mecanismo opera cuando

la parte perjudicada con la imprevisión, recurre a los tribunales solicitando
la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, así,
el juez analizará las circunstancias del caso y decidirá si resuelve o no el
contrato; por su parte, el demandado podrá enervar la acción ofreciendo
modificar equitativamente el contrato. Esto último constituye el elemento
fundamental de esta figura, puesto que el acreedor demandado ante la
posibilidad de la resolución del contrato, afectado por la imprevisión,
opta por llegar a un acuerdo amigable con la otra parte. Para el caso de que
el acreedor proponga una modificación del contrato, es el juez quien debe
calificar la justicia o injusticia de la propuesta, la cual de ser aceptada,
conllevará a una modificación de éste.

En conclusión, debiese solicitarse primeramente la revisión judicial,

para luego en casos excepcionales solicitar la resolución judicial. Además se
ha dicho que para que opere este remedio, se requiere su establecimiento

39

expreso en una disposición legal, no sería posible admitirla por la vía de una
simple interpretación.

Ahora bien, como ya hemos señalado, ninguna de estas soluciones a la

imprevisión se encuentra regulada en nuestro derecho, por lo que la
doctrina ha elaborado diversas teorías que buscan justificar su procedencia.
Dentro de estas encontramos las siguientes:

i) Doctrinas basadas en la Voluntad Presunta. Según esta posición,

sería posible efectuar una revisión judicial del contrato, porque
en todo contrato es posible entender que las partes lo celebran y
se obligan a cumplirlo en atención a las circunstancias
existentes al momento de negociar o celebrar éste, por lo que si
estas circunstancias varían, el contrato debe ajustarse o
resolverse.
ii) Doctrinas basadas en la Ley. Esta corriente señala que exigir el
cumplimiento de un contrato, no obstante una excesiva
onerosidad sobreviniente producida por imprevisto, implicaría
agravar la responsabilidad del deudor que consagra la propia ley,
porque lo obligaría, aun sin dolo, a responder por consecuencias
imprevistas (art. 1558).
iii) Doctrinas basadas en los Principios Generales del Derecho.
Dentro de esta corriente la que prima es la doctrina basada en el
principio de la Buena Fe14. Al revisar ordenamientos jurídicos
comparados en los cuales se ha consagrado expresamente la
posibilidad de los jueces de entrar a revisar un contrato, es
posible comprobar que algunos de ellos se basan en la buena fe.
En Chile admitir esta posibilidad no resulta tan difícil, esto
por una cuestión geográfica del CC, ya que el artículo 1545
consagra la fuerza obligatoria y a su vez, el 1546 consagra la
buena fe, y en este sentido la buena fe obraría como garantía de
cumplimiento, y también como límite. El principio de buena fe es
un principio orientador de todo el contrato, por ello algunos
señalan que la buena fe, en la fase de ejecución, implicaría
aceptar que el contrato sea revisado atendido un cambio
fundamental de las circunstancias, aun cuando las partes no lo
hayan previsto expresamente. Así, si el acreedor le exige a su
deudor un cumplimiento mucho más gravoso que el previsto
al momento de perfeccionarse el contrato, estaría contraviniendo
expresamente la norma del art. 1546, que ordena a los
contratantes ejecutar los contratos de buena fe. Por lo tanto,
un cambio en las circunstancias que afecte en forma grave la
equivalencia de las prestaciones de las partes, obliga al
favorecido con ese beneficio imprevisto a aceptar la modificación
equitativa de las cláusulas del contrato y, en subsidio, el
perjudicado podrá solicitar al tribunal competente la revisión del

14 Esta es la que tiene más asidero en nuestro ordenamiento.

40

 contrato. El límite de la fuerza obligatoria de los contratos está
limitado por el principio de la buena fe objetiva, es decir, la
fuerza obligatoria del contrato no puede ir más allá de lo que la
buena fe le permita

B. EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

Esta es la segunda manifestación del principio de la autonomía de la

voluntad en la fase de los efectos del contrato. Conforme a este principio se
postula que los contratos solamente crean derechos y obligaciones para las
partes contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni
perjudicar a terceros (“res inter alios acta”.)

Su fundamento es un consecuencia lógica de la autonomía de la

voluntad, ya que al ser el acuerdo de voluntades lo que dio origen al
contrato, naturalmente tendremos como corolario, que los efectos del
contrato nacido solo han de afectar a las partes que concurrieron a su
celebración, y es por esto que debemos dejar fuera de su alcance a quienes
no participaron de esta.

En nuestro derecho, este principio no encuentra consagración positiva,

a diferencia de lo que ocurre con la fuerza obligatoria del contrato. Sin
perjuicio de aquello, se ha dicho que este estaría recogido implícitamente en
el artículo 1545 que al referirse que el contrato es ley para los contratantes,
se hace alusión a las partes del contrato.

Fuera de esta disposición que resulta ser la de alcance más general,

también nos encontramos con disposiciones aisladas que recogen esta idea,
como por ejemplo, el artículo 2461, que señala que la transacción no surte
efecto sino entre los contratantes; el artículo 1340, que señala que los
herederos podrán celebrar pactos a fin de que alguno asuma una mayor
cuota de deudas, pero dicho pacto no afecta a los acreedores, ya que son
terceros respecto de dicho acuerdo.

Para poder definir el alcance de este principio debemos definir quienes

son los sujetos que intervienen:

Las partes: “Quienes concurren con su voluntad a la celebración del

contrato, sea que actúen personalmente o representados” (personas
naturales o jurídicas).

Dentro de este concepto de parte debemos incluir a los herederos o

causahabientes a titulo universal, que conforme al artículo 1097 tienen
la calidad de continuadores de la personalidad del causante, por lo que los
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, por eso se
dice que el que contrata, contrata para sus herederos, ya que la regla
general es la de la transmisibilidad de los bienes, derechos y obligaciones,
principio que resulta plenamente aplicable en sede contractual.
Excepcionalmente, podemos encontrarnos en supuestos donde esto no va a

41

suceder, como es el caso de obligaciones personalísimas, o los contratos
intuito personae.

Por lo tanto, el resto de sujetos, serán terceros a efectos del contrato

celebrado entre las partes.

Los Terceros. En cuanto a los terceros, están los terceros absolutos y

los terceros relativos.

Los terceros absolutos: son personas que no concurrieron con su

voluntad de manera alguna a la celebración del contrato. No existe vínculo
jurídico alguno con las partes.

Los terceros relativos: son aquellos que no han concurrido ni

personalmente ni representados a la celebración del contrato, pero que están
y estarán en relación jurídica con las partes, ya sea por su propia voluntad o
por disposición de la ley, y como consecuencia de esto, el contrato celebrado
por las partes puede afectarlos en ciertos casos y en determinadas
condiciones. Dentro de esta categoría se suelen mencionar a dos sujetos, los
causahabientes a titulo singular y los acreedores de las partes

Causahabientes a titulo Singular: Ciertas personas que han sucedido

a otra por un acto en vivos o mortis causa, pero en bienes determinados, y no
en la totalidad o una cuota de su patrimonio (ejemplos de mortis causa, son
los legatarios; en caso de los acto entre vivos, tenemos la donación entre
vivos).

El problema que esta categoría presenta respecto de este principio

consiste en determinar si a estos sujetos los afectan o no los contratos que
sobre dicha cosa pudiese haber efectuado su antecesor. Se nos plantean dos
situaciones:

- Si el causante constituyó un derecho real sobre el bien, este derecho

real va a empecer al causahabiente, pero no por el contrato, sino por
la naturaleza jurídica del derecho real, que es la de ser un derecho de
eficacia erga omnes. Son situaciones de contratos celebrados por el
antecesor jurídico gravando la propiedad, por ejemplo, cuando
causante antes de transferir un inmueble lo había hipotecado. Esta
no es una excepción al efecto relativo, porque le empece al tercero en
razón de la naturaleza del derecho real que se tiene sobre el bien.
- También hay que determinar si le empecen o afectan a un
causahabiente a título singular, los derechos personales que limitan
el uso de la cosa por parte del dueño que la enajena o trasmite; por
ejemplo, si el causante se había obligado a no instalarse con un
giro comercial determinado en su establecimiento o se había
obligado a no enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la
propiedad del local comercial o del bien ¿es oponible al causahabiente
singular la cláusula de no competencia o de no enajenar derivada de
un contrato en que él no fue parte? Para llegar a una solución a este

42

 problema, se debe tener presente que los causahabientes no
participaron en el contrato que le dio origen a dicho derecho personal.
En nuestro derecho existen casos puntuales en que el legislador
expresamente señala que los causahabientes a título singular, están
obligados a respetar los contratos de su antecesor jurídico, como el
caso del artículo 1962 a propósito del contrato de arrendamiento, en
donde se configuran casos en que el adquirente de un inmueble que
estaba arrendado (tercero ajeno al contrato), está obligado a respetar
el arriendo. Respecto de los casos no regulados por el legislador, la
doctrina mayoritaria señala que no le serían oponibles a los
causahabientes, basándose principalmente en el efecto relativo de los
contratos, y en el hecho de que el legislador expresamente regulo
ciertos casos excepcionales.

Situación de los acreedores: A estos no les es indiferente que el

deudor contrate con otras personas, ya que esto afecta su derecho de
garantía general. Ante esto el legislador le entrega ciertos mecanismos de
protección con los que pueden contar para hacer valer el derecho real de
garantía (acción pauliana, acción oblicua, etc.).

B.1. Excepciones al efecto relativo de los contratos

Hay excepción toda vez que un contrato crea un derecho o impone una
obligación respecto de una persona que no tiene el carácter jurídico de parte,
por ejemplo, los contratos colectivos.

La importancia de éstas reside en que son verdaderas derogaciones del

efecto relativo, en el sentido de que un contrato impone derechos y/o
obligaciones a un tercero ajeno a él, es decir, un tercero absoluto a la
relación contractual. Sin perjuicio que alguno caso se pueda discutir, se han
mencionado como supuestos en nuestro derecho, los siguientes:

i) Acuerdo de los copropietarios (artículo 19 y 20 de la ley 19.537):

situaciones en que el acuerdo que se haya adoptado en una asamblea
de copropietarios, cumpliéndose con la mayorías exigidas por la ley, o
por el reglamente respectivo, estos obligan a todos los copropietarios
(hayan concurrido o no a votar)

ii) Estipulaciones a favor de un 3°. El legislador regula este supuesto en

el artículo 1449, señalando que cualquiera persona puede estipular a
favor de un tercero aunque no tenga el derecho para representarlo, y
este tercero puede demandar lo estipulado; pero mientras no
intervenga su aceptación, puede ser revocado el contrato por quienes
lo celebraron

El efecto de esta estipulación es que en virtud de la misma se producirá

el nacimiento directo de un derecho a favor del beneficiario.

Sujetos concernidos:

43

 - Promitente: es quien se obliga por ese contrato, a favor de un tercero
que no es parte de dicho contrato.
- Estipulante: También es parte de dicho contrato, lo celebra a nombre
propio, pero sin embargo, lo hace para beneficiar a un tercero, lo que
implica que el no pueda reclamar el cumplimiento de esa prestación
al promitente.
- Beneficiario: Este vendría a ser un 3° absoluto, sin embargo es quien
adquiere el derecho a reclamar el cumplimiento de la prestación
respecto del promitente. Para el surgió el derecho nacido del contrato
celebrado entre el estipulante y el promitente.

El beneficiario es el único que puede reclamar el cumplimiento, pero

para esto se requiere que acepte la estipulación celebrada en su favor.

El efecto de la aceptación del beneficiario será que las partes del

contrato (promitente y estipulante) no podrán revocar o dejar sin efecto el
contrato celebrado entre ellas. Antes de la aceptación es plenamente posible
la revocación del contrato.

A propósito de este último punto, la necesidad de aceptación, se plantea

la interrogante respecto de si realmente estamos ante una excepción al
principio en cuestión, para lo cual se hace necesario determinar la
naturaleza jurídica de la figura en comento15.

La doctrina mayoritaria es la que plantea la adquisición directa del

derecho por el beneficiario16, dándole autonomía a esta figura. Esta
plantea que El tercero beneficiario adquiere el derecho desde el momento
en que se celebra la convención entre estipulante y promitente, desde que
ésta queda perfecta. En esta teoría queda en el aire la aceptación que se
requiere del beneficiario en el derecho chileno, ya que la voluntad del
beneficiario no es necesaria para que el derecho ingrese a su patrimonio;
y por otro lado, se permite al estipulante y al promitente retirar el derecho
que había ingresado al patrimonio del tercero, mientras éste no lo acepte.
La aceptación sería un requisito de exigibilidad de la prestación.

15Existen diversas teorías que buscan explicar la naturaleza jurídica de esta institución:
Teoría de la oferta: Conforme a esta posición, tenemos claramente una convención entre el
estipulante y el promitente. Luego tenemos una oferta dirigida por parte del estipulante al
3° beneficiario. Al momento que el 3° acepta la oferta del estipulante, se daría una cesión
de créditos, respecto de ese crédito; Teoría de la gestión de negocios ajenos. Sostiene que el
estipulante actúa, intervine y celebra la obligación como un agente oficioso del 3°
beneficiario, se comporta en los términos del artículo 2186. Estipula con el promitente, sin
mandato alguno, sin tener facultad de representación. Una vez producida la aceptación del
3° beneficiario, esta figura se transforma en un mandato (retroactivo); Teoría de la
declaración unilateral de voluntad. Conforme a esta, se dice que el promitente en estos
casos resulta obligado por su sola voluntad, el se convierte en deudor del 3° por su
voluntad.
16 Sin embargo, la aceptación de esta doctrina en nuestro ordenamiento traería una serie

de problemas: ¿Qué rol se le atribuirá a la aceptación del beneficiario? Y además ¿Qué

pasaría con la posibilidad sin efecto la convención por parte del estipulante y promitente,
antes que el beneficiario acepte?

44

 Efectos de la Estipulación a favor de un tercero

En este punto hay que determinar los efectos que se producen respecto
de las tres relaciones que se nos presentan.

- Entre Promitente y Estipulante.

El contrato que estos celebran, tiene la particularidad de que solo el

tercero beneficiario está habilitado para reclamar el cumplimiento a su
favor. Igualmente se debe considerar que existan derechos a favor del
estipulante como el de reclamar el cumplimiento a favor del tercero
beneficiario, además tiene el derecho de pedir la resolución de este contrato
(art. 1489). Puede exigir el cumplimiento de las obligaciones accesorias,
como la cláusula penal (art. 1536 inc. 3). El legislador permite la revocación
convencional del contrato, siempre y cuando sea antes de la aceptación.

- Entre Promitente y Beneficiario

El promitente es un obligado directo frente al beneficiario. El

beneficiario es acreedor del promitente desde el momento de la celebración
de la estipulación, aunque la ignore o no la haya aceptado todavía, y tiene
acción para exigir el cumplimiento en contra del promitente, una vez que
haya aceptado expresa o tácitamente. Sin embargo, la doctrina considera
que el tercero beneficiario no podría demandar la resolución, y esto porque
el derecho conferido por el art. 1489 para demandarla, es un derecho
exclusivo para las partes, y el tercero no es una parte. Si fallece el
beneficiario antes de aceptar la estipulación, como el crédito ya se encuentra
en su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar, y si ya
había aceptado, transmite a sus herederos el derecho a exigir el
cumplimiento forzado de lo que le debía el promitente.

- Entre Estipulante y Beneficiario

Como en este caso no hay vínculo jurídico, no se producen efectos ya

que son sujetos extraños. El estipulante no incorpora nada en su
patrimonio, ya que el derecho se radica directamente en el patrimonio del
beneficiario.

iii) Promesa de hecho ajeno: Tiene lugar cuando dos personas celebran
un contrato en virtud del cual, una de ellas se compromete a que por
una tercera persona, de la que no es representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa a la otra, la que resultará obligada
sólo mediando su ratificación, y en caso que ésta no exista, el que se
comprometió será obligado a indemnizar los perjuicios sufridos por la
otra parte (artículo 1450). Los intervinientes en esta convención son:

- Promitente: quien contrae la obligación de que un tercero cumplirá una

obligación respecto de la contraparte

45

 - Acreedor: aquella parte que se verá beneficiado por la actuación del
tercero.

- Tercero: Aquella persona cuya prestación de dar, hacer, o no hacer

compromete el promitente.

Efectos de la Promesa a favor de un tercero

- El tercero cuya prestación compromete el promitente, solo resulta

obligado en virtud de su ratificación. El legislador no establece la
forma en que deba realizarse esta, por lo que se entenderá que esta
se ha otorgado a través de cualquier acto que suponga que el tercero
se atribuya la calidad de deudor.

- Derechos del acreedor. Este no tiene derecho contra el tercero, salvo

que se hubiese producido la ratificación. Ahora bien, con el solo
nacimiento del contrato, tiene derecho a reclamar la indemnización
de perjuicios contra el promitente, para el evento nada que el tercero
no ratifique. El legislador se ha puesto en el caso de que esto se
estipule expresamente mediante una cláusula penal.

- El contrato genera una obligación de hacer respecto del promitente. Se

puede decir que lo que encontramos en definitiva es una promesa de
hecho propio, en cuanto se obliga a conseguir que el tercero ratifique.

En este caso no se está en presencia de una excepción al efecto relativo

de los contratos, ya que el contrato entre el estipulante y el promitente no
crea ningún derecho ni obligación respecto de un tercero absoluto. En
realidad, el deudor se compromete a una obligación de hacer, que consiste
en conseguir que el tercero consienta en dar, hacer o no hacer algo al
acreedor, pero mientras éste no exprese su voluntad aceptando, el acto sólo
formalmente existe, pero no importa una contratación, se trata de un acto
sin contenido real.

B.2. Atenuación al efecto relativo del contrato: EL EFECTO ABSOLUTO O

EXPANSIVA DE LOS CONTRATOS

Al plantear el principio del efecto relativo, se dijo que el contrato sólo

crea derechos y obligaciones para las partes, con la excepción de que en
algunos casos se crea un derecho a favor de un tercero. Sin embargo, es
posible comprobar en la práctica que un contrato va a poder ser invocado
por un tercero a su favor, u opuesto al tercero en su contra, sin estar en
presencia de una excepción (sería más bien una atenuación); y a esto se le
denomina efecto absoluto del contrato.

En otras palabras, el contrato en sus efectos puede alcanzar a terceros

absolutos, no creando para ellos derechos ni obligaciones, sino en cuanto
es factible traerlo a colación o formular una pretensión basado en el contrato

46

ajeno. El contrato, así considerado, tiene eficacia erga omnes y es
oponible a terceros absolutos, pero esto no constituye una excepción
al efecto relativo, ya que en esa situación se creaba un derecho u obligación
a un tercero absoluto sin su consentimiento, en cambio cuando se habla del
efecto expansivo, no surge ni derecho ni obligación, sino que el contrato
puede ser oponible al tercero, afectándolo indirectamente en su situación
jurídica y patrimonial, en tanto hecho social17.

El legislador en ciertos casos ha reconocido este efecto:

- Acción pauliana: El acreedor puede invocar el contrato entre su

deudor y un tercero, para dejarlo sin efecto en cuanto le causa un
perjuicio (el acreedor es un tercero respecto de ese contrato).
- Ventas sucesivas: Caso en que se vende una misma cosa a dos o más
personas. En el artículo 1817, el legislador se encarga de establecer
cuál de estos contratos va a tener preferencia. Ese comprador que no
es preferido, se ve perjudicado por un contrato del cual no es parte,
sino que fue celebrado por quien se ve favorecido en este caso.
- Acción del acreedor contra co-contratante de su deudor. En el artículo
2138, respecto del contrato de mandato con delegación, el mandante
puede ejercer contra el delegado, las acciones que le correspondían a
su mandatario. En el artículo 2003 n°5, en el supuesto de un sub-
contrato, a quienes contrataron con el empresario, el legislador les da
acción para dirigirse subsidiariamente contra el dueño de la obra.

También encontramos casos en que no hay texto expreso, pero existe

la posibilidad de oponer el contrato por las partes a un tercero o viceversa
sin necesidad de que la ley lo diga de manera explícita.

- Oponibilidad por un tercero a las partes: Nos referimos a aquellos casos

en que un terceros puede utilizar el incumplimiento de un contrato
en que no ha sido parte, como fundamento de una acción
indemnizatoria a su favor. Por ejemplo, en la reparación de los
ascensores en un edificio, en que estos quedan mal reparados, el
propietario de uno de los departamentos, puede dirigirse contra la
empresa que incumplió su obligación
- Oponibilidad por las partes a un terceros: Las partes pueden oponer
un contrato que han celebrado en contra de un terceros, en el
supuesto en este haya actuado como cómplice en el incumplimiento
de un contrato. Por ejemplo, en el caso que se contrate a un

17Esta idea es la que se ha trabajado en sede jurisprudencial, en la figura del
precario. El precario es la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato, y por ignorancia
o mera tolerancia de su dueño (art. 2195 inc. 2); la acción para recuperar la posesión o
tenencia de la cosa se tramita de acuerdo al juicio sumario, es decir, la persona prueba de
manera breve y sumaria que él es el dueño, prueba además que el tercero detenta una
propiedad ajena, y señala que éste la tiene sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia de él. La defensa normalmente va a señalar que tiene la cosa por un contrato y
no por mera tolerancia o ignorancia del dueño

47

 empresario que organiza fiestas, y el día indicado para llevar los
equipos de música y demás insumos, el empresario no llega porque el
vehículo de la empresa que iba a transportar los materiales para la
fiesta llego tarde, por lo que las partes del contrato de prestación de
servicios (fiesta) podrían oponer el contrato a esta tercera empresa que
contrato con el organizador para llevar las cosas.
- Oponibilidad del contrato en el caso del precario: (artículo 2195 inc. 2°)
El precario es “tenencia de cosa ajena, sin previo contrato, y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño”. Se ha sostenido que si alguien
detenta una cosa ajena, pero la detenta en virtud de un contrato aun
cuando dicho contrato no haya sido celebrado con el dueño de la cosa,
va a ser oponible igualmente al dueño. El contrato celebrado por el
precarista y un 3° resulta oponible al dueño de la cosa. De manera
tal, que en el fondo va a suceder que el dueño de la cosa no va a poder
ejercer la acción de precario, esto porque es necesario que nos
encontremos en una situación de inexistencia de titulo. Respecto esto
último la jurisprudencia ha dicho que puede ser cualquier titulo el
que puede hacer el valer el precarista. La interpretación contraria dice
que el titulo debiese emanar del mismo dueño para hacer valer esto.

B.2.1. Teoría de la Inoponibilidad

Es una excepción al efecto expansivo de los contratos, y podemos

definirla como “aquella sanción de ineficacia en virtud de la cual, los terceros
pueden desconocer la existencia y los efectos de un contrato respecto del cual
no han sido partes”. Se pierde la oponibilidad del contrato por las partes a
terceros

Sin embargo, hay que hacer presente que la inoponibilidad en cuanto

institución jurídica, tiene un alcance más amplio, no se limita a ser una
excepción a este principio, dado que es una causa de ineficacia.

Concepto general: “Es una sanción de ineficacia respecto de 3°, de un

derecho nacido de la celebración acto jurídico, o de un derecho que nace de la
declaración de nulidad, revocación, resolución o cualquier otra causa anormal
de término del acto o contrato, o de un hecho jurídico cualquiera”.

En nuestro derecho, la inoponibilidad18 no cuenta con una regulación

sistemática, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad por ejemplo. Lo que
si encontramos en el CC, son supuestos aislados del reconocimiento de esta
figura, a partir de los cuales la doctrina y jurisprudencia han elaborado esta
teoría.

Clases de inoponibilidad

i) Inoponibilidad por omisión de formalidades por vía de publicidad

El legislador utiliza solo 2 veces el concepto de inoponibilidad: en el artículo 1757, en
18

materia de sociedad conyugal; y en el artículo 1337, a propósito de las reglas para la

partición de bienes. También se puede señalar como supuestos en que se utiliza el concepto
inoponibilidad, los artículos 224 y 246, en materia de filiación.

