Los objetivos de este módulo son comprender los debates que se llevaron a cabo entre el positivista

H.L.A. Hart y el teórico del derecho natural Lon Fuller.

Ha habido un debate de larga data entre los positivistas legales y los teóricos del derecho natural. Para el
positivista el derecho es simplemente "lo que es", la moral es "lo que debe ser" y el derecho es
fundamentalmente la separación entre "lo que es" y "lo que debe ser" en otras palabras el sistema legal
es un sistema independiente del "lo que es" y no necesita apuntar más allá de sí mismo a otras
concepciones, a otro sistema moral, a un sistema teológico o a lo que sea para justificar su existencia y
validez independiente y autónoma. Las teorías del derecho natural, sin embargo, rechazan este
argumento y piensan que el derecho se basa en algo más allá del sistema legal y que es específicamente
la moral, por lo que esta discusión entre el derecho y la moral ha tomado forma entre la teoría jurídica
positivista y la teoría del derecho natural.

Lugares donde esta discusión se vuelve más urgente para nosotros para resolver es en una situación
como las leyes claramente injustas que estaban en vigor durante el Holocausto nazi en la segunda guerra
mundial, esto pone de manifiesto el problema de la realidad de los problemas entre la posición legal
positivista y los teóricos del derecho natural vamos a abordar este amplio marco de argumentación entre
los positivistas y los teóricos del derecho natural por dos académicos legales particularmente brillantes
que representan estas dos posiciones. Uno es H.L.A Hart fue un positivista legal, el otro es Lon Fuller fue
un teórico del derecho natural. Hart y Fuller se involucraron en largos debates entre estas dos
tradiciones de jurisprudencia que comenzó cuando Hart publicó en el Harvard Law Journal Journal 1958
un artículo titulado "Positivismo y la Separación de la Ley y la Moral". Fuller respondió en la misma
revista con un artículo "Positivismo y Fidelidad al Derecho- Respuesta al Profesor Hart".

Hart publicó un artículo en el que aclaraba el significado del positivismo y hablaba de ciertas acusaciones
comunes contra el positivismo y enfatizando la separación del derecho y la moral, escribiendp
respuestas más completas al profesor Hart en la revista con esta idea de fidelidad a la ley. Hart
consecuentemente escribió "El Concepto de Derecho" un libro importante que esboza el positivismo
legal en el siglo 20. Fuller respondio con otro libro "La Moral del Derecho", en el que reafirma la
necesidad demantener una posición de derecho natural a pesar de la creciente popularidad del
positivismo.

Posteriormente, este debate continuó a través de artículos de revistas por lo que Hart y Fuller debatieron
a lo largo de sus vidas esta cuestión entre el positivismo legal y la teoría del derecho natural. Ahora en su
artículo original de 1958 Hart aborda tres críticas comunes que suelen hacer los teóricos del derecho
natural al positivismo legal. La primera era básicamente un problema que es comúnmente dirigido a los
positivistas legales que es que la de la "Teoría del Derecho como Mandato" de Austin es completamente
inadecuada, en otras palabras, John Austin uno de los primeros grandes positivistas y estudiantes del
filósofo utilitario Jeremy Bentham propuso el positivismo legal en el sentido de que dio una definición
del derecho que era completamente autónoma. Su definición de la ley sugirió que la ley es una orden
emitida por el soberano con una amenaza de sanción o castigo que la gente generalmente obedece por
lo que a través de estos cuatro conceptos las leyes ordenan, por lo que el concepto de orden que es
emitido por el soberano, es decir, el concepto de soberanía o autoridad que está respaldado por una
amenaza de sanción, es decir, el concepto de castigo y al que la gente es generalmente obediente por lo
que el concepto de obediencia. Estos cuatro conceptos nos permiten entender la ley y todo el sistema
legal como completamente libre, no hay necesidad de la moral y como se puede ver en esta definicion
de la ley como la orden del soberano ¿Donde podria encajar la moral?, tienes una orden, tienes un
soberano que emite esa orden, tienes el castigo que necesitas si rompes esa orden y la gente que es
generalmente obediente a esa orden. No necesitamos a Dios, no necesitamos la moralidad, no
necesitamos nada más allá del sistema legal para entender la naturaleza de la ley.