48

 Como recordaremos, son aquellos requisitos externos del acto jurídico
que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la celebración de un
acto jurídico, o contrato o el acaecimiento de un suceso de relevancia jurídica.
La inoponibilidad se produce por la omisión de formalidades de por vía de
publicidad sustanciales, las que tienen por objeto precaver a los terceros
interesados, esto es, a los que están o estarán en relación con las partes de
una situación jurídica que pudiere afectarles.

Por ejemplo, en materia de cesión de crédito, de conformidad con el

artículo 1901, ésta se verifica por la entrega del título del cedente al
cesionario, pero para que esta cesión sea oponible al deudor o a terceros,
es necesario que se notifique al deudor o que éste acepte (artículo
1902).Otro ejemplo son las contraescrituras públicas, las que no producen
efectos frente a terceros si no se ha tomado razón de ellas al margen de la
matriz (artículo 1707); la inscripción del embargo sobre bienes raíces u otra
prohibición judicial (arts. 297 y 453 del CPC); subinscripción de la
separación de bienes (en este caso la ineficacia afecta a las partes y a
terceros; artículo 1723 inc. II); la sentencia que da lugar a la prescripción
adquisitiva de derechos reales que recaen sobre bienes raíces
(artículo2513).

ii) Inoponibilidad por falta de fecha cierta

Los instrumentos privados no registran la intervención de un ministro

de fe en su otorgamiento, esto hace que las partes puedan antedatarlo o
posdatarlo, de ahí que la fecha de un instrumento privado no sea oponible
respecto de terceros, sino cuando concurran cualquiera de las
circunstancias descritas en el artículo 1703, ya que en estos casos hay una
seguridad de que la fecha real no es posterior, siendo oponible la fecha de
ese instrumento (relacionar con el artículo 346 del CPC).

iii) Inoponibilidad por falta de consentimiento.

El CC contempla una serie de hipótesis de inoponibilidad por falta de

consentimiento, siendo la más conocida la inoponibilidad por venta de cosa
ajena consagrada en el artículo 1815. La venta de cosa ajena es válida, sin
embargo es inoponible respecto del verdadero dueño, porque éste no ha
prestado su consentimiento. Por regla general los contratos celebrados
sobre cosa ajena son válidos en el Derecho civil, pero esto sin perjuicio de
los derechos del verdadero dueño, esto porque en nuestro ordenamiento los
contratos producen efectos meramente obligacionales entre las partes (no
transfieren el dominio) y no afectan por lo tanto, los derechos del verdadero
dueño. El propietario, en este caso, podrá reivindicar la cosa del comprador
a non domino, es decir, el poseedor no dueño, mientras éste no la adquiera

49

por prescripción adquisitiva (artículo 915). Una hipótesis diferente se
encuentra en materia de mandato (artículo 2160). Como sabemos, la
representación que tiene el mandatario está limitada al poder que le haya
conferido el mandante, y por lo tanto, en todo aquello en que el mandatario
se exceda no obliga al mandante, es decir, es inoponible por falta de
consentimiento (salvo que el mandante lo ratifique).

iv) Inoponibilidad derivada de la nulidad, resolución o revocación

de un acto jurídico.

Es decir, existiendo un contrato y declarándose su nulidad, resolución

o revocándose, los derechos que nacen de ello para las partes, no pueden
oponerse contra terceros.

La nulidad judicialmente declarada, da acción reivindicatoria frente a

terceros poseedores (aun de buen fe), pero el artículo 1689 establece
excepciones, dentro de las cuales se puede contar la adquisición de un
tercero de la cosa por prescripción, siendo por lo tanto inoponible la nulidad
del primer contrato. También está el caso del matrimonio putativo o
simplemente nulo, el cual no afecta a la condición de hijo de filiación
matrimonial, respecto de los que hayan derivado de esa relación. Lo que
sucede en este caso es que una vez declarada la nulidad del matrimonio,
esta solo produce efectos respecto de los cónyuges, quienes terminan el
vínculo y vuelven a estar solteros, toda vez que se supone que el matrimonio
nunca existió, siéndole inoponible la nulidad del matrimonio a los hijos
comunes, quienes mantienen su filiación matrimonial19.

La resolución judicialmente declarada es inoponible contra terceros de

buena fe, tratándose de bienes mueble, y respecto de los inmuebles para
que proceda acción en contra de terceros poseedores, la condición debe
haber constado en el título inscrito u otorgado por escritura pública. Otro
ejemplo se da a propósito de la rescisión por lesión enorme (artículo 1895),
y en este caso no basta sólo con la declaración de nulidad, sino que además
se deben alzar los gravámenes antes de restituir; por ejemplo, A celebra una
compraventa con B, y B grava una hipoteca a favor de C, si se declara la
nulidad por lesión, B antes de restituir a A se debe alzar la hipoteca
constituida a favor de C.

v) Inoponibilidad derivada de la simulación.

La simulación no es una figura reglamentada en el CC, sino que su

consagración se extrae de lo dispuesto en el artículo 1707 inc. 1, a partir
del cual la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la teoría de la
simulación. Se ha dicho, que el acto simulado en la escritura privada
es inoponible respecto de terceros, es decir, las partes del acto o contrato

En el caso del divorcio, tampoco se ve afectada la filiación de los hijos comunes, pero
19

en este caso es lógico pues se entiende que el matrimonio existió y fue válido.

50

simulado no pueden oponer a terceros el acto oculto, y los terceros tienen
la opción de valerse del acto externo o del oculto, y si optan por este último,
deben probar la existencia del mismo a través del ejercicio de la acción de
simulación.

Efectos de la inoponibilidad

Debemos distinguir entre los efectos respecto de las partes y respecto

de terceros.

o Eficacia plena del acto o contrato respecto de las partes.

o Ineficacia del acto o contrato respecto de terceros.

Esto es una diferencia fundamental respecto de las causales comunes

de ineficacia, ya que por ejemplo la nulidad tiene un efecto total20, es decir,
el acto o contrato declarado nulo es ineficaz tanto respecto de las partes,
como respecto de terceros, no pudiendo alegarse su eficacia.

Serán legitimados los terceros en cuyo favor se ha establecido. Se debe

tener en cuenta a quien favorece la inoponibilidad del acto, de no existir un
sujeto especifico, en principio podrá invocarla cualquiera que se pudiera ver
afectado un interés propio en el hecho o acto, que pretende desconocer.

Ahora bien, la forma de invocar la inoponibilidad podrá ser mediante

una acción (por ejemplo, la acción reivindicatoria; debemos señalar que no
hay una acción propiamente de inoponibilidad, sino que se ejerce a través
de otra) o excepción (por ejemplo, el caso de un documento privado, el cual
se puede objetar por falta de fecha cierta).

Comparación entre Inoponibilidad y Nulidad

Inoponibilidad Nulidad
Causa Acá no nos Nos encontramos
encontramos con un con un vicio presente
vicio, al momento de la
celebración del acto
Alcance entre El acto es El acto cae en su
sus efectos plenamente valido totalidad, deja de
respecto de las partes. producir efectos tanto
La ineficacia solo se respecto de las partes,
proyecta respecto de como respecto de 3°s.
3°s. Desaparece
completamente
Renuncia Acá como se Sanción de orden
establece a favor de sus público, por lo tanto se
beneficiarios, y al no entiende que no se
haber un interés permite una renuncia

20Esto por regla general, ya que como vimos, la nulidad del matrimonio este no afecta
la filiación respecto de los hijos nacidos de dicha unión.

51

 general en vuelto en anticipada de esta.
esta, es posible Cabe solo a posteriori,
renunciarla sin existir en el caso de la nulidad
restricciones al relativa.
respecto.
Declaración de En este supuesto Puede ser
oficio no es posible la declarada de oficio,
declaración de oficio, cuando el vicio se
por la regla general del aparezca de manifiesto
derecho civil, en cuanto en el acto
que las partes tienen el
impulso procesa.

B.2.2. La Simulación

“Consiste, en un concierto entre dos o más partes, que celebran un acto

jurídico, para darle la apariencia de otro distinto o para hacer aparecer un
determinado acto o contrato, sin que exista en realidad un acuerdo de
voluntades, un contrato entre ellas”.

En nuestro ordenamiento se entiende por simulación una divergencia

entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada, provocada de
manera consciente, deliberada y con acuerdo entre las partes. En el caso que
la discordancia de voluntades sea inconsciente, se habla de error y no de
simulación.

La finalidad de la simularon en los negocios jurídicos, es la de ocultar

a los terceros una realidad que no se quiere mostrar, lo cual se logra con la
celebración de un acto ostensible que representa la voluntad declarada y el
acto oculto que corresponde a la voluntad real.

Existe simulación cuando los contratantes dictan una regulación de

intereses distinta de la que piensan observar en sus relaciones, tratando de
lograr con ese acto o contrato una finalidad diversa (la simulación) a la de
su causa típica. Y ello lo hacen representando externamente un negocio
diferente al celebrado, en cuyo evento se estará en presencia de la
simulación relativa (como en el caso de quienes celebran un compraventa,
pero en la realidad están celebrando una donación21), o bien no celebrando
acto alguno, y en este caso se estará en presencia de la simulación absoluta
(por ejemplo, cuando un deudor simula vender sus bienes, no existiendo
real voluntad de hacerlo, ni de la otra parte de comprarlos).

Pese a que la palabra simulación tiene una carga negativa, no toda

simulación tiene un carácter ilícito o contraviene al ordenamiento jurídico,
e incluso existen casos en que el legislador protege especialmente hipótesis
que llevan envuelta una suerte de simulación, por ejemplo, el mandato sin

Las partes podrían preferir celebrar una compraventa, toda vez que la donación
21

requiere cumplir el trámite de la insinuación.

52

representación, en virtud del cual se le permite actuar al mandatario sin
señalar a nombre de quien contrata (artículo 2151); y también la asociación
o contrato de cuenta en participación. Por lo tanto, hay que diferenciar entre
una simulación lícita y una simulación ilícita.

La Simulación Ilícita es aquella que se hace con el objeto preciso

de perjudicar a terceros o simplemente de infringir la ley (corresponde a un
tipo de fraude). La Simulación Lícita en cambio, es aquella que no persigue
ningún fin ilícito, sino otro diverso, como por ejemplo, una donación en que
se quiere ocultar la identidad del donante (la simulación puede estar
inspirada en múltiples razones, por ejemplo, la modestia en el caso del
donante); o también para obtener una ventaja comercial, como comprar el
terreno de un vecino por medio de un tercero, para ampliar su negocio.

La Simulación en el Código Civil

El CC no reglamenta esta materia de manera expresa, a diferencia de

otros ordenamientos jurídicos que sí la regulan.

En Chile lo único que se encuentra en esta materia, es el artículo 1707

inciso 1, a partir del cual, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado una
teoría de la simulación (el legislador no quiso regular esta figura a partir de
esta norma).

Acá existe una divergencia entre aquello que las partes aparecen
declarando públicamente y lo que han declarado en el ámbito de sus
relaciones privadas. El legislador señala que en este caso, existiendo esta
contraposición, las partes no pueden hacer valer este pacto en contra de los
terceros.

La simulación será ilícita cuando se recurra a ella para perjudicar los

intereses de los terceros, por ejemplo, si se celebra aparentemente un
contrato de compraventa, pero lo que realmente se persigue, es hacer
figurar que ha salido un bien del patrimonio, y con ello perjudicar el derecho
de prenda general de los acreedores. Pero además, para ser ilícita se
requiere que el conflicto de voluntades sea consciente y acordado por las
partes.

Requisitos de la Simulación

i) Tiene que existir una divergencia entre la voluntad real o interna

y la voluntad declarada.
ii) Se requiere que esta divergencia sea consciente y deliberada22.
iii) Se requiere que en esta divergencia exista acuerdo entre las
partes, acuerdo que se denomina “acuerdo simulatorio”.

Clases de Simulación

22 En caso contrario, se estaría ante un supuesto de “error”.

53

 La doctrina distingue tres clases, cuales son: la simulación absoluta,
la simulación relativa, y la simulación por la interposición de persona.

1. Simulación Absoluta23. Las partes aparentan celebrar un contrato

siendo que en realidad no quieren celebrar contrato alguno, por lo
tanto, detrás del acto aparente se esconde la no contratación. La
voluntad del simulador en esta especie de simulación, es crear
una apariencia para engañar a los terceros, pero no producir efectos
de derecho, por lo tanto, falta la voluntad de crear consecuencias
jurídicas.

2. Simulación Relativa24. Las partes celebran un contrato pero le

otorgan una apariencia jurídica distinta. En ésta se ha celebrado
un acto jurídico real, pero disimulado o disfrazado bajo una
apariencia distinta, sea alterando su naturaleza jurídica
(se aparenta una compraventa, pero en realidad es donación), sea
alterando sus cláusulas (indicando en la escritura un precio menor
al efectivo). En esta especie de simulación existe el concurso de dos
actos contradictorios, uno ostensible y otro secreto, pero una sola
voluntad, que es lograr aquellos efectos jurídicos que las partes
realmente se propusieron.

3. Simulación por Interposición de Persona25. Es aquella que se

utiliza con el objeto de ocultar la verdadera identidad de las partes
contratantes, lo que se logra haciendo intervenir a un tercero que
no tenía interés en el contrato. A esta figura se recurre
normalmente con el objetivo de burlar disposiciones legales
relacionadas a las incapacidades o normas que prohíben la
celebración de actos o contratos entre ciertas personas.

Efectos de la Simulación

A partir del artículo 1707, la doctrina distingue los efectos de la

simulación entre las partes y respecto de terceros. Para entender los efectos

23Por ejemplo, un deudor que está siendo apremiado por los acreedores, con el objeto
de vulnerar el derecho de prenda o garantía general, simula enajenar los bienes celebrando
contratos de compraventa; en realidad en este acto no existe la voluntad de comprar ni de
vender, es decir, sólo formalmente existe una compraventa. Esto se debe entender sin
perjuicio de los herederos del comprador simulado y del derecho de prenda general de sus
acreedores
24 Por ejemplo, celebrar un contrato de compraventa que encubra un contrato de

donación; esto es común, porque la donación en Chile está sujeta a un trámite judicial que
se denomina insinuación de la donación, esto puesto que el legislador en el artículo 1401
dispone que la donación que no se insinúa será válida hasta dos centavos, y la insinuación
consiste en una aprobación judicial de la misma para la protección de los derechos
de los asignatarios forzosos.
25 Por ejemplo, se recurre a un tercero para burlar la prohibición de contratar entre

cónyuges no separados judicialmente (artículo 1796), es decir, se vende un bien a un

tercero para que éste posteriormente lo transfiera al otro cónyuge; también en el caso de la
autocontratación prohibida para el mandatario, en donde éste recurre a una tercera
persona para burlar la prohibición.

54

de la simulación, se debe tener presente que el sistema de interpretación
del derecho chileno prefiere la voluntad interna o real por sobre la
declarada, por lo tanto, siempre se deberá optar por el acto interno u oculto,
ello una vez que la simulación ha sido alegada, probada y declarada.

La acción de simulación en sí, es meramente declarativa, lo único que

pretende es que el órgano jurisdiccional declare que detrás del acto
aparente existe un acto oculto (es por eso que suele interponerse
conjuntamente con la de nulidad).

Efectos entre las partes

Interpretando a contrario sensu el artículo 1707, hay que concluir que

entre las partes, debe hacerse prevalecer el acto oculto, por sobre el acto
aparente. En este aspecto se debe atender a la voluntad real.

Si se logra establecer que existió simulación, el acto aparente

será ineficaz, cobrando todo efecto el acto secreto. Por esta razón la acción
de simulación tiene por objeto que se declare que detrás del acto aparente
existe uno distinto o que éste no es tal, o sólo existe formalmente.

En la simulación absoluta hay un solo acto, en el cual hay falta de

voluntad y consentimiento, no hubo intención de contratar, asimilándose
en este aspecto al error obstáculo o esencial, con la diferencia que en la
simulación la falta de voluntad fue consciente y deliberada, con lo que
jurídicamente ese acto será nulo absolutamente o inexistente.

El problema es que normalmente el acto oculto infringirá disposiciones

legales, y en estos casos como la acción de simulación es meramente
declarativa, esta obrará como antecedente de una acción de nulidad
absoluta o relativa, dependiendo del caso. Pero si demostrada la simulación
(probada la existencia del acto oculto), el acto oculto es válido (no adolece
de vicio alguno o no causa perjuicios a terceros), las partes subordinarán
su voluntad jurídica a él, porque dicho acto será válido y producirá plenos
efectos civiles. Así, en la simulación relativa y en la por interposición,
probada la existencia del acto secreto, la suerte del acto va a depender de
la situación particular de que se trate26.

Efectos respecto de Terceros27

26Por ejemplo, si se descubre que el acto secreto era una donación y no una compraventa
como se había aparentado, celebrada en perjuicio de los acreedores o de los herederos,
podrá ser revocada la donación ejerciéndose según el caso la acción pauliana o revocatoria
o la acción de inoficiosa donación; así también, en el caso de la compraventa celebrada por
los cónyuges por interpósita persona, ella será declarada nula por ser un acto que adolece
de objeto ilícito por tratarse de un acto prohibido por las leyes
27 Por terceros se debe entender a los que tienen el carácter de relativos, es decir, los

causahabientes o sucesores a titulo singular y los acreedores. Esto es así porque

necesariamente se debe tratar de terceros que están en algún sentido relacionados
jurídicamente con las partes involucradas en la simulación, y respecto de los cuales se
quiere hacer valer el contrato simulado.

55

 En esta materia la regla es que el acto secreto que se descubre
mediante la acción de simulación, es inoponible a los terceros relativos. Lo
anterior se desprende del artículo 1707 inc. 1, al señalar que no producirán
efectos respecto de terceros las contraescrituras privadas.

Se puede pensar que, entonces, respecto de los terceros, sólo puede

hacerse valer el contrato aparente. Sin embargo, la opinión mayoritaria en
la doctrina sostiene que la norma señala que el acto oculto no puede hacerse
valer en contra de los terceros, pero nada obsta a que estos puedan
invocarlo a su favor. Por ende, una vez probada la simulación, se confiere a
los terceros un derecho de opción para que invoquen el acto aparente o el
oculto según fuere su interés concreto28.

Para el caso que el tercero opte por el acto aparente o declarado, se

estaría haciendo excepción a las reglas sobre interpretación de los
contratos, en donde se prefiere a la voluntad interna por sobre la declarada
o aparente. Esto es independiente al efecto entre las partes, en donde
siempre prevalecerá la voluntad interna de éstas.

La norma se refiere a los terceros sin distinguir, pero se entiende que

esta protección solo puede extenderse a los terceros de buena fe, respecto
de los cuales rige la opción. En cuanto a los terceros de mala fe, a estos se
les debe dar el mismo tratamiento que a las partes, por ende, no pueden
invocar el acto oculto en su favor.

Prueba de la Simulación

Aquí se debe recurrir al mismo distingo antes señalado:

Entre las partes. La forma ordinaria de acreditarla es a través de la

exhibición del documento de resguardo o contraescritura, en la cual se dejó
constancia de la verdadera intención de las partes29.

Respecto de Terceros. Estos se podrán valer de cualquier medio de

prueba para probar la simulación, teniendo gran importancia la prueba
sobre la base de indicios, es decir, las presunciones judiciales30.

28Pero a partir de este derecho de opción, puede ocurrir que se produzca un conflicto
entre los terceros, ya que algunos pueden preferir el acto aparente y otros el oculto; este
problema no está resuelto en el CC, algunos creen que debe prevalecer el acto aparente,
pues en este caso el legislador precisamente protege la apariencia en favor de los terceros;
otros consideran que demostrada la simulación y la existencia de voluntad por parte de
alguno de los terceros en invocar el acto real, éste debe hacerse prevalecer.
29 No puede probarse la simulación por la prueba de testigos, ya que rigen las
limitaciones de los arts. 1708 y 1709, pero excepcionalmente puede ser admitida
cuanto exista un principio de prueba por escrito, esto en virtud del artículo 1711.
Teóricamente también procede la absolución de posiciones y siempre las presunciones
judiciales.
30 No existe límite alguno en relación a la prueba de testigos, pues el acto no es jurídico

respecto de ellos (sí lo es para las partes), sino que es simplemente un hecho, por ende,
podrán probar la simulación con cualquier medio de prueba que disponga la ley, siendo el
más relevante, las presunciones

56

 La simulación descansa en elementos subjetivos de discordancia de
voluntades, por lo que la prueba de ésta no es directa, sino que se debe
recurrir a indicios que se desprendan de todos los hechos que rodean al
acto simulado.

La Acción de Simulación

El otorgamiento de un contrato simulado puede dar origen a dos

acciones, por una parte, una acción penal, concurriendo los elementos del
artículo 471 del código penal, o bien una acción civil, destinada a dejar sin
efecto el acto aparente y obtener en ciertos casos indemnización, cuando
ésta proceda.

Como ya hemos dicho, la acción de simulación en sí, es meramente

declarativa, aun cuando en el caso de la simulación absoluta la acción de
simulación se confunda en el hecho con la acción de nulidad, pues
declarada la simulación no existe acto oculto al cual las partes puedan
subordinar su voluntad jurídica. No ocurre lo mismo en el caso de la
simulación relativa o por medio de interposición de persona, pues en estos
casos la acción de simulación sería un antecedente de la acción de nulidad
relativa o absoluta, en su caso. Estas acciones pueden incluso interponerse
conjuntamente.

La acción de simulación es personal, patrimonial, y por ende,

transferible, transmisible y prescriptible.

Los titulares de esta acción son, en primer término, las partes, según
la doctrina. Esto es polémico, pues existe el principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo, lo que sucedería en este caso. Pero se les
da la titularidad por una cuestión práctica, pues normalmente sólo ellos
conocerán del acto simulado.

El problema se da cuando la simulación es relativa, pues en este caso

la acción de simulación es antecedente de una acción de nulidad que puede
ser absoluta o relativa, pero sucede que respecto de este supuesto se aplica
el principio nemo auditor, pues no puede ejercer la acción de nulidad, aquel
que sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto.

La doctrina considera que son titulares de la acción de simulación los

terceros, siempre que se demuestre que tienen un interés comprometido.

4.2. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar un contrato, según la doctrina, es determinar el sentido y

alcance de una convención. La actividad interpretativa es la destinada a fijar
el sentido y alcance del contrato para el caso en que exista controversia entre
las partes respecto a los efectos jurídicos de la misma. Por lo tanto los
elementos de la actividad interpretativa son:

57

 - El objeto de la actividad interpretativa es fijar el sentido y
alcance de una convención. Esto implica establecer de una manera precisa
cuáles son los derechos y obligaciones que emanan del contrato.
- El supuesto que hace necesaria la actividad interpretativa31, es que
exista una controversia entre las partes respecto a los efectos jurídicos
de la misma. Las causas que provocan la controversia son:

- La ambigüedad del contrato. El contrato es ambiguo cuando

admite dos o más interpretaciones diversas.

- La oscuridad. El contrato es oscuro cuando no admite ninguna

interpretación precisa, no es posible de la lectura del instrumento llegar
a una conclusión detallada de los derechos y obligaciones que emanan
para las partes.

- Extensión del contrato. El exceso de la regulación puede

conducir a que un mismo punto o aspecto esté tratado en dos o más
cláusulas distintas, llevando a interpretaciones distintas.

- Escasez de regulación. Esto puede dar origen a que las partes

discutan la existencia o no de un determinado derecho u obligación.

- Utilización de términos aparentemente claros, pero con un

sentido ambiguo

Sistemas de interpretación

Los sistemas de interpretación contractual es posible agruparlos en

dos categorías (no existe un modelo único), así se habla, en teoría, del
sistema subjetivo y del sistema objetivo; ambos conciben a la actividad
interpretativa de una forma completamente distinta

Sistemas Subjetivos de la interpretación de los contratos. Lo que

buscan ellos es determinar el sentido y alcance de la voluntad de las partes

31En muchas ocasiones los términos de un contrato pueden parecer claros, sin embargo,
la voluntad de las partes puede no resultar tan clara, y en último término la interpretación
busca determinar el contenido de la voluntad. Con esto se cae esta teoría de distinguir entre
contratos claros y oscuros. En el polo opuesto encontramos una doctrina que establece que
todos los contratos deben ser interpretados (cierta corriente jurisprudencial a fallo así). En
el siglo XIX, la doctrina sostenía la no interpretación del contrato claro, en cuanto la
oscuridad de éste era un presupuesto de la interpretación. Esta postura doctrinal incluso
logró su consagración positiva en diversos códigos en el derecho comparado. Hoy en día se
plantea como elemento necesario para determinar si la oscuridad de un contrato es
supuesto de la interpretación, el establecer qué es un contrato claro y qué es un contrato
oscuro, lo cual se hace recurriendo a elementos objetivos y subjetivos. La decisión acerca
de la claridad de un contrato, obliga al juez a considerar las circunstancias de la especie
del contrato, lo cual ya implica realizar una labor interpretativa en una fase anterior a la
interpretación propiamente tal del contrato.

58

al momento de celebrar el contrato, es decir buscan determinar la voluntad
real de las partes. El juez debe buscar reconstruir las condiciones en que se
llevo a cabo el contrato. En estos sistemas no basta el solo texto del contrato,
sino que se debe averiguar la verdadera intención de las partes con la
celebración del contrato, “lo que querían”.

Se trata de sistemas que son una consecuencia del principio de la

autonomía de la voluntad, dado que es tan relevante en estos sistemas la
voluntad real de las partes, y que nuestro sistema recoge en el artículo 1560
del CC. Este artículo ordena al interprete (juez) a realizar una
investigación sicológica, siendo la meta de éste la determinación de la
voluntad del individuo, es decir, buscar cual ha sido la voluntad real de
los contratantes y si esta voluntad es posible determinarla, se debe estar
a ella y no al texto del contrato

De no ser detectada la voluntad real, porque el juez no logra

reconstruirla, y tampoco se extrae del texto contractual se deberá buscar
configurar la llamada “voluntad probable o virtual”32.

Sistemas Objetivos de la interpretación de los contratos. En este

sistema se busca determinar el alcance de las estipulaciones en un sentido
objetivo, al margen de la voluntad real de las partes, es decir en el sentido
que normalmente le atribuirían personas de naturaleza razonable.

En esta clase de sistemas no tiene ninguna relevancia el fuero interno

de los contratantes (que en el sistema anterior es determinante). Por lo
tanto, para poder realizar esta atribución de efectos, será necesario tener en
cuenta todos los elementos de hecho preexistentes a la celebración del
contrato, coetáneos y sucesivos.

Un elemento trascendental en estos sistemas es la Buena fe Objetiva,

la cual aparece como un elemento de protección de la confianza entre las
partes. Se entiende que una parte al cumplir, confía en que la otra parte
hará lo mismo, comprendiendo en el mismo sentido.

Sistema de interpretación en el derecho chileno

Como ya dijimos en nuestra legislación se consagra un sistema

subjetivo de interpretación, y así aparece de la regulación que hace nuestro
CC, en el Titulo XIII, Libro IV, artículo 1560 a 1566 CC.

Artículo 1560: “Conocida claramente la intención de los contratantes,

debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Esta norma consagra
a la Voluntad real33 como el centro del sistema de interpretación

32Aquí el juez está llamado a ponerse en el lugar de las partes, y preguntarse cómo
éstas hubieran resuelto el problema
33 Además esta disposición consagra lo que se llama “intención común”, al hablar de la

intención de los contratantes (si bien no aparece expresamente el concepto, como si en el

CC francés, igualmente podemos entender que se recoge esta idea).

59

contractual. Prevalece la intención de los contratantes cuando ella se
advierte claramente, por sobre las palabras utilizadas en el contrato (aun
cuando sean claras)34.

Por lo tanto la labor del juez será la de determinar la verdadera voluntad

de las partes al momento de celebración del contrato, labor interpretativa
psicológica e histórica. Y en caso de no ser posible establecer la voluntad
real, al menos deberá definirse cuál es la voluntad probable.

Además como característica de nuestro sistema, este es reglado, ya que

después del 1560, tenemos una serie de reglas que tienen como destinatario
al juez, y tienen un carácter imperativo para este. Estas reglas son el punto
de partida para el intérprete para poder llegar a la voluntad de las partes, lo
que no excluye la utilización de otros mecanismos además para poder llegar
a la voluntad de las partes, como por ejemplo el Principio de la Buena Fe
Objetiva, el cual opera como mecanismo que ayuda a interpretar y a
integrar la voluntad de las partes.

Se debe tener claridad respecto de dos nociones: Interpretación

contractual, de la que hemos hablado hasta este momento, y la Integración
del contrato. La integración contractual, tiene dos matices distintos: La
Auto integración, es aquella en que la declaración de voluntad contenida
en el contrato, es integrada con elementos, que si bien no pertenecen al
mismo, esta presentes en el contexto del contrato (es lo que ocurre con la
buena fe). En estos casos se habla más bien de “Interpretación integradora;
Heterointegración, esta corresponde a integración propiamente tal, en la
que se toman elementos que se encuentran fuera de la órbita del contrato
(derecho supletorio y costumbre en caso de ser necesario). Estas 2
operaciones nos van a llevar a determinar cuál es la regla contractual
concreta que celebraron en el contrato y que será vinculante para ambas.

Reglas de interpretación

Son los principios que sirven de base a los razonamientos del intérprete,
en la búsqueda de la intención de los contratantes; que es el objeto del
sistema subjetivo de interpretación

El artículo 1560, más que ser una regla de interpretación, lo que hace
es establecer el principio rector, la norma matriz de las otras reglas de
interpretación del contrato de nuestro Código civil.

Dentro de las reglas de interpretación, siguiendo a López Santa María,

pueden clasificarse en 3 categorías.

- Reglas de interpretación relativas a elementos intrínsecos

- Reglas de interpretación relativas a elementos extrínsecos

34Este sistema rige también para interpretar contratos unilaterales, y esto se
desprende, según la doctrina, de lo dispuesto por el legislador a propósito de la
interpretación de los testamentos (artículo 1069).

60

 - Reglas de interpretación subsidiarias

Reglas de interpretación relativas a elementos intrínsecos: Es el

conjunto de reglas que pretenden determinar el sentido y alcance del contrato,
tomando en consideración únicamente los elementos que están presente en la
declaración de voluntad.

1) Regla de la Interpretación Armónica: artículo 1564 inc. 1. El

juez al proceder en su labor interpretativa debe partir de la base que el
contrato es una unidad lógica y no un conjunto o reunión de cláusulas que
puedan interpretarse de manera separada o aislada. Se debe realizar una
interpretación sistemática. Esto debemos entenderlo en cuanto se dice que
la voluntad de las partes tienen un carácter indivisible.
2) Regla de la Utilidad de las cláusulas: artículo 1562. El legislador
le ordena al intérprete optar por la interpretación que le de eficacia a las
cláusulas, ya que siempre se debe preferir la producción de efectos. De las
múltiples interpretaciones, se debe optar por aquellas que la haga eficaz a
la cláusula.
3) Regla del Sentido Natural del contrato: artículo 1563 inc. 1°.
Cuando haya dos interpretaciones posibles, y no exista nada en contrario,
debemos preferir aquella que es más acorde con la naturaleza del contrato,
siempre que las partes no hubiesen establecido algo distinto. Detrás de esta
regla esta la idea de que los contratos son aquellos que su naturaleza y
contenido determinen, y no lo que las partes digan que son.
4) Regla de aplicación restringida del contrato: artículo 1561. No
interesa la amplitud con que parezca celebrado un contrato, siempre vamos
a tener que restringir su aplicación a aquellas materias que sean objeto
específico de ese contrato, es decir, dar el alcance que coincida con las
materias objeto del mismo.
5) Regla de la extensión natural del contrato: Artículo 1565. Aun
cuando se haga referencia a un caso particular, para graficar la obligación,
esto no excluye a los demás (casos en que coloca a manera de ejemplo en el
contrato).

Reglas de interpretación relativas a elementos extrínsecos. Estas

reglas tienen por finalidad que el intérprete tome en consideración no solo
los elementos que se encuentran dentro de la declaración de voluntad
(elementos intrínsecos), sino que se trata de que el interprete vaya más allá
de esa declaración formal de voluntad, tomando en cuenta las llamadas
“circunstancias de la especie” o llamado “Ambiente del contrato”. La
interpretación tomando en consideración elementos extrínsecos, se
relaciona necesariamente con la autointegración, ya que esta lo que busca
es la interpretación de la regla contractual tomando elementos externos a la
declaración de voluntad, pero presentes en su contexto. Estas reglas son las
siguientes:

1) Regla de los Otros contratos: Artículo 1564 inc. 2°. Se realiza

una interpretación a partir de un contrato distinto, pero celebrado entre las

61

partes, referente a una materia similar (contrato anterior, coetáneo o
posterior). En definitiva, ese otro contrato viene a ser una circunstancia de
la especie. Se entiende que no debiesen tener un sentido diverso. Lo que acá
se está estableciendo es una regla de interpretación integradora.
2) Regla de interpretación autentica: Artículo 1564 inc. 3°. Los
contratos pueden ser interpretados, según la aplicación práctica de las
cláusulas en la realidad, es decir, según la forma de ejecución del contrato.
Ya sea de la aplicación, ejecución o forma de cumplimiento, llevado a cabo
por ambas partes, o de una con aprobación de la otra.
3) Regla de los usos o cláusulas usuales: artículo 1563 inc. 2° en
relación al artículo 1546. Lo que se concluye de la norma es que el legislador
esta ordenando una interpretación integradora de la voluntad contractual,
esto porque le está dando valor a cláusulas omitidas por las partes, que no
se han incluido en el contrato de manera expresa. En lo relativo al 1546, en
especifico, su ultima parte “cosas que por la costumbre le pertenecen”, la
palabra costumbre, a la cual alude este artículo, no se debe entender como
fuente de derecho, sino referida a los usos o practicas contractuales, es decir
a lo mismo se que se refiere el artículo 1463.
La verdadera finalidad de la regla es la de incorporar los usos o
practicas contractuales o del trafico jurídico, que son “ciertas prácticas o
conductas que los contratantes asumen como parte de sus relaciones, sea por
razón de conveniencia u oportunidad”

Reglas de interpretación subsidiarias. Supuesto de aplicación: reglas

que deberán ser aplicadas cuando, ni las reglas de la interpretación de los
elementos intrínseco, ni extrínsecos, nos permitan precisar el sentido y
alcance de las cláusulas del contrato.

1) Regla de la última alternativa: artículo 1466 inc.1. Cuando no

se puedan interpretar las cláusulas con las reglas anteriores, se deben
interpretar las cláusulas ambiguas a favor del deudor. El fundamento de
esta regla lo encontramos en el artículo. 1698, que señala que la carga de la
prueba recae en el acreedor.
2) Interpretación contra el redactor: artículo 1566 inc.2°.
Presupuesto: Estamos en el caso de que una cláusula fue redactada por una
sola de las partes, la cual resulta ambigüa. La norma indica que se debe
interpretar la cláusula en su contra, por lo que recae la responsabilidad en
la parte que redacto la cláusula o del contrato.
Esta regla ha sido especialmente útil en los contrato de adhesión,
porque sus términos determinados exclusivamente por alguna de las partes.

Interpretación del contrato y Recurso de casación en el Fondo

Las normas de interpretación son de orden legal y, por tanto, no son

meras indicaciones o directrices para el juez, ya que la trasgresión de éstas
por parte del juez pueden dar lugar a un recurso de casación en el fondo
por errónea interpretación de los contratos, o simplemente por fallar contra
ley expresa y que ésta afecte sustancialmente a lo dispositivo del fallo.

62

 El artículo 767 del CPC, permite recurrir de casación en el fondo
contra las sentencias que se hayan pronunciado con infracción de ley,
siempre que ésta haya influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo.

A propósito de la interpretación contractual, debemos dilucidar que

ocurre en tres casos.

Procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción a la

ley del contrato. En este punto se trata de determinar si la ley del contrato
a que se refiere el artículo 1545, está comprendida en la hipótesis del
artículo 767 del CPC o es más bien una expresión metafórica que legislador
utiliza para significar la fuerza obligatoria del contrato. De la sola lectura de
los dos artículos mencionados, se podría desprender que es procedente el
recurso de casación en el fondo por infracción a la ley del contrato, y no
obstante esto, se agregan tres argumentos que confirman su procedencia:

- El contrato es una ley privada de eficacia relativa obligatoria para

las partes, pero también para el juez.
- El contrato es una manifestación del principio de la autonomía de
la voluntad, en el cual entran a regir las normas legales sólo en forma
supletoria de la voluntad de las partes, las cuales se aplican en todos
aquellos casos en que las partes nada dijeron. Si no se permitiera el recurso
de casación en el fondo por transgresión a la ley del contrato, el juez que
falla con prescindencia de la convención de las partes.
- La historia fidedigna del establecimiento del artículo 767 del
CPC. Durante la discusión del proyecto de ley, éste señalaba que la
casación en el fondo procedía contra sentencias pronunciadas contra “ley
expresa”, con lo cual se quería significar que este recurso no procedía por
infracción a la ley del contrato.

La doctrina actual se inclina por aceptar la casación por esta causa,

y se señala que para el caso de interponer el recurso, se debe invocar como
norma legal infringida el artículo 1545 (ley del contrato). Esto no significa
que el artículo 1545 sea la única norma que el juez infringe, porque
probablemente también infrinja los arts. 1560 y siguientes

Procedencia de la casación en el fondo por errónea interpretación

del contrato ¿Si el juez se equivoca y realiza una mala interpretación
del contrato, qué ocurre? ¿Es fiscalizable este error por vía de casación en
el fondo? Para un sector de la doctrina, las normas de interpretación de
los contratos representarían para el juez simples directrices o consejos, por
lo que la labor interpretativa de los contratos es una facultad exclusiva de
los jueces del fondo. Para otro sector de la doctrina, se admite la procedencia
del recurso sólo cuando la errónea interpretación haya llevado a una
desnaturalización de las cláusulas del contrato. Esta doctrina es una
atenuación de la anterior, y señala que las reglas legales de interpretación

63

deben estimarse tan leyes como las otras, y por lo tanto su transgresión,
es motivo suficiente para la casación en el fondo.

Procedencia del recurso por una errónea calificación del contrato.

Calificar un contrato significa establecer su verdadera naturaleza jurídica,
se trata de una labor que indudablemente es de primera importancia,
porque derivado de las conclusiones de esto se determinan las normas
supletorias aplicables. ¿Qué ocurre si el juez se equivoca en calificar el
contrato? ¿Puede ser causal de casación en el fondo? Un criterio que se
utiliza para resolver la procedencia de este recurso, pasa por determinar
cuáles son las cuestiones de hecho y cuáles son las cuestiones de derecho.
En nuestra jurisprudencia es posible encontrar, fallos en ambos sentidos,
es decir, algunos que consideran la calificación del contrato como una
cuestión de hecho y otras de derecho, siendo en este ultimo caso fiscalizable
mediante recurso de casación ene el fondo

4.3. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Es el segundo principio eje del derecho de los contratos, y se nos

presenta como un contrapunto al principio de la autonomía de la voluntad.

Es un principio general del derecho, no solo limitado al ámbito

contractual, sino que también se proyecta a través de todas las áreas del
derecho, pero con matices, dependiendo del área específica.

Desde la perspectiva general del derecho, la buena fe es un principio

general que ha sido legalizado en muchos ordenamientos jurídicos Por
ejemplo, el CC suizo en su artículo 2 dispone: cada uno obrará según la
buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus
obligaciones…; el CC español señala: los derechos deberán ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe.

En Chile, el artículo 1546 dispone que los contratos deben ser

ejecutados de acuerdo a la buena fe, por lo tanto, comprende tanto los
derechos como las obligaciones que emanan de los contratos.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma similar a la de

los CC suizo y español, pero sí existen diversas normas diseminadas que
lo consagran, las cuales pueden ser elevadas a la categoría de principio
general de nuestro ordenamiento, por la vía de la actividad judicial.

La buena fe es, a la vez, principio y norma, puesto que en las dos

codificaciones citadas tiene este carácter, ya que además de establecerlo
como principio general del derecho, existe como norma en preceptos
particulares. En nuestro derecho se puede llegar al mismo resultado, pero
a través de un procedimiento inverso, ya que existen normas que se basan
en este principio, sin que sea necesario que el legislador utilice su
terminología, y además existe como principio, puesto que es una norma
cuya generalidad es mayor a la de las normas expresas de las cuales este
principio pudiera derivarse; por ejemplo, en materia de posesión se fija una

64

presunción de buena fe, al cual se le ha atribuido el carácter de ser de
aplicación general (artículo 707).

Aspectos de la buena fe

La doctrina tradicional, para el estudio del principio de la buena fe,

distingue dos clases, o dicho de otra manera, en el Derecho civil la buena fe
cubre dos aspectos de la realidad jurídica: la buena fe objetiva (más
relevante en los contratos), y la buena fe subjetiva. Esto está en permanente
revisión por parte de la doctrina, pues hay quienes consideran que es una
distinción arbitraria, pues la buena fe sería sólo una, pero con distintas
proyecciones.

4.3.a. BUENA FE SUBJETIVA O CREENCIA

La buena fe subjetiva se define como la creencia de un individuo de

estar actuando conforme a derecho, aunque objetivamente no sea así; en
este sentido, la buena fe opera como una noción justificativa del error. Ésta
es de carácter psicológico, hay una convicción del sujeto de encontrarse en
una situación jurídica regular, aunque no sea así

La buena fe subjetiva se aprecia en concreto, es decir para determinar

si una persona o sujeto, estaba o no de buena fe (subjetiva), deben
analizarse las circunstancias que lo circunda.

A lo largo del CC, encontramos diversas manifestaciones de este tipo

de buena fe. Así una de las manifestaciones la encontramos en el artículo
706. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”. Así también en
materia posesoría, el artículo 707 señala “La buena fe se presume, excepto
en los casos en que la ley establece la presunción contraria”, norma a la
que se le da la categoría de general. También es posible apreciarla fuera del
ámbito posesorio en la institución del matrimonio putativo, en el artículo 51
de la ley de matrimonio civil, que señala que el matrimonio produce los
mismos efectos que el válido, siempre y cuando respecto de uno de los
cónyuges exista buena fe y justa causa de error. En materia de acción
pauliana, se deberá analizar la buena o mala fe del deudor y del tercero
adquirente. Otra manifestación del principio de la buena fe s u b j e t i v a en
el ámbito de las obligaciones, dice relación con la figura del “pago de lo
no debido”, a partir de la cual se establece el principio de que el que
paga lo que no debe, puede repetir lo pagado, pues el pago carece de causa.
Pero sucede que la extensión de lo que se debe restituir por parte del
que recibe, es distinta dependiendo si está de buena o mala fe, ya que si
está de mala fe.

4.3.b. BUENA FE OBJETIVA O CONDUCTA

Esta es la noción que importa en materia de derecho de los

contratos, a ella se refiere el artículo 1546, y su significado se traduce en
que los contratantes deben comportarse lealmente en sus relaciones

65

mutuas, abarcando todo el íter contractual (tratos preliminares y formación
del contrato, fase de conclusión, de ejecución y relaciones post
contractuales). Así, la buena fe objetiva es definida por la doctrina como
una norma de conducta que impone a los contratantes el deber de
comportarse leal y correctamente en sus relaciones contractuales.

El artículo 1546 nos dice que Los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

La buena fe objetiva es uno de los estándares o reglas legales flexibles35

que puede aplicar el juez, pero no es la única que actúa en el campo de los
contratos, también existen otras nociones, como las de orden público,
buenas costumbres, buen padre de familia, etc36.

En el caso de la buena fe objetiva, a diferencia de lo que ocurre con la

subjetiva, su apreciación se hace en abstracto debiendo prescindirse de las
intenciones sicológicas de los contratantes, remitiéndose solamente a la
conducta socialmente exigible de las partes. No puede haber una
determinación a priori de lo que exige la buena fe para un caso determinado,
ya que ésta está vinculada a las circunstancias del caso concreto y a
la conducta que por la equidad, los usos, o el modelo del hombre
razonable se exige a las partes del contrato.

En resumen, el legislador consagra expresamente a la buena fe

objetiva en el artículo 1546, y este artículo es una regla legal, que a
diferencia de las reglas legales tradicionales que establecen soluciones
específicas y rígidas para cada caso particular, es una regla general de
carácter flexible, y la flexibilidad viene dada porque no establece una
solución única para cada caso, sino que otorga un parámetro de carácter
flexible, siendo el juez, al aplicar estos parámetros, el que debe establecer
una solución. El que la buena fe sea un parámetro de carácter flexible no
significa que esté entregada al arbitrio judicial, pues es una norma de
carácter objetivo y los jueces deben, entonces, fijar este parámetro
apreciándolo en abstracto

Aplicación en cada una de las fases del iter contractual

35Estas reglas legales flexibles se definen como aquellas reglas que en lugar de formular
una solución rígida, recurren a un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada
caso, queda entregado al criterio, prudencia y sabiduría del juez de la causa
36 Las críticas a estas reglas, es que por la vía del recurso a estas normas, puede

producirse un atentado a la seguridad jurídica, en cuanto el juez es el que determina

finalmente qué significa que los contratos deban ejecutarse de buena fe, por lo que su
apreciación discrecional puede importar dicho atentado No obstante lo anterior, se
contra argumenta diciendo que el juez siempre va a estar sujeto o vinculado a las máximas
que la jurisprudencia ha desarrollado en torno a este precepto, por lo que no se trata de
una determinación de carácter arbitrario; por ejemplo, en la teoría de la imprevisión (en
derecho comparado) los requisitos de procedencia están fijados por el derecho judicial, y el
juez al fallar debe estar sujeto a dichos requisitos

66

 Tratativas preliminares. Esto corresponde a la fase de negociación de
un contrato, y en esta etapa el principio de la buena fe objetiva es la regla
legal que sirve de fundamento para exigir, de parte del contratante, el
cumplimiento de los llamados “deberes de información”. Esto se manifiesta
de la siguiente forma:

- Lealtad y corrección de las partes, esto quiere decir que exista

transparencia en el actuar de las partes.
- Responsabilidad in contrahendo (o precontractual), ya que el
fundamento último de esta es la conducta leal y correcta exigida a
las partes (supuesto más común: retiro injustificado). La buena fe no
se queda en una simple declaración en este ámbito37.

Si bien los deberes de información no tienen una consagración legal en

el CC, si la hay en la ley de protección de los derechos del consumidor

Celebración del contrato. En esta etapa, todo aquello que las

partes han discutido en la fase de negociaciones preliminares, debiera
traducirse en el logro de un contrato, no necesariamente en la suscripción
de un documento. El principio de la buena fe objetiva en esta fase, se
traduce en que los contratantes deben esforzarse por obtener un
documento claro, válido y en lo posible justo. Una concreción de esta
regla se encuentra en el artículo 1566, dentro de las reglas de
interpretación de los contratos, en donde se establece la regla de
interpretación en contra del redactor. Otra manifestación la encontramos
en materia de nulidad, en relación al principio nemo auditor (artículo
1683). En los ordenamientos donde la lesión se considera como un vicio
de la voluntad, también sería manifestación de este principio en esta
fase38.

Fase de ejecución o cumplimiento. Esta es la etapa donde el principio

de buena fe se torna protagonista, y es su fase propia como lo señala el
artículo 1546. Esto se traduce en un ensanchamiento del contenido
contractual al integrarse el texto contractual con obligaciones que
emanan también de la naturaleza, o que por la ley se entienden pertenecerle.
O sea, que el contrato no es solamente pura voluntad, sino que se integra
con otros elementos. Así encontramos diversas manifestaciones de la buena
fe en esta fase:

- Limite al ejercicio de la acción resolutoria y a la excepción de contrato

no cumplido. Esto significa que no se va a poder alegar la resolución

La doctrina vincula esta materia a la responsabilidad que tiene el oferente por la
37

retractación tempestiva de una oferta en la fase de formación del consentimiento (artículo

100 CCO). Algunos consideran que esta obligación de indemnizar los perjuicios, constituye
una concreción del principio de la buena fe objetiva en la fase de los tratos preliminares,
ya que el oferente tiene el derecho a revocar su oferta, pero si el ejercicio de ese derecho
perjudica a un tercero, da derecho a indemnización
38 En el contexto de la LPDC, el legislador considera abusivas o derechamente nulas a

las cláusulas que transgrediendo la buena fe objetiva, obtengan ventajas patrimoniales

excesivas (artículo 16 de LPDC)

67

 del contrato, sino cuando el incumplimiento sea de cierta
envergadura, ya que si bien el artículo 1489 no distingue, si fuese
por cualquier incumplimiento, iría contra el principio de Buena fe.
- Excepción de contrato no cumplido. Ésta no procede cuando se falla
o transgrede una obligación de carácter secundario, las cuales
son difíciles de delimitar, ya que pueden variar de un contrato a
otro. Ahora bien, en virtud del principio de buena fe esta pueden
llegar a integrar la obligación principal, aplicándosele las mismas
reglas que a la resolución
- Teoría de la imprevisión. La revisión judicial del contrato, es otra
aplicación del principio de buena fe objetiva, ya que iría contra este
principio el exigir el cumplimiento del contrato, cuando se ha
producido una situación de imprevisibilidad, que ha vuelto el
contrato excesivamente oneroso.
- Surgimiento de deberes accesorios o adicionales de conducta
(colaboración, etc, completar)

Fase post-contractual Después de terminada la relación

contractual, la regla de la buena fe objetiva sobrevive, imponiendo deberes
específicos a las partes, que dependen de las circunstancias del caso. La
idea general, es la de impedir cualquier conducta por la que una parte
pueda disminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la otra. En Chile
sobre la base del artículo 1947, en relación a los arts. 1546 y 1938, podría
darse lugar a obligaciones post contractuales39.

Como conclusión, la buena fe es un principio general de todo el

ordenamiento jurídico, que en su aplicación concreta al Derecho civil se
divide en dos especies: buena fe subjetiva y objetiva, permitiendo esta
última atenuar la aplicación irrestricta del principio de la autonomía de la
voluntad y de los subprincipios que de él se derivan.

5. EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS BILATERALES

Al estudiar la clasificación de contratos unilaterales y bilaterales,

respecto de estos últimos se señaló que las obligaciones que de ellos se
derivan están estrechamente vinculadas unas con otras, siendo
interdependientes, de manera que los sucesos que afectan a la obligación
de una parte repercuten con lo que ocurre con la obligación de la otra.
Esta interdependencia es la base fundamental de los efectos particulares
de estos contratos. Estos efectos particulares son:

- Excepción de contrato no cumplido

- Teoría de los riesgos
- Facultad resolutoria

Estas normas se refieren a la terminación del contrato de arrendamiento, y la
39

posibilidad de que surjan deberes de indemnización para el arrendatario, no obstante haber

concluido el contrato

68

 Para encontrar el fundamento de estos efectos llegamos
inevitablemente a la teoría de la causa, en particular a la causa final, según
la cual en los contratos bilaterales, la obligación de una parte tiene como
causa la obligación de la otra parte. Por lo tanto según esta encontramos un
doble rol de la causa: Como requisito de existencia del acto jurídico; y como
manifestación en la fase de ejecución, de cumplimiento del contrato. En
definitiva esto quiere decir que el contrato y sus efectos se van a mantener
siempre y cuando, las obligaciones sean interdependientes y que cumplan
su fin último.

5.1. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO (“Exceptio non adimpleti

contractus”)

Concepto: “Es aquella que puede oponer una parte de un contrato

bilateral para negarse a cumplir con su prestación si la contraparte no ha
cumplido, o no se ha allanado a cumplir su obligación”.

Estamos ante el supuesto en que una parte exige el cumplimiento de

la obligación de la contraparte, sin haber previamente esta cumplido o
allanándose a cumplir su obligación, la contraparte puede oponer esta
excepción. Esto en virtud de que una obligación, o más bien la ejecución de
la misma es causa de la de la otra.

El fundamento legal lo encontramos en el artículo1552, donde se recoge

el adagio jurídico “la mora purga la mora”.

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora

dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Función: indirectamente lo que se busca es promover el cumplimiento

del contrato por la otra parte, dado que esta sería la única forma de
demandar luego el cumplimiento de la obligación reciproca. Cumple la
función de ser una seguridad del crédito (en el contexto de la disitnción entre
seguridades y cauciones dentro de la categoría de las garantías)

Requisitos de la Excepción de contrato no cumplido

i) Se debe tratar de un Contrato bilateral pues esta excepción se funda

en la interdependencia de las obligaciones derivadas de estos contratos.
En materia de compraventa, el legislador se ha preocupado
especialmente de esta excepción en el artículo 1826 inc. III, el cual hace
aplicación de lo dispuesto en el artículo 1552.

ii) Que la parte demandante no ha cumplido ni esta llana a cumplir. Para

que se descarte esta excepción, no basta con una sola declaración del
contratante en orden a que va a cumplir, sino que el allanamiento exige
un “inicio de ejecución”, es decir que se haya comenzado a ejecutar la
obligación.

69

iii) Que la obligación del demandante debe ser actualmente exigible. En
caso contrario no se puede considerar que haya mora y esta excepción
se convertiría en un medio para lograr el cumplimiento forzado de las
obligaciones; permitiría reclamar pagos prematuros o anticipados. Se ha
dicho además que la obligación debe estar determinada en especie y
monto.

Efectos de la Excepción

El efecto básico, en caso que prospere esta excepción, es la suspensión

temporal de la ejecución, intentada contra el deudor.

¿Hasta cuándo? Sus efectos son de carácter provisorio, ya que se

produce una suspensión del cumplimiento de la obligación del demandado
hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir su obligación.

El problema que puede plantearse, es que se puede llegar a un punto

muerto si es que ninguna de las partes cede en su posición. En algunos
ordenamientos, a propósito de este efecto temporal, se señala que en
definitiva podría proyectarse en el tiempo, en el sentido de que el
demandante no cumpla ni se allane a cumplir, con lo cual habría una
situación de incumplimiento de ambas partes, debiendo desestimarse la
demanda o declarar el contrato resuelto sin indemnización de perjuicios

5.1.a. Excepción de contrato no ritual

Su fundamento es distinto al de la excepción de contrato no cumplido,

pues acá no estamos pensando en un supuesto de incumplimiento total de
una de las partes, sino que se está en el caso de un cumplimiento imperfecto
o cumplimiento parcial.

El fundamento legal de esta institución lo encontramos igualmente en

el 1552 en la expresión “…dejando de cumplir lo pactado”, que comprende
los cumplimientos defectuosos (cualitativa o cuantitativamente).

No cualquier incumplimiento va a llevar a la posibilidad de oponer esta

excepción, sino que debe ser un incumplimiento relevante40.

5.1.b. Excepción preventiva de incumplimiento

El supuesto de esta excepción es que una vez celebrado el contrato,

durante el iter contractual, pero antes de la ejecución de sus obligaciones,
ya se sabe que estas no podrán cumplirse. En estos casos es improcedente
la excepción de contrato no cumplido, dado que las obligaciones aun no son
exigibles.

Ante este hecho se ha dicho que se puede oponer una excepción

preventiva (según la doctrina). En nuestro CC encontramos una disposición
que pareciera recoger esta situación, en materia de compraventa, en el

40 Esto por el rol que se le otorga a la buena fe en esta sede.

70

artículo 1826 in fine. Dicha norma señala que el vendedor puede oponer
esta excepción preventiva, cuando sea notoria la disminución de la fortuna
del comprador, cuestión que hace presumir que este no ha de poder cumplir
(a menos que asegure el pago).

5.2. TEORÍA DE LOS RIESGOS

El supuesto de aplicación de la teoría de los riesgos es el siguiente:

En el caso de un contrato bilateral, la obligación de una de las partes se
extingue por la imposibilidad sobrevenida, operando el modo de extinguir
las obligaciones “pérdida de la cosa que se debe41”, surgiendo la pregunta
¿Qué sucede con la obligación de la contraparte? ¿Se extingue o aun se
encuentra en la obligación de cumplir?

La regla es que frente a la imposibilidad de ejecución por caso

fortuito o fuerza mayor, la obligación afectada se extinga. Pero esto es sólo
una parte del problema en el contrato bilateral, pues en él hay
obligaciones que son recíprocas, por lo cual es necesario determinar
lo que sucede con la obligación de la contraparte.

Justamente el objetivo de esta teoría, es determinar que viene a

suceder con la obligación correlativa a la que se ha extinguido. Existen dos
posibilidades:

i) Que la obligación correlativa subsista: En este caso, el riesgo es de

cargo del acreedor, ya que la obligación del deudor se extingue, y el
acreedor igualmente debe pagar el precio. En este caso se pone el
riesgo de parte del acreedor (Res perit creditore)42.
ii) Que se extinga la obligación correlativa: En este caso se dice que el
riesgo es del deudor, pues su obligación se va a extinguir, pero él
tampoco tiene derecho a pedir nada a cambio. (Res perit debitore)43.

A la luz del fundamento de los efectos particulares de los contratos

(interdependencia de las obligaciones) es que resulta más lógica la 2° opción,
lo que como veremos no esta tan claro en nuestro Código.

Requisitos de la Teoría

i) Estar en presencia de un contrato bilateral pendiente de cumplimiento

o en ejecución44.

La imposibilidad de ejecución es un modo de extinguir las obligaciones genérico, y
41

la pérdida de la cosa que se debe se relaciona con la pérdida en los supuestos

de obligaciones del dar.
42 Por ejemplo, en el caso de la compraventa, en que el objeto es un automóvil, y este se

destruye, el acreedor de la obligación de entrega (comprador), igualmente tiene que pagar

el precio.
43 En el mismo ejemplo anterior, la obligación del comprador se vería igualmente

extinguida.
44 Si el contrato es unilateral, el problema se soluciona aplicando únicamente el modo

de extinguir imposibilidad de ejecución, producido por caso fortuito o fuerza mayor. Y si el

contrato es sinalagmático imperfecto, tampoco hay problema, pues las obligaciones
emanadas de éstos no son interdependientes entre sí

71

 ii) La Obligación de una de las partes se extingue por imposibilidad
sobrevenida, ya sea por caso fortuito o fuerza mayor. Si la
imposibilidad de ejecución fuera producida por culpa del deudor,
no se produce la extinción de la obligación; así, conforme al artículo
1672, la obligación subsiste pero varía de objeto (se debe el precio y
la indemnización de perjuicios)

Algunos autores plantean que solo tendría aplicación en obligaciones

de dar una especie o cuerpo cierto, pues este es el supuesto de riesgo de la
contraprestación regulado por el CC. Esto no sería así, pues el resto de los
casos habrá que llenar las lagunas legas según corresponda, por lo que la
Teoría de los Riesgos, tendría aplicación en los casos de obligaciones de dar,
hacer o no hacer.

Reglas aplicables

En nuestro derecho la norma fundamental la encontramos en el

artículo 1550, sin perjuicio que existen normas aisladas que nos permiten
configurar esta institución. Dicha norma señala que “el riesgo del cuerpo
cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor”, dejando el
riesgo de parte del acreedor.

Igual regla encontramos en los arts. 1820 y 1900. El artículo 1820, en

materia de compraventa señala que “la perdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el
momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa”.
El artículo 1900 en materia de permuta, hace una remisión a las reglas de
la compraventa.

Esta norma viene del derecho comparado, en particular del Code Civil
francés, que a su vez la tomo del Derecho Romano. El postulado dice que
las cosas perecen para su dueño, y en el derecho francés se estableció que
el riesgo es del acreedor, pues el acreedor es dueño, toda vez que en Francia
los contratos tienen eficacia real45, por ende el sujeto soporta el riesgo como
dueño, no como acreedor (las cosas perecen para su dueño), y es por tal que
se justifica dicha opción. Cuestión diversa es la que ocurre en Chile, en
cuanto acá los contratos tienen eficacia meramente obligacional de los
contratos, generándose la obligación de realizar la tradición.

Se ha intentado justificar esto diciendo que en cierto sentido el acreedor

no solo soporta el riesgo, sino que se ve también favorecido, por las mejoras
sin tener que pagar más, y ese contrapeso es el que justificaría la norma, lo
que de todas maneras es discutible.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1550 reconoce excepciones:

- Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la cosa. Esta

excepción conoce una contra excepción, que consiste en que el

Esto significa que los contratos transfieren el dominio una vez perfeccionados, sin ser
45

necesaria la posterior tradición.

72

 deudor pruebe que la cosa igualmente hubiese perecido de estar en
poder del acreedor, caso en el que sólo se deberá la indemnización
de perjuicios por la mora (artículo 1550).
- Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a
dos o más personas por obligaciones distintas (artículo 1550).
- Cuando el deudor ha tomado de su cargo el caso fortuito (artículo 1547
in fine).
- Caso en que la cosa es debida bajo condición suspensiva. En este caso,
pendiente la condición suspensiva, si la cosa perece por caso fortuito
o fuerza mayor se extingue la obligación, poniéndose de cargo del
deudor de la obligación de entregar, el riesgo de la pérdida (artículo
1486, ratificado por el artículo 1820).

Respecto de la pérdida parcial el legislador nada dice, por ende, se

aplicaría la regla del artículo 1550 con sus excepciones. Finalmente se debe
señalar que, en derecho comparado, la regla aplicable es la de res perit
debitori, o sea, extinguida la obligación, para una de las partes por caso
fortuito o fuerza mayor, se extingue la obligación correlativa.

¿Qué sucede con las obligaciones de hacer y no hacer?46 El

legislador no se hace cargo de ellas de manera expresa, lo cual en la
práctica es problemático, cuando las partes no han reglamentado el tema.
Como el derecho positivo nacional nada se dice, se estaría restringiéndo esta
teoría a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, lo que ya hemos
dicho no es correcto.

El art. 1550 pone de cargo del acreedor los riesgos cuando la

obligación es de dar, pero se debe determinar qué ocurre con la
obligación correlativa cuando se plantea la imposibilidad de ejecución de
una obligación de hacer o no hacer ¿Se extingue también ésta, siendo
el riesgo para el deudor? ¿Debe cumplirse la obligación correlativa, siendo
el riesgo para el acreedor? Por ejemplo, una persona encarga un retrato a
un pintor, pero posteriormente el pintor, en un accidente, pierde sus
manos: la obligación del que encargó la pintura ¿subsiste o se extingue?
Este es un caso de laguna legal respecto del cual existe divergencia en
cuanto a la manera en que debe colmarse.

Si se aplicaran por analogía los arts. 1550 y 1820, se debe concluir

que respecto de esta especie de obligaciones el riesgo sería de cargo del
acreedor, en el ejemplo anterior, el que encargó el retrato deberá pagar al
pintor. Pero sucede que en Chile las lagunas legales no se colman por
analogía, sino que se colman según la equidad.

El profesor López Santamaría piensa que la alternativa anterior debe

ser rechazada, ya que frente al desprestigio de la regla del res perit creditori
en el derecho comparado y a la falta de reglamentación en el derecho
chileno se debe optar por el res perit debitori, fundándose en el principio de

46 Es mejor hablar de imposibilidad sobrevenida de la prestación

73

la interdependencia de las obligaciones correlativas, en virtud del cual la
extinción de una de las obligaciones acarrea la extinción de la otra. Además,
se llega a esta conclusión por aplicación de los principios de equidad y de
buena fe.

Finalmente, se debe agregar que la doctrina de la causa final que

fundamenta toda la teoría de los efectos particulares de los contratos
bilaterales, sirve para optar por la regla del res perit debitori, en cuanto al
extinguirse una de las obligaciones, la otra carecerá de causa

5.3. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO47

Resulta necesario hacer referirnos primeramente a los distintos tipos de

condiciones resolutorias que existen en nuestro derecho. Así, tenemos a la
condición resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita, y el pacto
comisorio.

Cuando hablamos de la condición resolutoria ordinaria se hace

referencia a “aquel hecho futuro e incierto, distinto del incumplimiento, que
tiene por efecto la resolución del contrato”. Por su parte, la Condición
resolutoria tácita, es “aquel hecho futuro e incierto, que consiste en el
incumplimiento de una obligación contractual, que se traducirá en la resolución
del contrato”. Y el pacto comisorio, es la condición resolutoria tácita
expresada en el contrato.

La doctrina define a la resolución por inejecución señalando que es la

facultad que se le confiere al acreedor de un contrato bilateral para pedir
la resolución del mismo, en caso de que el deudor no haya cumplido con su
obligación y que el incumplimiento le haya sido imputable48.

El artículo 1489 entrega una opción, pues la condición resolutoria

tácita da al co-contratante afectado por el acaecimiento de esta condición,
la posibilidad de pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento forzado
del contrato, ambas con indemnización de perjuicios (la posibilidad de
pedir la ejecución forzada, emana directamente del contrato). Este es el
caso de la condición resolutoria tácita

De lo que establece esta norma, nos encontramos verdaderamente en

el ámbito de los efectos particulares de los contratos, cuando el acreedor
opta por la resolución del contrato, ejerciendo la llamada “facultad
resolutoria”49, que lo que busca que se deje sin efecto retroactivamente el
contrato existente entre las partes.

47Recordarel concepto de condición resolutoria: “Hecho futuro e incierto de cuyo
incumplimiento depende la extinción de un derecho”.
48 Este concepto es el que da la doctrina tradicional, ya que como sabemos la doctrina

más moderna señala que la imputabilidad del incumplimiento solo es un requisito para la
indemnización de daños.
49 Generalmente esta figura se estudia dentro del ámbito de las condiciones, dado que

la norma en comento se encuentra dentro de la regulación de las obligaciones condicionales

en nuestro CC.

74

 Pero con todo, ¿estamos ante una verdadera condición? Lo que explica
que el legislador la trate de esta manera (como condición), se basa en el
principio de la autonomía de los contratos y de la concepción voluntarista
del derecho de los contratos, ya que bajo esa perspectiva de los contratos,
se ha entendido que las partes solo pretenden estar obligadas, permanecer
obligadas, en la medida que se produzca el cumplimiento de las obligaciones
correlativas A la inversa, si se produce un incumplimiento de un contrato
de esta tipo, se entiende que las partes ya no desean estar obligadas (no
existiría la voluntad de cumplir). Es por esto que se es un elemento de la
naturaleza de los contratos bilaterales, y por lo tanto se entiende siempre
presente.

Ahora bien, resulta igualmente impropio hablar de condición, porque

el cumplimiento es el hecho debido por todo deudor, por lo que no se puede
calificar a ese hecho debido, o más bien a su ausencia como condición (es
cumplimiento no es una alternativa, es el hecho principal que se debe por
el deudor).

Por lo tanto el concepto propio de condición resolutoria, se relaciona

más bien con el de condición resolutoria ordinaria, ya que este supone un
pacto expreso.

El ámbito propio de la condición resolutoria tacita lo encontramos en

los efectos del incumplimiento (pese a no encontrarse en ese ámbito en la
regulación positiva)50. El fundamento que está detrás de esta figura es la
protección del interés del acreedor.

Requisitos de Facultad Resolutoria

i) Se trate de un contrato bilateral.

ii) Que el deudor haya incumplido su obligación. Ahora bien, no es
suficiente cualquier incumplimiento para dar lugar a la resolución.
Esto no se desprende de manera explícita del artículo 1489, pero se
ha ido aceptando que debe tratarse de un incumplimiento de cierta
entidad, de cierta envergadura, que en doctrina se ha llamado
incumplimiento resolutorio (manifestación de la buena fe objetiva en
la fase del cumplimiento).

En relación a esto debemos tener en vista el artículo 1489 que habla

de “incumplimiento de lo pactado”, con lo que pueden incluirse las distintas
modalidades de incumplimiento: Falta de cumplimiento (incumplimiento
total o parcial); Cumplimiento imperfecto; Cumplimiento retardado.

Se debe determinar cual modalidad será necesaria para configurar un

incumplimiento que nos legitime para pedir la resolución del contrato (no
hay problema respecto del incumplimiento total). En esta labor debe dársele

Esto es necesario relacionarlo con los mecanismos ante el incumplimiento (los que se
50

verán en su momento)

75

importancia al interés del acreedor afectado por el incumplimiento, por lo
que cuando ese incumplimiento afecte de manera sustancial este interés,
nos encontraremos en una situación en que se nos habilita para resolver el
contrato51. En definitiva, será el juez quien determine la envergadura del
incumplimiento.

iii) ¿Imputabilidad del incumplimiento? Hay algunos autores que

agregan este requisito, pero es discutible para la procedencia de la
resolución. Tradicionalmente se ha sostenido que el incumplimiento
requiere imputabilidad a titulo de dolo o culpa al deudor puesto que los
mecanismos que posee el acreedor para satisfacer su pretensión se miraban
sanción al deudor negligente.
Sin embargo, frente a esa visión, la perspectiva del interés del acreedor,
la idea de la imputabilidad queda sobrando como requisito general, ya que
lo que interesa fue que existió un incumplimiento (independiente de la
posición subjetiva del deudor). Además el 1489, nunca hace referencia a la
imputabilidad (la resolución actúa como medio de tutela del acreedor)52. En
definitiva no sería requisito.
iv) Exigibilidad de la obligación incumplida
v) Quien pide la resolución (acreedor) debe haber cumplido o estar
llano a cumplir
vi) Declaración por sentencia judicial. Esto a diferencia de la
resolución ordinaria, la que actúa de pleno derecho. Esta exigencia se
desprende del inciso 2° del artículo 1489 que señala que puede “pedir” la
resolución del contrato (de lo contrario debería decir “se resolverá” el
contrato).

En atención a esta exigencia y unido ello a que el artículo 310 del CPC,
permite oponer la excepción de pago fundado en antecedentes escritos,
hasta antes de la citación de oír sentencia en primera instancia y de la vista
de la causa en segunda instancia se ha producido en la práctica, que se le
ha permitido al incumplidor pagar durante el trascurso del juicio y con ello
enervar la acción resolutoria. El problema de la procedencia de lo anterior,
es que implica dejar la suerte del contrato en manos del deudor que ha
incumplido, con lo que el derecho de opción queda absolutamente en nada.
En contra de esto se ha señalado que el legislador lo que reconoce en el
artículo 310 del CPC, es un pago que se efectuó con anterioridad al juicio.

Efectos de la Resolución

En este punto, se debe distinguir entre los efectos de las partes y

terceros.

51Por ejemplo, se contrata a un cantante para que entone el avemaría en un matrimonio,
al ingresar la novia a la iglesia. Si el cantante llega tarde, una vez iniciada la ceremonia,
evidentemente hay un incumplimiento de carácter relevante.
52 El artículo 1925 en materia de arrendamiento nos permite concluir que la resolución

es procedente a pesar de la inimputabilidad del deudor, ya que su inc. 2° solo excluye la

acción reivindicatoria, no así la resolutoria.

76

 - Respecto de las Partes:

Una vez declarada judicialmente la resolución, el contrato quedará sin

efecto y al ocurrir esto, entre las partes deberán tener lugar las restituciones
correspondientes, las que deberán realizarse conforme a las normas de
prestaciones mutuas y las de las obligaciones condicionales (arts. 904 y ss.,
y arts. 1473 y ss.). Se produce la desaparición retroactiva del contrato, de
la misma manera como ocurre con la sentencia que declara la nulidad del
contrato

Lo anterior es la regla general de los efectos entre las partes, pero en

los contratos de tracto sucesivo hay una particularidad, ya que la resolución
solo opera hacia el futuro. Y de hecho, en este caso la resolución se llama
de manera especial, terminación del contrato.

- Respecto de los Terceros

El legislador se hace cargo de esto en los arts. 1490 y 1491,

distinguiendo si son bienes muebles o inmuebles los que han pasado a
manos de los terceros;

En estas dos disposiciones se da cuenta que el legislador adopto un

criterio intermedio, en lo que se refiere al efecto retroactivo de la resolución,
por cuanto, si se parte de la base de una aplicación estricta del efecto
retroactivo en estos casos, la consecuencia sería que la resolución
alcanzaría siempre a los terceros. Sin embargo, el legislador no adopto lo
último, si no, hay casos en que la resolución afectara a tercero y casos en
que no.

En el artículo 1490 se señala que la resolución no alcanza a los terceros

de buena fe, entonces a contrario sensu si afectará quien estaba de mala fe.
Por su parte el artículo 1491 indica que tratándose de bienes inmuebles la
resolución solo alcanzará a los terceros si la condición constaba por escrito
en el título.

La acción que se ejercerá respecto de estos terceros que se ven

afectados por la resolución del contrato, es la reivindicatoria, y el
fundamento para perseguirlos es nuevamente el efecto retroactivo de la
condición cumplida, el acreedor nunca perdió el dominio respecto de ese
bien, por ende, el tercero nunca adquirió el derecho.

Los actos que se verán afectados por la resolución serán tanto la

enajenación y la constitución de otros derechos reales como una
servidumbre.

El mismo artículo 1489 que se refiere a la condición resolutoria,

habilita para solicitar una indemnización de perjuicios conjuntamente con
la acción resolutoria, pero deben estar presentes los requisitos propios de
esta figura.

Características acción resolutoria:

77

 i) Es una acción personal: Esta viene a proteger un crédito (derecho
personal).
ii) Es patrimonial: resguarda un interés pecuniario. De esto se
desprenden las otras características;
iii) Es renunciable: esto se funda en el artículo 12 y el 1487. Puede ser
expresa o tácita y puede ser anterior a la verificación de los hechos
que lleven a cumplir la condición. Además, al ser un elemento de la
naturaleza puede ser excluida por las partes.
iv) Trasmisible y trasferible: los herederos podrán ejercer la acción
resolutoria y podría cederse la acción por un acto entre vivos.
v) Es prescriptible: Respecto del plazo de prescripción, no hay uno
específicamente establecido por tanto, se aplicaran las reglas
generales, esto es, 5 años desde que la obligación se haya hecho
exigible. Tratándose del pacto comisorio, hay reglas especiales.

5.3.a. El Pacto comisorio

Este no es un efecto particular de los contratos bilaterales distinto, sino

que es la condición resolutoria táctica expresada en el contrato. Consiste en
la incorporación de una cláusula que habilita a una de las partes a pedir la
resolución del contrato ante el incumplimiento de la otra.

La consagración del pacto comisorio no se encuentra regulada en las

obligaciones condicionales, si no que en materia de contrato de compraventa
(Titulo XXI, Libro IV, párrafo X, artículo 1877 y ss., a propósito de la
obligación de pagar el precio).

Sin embargo, a pesar de su ubicación, procede igualmente en otras

obligaciones como la de entrega que debe hacer el vendedor y también en
otros contratos. El fundamento de su incorporación en los contratos es la
autonomía de la voluntad y la libertad contractual.

Se distinguen dos clases de pacto comisorio, a partir de la normativa:

el simple y el calificado.

Pacto Comisorio Simple: Corresponde al concepto de pacto comisorio

que se dio al inicio. Se incluye la condición resolutoria de manera explícita
en el contrato.

Pacto Comisorio Calificado: Tiene la particularidad de que las partes

convienen que el incumplimiento de una de ellas va a producir la resolución
ipso facto del contrato. Esto se extrae de lo establecido en el artículo 1879.

Efectos del Pacto Comisorio

En el caso del pacto comisorio simple, son los mismos que la condición
resolutoria tácita, por lo tanto se tratara de una figura que requerirá
declaración judicial (artículo 1873).

En el pacto comisorio calificado no se requeriría declaración judicial,

por lo que operara ipso facto la resolución. Ahora bien, el artículo 1879,

78

limita la actuación ipso facto de la resolución al señalar que el deudor podrá
pagar dentro de las 24 hrs siguientes a la notificación, alterando lo pactado
por las partes. El legislador estaría vulnerando la autonomía de la voluntad
y la libertad contractual, por lo que debe interpretarse restrictivamente. Pero
si se refiere a la obligación de entrega o el pacto se establece en otro contrato,
el incumplimiento producirá que el pacto actúa de pleno derecho, primando
así la voluntad de las partes.

Prescripción. A esto se refiere el artículo 1880, que señala que el pacto

comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de
cuatro años, contados desde la fecha del contrato.

Es una regla especial en lo relativo a los plazos de prescripción, ya bien

por su plazo y porque se cuenta desde la celebración de los contratos. Dada
su especialidad, esta norma solo regirá en la obligación de pagar el precio
en la compraventa, por ende, si se conviene un pacto comisorio en la
obligación de entrega en la compraventa o en otro contrato, se aplican las
reglas generales.

79

 CAPITULO II

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

22. ENUMERACIÓN. Los contratos pueden clasificarse en diversas formas, se-

gún sea el aspecto desde el cual se les considere.
1º Atendiendo al número de partes que quedan obligadas, se dividen en
unilaterales y bilaterales (art. 1439).
2º Atendiendo a la utilidad que reportan a los contratantes, en gratuitos y
onerosos (art. 1440).
3º Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de las partes en conmu-
tativos y aleatorios (art. 1441).
4º Atendiendo a como subsisten, en principales y accesorios (art. 1442).
5º Atendiendo a su perfeccionamiento, en consensuales, reales y solemnes
(art. 1443).
6º Atendiendo a su denominación y reglamentación por la ley en nomina-
dos e innominados.
7º Atendiendo a la manera como se produce el acuerdo de las partes, en
contratos de libre discusión y de adhesión.
8º Atendiendo a si requieren el consentimiento de todos o sólo de algu-
nos de los que quedan afectados por el contrato, en individuales y colectivos.
9º Atendiendo a su ejecución, en contratos de ejecución instantánea y de
ejecución o tracto sucesivo.
De estas clasificaciones, el Código sólo contempla las cinco primeras. Las
otras son formuladas por la doctrina1; pero no por eso dejan de corresponder
a la realidad. Por las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden, las
más importantes son las asignadas con los Nos. 1, 2 y 5.

1 BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 486; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 449,
pág. 388; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 19 y 20, págs. 13 y 14; PLANIOL Y RIPERT,
obra citada, tomo VI, Nº 32, pág. 38.
El Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa contempla expresa-
mente las clasificaciones mencionadas en los Nos. 6º, 7º y 8º (arts. 172, 173 y 175).

17
18 DE LOS CONTRATOS

A. CONTRATOS UNILATERALES
Y BILATERALES

23. DEFINICIÓN. Un contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga

para con otra, que no contrae obligación alguna, y bilateral o sinalagmático, cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439).
Para hacer esta clasificación, no se atiende al número de obligaciones que
crea el contrato, sino al número de partes que quedan obligadas en el momento
de su formación: si por efecto del contrato, y desde su celebración, ambos
contratantes se obligan recíprocamente de modo que cada uno asume, a la
vez, el papel de acreedor y de deudor, el contrato es bilateral2. Si sólo uno de
ellos se obliga, sin que el otro contraiga ninguna obligación, si hay, por lo
mismo, un deudor y un acreedor, el contrato es unilateral3, cualquiera que
sea el número de obligaciones que imponga a la parte deudora. Por numero-
sas que sean las obligaciones que engendre, si todas graban a uno de los
contratantes, de modo que siempre hay un solo deudor y un solo acreedor, el
contrato no pierde, por eso, su carácter de unilateral4. Tal ocurre con el
comodato: no obstante obligar al comodatario a diversas prestaciones, em-
plear la cosa en el uso convenido, conservarla con el mayor cuidado y resti-
tuirla en el tiempo estipulado o, a falta de convención, después del uso para
que ha sido prestada (arts. 2177, 2178 y 2180), es siempre unilateral.
Son bilaterales: la compraventa, el arrendamiento, la permuta, la sociedad,
el mandato remunerado, la transacción, el contrato de trabajo, el transporte,
el seguro, la cuenta corriente mercantil. Son unilaterales: el mutuo, el como-
dato, el depósito, la prenda, la fianza, la anticresis, la donación, el mandato
gratuito, la renta vitalicia.

24. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO UNILATERAL Y ACTO JURÍDICO UNILATERAL. No debe

confundirse el contrato unilateral con el acto jurídico unilateral. Acto jurídico
unilateral es el que, para generarse, requiere la manifestación de voluntad de
un solo individuo, en tanto que contrato unilateral es el que impone obligacio-
nes a uno de los contratantes. La unilateralidad en los actos jurídicos mira a
su formación, y en los contratos, a sus efectos. El contrato unilateral es siempre
un acto jurídico bilateral; jamás podría ser un acto jurídico unilateral. Todo contra-
to, de cualquiera naturaleza que sea, supone necesariamente un acuerdo de

2 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 21, pág. 15; DE PAGE, obra citada, tomo II,
Nº 450, pág. 389; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; G AUDEMET, obra citada,
pág. 22; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 914, pág. 889; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14.
3 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a.
edición, Nº 21, pág. 15; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 450, pág. 390; GAUDEMET, obra citada,
tomo II, pág. 22; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; DEMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 914, pág. 890; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14.
4 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 21, pág. 15.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 19

voluntades y cuando el acto jurídico se genera mediante tal acuerdo es bilate-

ral5. Acto jurídico unilateral y contrato son, pues, conceptos excluyentes.

25. NATURALEZA DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en

bilaterales y unilaterales no es de orden público6. Los contratantes, de acuer-
do con el principio de la autonomía de la voluntad, pueden dar a los contra-
tos que celebren uno u otro carácter, según que se impongan obligaciones
recíprocas o las impongan a cargo de uno de ellos solamente.
Si respecto de los contratos bilaterales esto no parece posible, de ordina-
rio, pues la supresión de alguna de las obligaciones que son de su esencia los
privarían de todo efecto o los harían degenerar en otros diferentes (art. 1444),
–tal ocurriría con una compraventa o un arrendamiento en que se pactare
que el comprador o el arrendatario no tuviere obligación de pagar el precio–,
hay casos, sin embargo, en que las partes les pueden dar el carácter de unila-
terales. Así sucede con el mandato, que si por regla general es bilateral, pues
todo mandato se presume remunerado7, como se desprende del Nº 3º del art.
2158, que obliga al mandante a pagar al mandatario la remuneración estipu-
lada o usual, nada obsta a que las partes estipulen un mandato gratuito, en
cuyo caso sería unilateral. El art. 2117 dice expresamente que el mandato
puede ser gratuito o remunerado.
Tratándose de los contratos unilaterales, en cambio, las partes pueden sin
inconveniente convertir en bilateral un contrato que por su naturaleza es
unilateral, sin que por eso degenere en otro diferente8. La donación, por
ejemplo, que es unilateral por naturaleza, pasa a ser bilateral si impone un
gravamen pecuniario al donatario (arts. 1405 y 1426)9.
Establecer si un contrato es unilateral o bilateral es una cuestión de
hecho que los jueces de fondo deciden soberanamente; consiste en averiguar
la intención de los contratantes. Pero determinar si esos jueces han califica-

5 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 948, pág. 344; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 21, pág. 15; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 33, pág. 39; D E PAGE, obra
citada, tomo II, Nº 447, pág. 386; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones,
volumen I, pág. 161; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 25 in fine, pág. 38; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 266.
6 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 452, pág. 393; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 637,
pág. 572.
7 Rev., tomo 31, 2a. parte, sec. 1a., pág. 11 (Corte Suprema); tomo 34, 2a. parte, sec. 1a., pág. 435.
8 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 452,
pág. 393; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 26, pág. 18; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 914, pág. 890. En contra D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 267 in fine,
quien estima que el contrato unilateral no se convierte en bilateral por el hecho de que los
contratantes estipulen una obligación a cargo de la otra parte.
9 No ocurre lo mismo con el depósito. Si éste es remunerado, degenera en arrendamiento de
servicios (art. 2219 C. C.).
Si la solución contraria se admite en Francia, ello se debe a que el art. 1928 del C. C. francés,
que autoriza expresamente la estipulación de un salario por el depósito, no contiene un precepto
análogo al inc. 2º de nuestro art. 2219; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 26, pág. 18 y
Nº 1362, pág. 802; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; D E P AGE, obra citada, tomo
II, Nº 452, pág. 393; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914, pág. 890; P LANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 2205, pág. 739.
20 DE LOS CONTRATOS

do correctamente el contrato y deducido las consecuencias jurídicas inheren-

tes a la naturaleza que le han atribuido, es una cuestión de derecho suscepti-
ble de casación10.

26. CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS. El hecho de que un contrato unilate-

ral, con posterioridad a su formación, pueda imponer obligaciones a cargo del
otro contratante, no lo transforma en bilateral. El depósito y el comodato
sólo imponen obligaciones al depositario y al comodatario: conservar la cosa
con el cuidado debido, restituirla, etc.; pero puede ocurrir que uno y otro,
con motivo de esa conservación, hayan incurrido en gastos o sufrido perjui-
cios que el comodante o el depositante deban indemnizarles, en cuyo caso
éstos quedarían obligados respecto de ellos (arts. 2191, 2192 y 2235 del C.
C.). Algo análogo puede suceder en el mandato cuando el mandatario ha
hecho gastos personales con motivo de la ejecución del mandato o ha incurri-
do en pérdidas, sin su culpa y por causa del mandato (art. 2158, Nos. 2º y 5º).
Estos contratos unilaterales, que, por hechos posteriores, eventuales y a
veces extraños al contrato mismo, pueden imponer obligaciones a cargo del
otro contratante, fueron denominados desde antiguo bilaterales o sinalagmáti-
cos imperfectos11 para diferenciarlos de los perfectos, que son aquéllos que, desde
su formación, imponen obligaciones recíprocas a los contratantes.
Nuestro Código no reconoce esta categoría12. Tales contratos son unilate-
rales y se rigen, en consecuencia, por las reglas aplicables a éstos, porque,
para determinar si un contrato es unilateral o bilateral, no se considera el
número de partes que en definitiva pueden resultar obligadas con motivo u
ocasión del contrato sino el de partes que se obligan desde su formación.
Este es el instante que determina su naturaleza: si el contrato, al tiempo de
formarse, genera obligaciones recíprocas, es bilateral; en caso contrario, uni-
lateral, y así se ha fallado13. Los contratos sinalagmáticos imperfectos, al
formarse, sólo imponen obligaciones a uno de los contratantes. Las que
pueden imponer al otro, aunque tengan por causa el contrato, son eventua-
les y se generan con posterioridad a su formación, pues necesitan además de
otros hechos que, las más de las veces, son de realización incierta y ajenos al
contrato, como que podrían producirse aun entre personas no ligadas con-
tractualmente14.

10 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 36, pág. 43; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 914,
pág. 891; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 637, pág. 572.
11 E NNECCERUS, KIPP Y W OLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen I, versión española,
pág. 162, denominan estos contratos no rigurosamente unilaterales.
12 CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 636, pág. 572.
13 Rev., tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 285 (Corte Suprema).
14 GAUDEMET , obra citada, pág. 22; BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 486; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 35, pág. 40; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 24 y 25,
págs. 17 y 18; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 453, pág. 394; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 914, pág. 890; C OLIN Y CAPITANT, tomo II, 8a. edición, Nº 14, pág. 15; P LANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 950, pág. 346; CLARO SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 636 in fine, pág. 572; GIORGI,
obra citada, tomo III, versión española, Nº 25, pág. 37; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, págs. 267 y 268.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 21

27. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación presenta un interés prácti-

co considerable, porque para muchos efectos los contratos bilaterales y unila-
terales están sometidos a reglas enteramente distintas, a saber:
1º En los contratos bilaterales, las obligaciones de ambas partes están
ligadas entre sí en forma tal que se llega a decir que se sirven recíprocamente
de causa. Sería, pues, injusto y contrario a la intención de las partes y al
equilibrio mismo del contrato, obligar a una a su cumplimiento, mientras la
otra lo rehusare15. Nada de esto ocurre en el contrato unilateral, ya que en él
hay un solo deudor y un solo acreedor, que podrá reclamar su ejecución en el
momento oportuno sin ningún inconveniente.
De aquí resulta:
a) que la regla de que “la mora purga la mora”, contenida en el art.
1552 del C. C., sólo tiene cabida en los contratos bilaterales, mas no en los
unilaterales, ni aunque por haberse pactado dos de estos contratos conjun-
tamente, como en el caso de un mutuo caucionado con prenda, cada parte
pueda quedar obligada en favor de la otra, porque tal reciprocidad de
obligaciones no emana de un mismo y único contrato sino de contratos
diferentes, cada uno de los cuales es unilateral. Así lo ha fallado la Corte
Suprema16. Los contratos bilaterales deben cumplirse “pasando, pasando”.
En ellos, ninguno de los contratantes puede exigir al otro su cumplimiento
si, por su parte, no lo ha cumplido o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos. De lo contrario, el demandado podría oponer a la deman-
da la excepción contemplada en ese artículo y que la doctrina denomina
non adimpleti contractus17.
b) que la condición resolutoria tácita establecida en el art. 1489 del C. C.
sólo se subentiende en los contratos bilaterales. En los unilaterales no existe,
a menos que las partes la estipulen expresamente, lo que pueden hacer en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad18; así lo reconoce el art.
2271 respecto de la renta vitalicia. La doctrina la denomina entonces pacto
comisorio. De ahí que en el mutuo con interés, salvo estipulación expresa en
contrario, el acreedor no puede pedir la restitución del dinero prestado en
caso de mora del mutuario en el pago de los intereses convenidos19.
2º El problema de los riesgos sólo tiene cabida en los contratos bilaterales,
porque consiste precisamente en determinar cuál de los contratantes de

15 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 23, pág. 16; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 34, pág. 39; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 391; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 14.
16 Rev., tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 285.
17 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 23, pág. 17; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 34, pág. 39; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 391; P LANIOL, obra citada, tomo
II, 10a. edición, Nº 949, pág. 344; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 15;
ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones, volumen I, versión española, pág. 163;
DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 268.
18 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 34, pág. 40; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 451,
pág. 391; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 949, pág. 345.
19 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 386, pág. 214; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 949, pág. 345.
22 DE LOS CONTRATOS

obligaciones recíprocas debe sufrir la pérdida fortuita del cuerpo cierto que
es objeto de una de ellas, si el deudor o el acreedor o, en otros términos, si
extinguida una de las obligaciones por la causa ya señalada, la otra también se
extingue o subsiste y debe, no obstante, ejecutarse20. En los contratos unilate-
rales, como se comprende, este problema no se puede presentar: si en ellos
hay un solo deudor y un solo acreedor, la pérdida fortuita de la cosa será
siempre para éste; esa pérdida extingue la obligación (art. 1670)21.

B. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

28. DEFINICIÓN. Un contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por

objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y es oneroso
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro (art. 1440).
Para hacer esta clasificación, se atiende a la utilidad que el contrato repor-
ta a las partes. Si ambas la obtienen, es oneroso, porque en tal caso ambas
deben soportar un gravamen; de otro modo no habría beneficio recíproco.
Por eso se llama oneroso: cada contratante no reporta utilidad del contrato
sino mediante un sacrificio. Si sólo una de las partes la obtiene, el contrato es
gratuito o de beneficencia; para obtener la utilidad que recibió, no le ha sido
menester ningún sacrificio. El gravamen lo soporta el otro contratante única-
mente.
Son contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la
sociedad, la transacción22, el mandato remunerado23, el mutuo con interés, el
contrato de trabajo, el transporte, la renta vitalicia, el juego y la apuesta, el
seguro. Se ha fallado que la cesión de parte de un derecho de herencia con
cargo para el cesionario de contribuir a los gastos que sea menester efectuar
para entrar en posesión de los bienes hereditarios y de cooperar personal-
mente al fin indicado, es onerosa, pues tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro24.
Son gratuitos o de beneficencia: la donación, el mutuo sin interés, el
comodato, el depósito, el mandato gratuito, la fianza, la prenda y la hipoteca
sin remuneración.
Para calificar un contrato de oneroso, no se atiende, pues, a la reciproci-

20 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 23, pág. 17; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 34, pág. 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 486; G AUDEMET, obra citada,
pág. 22; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nº 949, pág. 344; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 13, pág. 15.
21 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 451, pág. 392; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 13, pág. 15.
22 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 895.
23 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 951, pág. 347; GAUDEMET , obra citada, tomo II,
pág. 23; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269.
24 Rev., tomo 19, 2a. parte, sec. 1a., pág. 241 (Corte Suprema).
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 23

dad de obligaciones que genere, como erradamente lo dice el art. 1106 del
C. C. francés25, sino a la reciprocidad de beneficios que comporte. Basta que
ambos contratantes obtengan utilidad del contrato, aunque engendre obliga-
ciones a cargo de uno de ellos, para que aquél sea oneroso. Es lo que ocurre
en el mutuo con interés: aunque unilateral, porque sólo el mutuario se obliga
a restituir el dinero prestado y a pagar los intereses convenidos, el contrato
tiene por objeto la utilidad de ambas partes, la de aquél, puesto que goza del
dinero, y la del mutuante, que percibe los intereses26.
Síguese de lo dicho que si los contratos bilaterales son siempre onerosos
–la reciprocidad de obligaciones supone necesariamente la de utilidades–,
no sucede lo mismo con los unilaterales. Si estos, por lo general, son gratui-
tos, nada obsta para que en ocasiones puedan ser onerosos. Tal es el caso
del mutuo con interés a que acabamos de referirnos27. Es que en realidad, y
salvo casos excepcionales28, el carácter oneroso o gratuito no es de la esen-
cia de los contratos29.

29. SUBDIVISIONES DE LOS CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS. Los contratos gratui-

tos o de beneficencia pueden importar o no una disminución de patrimonio
de parte del que sufre el gravamen. Lo primero ocurre en la donación (art.
1398): en ella hay transferencia de bienes de un patrimonio a otro30. Lo
segundo, en la fianza y en el mandato gratuitos, en el comodato, en el mutuo
sin interés, en el depósito. Estos contratos, que la doctrina denomina desintere-
sados, son gratuitos, porque sólo tienen por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; pero no constituyen donación, porque
el que presta el servicio no disminuye su patrimonio31. Así lo dicen expresa-
mente los arts. 1395, 1396 y 1397.
Los contratos onerosos se subdividen, a su vez, en conmutativos y aleatorios
(art. 1441). Nos ocuparemos de ellos en la sección siguiente (Nos. 32 a 36).

25 El art. 1106 del C. C. francés dice: “El contrato a título oneroso es el que sujeta a cada una de
las partes a dar o a hacer alguna cosa”.
26 GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 952,
pág. 347; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 27, pág. 19; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 916, pág. 894; E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de las obligaciones , volumen I, versión
española, Nº 5, pág. 142; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 39; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269.
27 GAUDEMET , obra citada, tomo II, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 952,
pág. 347; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo
II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 269; GIORGI,
obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 39.
28 Pueden señalarse al efecto los contratos bilaterales, por la razón ya dicha; el depósito, que si
es remunerado degenera en arrendamiento de servicios (art. 2219), y el comodato, en que el uso
de la cosa debe suministrarse gratuitamente (art. 2174); de lo contrario habría arrendamiento.
29 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 894.
30 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 29, pág. 20; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 13.
31 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 29, pág. 20; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 37, pág. 44; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 13.
24 DE LOS CONTRATOS

30. DIFICULTADES PRÁCTICAS. No es fácil, a veces, en la práctica determinar si

un contrato es oneroso o gratuito. Para ello, hay que considerarlo en conjun-
to, es decir, en su aspecto material y en su aspecto intencional o psicológico32.
Deberá, pues, averiguarse cuál es la utilidad real y efectiva que el contrato
reporta a las partes33 y la intención con que han procedido al celebrarlo. A
menudo, bajo las apariencias de un contrato oneroso se oculta uno gratuito o
de beneficencia y viceversa. A veces, habrá también que tomar en cuenta las
relaciones jurídicas anteriores o futuras entre las partes, ya que sólo así se
podrá saber si el gravamen que se impone una de ellas tiene o no compensa-
ción34. Así, la constitución de una caución por el deudor en favor de su
acreedor, que se la exige como requisito sine qua non para celebrar el contra-
to principal, es un contrato oneroso; tiene por objeto la utilidad de ambas
partes35. Pero si el deudor de una obligación ya constituida otorga la caución
espontáneamente, sin exigencias del acreedor, la caución será gratuita, por-
que sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor, sufriendo el gravamen el
deudor. Si la caución la constituye un tercero, habrá que distinguir las rela-
ciones entre el acreedor y el tercero y entre éste y el deudor. Entre el acree-
dor y el tercero, siempre que éste no se halle afecto a la deuda, como codeu-
dor solidario o por otra causa, la caución será gratuita en todo caso, porque
entonces sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor36. En cambio, el con-
trato que medie entre el deudor y el tercero, y en virtud del cual éste ha
otorgado la caución (fianza, prenda o hipoteca), será gratuito si el tercero
otorgó la caución por mera liberalidad, sin exigir ninguna prestación del
deudor, y será oneroso si el tercero exige del deudor una remuneración
pecuniaria u otra prestación cualquiera por el servicio que le presta37, el art.
2341 del Código Civil autoriza expresamente la estipulación de esta remune-
ración en favor del fiador.
Algo análogo puede ocurrir en la novación, en la estipulación a favor de
otro y en la dación en pago. Se ha fallado que la dación en pago de un
derecho hereditario, hecha por el deudor a su acreedor, a fin de extinguir la
obligación que tenía para con él, es onerosa, pues tiene por objeto la utilidad
de ambos38.
Igualmente, los regalos, obsequios o servicios que los comerciantes suelen
hacer a sus clientes en diversas formas son contratos onerosos39; tienen por
objeto la utilidad de ambos contratantes. Tales obsequios y servicios, aunque

32 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 28, pág. 19; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 916, pág. 894; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47.
33 Para este efecto, sólo se considerarán las prestaciones que el contrato imponga obligatoria-
mente a las partes y no las voluntarias, ni las que queden a su exclusivo arbitrio: DEMOGUE, obra
citada, tomo II, Nº 916, pág. 893.
34 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47.
35 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905.
36 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905, estimo, en cambio, que la caución constitui-
da por un tercero es siempre onerosa respecto del acreedor, porque tiene por objeto robustecer
una obligación preexistente.
37 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905.
38 Rev., tomo 35, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12 (Corte Suprema).
39 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 897 y 905.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 25

aparentemente gratuitos, son determinados por un fin de lucro y no de mera

liberalidad, cual es aumentar la clientela del comerciante.
Por utilidad no sólo debe entenderse una pecuniaria sino también una
moral40. Quien paga para que un director de orquesta toque un trozo de
música determinado41, quien manda decir misas por el alma de un difunto,
ejecuta un contrato oneroso42.
Ambas partes obtienen utilidad, y si bien la del que paga es meramente
moral, no por eso menos efectiva.
La utilidad también puede ser aleatoria43; no es menester que sea cierta.
Los contratos onerosos pueden ser aleatorios por expresa disposición de la
ley (art. 1441)
No es necesario tampoco que la utilidad sea actual, que se produzca de
inmediato. Una utilidad futura es suficiente. Quien ayuda a otro en la ejecu-
ción de un trabajo bajo la promesa de que éste, a su vez, lo ayudará en igual
forma, celebra un contrato oneroso44.
La utilidad puede redundar en beneficio de las partes mismas o de un
tercero. La ley no ha hecho distinciones y tan útil nos es lo que incrementa
nuestro patrimonio como lo que beneficia a un tercero a quien nos interesa
favorecer45. Así, el seguro de vida en favor de un tercero es un contrato
oneroso, a pesar de que la utilidad la reportará el beneficiario y no el
asegurado.
Un contrato puede ser oneroso en parte y gratuito en el resto46. Tal
ocurre con las donaciones con gravamen y con las remuneratorias: valen
como donaciones sólo en cuanto exceden al gravamen que imponen o al
servicio que remuneran (arts. 1188, 1405 y 1434).
Un contrato, por último, puede ser oneroso entre dos personas y gratuito
entre una de ellas y un tercero. Así suele ocurrir cuando en la operación
intervienen tres partes con intereses distintos47. El seguro de vida contratado
en favor de un tercero con animus donandi es un contrato oneroso entre el
asegurador y el asegurado; respecto del beneficiario, es gratuito, una verdade-
ra donación. Lo mismo sucede cuando una persona entrega a otra una canti-

40 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916,
págs. 895 y 906.
41 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 896.
42 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 896.
43 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39, pág. 47; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916,
pág. 906.
44 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 897; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 39, pág. 47.
45 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 26, pág. 38; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 269 in fine.
46 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, págs. 898 y 906 in fine; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 269, nota 1. En contra: PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39,
pág. 47, si bien reconocen que hay casos en que a un mismo contrato se aplican distributivamente
las reglas de los contratos onerosos y las de los gratuitos, lo que en el fondo importa aceptar la
opinión expresada en el texto.
47 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 39 in fine, pág. 48; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 916, págs. 901 y 906.
26 DE LOS CONTRATOS

dad de dinero con cargo de alimentar a determinado individuo mientras éste

viva48, cuando un tercero, mediante remuneración del deudor, afianza una
obligación ajena o la cauciona con prenda o hipoteca: contrato gratuito entre
el fiador o el dueño de la cosa empeñada o hipotecada y el acreedor, puesto
que sólo tiene por objeto la utilidad de éste, es oneroso entre el fiador o ese
dueño y el deudor, porque reporta utilidad a ambos49.
Establecer si el contrato es oneroso o gratuito es una cuestión de hecho
que los jueces del fondo deciden soberanamente. Se reduce a averiguar si el
contrato reporta utilidad para una o para ambas partes mediante el examen
de la prueba rendida y de la intención de los contratantes50. Pero determinar
si esos jueces han calificado correctamente el contrato y deducido las conse-
cuencias jurídicas inherentes al carácter que le han atribuido, es una cuestión
de derecho susceptible de casación. Se ha fallado que es nula la sentencia que
desconoce el carácter de onerosa a una dación en pago hecha por el deudor
a su acreedor, porque, dados los antecedentes que la generaron, tal dación
tenía por objeto la utilidad de ambos51.

31. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. La clasificación de los contratos en onero-

sos y gratuitos presenta interés:
1º Para determinar el efecto que produce el error en la persona. Por regla
general, ésta es indiferente en los contratos onerosos, aunque hay excepcio-
nes: la transacción (art. 2456), la sociedad colectiva. En ellos, por lo tanto, el
error en la persona no produce, de ordinario, ningún efecto. Los contratos
gratuitos, en cambio, son generalmente intuitus personae; no se hace una do-
nación a cualquiera. De ahí que en ellos el error en la persona vicie general-
mente el consentimiento (art. 1455)52.
2º Para determinar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento
de su obligación: ella varía según que el contrato reporte utilidad a ambos
contratantes o a uno de ellos solamente (art. 1547)53.
3º Para determinar la responsabilidad del deudor en caso de evicción de la cosa
materia del contrato: mientras en los contratos onerosos el deudor responde
de la evicción (arts. 1837, 1900, 1916, 1930, 2085), en los gratuitos, por lo
general, no le afecta responsabilidad por esta causa (arts. 1422, 1423 y 1435).
4º Para determinar la procedencia de la acción pauliana. A este respecto,
la ley es más exigente tratándose de los contratos onerosos que de los

48 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 902 in fine.

49 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 905.
50 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 28, pág. 19; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 39, pág. 46; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 916, pág. 893.
51 Rev., tomo 35, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12 (Corte Suprema).
52 PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 953, pág. 347; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 31, pág. 21; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; COLIN Y CAPITANT,
obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14.
53 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347; GAUDEMET , obra citada, tomo II,
pág. 23; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 31, pág. 22; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 38, pág. 45; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 12, pág. 14; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 27

gratuitos, porque mientras para aquéllos es menester, a más de perjuicio del

acreedor, que hayan sido celebrados estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, respecto de los segundos, basta la mala fe del deudor y el perjui-
cio del acreedor (art. 2468)54.
5º Para determinar el carácter civil o mercantil del contrato: los contratos
gratuitos no son nunca comerciales, a menos que accedan a un contrato de
esta especie; el comercio supone necesariamente un fin de lucro55.
6º Para determinar la transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional
que fallece entre el contrato y el cumplimiento de la condición: mientras en
los contratos onerosos esos derechos son transmisibles, en ciertos contratos
gratuitos, como la donación entre vivos, son intransmisibles (art. 1492).

C. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

32. DEFINICIÓN. Esta clasificación, como se desprende del art. 1441, es una subdi-
visión de los contratos onerosos56.
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio (art. 1441).
Lo que caracteriza al contrato conmutativo es que las prestaciones de las
partes se miran como equivalentes: lo que cada una da se considera, en con-
cepto de ella, como que corresponde en valor a lo que de la otra recibe. Y,
por lo mismo, los contratantes pueden apreciar, desde la celebración del
contrato, el beneficio o pérdida que éste les significa. En el contrato aleato-
rio, en cambio, la extensión y, a veces, la existencia misma de las prestaciones
dependen de un acontecimiento incierto; los contratantes no pueden cono-
cer, desde su celebración, el beneficio o la pérdida que reportarán del contra-
to. En esto consiste lo aleatorio. Ello lo sabrán una vez producido el aconteci-
miento incierto del cual han hecho depender sus obligaciones57.

33. FORMAS EN QUE PUEDE OBRAR EL ACONTECIMIENTO INCIERTO. El acontecimiento

incierto puede obrar como condición o como plazo, según afecte a la existencia
o al ejercicio de los derechos de las partes. Obra como condición en la
apuesta, ya que si él se realiza, la prestación debida por una de ellas desaparece.

54 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 38, pág. 45; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270.
55 GAUDEMET, obra citada, pág. 23; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 953, pág. 347;
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 38, pág. 45; D E R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, pág. 270.
56 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 27, pág. 40; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 270.
57 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30, pág. 20. PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 40, pág. 48; GAUDEMET, obra citada, pág. 24; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 457,
pág. 400; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 954, pág. 347; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 270; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 27, pág. 40.
28 DE LOS CONTRATOS

Otro tanto ocurre en el préstamo a la gruesa ventura: si el siniestro se produ-

ce, la obligación del mutuario se extingue (art. 1168 C. de C.). En la renta
vitalicia, en cambio, obra como plazo extintivo: muerta la persona de cuya
existencia pende la duración de la renta, ésta cesará de deberse, pero la
obligación existió y se cumplió. El acontecimiento incierto considerado por
las partes afecta en este caso a la extensión de la obligación: el que se obligó a
pagar la renta pagará más o menos, pero en todo caso pagará algo58.

34. RECIPROCIDAD DE LA CONTINGENCIA DE GANANCIA O PÉRDIDA. La contingencia de

ganancia o pérdida existe para ambas partes. Un contrato no puede ser aleatorio
para una sin serlo también para la otra, porque, siendo oneroso, lo que constitu-
ye ganancia para uno de los contratantes necesariamente ha de importar pérdida
para el otro, y viceversa59. En el seguro, por ejemplo, hay contingencia de ganan-
cia o pérdida para el asegurador y para el asegurado: para aquél, pagar el seguro
si el siniestro sobreviene; para el segundo, pagar las primas sin compensación si
el siniestro no acaece60. Lo mismo sucede en la renta vitalicia: si la persona de
cuya vida pende la renta vive largo tiempo, hay pérdida para el que la debe y
ganancia para el acreedor; a la inversa, si muere luego de constituida la renta,
hay pérdida para el acreedor y beneficio para el deudor.
Es cierto que cuando uno de los contratantes es una empresa cuyo giro
habitual es celebrar esta clase de contratos –una compañía de seguros, por
ejemplo– el álea no existe para ella en razón de la organización misma del
negocio, que tiende a repartir las pérdidas entre todos los asegurados, sir-
viéndose al efecto de las primas pagadas por éstos. Pero esta circunstancia
no desvirtúa la conclusión antedicha, porque no deriva de la naturaleza
misma del contrato considerado individualmente sino de una situación de
hecho ajena a él61.

35. CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS. La casi totalidad de

los contratos onerosos son conmutativos62. Los contratos aleatorios constitu-
yen la excepción63. Por eso, en la duda sobre si un contrato es conmutativo o
aleatorio, deberá tenérsele por conmutativo. Son contratos aleatorios: el jue-
go y la apuesta lícitos. La constitución de renta y de censo vitalicios, el seguro,
el préstamo a la gruesa ventura (art. 2258)64.

58 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 956, pág. 348; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 40, pág. 49.
59 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 957, pág. 348; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 915, pág. 891; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 49, nota 1; G AUDEMET, obra citada,
pág. 24; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 271.
60 GAUDEMET , obra citada, pág. 24; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 957, pág. 348.
61 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 49, nota 1; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 20, pág. 20.
62 Un contrato unilateral si es oneroso, puede también ser conmutativo: tal ocurre con el
mutuo con interés: D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 270.
63 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 955, pág. 348.
64 La enumeración del art. 2258 no es taxativa. Así resulta del propio texto de este artículo,
pues según él los contratos aleatorios allí mencionados no son los únicos sino los principales; luego
hay otros.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 29

Pero, como el carácter aleatorio o conmutativo no es de la esencia de los

contratos, las partes pueden hacer aleatorio uno naturalmente conmutativo.
Tal es el caso de la venta de la suerte (art. 1813), de la venta de un derecho
litigioso, en que lo vendido es precisamente el evento incierto de la litis
(art. 1911), o de una venta cuyo precio se paga parte al contado y el resto
por anualidades que cesarán a la muerte del vendedor65.
Los jueces de fondo establecen soberanamente si la intención de las par-
tes fue o no dar al contrato carácter aleatorio; pero determinar si esos jueces
han calificado acertadamente el contrato y deducido de él las consecuencias
jurídicas inherentes al carácter que le han señalado, es una cuestión de dere-
cho que cae bajo la censura del tribunal de casación66.

36. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo presenta intereses en

materia de lesión. En el estado actual de nuestra legislación, la lesión no tiene
jamás cabida en un contrato aleatorio; las partes, al celebrarlo, saben de
antemano que una resultará lesionada necesariamente. En esa inteligencia
han contratado67. Por eso, la compraventa y la permuta de minas no son
rescindibles por lesión enorme (art. 77 C. de M.): los negocios mineros son
aleatorios por naturaleza.
La jurisprudencia francesa admite, sin embargo, la rescisión por lesión
enorme de la compraventa de inmuebles celebrada mediante una renta vitali-
cia, si las circunstancias demuestran que entre las prestaciones de las partes
hay tal desequilibrio que, aun en el caso más favorable, siempre una resultaría
lesionada68. En otras ocasiones, ha invalidado estos contratos fundándose en
la carencia de precio real69.
En cambio, los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por le-
sión70; pero sólo en los casos señalados por la ley: compraventa y permuta de
inmuebles (arts. 1888 y 1900).

D. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

37. DEFINICIÓN. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesi-
dad de otra convención. Es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (art. 1442).

65 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 40, pág. 49 in fine y pág. 50, nota 1; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, Nº 30, pág. 21.
66 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 40, pág. 50.
67 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30, pág. 21; GAUDEMET , obra citada, pág. 24 in
fine; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 595 in fine, pág. 486; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo
VI, Nº 41, pág. 50; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 958, pág. 348; DE PAGE, obra citada,
tomo II, Nº 457, pág. 400.
68 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 30 in fine, pág. 21 y Nº 1052, pág. 625; P LANIOL
Y R IPERT, obra citada, tomo II, Nº 41, pág. 51.
69 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 41, pág. 50 in fine.
70 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 958, pág. 348; GAUDEMET , obra citada, pág. 24
in fine.
30 DE LOS CONTRATOS

El contrato principal no necesita de otro para existir; tiene vida propia. La

generalidad de los contratos son principales: la compraventa, la permuta, el
arrendamiento, el mandato, el contrato de trabajo, la transacción, etc. El
contrato accesorio, en cambio, supone necesariamente la existencia de una
obligación principal, sin la cual no puede existir, porque su objeto es asegu-
rar el cumplimiento de ella. Poco importa la naturaleza de esta obligación:
contractual, cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal; lo esencial es
que haya una obligación preexistente71. Nuestro Código no incurrió en el
error de algunos autores72 de definir el contrato accesorio como el que tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sino el de una
obligación principal, expresión más amplia y comprensiva que aquélla.
Según el art. 1442 sólo son contratos accesorios los que tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, es decir, las cauciones;
éstas son precisamente las que se contraen para la seguridad de otra obliga-
ción propia o ajena (art. 46). Las expresiones contrato accesorio y caución son,
pues, sinónimas; para convencerse, basta leer comparativamente los arts. 46 y
1442 que definen uno y otra en términos más o menos idénticos. Son contra-
tos accesorios: la fianza, la prenda, la hipoteca, la anticresis, la cláusula penal,
o sea, los llamados contratos de garantía.

38. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación sólo interesa en cuanto a

que el contrato accesorio sigue la suerte del principal: la nulidad, la rescisión,
la resolución, en general, la extinción de éste, acarrea la de aquél (art. 2381,
Nº 3º, 2434 y 2516); lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero no
ocurre lo inverso.

39. CONTRATOS DEPENDIENTES. Hay también ciertos contratos que, para produ-
cir los efectos que les son propios, requieren la existencia de otro, pero que
no tienen por objeto asegurar su cumplimiento. Tales son las capitulaciones
matrimoniales, que suponen la existencia del matrimonio a que se refieren,
su objeto es reglar los intereses pecuniarios de los cónyuges; la incorporación
de nuevos socios a una sociedad o a una persona jurídica ya constituida73; la
fusión de una sociedad con otra; el contrato de novación, como lo denomina
el art. 1630, y, en general, todos los contratos que celebren las partes en
ejecución o como consecuencia del que las liga74, por ejemplo, el aumento de
capital de una sociedad, la posposición de una hipoteca en favor de otra
constituida posteriormente.
Estos contratos, que se denominan dependientes, puesto que están subor-
dinados a otros, no pueden calificarse de accesorios entre nosotros, no

71 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 39, pág. 14; B ONNECASE, obra citada, tomo II,
Nº 596 in fine, pág. 487.
72 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 959, pág. 348; DE P AGE, obra citada, tomo II,
Nº 458, pág. 400; GAUDEMET, obra citada, pág. 25; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 44, pág.
53.
73 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 44, pág. 54.
74 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 44, pág. 54 in fine.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 31

encuadran en la definición del art. 1442, toda vez que su objeto no es asegu-
rar el cumplimiento de una obligación principal, sino reglar, modificar, am-
pliar o complementar los efectos de un contrato preexistente.
No obstante, siguen, en principio, la suerte del contrato de que dependen
o al cual subordinan sus efectos; sin él, no tienen razón de ser. Por eso, la
nulidad de este último obsta a que produzcan los efectos que les son propios,
salvo en cuanto puedan importar una ratificación del mismo, en cuyo caso su
celebración habría validado el contrato del cual dependen o al cual se hallan
subordinados75. Si, por ejemplo, una de las sociedades que se fusionan es
nula, no puede haber fusión76; si la sociedad a la cual se incorporan los
nuevos socios, también lo es, la incorporación no produce ningún efecto; si la
obligación que se nova es nula, lo es la novación misma (art. 1630); si la
hipoteca en cuyo favor se opera la posposición es nula, la posposición no
surtiría efecto; carecería de utilidad77.
A la inversa, la nulidad del contrato dependiente no acarrea la de aquel al
cual está subordinado, a menos que entre ellos haya tal vinculación que no
puedan concebirse uno sin otro, hecho que los jueces del fondo establecen
soberanamente, pues se trata de determinar la intención de los contratantes78.
Por lo que hace al efecto que produce en las capitulaciones matrimoniales
la nulidad o la no celebración del matrimonio, véase nuestro Tratado Práctico
de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados
de la mujer casada, Nos. 136 a 141, págs. 106 a 109.

E. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES

40. D EFINICIÓN. Esta clasificación, que es una de las más importantes, se

hace atendiendo al modo como se forma el contrato, a su perfecciona-
miento.
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición –léase
entrega– de la cosa a que se refiere.
Es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil.
Es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento (art. 1443).
La regla general es que los contratos sean consensuales. Los contratos
solemnes y reales constituyen la excepción79. Las solemnidades son de dere-
cho estricto; no las hay sin un texto legal expreso. No ocurría así en Roma;
en el Derecho Romano la mayoría de los contratos era solemne. El desarro-

75 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 918, pág. 913 y Nº 924, pág. 927.
76 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 923, pág. 926.
77-78 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 924, pág. 927.
79 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; J OSSERAND, obra citada, tomo III, 3 a.
edición, Nº 149, pág. 87; GAUDEMET, obra citada, pág. 139, DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 454,
pág. 395; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 963, pág. 349; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 263.
32 DE LOS CONTRATOS

llo de la civilización, el aumento creciente de los negocios y la necesidad de

que éstos se realicen rápidamente han traído poco a poco la abolición de las
solemnidades. Hoy impera el principio de que la sola voluntad basta para
generar un contrato80.

41. CONTRATOS CONSENSUALES. Un contrato es consensual cuando se perfeccio-

na por el solo consentimiento de las partes, en cualquiera forma que éste se
exprese, aunque sea verbalmente81. Basta el acuerdo de aquéllas acerca de las
diversas cláusulas del contrato para que éste se forme, sin necesidad de que las
obligaciones que engendre se cumplan, que la cosa a que se refiere se entre-
gue, que se otorgue un instrumento, ni que se observe otra formalidad.
La expresión consensual no significa que el contrato requiera el consenti-
miento de las partes –para existir todo contrato lo necesita–, sino que basta él
para que se perfeccione. Por eso el art. 1443 habla del solo consentimiento. Si se
suprimiera la palabra solo, la definición no señalaría su característica esencial
y comprendería todo contrato, pues todos requieren el consentimiento de las
partes para existir.
Son contratos consensuales: la compraventa (art. 1801), la permuta (art.
1898), el arrendamiento, la sociedad, el mandato (art. 2123), la transacción,
el juego, la apuesta, la fianza, el contrato de trabajo82, el contrato de cambio
(art. 621 del C. de C.).

42. CONTRATOS SOLEMNES.83 Un contrato es solemne cuando, aparte del con-

sentimiento, requiere, para perfeccionarse, la observancia de ciertas formali-
dades externas denominadas solemnidades, sin las cuales no produce ningún
efecto civil84. El consentimiento de las partes no basta para generar estos
contratos; es menester que se exteriorice solemnemente. Mientras así no
ocurre, no hay en realidad consentimiento. Puede decirse que en estos
contratos el cumplimiento de la solemnidad importa la manifestación mis-
ma del consentimiento: sólo consiente quien lo hace en la forma solemne
señalada por la ley. Antes de ello no hay contrato85, aunque las partes estén

80 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 95, pág. 116; Nº 112; GAUDEMET , obra citada,
pág. 27; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 15, pág. 88; COLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 16, pág. 17; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 39; P LANIOL, obra
citada, tomo II, 10a. edición, Nº 964, pág. 350.
81 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 394; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 149, pág. 87; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15, págs. 15 y 16.
82 La escritura exigida por el art. 4º del C. del T. es por vía de prueba y no de solemnidad,
como se desprende de ese mismo artículo, que contempla el caso de que el contrato se pacte
verbalmente, y del art. 119 del citado Código, que señala las sanciones en que incurre la parte por
cuya negativa u omisión no se otorgó la escritura.
83 En los contratos solemnes, las partes pueden retractarse del contrato, aunque hayan firmado
la respectiva escritura pública, mientras la escritura no haya sido autorizada por el notario. Rev.,
tomo 47, 2a. parte, sec. 1a., pág. 389 y tomo 50, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 1.
84 D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 28, pág. 39; tomo II, Nº 454, pág. 394; PLANIOL, obra citada,
tomo II, 10a. edición, Nº 992, pág. 358; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 152, pág. 89;
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; GAUDEMET, obra citada, pág. 139.
85 Rev., tomo 30, 2a. parte, sec. 1a., pág. 362 (Corte Suprema).
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 33

de acuerdo en sus elementos y lo hayan cumplido. La omisión de la solemni-

dad produce nulidad absoluta (art. 1682). Forma dat esse rei 86. Una compra-
venta de un inmueble convenida verbalmente es nula de nulidad absoluta,
aunque el vendedor lo haya entregado y el comprador haya pagado el precio.
Las solemnidades son de varias clases: escritura pública o privada, ins-
cripción en un registro, presencia de un funcionario público y de testigos,
etc.
Pero sólo son tales aquellas formalidades que la ley exige en consideración a la
naturaleza del contrato (art. 1682), aquellas cuya omisión produce nulidad ab-
soluta.
Las formalidades habilitantes, esto es, las que se exigen en consideración al
estado o calidad de los contratantes (art. 1682), las medidas de publicidad, los
instrumentos exigidos ad probationem, no son solemnidades: no se exigen para el
perfeccionamiento del contrato, sino con otros fines. La sanción de su omisión
no es, por tanto, la nulidad absoluta, sino la relativa, la inoponibilidad del
contrato respecto de terceros o la imposibilidad de probarlo por testigos,
según el caso87. Volveremos sobre este particular al tratar de las solemnidades
en los contratos.
Son contratos solemnes: el matrimonio (arts. 16 y 31 Ley Mat. Civil), la
adopción, las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), la promesa de contra-
to (art. 1554), la compraventa y la permuta de bienes raíces, servidumbres,
censos y sucesiones hereditarias (arts. 1801, 1898 y 1900), las sociedades co-
merciales de todas clases (arts. 350, 425, 427, 440, 441, 474 y 491 del C. de
C.), las sociedades anónimas civiles (art. 2064), las sociedades de responsabili-
dad limitada, sean civiles o comerciales, la donación de una cosa que valga
más de dos mil pesos (art. 1401), el mandato judicial (art. 8º C. de P. C.), el
mandato para contraer matrimonio (art. 15 Ley Reg. Civil) o para inscribir
un hijo ilegítimo indicando el nombre del padre o de la madre (art. 280,
Nº 2º, C. C.), el seguro (art. 514 C. de C.), la fianza mercantil (art. 820 C. de
C.), el compromiso o nombramiento de árbitro (art. 183 L. O. A. T.).
Por regla general, es la ley la que da a un contrato el carácter de solemne.
Pero ello no obsta a que las partes puedan también convenir en hacer solem-
ne un contrato que naturalmente no lo es; tal ocurre en los casos a que se
refieren los arts. 1802 y 1921. Cuando así sucede, el contrato no se reputa
perfecto mientras no se otorgue la solemnidad convenida88 y hasta ese mo-

86 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 395; GAUDEMET , obra citada, pág. 139; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española,
pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391.
Por regla general, la omisión de la solemnidad acarrea la nulidad total del contrato. Hay, sin
embargo, casos en que esa omisión sólo lo anula en parte. Así ocurre en la donación entre vivos,
que si no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos mil pesos, y será nula en el exceso
(art. 1401). En el mismo sentido C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 395.
87 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a.
edición, Nº 151, pág. 88; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nos. 29 y 30, págs. 40 y 41; tomo II, Nº 454,
págs. 395 y 396; GAUDEMET, obra citada, pág. 140; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391.
88 Rev., tomo 25, 2a. parte, sec. 1a., pág. 65 (Corte Suprema).
34 DE LOS CONTRATOS

mento cualquiera de los contratantes puede retractarse sin responsabilidad

alguna89.
Estas solemnidades voluntarias no son propiamente solemnidades, por-
que su omisión, si bien impide que el contrato se forme, no lo anula. Tanto
es así que si las partes lo ejecutan, no obstante no haber cumplido con la
solemnidad a que acordaron someterlo, ya no pueden retractarse (arts. 1802
y 1921); al obrar de este modo, dejaron sin efecto su anterior estipulación y
restablecieron el carácter consensual del contrato.
En la duda acerca de la voluntad de las partes, se tendrá al contrato por
no solemne; es su naturaleza ordinaria.

43. CONTRATOS REALES. Un contrato es real cuando se perfecciona por la

entrega de la cosa a que se refiere. El art. 1443 habla impropiamente de
tradición. Es preferible decir entrega, porque es una voz genérica, en tanto
que tradición es la entrega destinada a transferir el dominio, y en la mayor
parte de los contratos reales la entrega no constituye tradición. Tal es el
caso del comodato, del depósito, de la anticresis. En el mutuo, en cambio,
hay tradición; el mutuo es un contrato traslaticio de dominio (art. 2197).
En la prenda, la entrega importa, a la vez, entrega de la cosa, y tradición del
derecho real de prenda.
En los contratos reales, a más del consentimiento necesario para todo
contrato, es esencial la entrega de la cosa sobre que recae. Puede decirse que
esa entrega importa la manifestación misma del consentimiento; éste sólo
existe cuando ella se realiza. Antes no hay contrato, aunque las partes estén
de acuerdo en sus elementos esenciales. Podrá haber una promesa de contra-
to real, si concurren los requisitos del art. 155490; pero el contrato real sólo se
perfeccionará cuando la cosa se entregue. Se dice que la naturaleza de las
cosas así lo exige, porque siendo la obligación esencial del deudor restituir el
objeto materia del contrato, tal obligación no puede existir ni cumplirse sin
que previamente haya recibido dicho objeto91.
Son contratos reales: el mutuo (art. 2197), el comodato (art. 2174), el
depósito (art. 2212), la prenda (art. 2386) y la anticresis (art. 2437).

44. CONTRATOS QUE PARTICIPAN DE UN DOBLE CARÁCTER. Hay contratos que son
solemnes y reales, a la vez, porque, a más de ciertas solemnidades exigen,
para su perfeccionamiento, la entrega de la cosa sobre que versan o del

89 GAUDEMET , obra citada, pág. 140; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 111, pág. 140;
Nº 115 in fine, pág. 146; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 396; C LARO SOLAR, obra citada,
tomo X, Nº 653, pág. 582; tomo XI, 748, pág. 111.
90 La promesa de un contrato real está expresamente contemplada en el Nº 4º del art. 1554
cuando dice que el contrato prometido debe especificarse de tal manera que solo falte, para que
sea perfecto, la tradición de la cosa.
91 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 119, pág. 149; J OSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 153, pág. 90; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 995, pág. 359; DE PAGE,
obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 396; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15,
pág. 16, GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 29, pág. 41; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 265.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 35

derecho a que se refieren, entrega que generalmente se hace por la inscripción

en un registro. Tales son: la hipoteca (arts. 2409 y 2410)92, la donación entre
vivos cuando recae sobre inmuebles (art. 1400)93, la constitución de renta
vitalicia (art. 2269)94, la prenda agraria (art. 5º de la ley Nº 4.097, de 25 de
septiembre de 1926, modificada por la ley 4.163, de 25 de agosto de 1927), la
prenda industrial (art. 27 de la ley Nº 5.687, de 17 de septiembre de 1935)95.

45. CRÍTICA DE LA NOCIÓN DE CONTRATO REAL. No obstante que la noción de

contrato real se hace descansar en la naturaleza misma de las cosas, numero-
sos autores la combaten y sostienen que es artificiosa y que bien puede des-
aparecer del derecho. Sus críticas son fundadas.
Desde luego, no es efectivo que en los contratos reales la principal y más
esencial obligación del deudor sea restituir la cosa. El mutuante, el comodan-
te, el depositante o el deudor prendario no entregan la cosa con el exclusivo
fin de que el mutuario, el depositario o el acreedor prendario la restituyan. El
fin esencial del contrato y, por consiguiente, de la entrega, es otro muy
diverso: procurar al mutuario y al comodatario el uso y goce de la cosa,

92 De estos artículos se desprende que la solemnidades en el contrato de hipoteca son la

escritura pública y la inscripción en el registro conservatorio. El artículo 2410 dispone expresamente que
sin la inscripción la hipoteca no tendrá valor alguno, y, según el art. 1443, el contrato es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil.
Pero la inscripción, además de ser una solemnidad y un medio de publicidad, es también la
tradición del derecho real de hipoteca, que debe efectuar el deudor al acreedor (art. 686), puesto
que dentro del sistema de nuestro Código la transferencia y constitución de todo derecho real
requiere una tradición. “Mientras ésta no se verifica, dice el Mensaje, un contrato puede ser
perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere ningún derecho
real”. Este se adquiere, tratándose de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, exceptua-
das ciertas servidumbres, mediante la inscripción. La inscripción de la hipoteca es, pues, la tradi-
ción del derecho real de hipoteca y si el contrato de hipoteca no se perfecciona sin ella, es exacto
calificarlo de real, sin perjuicio de su carácter solemne que también tiene.
Acerca del doble papel de solemnidad y de tradición que desempeña la inscripción en la
hipoteca, véase ALESSANDRI, FERNANDO , La hipoteca en la legislación chilena, Nº 107, pág. 111.
93 Este contrato es solemne y real a la vez, porque según el art. 1400 la donación entre vivos de
cualquiera especie de bienes raíces no valdrá si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el
competente registro. Ambas son, pues, solemnidades, ya que sin ellas la donación no valdrá; en esto
consisten precisamente las solemnidades, según los arts. 1443 y 1682. Pero como es además tradi-
ción, de acuerdo con el art. 686, resulta que la donación entre vivos cuando recae sobre inmuebles
es también real, toda vez que, para su perfeccionamiento, necesita la tradición de la cosa donada.
94 La constitución de renta vitalicia es solemne en cuanto debe otorgarse por escritura pública,
y es real, porque no se perfecciona sino por la entrega del precio. La omisión de una u otra obsta,
por tanto, a su perfeccionamiento.
95 Estas prendas son contratos solemnes porque para su perfeccionamiento entre las partes y
respecto de terceros, requieren escritura pública o privada, debiendo, en este último caso, ser
autorizada la firma por un notario. Tratándose de la prenda agraria, en las localidades en que no
exista notario la firma puede ser autorizada por el oficial del Registro Civil. Y son reales, porque
exigen, además, la entrega de la cosa empeñada, entrega que se hace ficticiamente mediante la
inscripción del contrato en el registro respectivo.
La compraventa de bienes raíces, en cambio, es solemne únicamente porque, según el art.
1801, para su perfeccionamiento sólo requiere escritura pública. La inscripción no es solemnidad;
no desempeña otro papel que el de tradición del inmueble vendido (arts. 686 y 1824). Su omisión,
por tanto, no anula el contrato; no produce otro efecto que el que señalan los arts. 1489 y 1826.
36 DE LOS CONTRATOS

encargar su custodia al depositario, garantizar la obligación principal que liga

a las partes.
La restitución de la cosa es la consecuencia de haber sido entregada y si es
cierto que esta restitución no es posible sin que haya habido entrega previa,
nada obsta a que el contrato pueda formarse sin ella. Ahí está, para demos-
trarlo, el arrendamiento: el arrendatario está obligado a restituir la cosa arren-
dada al vencimiento del término estipulado y este contrato, sin embargo, es y
ha sido siempre consensual y bilateral.
¿Qué inconveniente material o jurídico puede existir entonces para que el
mutuo, el comodato y el depósito, por ejemplo, sean contratos consensuales
en que el mutuante, el comodante y el depositante se obliguen a entregar la
cosa con tal o cual fin y el mutuario, el comodatario y el depositario a resti-
tuirla al término del uso, goce o custodia?
Habría así un solo contrato en vez de dos sucesivos, como ocurre actual-
mente en aquellos casos en que el contrato real va precedido de una prome-
sa, y la entrega de la cosa no sería un requisito para la formación del contra-
to, sino el primer acto de ejecución del mismo96. Si, por ejemplo, una perso-
na conviene con otra en darle una cosa en comodato, mientras ésta no se
entregue, hay, en realidad, una promesa de comodato, si se cumplen todos
los requisitos del art. 1554, y, entregada la cosa, un comodato. Desaparecida
la noción de contrato real, habría un contrato de comodato únicamente en
que la entrega de la cosa por el comodante sería el cumplimiento de su
principal obligación. Es lo que sucede entre nosotros en el contrato de crédi-
to en cuenta corriente bancaria: éste es un contrato consensual en que la
entrega del dinero por el banco es el cumplimiento de su principal obliga-
ción (art. 1º de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, cuyo texto
definitivo se fijó por decreto Nº 394, de 23 de marzo de 1926).

46. DERECHO COMPARADO. Esta doctrina ha triunfado en la legislación. Mu-

chos Códigos modernos consideran los contratos de comodato, de mutuo y
aun de depósito como consensuales, en los que una de las obligaciones que
generan es la del comodante y del mutuante de entregar la cosa al comodata-
rio y al mutuario, respectivamente, o la del depositario de recibir la cosa
confiada en depósito. Tal es el caso de los Códigos de las obligaciones de
Suiza (arts. 305, 312 y 472), de Turquía (arts. 299, 306 y 463) y del Código
Civil mexicano (arts. 2497, 2384 y 2516). Según el Código de las obligaciones
de la República de Polonia, el mutuo (art. 430) y el comodato (art. 419) son
contratos consensuales. En el Código de las obligaciones y de los contratos de
la República Libanesa, el comodato es un contrato consensual (art. 729);
pero el mutuo (art. 754) y el depósito (arts. 690 y 695) son reales. En todos
estos Códigos, sin embargo, el contrato de prenda es real.

96 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 396; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 38, pág. 28 y Nº 154, pág. 91; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 120, pág. 151; DEMOGUE,
obra citada, tomo II, Nº 502, pág. 64; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15,
pág. 16; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 29, pág. 42.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 37

El concepto de contrato real subsiste en los mismos términos que entre

nosotros en los Códigos francés (arts. 1875, 1892, 1915, 1919 y 2071)97, italia-
no, español, holandés, chino, japonés, belga98, argentino, brasileño, urugua-
yo, peruano, venezolano, ecuatoriano, colombiano, cubano, etc.
Según el Código Civil alemán, el mutuo (arts. 607 y 610) y la prenda (art.
1205) son contratos reales y, aunque este Código no se pronuncia acerca de
la naturaleza del comodato (art. 598) y del depósito (art. 688), la mayoría de
los autores estima que tienen también ese carácter99.

F. OTRAS CLASIFICACIONES

47. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS. Esta clasificación no se hace tanto

en consideración a que el contrato tenga o no nombre –los contratos innomi-
nados también lo tienen–, sino a que este nombre se lo asigne la ley y muy
principalmente al hecho de que ésta lo reglamente o no100.
Contratos nominados son los que tienen un nombre y una reglamentación estableci-
dos por la ley101: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la sociedad, el
mutuo, el depósito, la fianza, el seguro, la hipoteca, el juego y la apuesta, el
contrato de trabajo, en una palabra, todos los contratos reglados en nuestra
legislación positiva. El legislador los ha reglamentado en razón de su impor-
tancia y frecuencia, a fin de ahorrar a las partes la necesidad de ocuparse de
los detalles relativos a sus efectos, alcance, etc.
Contratos innominados son los que han quedado fuera de las previsiones del
legislador y carecen, por lo mismo, de nombre y de reglamentación legales102. Su
característica es, pues, la ausencia de reglamentación por la ley. Las partes
pueden celebrarlos en virtud del principio de la autonomía de la volun-
tad103. Son tales el contrato de talaje, de hospedaje, de edición, de posterga-
ción bursátil. La Corte Suprema ha calificado de innominado el contrato en
virtud del cual una persona abandonó su familia y el centro de sus relaciones
en Santiago para trasladarse a París, a fin de cuidar a otra como hija y en la
forma que requerían su edad y su estado achacoso, a cambio de la promesa
que esta última le hizo de remunerar ampliamente sus sacrificios hasta ase-
gurarle su porvenir con gran parte de su fortuna, porque si bien los servicios

97 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 154, pág. 91; P LANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 121, pág. 152; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 502, pág. 64.
98 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 398.
99 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, obra citada, Derecho de obligaciones, volumen II, versión española,
págs. 212 (comodato) y 356 (depósito).
100 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 908.
101 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 908; GAUDEMET, obra citada, pág. 25; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 42, pág. 51; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 19,
pág. 13.
102 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 42, pág. 51; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 19, pág. 14; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 460, pág. 401.
103 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 391 (Corte Suprema).
38 DE LOS CONTRATOS

sobre que versó fueron materiales unos e inmateriales otros, los más fueron
de aquellos que no caben dentro de una denominación especial por referirse
a un conjunto de atenciones para alivio y consuelo del estado moral de una
persona104. El mismo tribunal ha calificado también de innominado el contra-
to por el cual se cede a una persona, por un precio prefijado, el derecho de
explotar o usufructuar a perpetuidad o por tiempo indefinido al carbón que
exista o existiere en el fundo de la otra parte105.
Estos contratos se rigen por las reglas aplicables a todo acto y declaración
de voluntad y por lo que estipulen las partes, sin perjuicio de que en caso
necesario se pueda recurrir, por analogía, a las reglas del contrato nominado
más similar106. Se ha fallado que si el contrato sub lite no es ninguno de los
definidos por el C. C., debe calificarse de innominado y regirse por la ley del
propio contrato y por las disposiciones legales que, por analogía, puedan
avenirse a sus peculiares modalidades107.
Esta clasificación tenía gran importancia en el Derecho Romano. En él
sólo los contratos nominados daban acción para exigir su cumplimiento; los
contratos innominados o pactos no la otorgaban sino en caso de que la otra parte
los cumpliere. Hoy día, en cambio, no la tiene. En virtud del principio consa-
grado en el art. 1545 y de la libertad de que gozan las partes para pactar
cualquiera clase de contrato, todo el que celebren, sea o no de los reglamen-
tados por la ley, tiene igual fuerza obligatoria.

48. CONTRATOS COMPLEJOS O MIXTOS. Los contratos innominados no deben

confundirse con los complejos o mixtos, que son los constituidos por diversos
contratos, cada uno de los cuales conserva su individualidad y queda someti-
do a las reglas que lo rigen: un arrendamiento con promesa de venta; un
transporte terrestre seguido de un fletamento; una venta de trigo con présta-
mo de los sacos que lo contienen; el caso de una persona a quien se contrata
como factor de un negocio y se le confiere mandato con este objeto o el del
administrador de una sociedad anónima a quien se nombra a la vez director
técnico de la misma: en ambos casos hay un mandato y un contrato de trabajo
conjuntos; del abogado a quien se le entregan los documentos necesarios
para la defensa: hay mandato y depósito a la vez108.
En estos casos, como dice Demogue, no hay contrato innominado, sino
dos contratos distintos, aunque agrupados o reunidos, cada uno de los cuales
se regirá por las reglas que le son propias y podrá extinguirse independiente-
mente del otro, a menos que la intención expresa o tácita de las partes haya

104 Rev., tomo 7, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 5.

105 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 391.
106 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 42 in fine, pág. 52; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 19, pág. 13; G AUDEMET, obra citada, pág. 25; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada,
Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, Nº V, pág. 3.
107 Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 167. La Corte Suprema ha declarado, sin embargo, que
no procede en derecho aplicar a los diversos contratos, sea cual fuere su clase o naturaleza, por
analogía o por una mera semejanza con otros, las reglas particulares que a éstos corresponden:
Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 391.
108 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 39

sido considerarlos como un solo todo, de modo que la extinción de uno

acarree la del otro109. Así, a un factor de comercio, que es a la vez mandatario
y empleado particular, se le puede revocar el mandato en cualquier momen-
to; pero al contrato de trabajo no se le podrá poner término sino con arreglo
al art. 163 del C. del T.110.
Hay algunos contratos innominados que participan a la vez de los caracte-
res de diversos contratos nominados. Ejemplo típico es el hospedaje: hay en
él compraventa de la alimentación, arrendamiento de cosas y de servicios y
depósitos de los efectos que el pasajero ha introducido en la posada u hotel.
Estos contratos no son, en nuestro sentir, mixtos o complejos111, sino que
forman un tipo especial y que, por no hallarse reglamentados por la ley, son
innominados. Estos contratos, según dijimos (Nº 47), se regirán por las reglas
generales aplicables a todo contrato, sin perjuicio de que, por analogía, pue-
dan también aplicárseles las de los contratos cuyos caracteres participan en
cuanto sean compatibles con la naturaleza del contrato celebrado y con la
intención de las partes112.

49. RENOVACIÓN O PRÓRROGA DE UN CONTRATO. No cabe hablar tampoco de

contrato mixto o complejo en el caso de prórroga o renovación de un contrato
vigente. Hay entonces un solo contrato cuya duración se prolonga más allá de
la época convenida (prórroga) o uno nuevo que comienza cuando el otro
termina (renovación). Si, por ejemplo, se pacta un arrendamiento o un con-
trato de trabajo por un año entendiéndose prorrogado si las partes, a su
vencimiento, no expresaren su voluntad de ponerle fin, hay un solo contrato,
cuyos efectos se prolongan automáticamente hasta que las partes manifiesten
su voluntad de ponerle término. En cambio, si se pacta un arrendamiento o
un contrato de trabajo por un año, entendiéndose renovado por otro plazo
igual siempre que, a su vencimiento, cualquiera de las partes expresare su
voluntad en este sentido, hay dos contratos, de los cuales el segundo, aunque
idéntico al anterior, empezara a regir a la expiración de éste113. Lo dicho es
aplicable igualmente a la sociedad, al mandato y, en general, a los contratos
de tracto sucesivo.

50. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN. Contrato de libre discusión es

aquel en que las partes debaten y estipulan libremente sus diversas cláusulas114.
Constituye el tipo normal de contrato. Así ocurre generalmente con la com-

109 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909; ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, obra citada,
Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, Nº 2, pág. 6.
110 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917, pág. 909; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 43, pág. 52.
111 Esmein en PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 43, pág. 53, los denomina, sin
embargo, así. DEMOGUE , obra citada, tomo II, pág. 910, nota 2, menciona el hospedaje como
ejemplo de contrato mixto. Véase, en el mismo sentido, ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada,
Derecho de obligaciones, volumen II, versión española, pág. 8.
112 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 43, pág. 53.
113 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 926 ter, pág. 930.
114 Este es el contrato que los franceses denominan gré a gré.
40 DE LOS CONTRATOS

praventa de un inmueble, con un contrato de sociedad colectiva, con el

arrendamiento de un predio rústico: el contrato es el resultado de la libre
discusión de las partes, de sus ofertas y contraofertas recíprocas, de un
verdadero regateo en que una pide una cosa y la otra ofrece otra115.
Contrato de adhesión es el que se forma sin discusión previa, mediante la acepta-
ción lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra. Su
característica es la ausencia de negociaciones preliminares entre los contra-
tantes. Para emplear una terminología usual, uno de ellos impone “la ley del
contrato” al otro, cuyo único papel es aceptarla o rechazarla. El contratante a
quien se le propone el contrato se limita a adherir a las condiciones ofrecidas,
que, de ordinario, se hallan consignadas en formularios impresos de tipo
uniforme, sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera conocerlas. De
ahí el nombre de contrato de adhesión con que lo bautizó Sealeilles. Estos
contratos son muy frecuentes en nuestros días.
Son tales la mayoría de los contratos de transporte terrestre, marítimo y
aéreo, el seguro, el contrato de trabajo en las grandes fábricas y talleres, los
arrendamientos de cajas de seguridad de los bancos, los contratos que se
celebran con las empresas de suministros de agua, gas y electricidad. En todos
ellos, el empresario de transportes, el asegurador, el industrial, el banco o las
empresas de suministros ofrecen al público sus condiciones; quien quiera
utilizar sus servicios, arrendar una caja de seguridad o trabajar en la fábrica
debe aceptarlas lisa y llanamente. No hay discusión posible116.
Acerca de la naturaleza jurídica de estos contratos, de sus inconvenientes,
de la manera de obviarlos, etc., véanse los Nos. 145 a 147.

51. CONTRATOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS. Contrato individual es el que re-

quiere el consentimiento unánime de las partes. Poco importa el número de
quienes lo pacten, dos o más; según el art. 1438, cada parte en un contrato
puede ser una o muchas personas. Lo que lo caracteriza no es la circunstancia
de celebrarse entre dos personas, sino el hecho de surtir efectos únicamente
entre quienes han consentido en él. La venta pactada por los condueños de la
cosa y un tercero, la sociedad constituida por tres o cuatro socios son contra-
tos individuales, aunque en ellos intervengan varias personas, pues todas han
prestado su consentimiento para celebrarlos117. El contrato individual consti-
tuye la regla general, porque para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad es necesario, entre otras cosas, que consienta
en dicho acto o declaración (art. 1445).

115 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 32, pág. 22; GAUDEMET , obra citada, pág. 52;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 486.
116 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 972 bis, pág. 353; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 10; GAUDEMET, obra citada, pág. 52; BONNECASE, obra citada,
tomo II, Nº 596, pág. 487; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 122, pág. 155; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 32, pág. 22; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 471; CLARO
SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 752, c), pág. 128.
117 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 34, pág. 26; BONNECASE , obra citada, tomo II,
Nº 596, pág. 487.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 41

Contrato colectivo es el que afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad

determinada, aunque no hayan consentido en él, por el solo hecho de formar parte de
dicho grupo o colectividad118. Lo que caracteriza a este contrato no es el hecho
de que lo celebre una persona jurídica o que interese a una colectividad; la
persona jurídica, sea de derecho público o privado, constituye una entidad
distinta de los individuos que la forman y cuando actúa en la vida jurídica
obra como una sola persona. Los contratos celebrados por dos Estados, dos
municipalidades, dos sociedades o entre una persona jurídica y un particular
son individuales119. Lo que da su fisonomía propia al contrato colectivo es el
hecho de obligar aun a quienes no lo han consentido. Mientras el contrato
individual afecta únicamente a quienes dieron su consentimiento, de modo
que quienes lo rehusaron o no lo otorgaron no quedan obligados, el contrato
colectivo afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad que tienen
unos mismos intereses, aunque no hayan prestado su consentimiento o lo
hayan negado. En los contratos colectivos es ley la voluntad de la mayoría:
producida ésta, el contrato se forma y obliga a la minoría120.
Estos contratos constituyen una excepción al derecho común; sólo existen
en los casos taxativamente señalados por la ley. Son contratos colectivos los
que señalamos en el Nº 9.

52. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE TRACTO SUCESIVO. Contrato de ejecu-

ción instantánea es aquel en que las obligaciones de las partes se ejecutan en un solo
momento. Poco importa que éste sea el mismo para ambas obligaciones, si el
contrato es bilateral, o distinto, o que ese momento coincida con la celebra-
ción del contrato o sea posterior a él. Lo esencial es que las obligaciones de
cada parte se ejecuten en su totalidad, en un solo instante, de una vez. La
venta de un cuerpo cierto al contado o a plazo, pero cuyo precio se paga
íntegramente en el plazo convenido, la fianza, la permuta, son contratos de
esta especie; las obligaciones que engendran se cumplen en un instante121.
Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones de las partes o de una
de ellas, a lo menos, consisten en prestaciones continuas o repetidas durante cierto
espacio de tiempo. Lo que caracteriza a este contrato es que de las obligaciones
de las partes, una, a lo menos, supone continuidad en su ejecución. Son, por
lo general, de esta especie el arrendamiento y el contrato de trabajo; las
obligaciones del arrendador y del empleado u obrero son continuas, se desa-
rrollan con el transcurso del tiempo122.

118 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 35, pág. 26; BONNECASE , obra citada, tomo II,
Nº 596, pág. 487; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 26, pág. 32.
119 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 34, pág. 26.
120 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 35, pág. 26; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a.
edición, Nº 946, pág. 343; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 26, pág. 32 y Nº 369, pág. 505.
121 JOSSERAND , obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 33 bis, pág. 25; PLANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 45, pág. 55; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 459, pág. 400; DEMOGUE, obra citada, tomo
II, Nº 917 quinquies, pág. 912; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 21, pág. 21.
122 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917 quinquies, pág. 912; P LANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 45, pág. 55; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 596, pág. 487; JOSSERAND, tomo II,
3a. edición, Nº 33 bis, pág. 25; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 21, pág. 21.
42 DE LOS CONTRATOS

Las partes pueden hacer de tracto sucesivo un contrato que naturalmente

no lo es; un mandato conferido para la atención de todos los negocios del
mandante y destinado a durar cierto tiempo. A la inversa, un contrato que,
por su naturaleza, es de tracto sucesivo puede ser, a veces, de ejecución
instantánea: el arrendamiento de servicios inmateriales que consista en la
ejecución de una obra determinada, como la pintura de un cuadro, la redac-
ción de una composición literaria123.
Los contratos de tracto sucesivo no deben confundirse con los de ejecución
escalonada o a plazo, que son aquellos en que las prestaciones de las partes o
una de ellas, a lo menos, se cumplen por parcialidades: la venta de un cuerpo
cierto cuyo precio se paga por cuotas, la venta de un conjunto de mercaderías
cuya entrega debe hacerse por lotes en diferentes períodos124.

53. INTERÉS DE ESTA CLASIFICACIÓN. Esta clasificación presenta un interés prácti-

co evidente, a saber:
1º La resolución por incumplimiento de las partes sólo puede operar con
efecto retroactivo en los contratos de ejecución instantánea; en ellos es posi-
ble retrotraer las cosas a su estado anterior. En los contratos de tracto sucesi-
vo, como no cabe destruir el pasado, la resolución sólo opera para el futu-
ro125. Más que una resolución hay una terminación: el contrato dejará de seguir
produciendo efectos, porque desaparece, pero sin retroactividad. Así lo ha
fallado la Corte Suprema a propósito del arrendamiento de cosas126.
En los contratos de ejecución escalonada, la resolución afectará a todo el
contrato o a la parte no cumplida solamente, la resolución puede ser parcial
según que la intención de las partes haya sido hacer del contrato un todo
indivisible o considerarlo dividido en varios contratos parciales127. En un con-
trato de venta cuyo precio se paga a plazo, la falta de pago de una de las
cuotas acarreará la resolución total del contrato. En cambio en una compra-
venta de mercaderías que deban entregarse por parcialidades, la falta de
entrega de una de éstas acarreará la resolución de la parte no cumplida
únicamente128, a menos que los contratantes hayan convenido otra cosa.
2º En los contratos de ejecución instantánea, la pérdida fortuita de la
cosa o la imposibilidad de ejecución sólo libera al deudor, de la cosa des-
truida o del hecho cuya ejecución se hace imposible, por manera que si el
contrato es bilateral, la otra parte estará siempre obligada a cumplir su
obligación. En los contratos de tracto sucesivo, en cambio, como las obliga-
ciones de las partes son continuas y no se conciben una sin otra, la pérdida

123 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55.
124 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 917
quinquies, pág. 912.
125 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 55; JOSSERAND, tomo II, 3 a. edición, Nº 33
bis, pág. 25; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 459, pág. 401.
126 Rev., tomo 22, 2a. parte, sec. 1a., pág. 547. Véase en el mismo sentido: tomo 29, 2a. parte, sec.
1a. , pág. 267 y tomo 9, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 325 (Corte Suprema).
127 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 57.
128 Así se ha fallado en Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 620.
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 43

fortuita de la cosa o la imposibilidad de ejecución acarrea, según las cir-

cunstancias, o la extinción definitiva del contrato o la extinción o modifica-
ción de sus efectos mientras dura el impedimento129. Así, la destrucción
parcial de la cosa arrendada autoriza, a lo menos, una rebaja del precio o
renta (art. 1933) y la total, pone término al contrato (art. 1950, Nº 1º); el
contrato de trabajo, a su vez, termina por muerte del empleado u obrero
(arts. 9, Nº 5º, 163 y 164, Nº 3º, C. del T.).
3º La teoría de la imprevisión sólo ha sido admitida en los contratos de tracto
sucesivo, mas no en los de ejecución instantánea. Se ha estimado que sólo en
ellos la transformación de las condiciones económicas bajo las cuales se cele-
bró el contrato puede hacer realmente ruinoso su cumplimiento para alguna
de las partes130.

129 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 57; JOSSERAND, obra citada, tomo II, Nº 33
bis, pág. 25.
130 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 45, pág. 58; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición Nº 33 bis, pág. 25 in fine.

tos del acto o de la nulidad. Nada obsta
para que reporte el consiguiente benefi-
cio y renuncie a la inoponibilidad.
64. Extinción de la inoponibilidad. La
inoponibilidad se extingue por diversas
causas.
La inoponibilidad de forma se extin-
gue por el cumplimiento de las formali-
dades omitidas.
Se extingue la inoponibilidad por la
renuncia del tercero, ya que mira a su
personal interés.
En fin, la inoponibilidad se extinguirá
por prescripción en todos aquellos casos
en que debe hacerse valer como acción;
las excepciones son generalmente impres-
criptibles y, en consecuencia, no se extin-
guirá por la prescripción la inoponibili-
dad que deba hacerse valer de este modo.
65. Inoponibilidad y nulidad. Difiere
la inoponibilidad de la nulidad en que
no ataca el acto mismo sino sus efectos.
El acto es válido, produce efectos entre
las partes, pero tales efectos no alcanzan
a los terceros.
La nulidad destruye el acto erga om-
nes; la inoponibilidad, entre tanto, deja
subsistente el acto en la medida en que
no lesiona a terceros.
V. INTERPRETACIÓN DE LOS
CONTRATOS
66. Concepto. Interpretar un contra-
to es determinar el sentido y alcance de
sus estipulaciones.
La interpretación del contrato tiene
lugar cuando los términos de que las par-
tes se han servido son oscuros o ambi-
guos; cuando, a pesar de su claridad, son
inconciliables con la naturaleza del con-
trato o con la evidente intención de las
partes; cuando, en fin, la comparación
de las diversas cláusulas, consideradas en
conjunto, hace surgir dudas acerca de su
particular alcance.
Corresponde al juez interpretar el
contrato para asignar a la convención los
28
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efectos que las partes han querido atri-
buirle.
El juez en esta tarea debe poner a
contribución la lógica, el buen sentido,
la experiencia; a la vez es una tarea de
conciencia y buena fe.
67. Carácter de las reglas legales de
interpretación. Para orientar la labor del
juez, el legislador ha formulado las re-
glas de interpretación de los contratos de
los arts. 1560 a 1566.
La interpretación del contrato corres-
ponde soberanamente a los jueces del
fondo y escapa al control de la Corte
Suprema. Si el juez se equívoca al inter-
pretar el contrato, más bien que las nor-
mas de que se trata, infringiría el con-
trato mismo.
68. Misión de la Corte Suprema. Los
jueces del fondo son soberanos para in-
terpretar la voluntad de los contratantes,
indagar cuál ha sido su intención y el
sentido que debe darse a las cláusulas de
la convención.
La Corte Suprema sólo interviene
cuando hay violación de ley, que se co-
metería en las siguientes hipótesis:
a) Los jueces del fondo establecen la
existencia de un contrato determinado,
pero le atribuyen consecuencias o efec-
tos diversos de los que prevé la ley.
De este modo, desconociendo las ne-
cesarias consecuencias del contrato, los
jueces del fondo infringen la ley que le
atribuye tales efectos.
b) Los jueces del fondo, a pretexto
de interpretar el contrato, no pueden des-
naturalizarlo y rehacerlo. La Corte Supre-
ma está autorizada para actuar y hacer
respetar el principio de que el contrato
es ley para las partes contratantes.
69. Métodos de interpretación. Dos
métodos se conciben para interpretar los
contratos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero de estos métodos se pre-
ocupa de indagar cuál es la voluntad real
de los contratantes. Suelen las partes em-
plear en la manifestación de su voluntad
 Primera Parte: Los contratos en general
términos inadecuados; la forma de la de-
claración traiciona, a menudo, su pensa-
miento íntimo. Trátase de establecer el
verdadero pensamiento de los contratan-
tes que debe prevalecer sobre la volun-
tad declarada.
Tal es el sistema que adopta nuestro
Código, tomado del Código francés.
El segundo sistema adopta un crite-
rio radicalmente diverso. La declaración
de voluntad tiene un valor en sí, inde-
pendientemente de la intención de sus
autores.
Para interpretar el contrato no debe
indagarse, por lo tanto, cuál ha sido la
intención de los contratantes sino el al-
cance que corresponde atribuir a la de-
claración, según el uso corriente, las cos-
tumbres, las prácticas admitidas en los
negocios.
Tal es el sistema del Código alemán.
70. La intención de los contratan-
tes. Consecuente con su sistema el Códi-
go establece, como regla fundamental de
interpretación, que la voluntad real de los
contratantes prevalece sobre los términos
en que se ha formulado dicha declaración.
El art. 1560, en efecto, dispone: “Co-
nocida claramente la intención de los con-
tratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras”.
La disposición no significa que el in-
térprete debe desentenderse de los tér-
minos del contrato. Debe admitirse que
las palabras, por regla general, traducen
con fidelidad el pensamiento. Si los tér-
minos son claros, lo será igualmente la
intención de las partes.
Sólo está autorizado el intérprete para
apartarse del tenor literal del contrato,
cuando contraría la intención de los con-
tratantes “conocida claramente”.
Para conocer la intención de los que
contratan, el Código ha señalado diver-
sas normas de interpretación.
71. Alcance de los términos genera-
les del contrato. El acuerdo de volunta-
des no puede referirse sino a la materia
que es objeto del contrato. A esta mate-
29
ria debe restringirse el alcance de las cláu-
sulas contractuales, aunque estén conce-
bidas en términos amplios o generales.
El art. 1561 dispone: “Por generales
que sean los términos de un contrato,
sólo se aplicarán a la materia sobre que
se ha contratado”.
De este modo, si las partes transigen
un juicio y expresan que finiquitan toda
dificultad entre ellas, actual o futura, la
generalidad de los términos de la tran-
sacción no hace que se entiendan transi-
gidas sino las cuestiones planteadas en el
juicio.28
72. Interpretación del contrato en el
sentido de que sus cláusulas produzcan
efectos. En esta investigación del verda-
dero pensamiento de las partes, es razo-
nable suponer que no han querido inser-
tar en el contrato cláusulas inútiles y
carentes de sentido.
Por este motivo, el art. 1562 dispone:
“El sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto deberá preferirse
a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno”.
73. Interpretación conforme a la na-
turaleza del contrato. Las cláusulas am-
biguas de un contrato deben entenderse
del modo que esté más acorde con su
naturaleza.
El art. 1563 establece: “En aquellos
casos en que no apareciere voluntad con-
traria, deberá estarse a la interpretación
que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato”. Las cosas que son de la natu-
raleza de un contrato se entienden per-
tenecerle sin necesidad de estipulación si
las partes no han expresado lo contrario,
se entiende que han querido incluir to-
das aquellas cosas que naturalmente per-
tenecen al contrato.
El art. 1563, inc. 2º, previene: “Las
cláusulas de uso común se presumen aun-
que no se expresen”.
28
A propósito de la transacción, el art. 2462
reproduce esta regla.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones
Es clásico el ejemplo de Pothier. Su-
póngase que se arrienda un predio rústi-
co por cinco años en $ 1.000; debe en-
tenderse que el precio es de $ 1.000
anuales, porque es de la naturaleza del
arrendamiento que el precio se pague por
años (art. 1944, inc. 2º).
74. Interpretación armónica de las
cláusulas del contrato. El contrato cons-
tituye un todo indivisible. Sus cláusulas
se encadenan unas a otras y es irracional
considerarlas aisladamente.
El art. 1564, inc. 1º, previene: “Las
cláusulas de un contrato se interpretarán
unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato
en su totalidad”.
75. Interpretación de un contrato por
otro. Las cláusulas de un contrato “po-
drán interpretarse por las de otro contra-
to entre las mismas partes y sobre la mis-
ma materia” (art. 1564, inc. 2º).
Puede el juez, por lo tanto, buscar
fuera del contrato mismo que se trata de
interpretar elementos para precisar su al-
cance. De otros contratos que anterior-
mente ligaron a las partes puede fluir con
claridad cuál ha sido su intención al vin-
cularse por un nuevo contrato.29
76. Aplicación práctica del contrato. La
aplicación práctica que los contratantes
han hecho de las estipulaciones del con-
trato, antes de que surgieran discrepan-
cias entre ellos, es decisiva para precisar
su genuino sentido y alcance.
El art. 1564, inc. 3º, establece que las
cláusulas contractuales podrán también
interpretarse “o por la aplicación prácti-
ca que hayan hecho de ellas ambas par-
29
Concuerdan estas reglas con las que el Có-
digo señala para la interpretación de la ley. El con-
texto de la ley servirá para ilustrar sus partes, “de
manera que haya entre todas ellas la debida corres-
pondencia y armonía”; asimismo, los pasajes oscu-
ros de la ley “pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mis-
mo asunto”.
30
tes, o una de las partes con aprobación
de la otra”.
Tal es la interpretación denominada
auténtica, cuya importancia real no des-
tacan suficientemente las disposiciones del
Código.
77. Casos especiales previstos en el
contrato. Para explicar el alcance de las
obligaciones de las partes o para evitar
dudas, suele el contrato prever determi-
nados casos o situaciones.
Por este solo hecho, no se entiende
que las partes han querido limitar los efec-
tos del contrato al caso o casos especial-
mente previstos. El art. 1565 dispone:
“Cuando en un contrato se ha expresado
un caso para explicar la obligación, no se
entenderá por sólo eso haberse querido
restringir la convención a ese caso, ex-
cluyendo los otros a que naturalmente se
extienda”.
78. Interpretación de las cláusulas
ambiguas cuando son inaplicables otras
reglas interpretativas. Prevé la ley, por úl-
timo, que resulten inaplicables todas las
demás reglas de interpretación.
Las cláusulas ambiguas deben inter-
pretarse en contra de aquel de los con-
tratantes que las dictó y a quien, en suma,
puede imputarse esta ambigüedad.
El art. 1566, inc. 2º, establece que “las
cláusulas ambiguas que hayan sido exten-
didas por una de las partes, sea acreedo-
ra o deudora, se interpretarán contra ella,
siempre que la ambigüedad provenga de
la falta de una explicación que haya de-
bido darse por ella”.
Pero si la ambigüedad no es imputa-
ble a ninguna de las partes, “se interpre-
tarán las cláusulas ambiguas a favor del
deudor” (art. 1566, inc. 1º).
VI. DISOLUCIÓN DE LOS
CONTRATOS
79. Causas de disolución de los
contratos. El art. 1545 establece que el
contrato legalmente celebrado constitu-
 Primera Parte: Los contratos en general
ye una ley para los contratantes y no pue-
de ser invalidado sino por consentimien-
to mutuo o por causas legales.
De este modo, el contrato puede te-
ner fin por un acuerdo de las voluntades
que concurrieron a generarlo y por di-
versas causas que señala la ley.
80. Consentimiento mutuo o resci-
liación. Por regla general todo contra-
to se disuelve por un acuerdo de volun-
tad de las partes. Es natural que la mis-
ma voluntad que le dio origen pueda
ponerle fin.
Esta regla tiene excepciones en un
doble sentido:
a) A veces la voluntad de los contra-
tantes es impotente para disolver el con-
trato, como en el caso del matrimonio.
b) Otras veces, es suficiente para po-
ner fin al contrato la declaración unilate-
ral de voluntad de los contratantes como
ocurre en el mandato (art. 2163, Nos 3º y
4º), en el arrendamiento (art. 1951), en
la sociedad (art. 2108).
81. Efectos de la resciliación. Los efec-
tos de la resciliación se extienden única-
mente hacia el futuro, ex nunc. Como con-
secuencia de que no opera retroactiva-
mente, la resciliación no afecta a terceros.
Los derechos que éstos adquirieron, mien-
tras el contrato se mantuvo vigente, sub-
sisten en su integridad.
De este modo, la circunstancia de que
se deje sin efecto un contrato de com-
praventa, a que siguió la correspondien-
te tradición, no afectará a los terceros a
quienes el adquirente enajenó la cosa o a
los terceros en cuyo favor constituyó una
hipoteca u otro derecho real.
Cuando el acuerdo de voluntades in-
terviene antes que las estipulaciones de
las partes se hayan cumplido, las obliga-
ciones que genera se extinguen. Supri-
mida la fuente de que emanan, las obli-
gaciones no pueden subsistir. A este caso
se refiere el art. 1567 que, entre los mo-
dos de extinción, señala la convención
en que las partes interesadas consienten
en darlas por nulas.
31
Pero si el contrato se ha cumplido, el
mutuo disenso no produce el efecto de
extinguir las obligaciones, que ya se ha-
bían extinguido mediante el pago. La eje-
cución del contrato libera a las partes de
sus obligaciones. En tal caso, la abolición
del contrato hace surgir nuevas obliga-
ciones: las que sean menester para des-
hacer lo hecho.
82. Resolución del contrato. La re-
solución del contrato es el efecto de una
condición resolutoria cumplida, especial-
mente de la llamada condición resoluto-
ria tácita. La condición resolutoria ope-
ra retroactivamente; suprime los efectos
del contrato para el pasado y para el
porvenir.30 En los contratos de tracto su-
cesivo la resolución recibe el nombre es-
pecial de terminación; por la peculiar
naturaleza de estos contratos, la termi-
nación produce únicamente efectos para
el futuro.31
83. Nulidad y rescisión. La nulidad
y la rescisión suponen que el contrato
adolece de vicios que lo hacen sucum-
bir.
La nulidad y rescisión suprimen los
efectos del contrato en el pasado y en el
porvenir. Anulado o rescindido el con-
trato, deben volverse las cosas al estado
anterior, como si no se hubiera celebra-
do jamás.
Mientras la resolución afecta sólo, por
regla general, a los terceros de mala fe,
la nulidad y rescisión afectan a los terce-
ros sin consideración a esta circunstancia
y sus efectos, por lo mismo, son mucho
más radicales.32
84. Otras causas legales. Merecen se-
ñalarse, todavía, como causas de disolu-
ción de los contratos, la muerte y el tér-
mino extintivo:
30
“De las obligaciones”, Nos 143 y sgtes.
31
“De las obligaciones”, Nº 167.
32
“De las obligaciones”, Nº 166.
 Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones

a) La muerte de uno de los contra-
tantes es un modo excepcional de disolu-
ción de los contratos; en principio, quien
contrata lo hace para sí y para sus here-
deros.
La muerte disuelve los contratos in-
tuito personae, como el mandato (art. 2163,
Nº 5º) y la sociedad (art. 2103).
b) También el plazo extintivo es cau-
sal de disolución. Así ocurre en la socie-
dad (art. 2098) y en el arrendamiento
(art. 1950, Nº 2).

32