La segunda acusación contra el positivista se llama el problema de la penumbra. Ahora la penumbra se

refiere a algún tipo de amenaza o sombra (Umbra es el latín para una sombra) es este tipo de problema
que se avecina a la hora en lo que se refiere a que ocasionalmente cuando se intenta determinar el
significado de una palabra dentro de una ley, el significado establecido, la definición del diccionario, por
ejemplo, parece completamente obsoleta o inadecuada para cubrir lo que son las consideraciones, así
que un juez debe interpretar lo que debe significar. Ahora esto plantea la cuestión de ¿No estan
decidiendo los jueces "lo que es" por "lo que debe ser"? Esta es el tipo de acusación que un teórico del
derecho natural podría plantear a un positivista legal, que la posición legal positiva establece separar el
derecho de "lo que es" de la moral, "lo que debe ser", y sin embargo el problema de la penumbra
muestra claramente que incluso los jueces positivistas están decidiendo "lo que es" por "lo que deberia
ser". En otras palabras, los jueces están decidiendo lo que esta ley debe significar porque no es en sí
misma clara usando "lo que deberia ser"

Hart sugiere que este segundo problema que las esferas del derecho natural acusan a los a los
positivistas de sucumbir se resuelve en realidad fácilmente considerando que "lo que deberia ser" no se
entiende como una moral en un sentido moral sino que debe entenderse dentro de un marco jurídico
racional, por lo que el "lo que deberia ser" no es apelar fuera de la ley, sino apelar a la consistencia
interna de la ley, los positivistas se enfrentan a un tercer desafío, que es la ley moralmente mala. Como
hemos mencionado el ejemplo más llamativo es el régimen legal del Tercer Reich o el otro régimen
alemán, el régimen nazi, que era un conjunto de leyes internamente consistentes, moralmente malas
leyes, por lo que los positivistas legales tienen un profundo y serio desafío contra ellos por parte de los
teóricos de la ley natural que dicen que hay que tener un principio superior detrás del sistema legal, de
lo contrario no hay forma de condenar un sistema legal como el régimen nazi que cometió tantos
crímenes contra la humanidad.

Así que estos tres argumentos que Hart articula en su artículo original son la sustancia que Hart y Fuller
debatirán. La respuesta de Fuller a Hart dice que no le convence la argumentación que Hart plantea en
cuanto a la justificación del derecho como mandato, del problema de la penumbra y el como resolver el
problema de la ley moralmente mal. Hart defiende una teoría del contenido mínimo de la ley natural, es
decir, para superar el problema de las leyes moralmente malas Hart permitirá una cierta influencia de
moral dentro del sistema legal, pero se refiere a esto como un mínimo absoluto en otras palabras, sólo la
infiltración moral que sea necesaria para mantener la consistencia interna del sistema legal así evitar las
leyer moralmente malas.

Se da una discucion en el positivismo sobre diferentes tipos de positivismo. En términos de positivismo

de inclusión que permite una cierta moralidad en el sistema legal y el positivismo excluyente que no
permite absolutamente ninguna consideración moral en el sistema de derecho. El derecho es "lo que es"
y la moral es "lo que debe ser" y el sistema jurídico es fundamentalmente "lo que es" que la posición
positivista excluyente (no hay lugar para la moral) está corriente esta representada por el filósofo jurídico
filósofo Joseph Rats, pero aquí encontramos que Hart ofrece una especie de pasos hacia un sistema
positivista inclusivo ahora más completo. Por otro lado el teórico del derecho natural Lon Fuller no está
claro si para Hart ,el positivista que está que está dispuesto a incluir un poco de consideraciones
morales,la distinción entre "lo que es" y "lo que debe ser es" realmente sobre la moralidad, en otras
palabras, Hart dice "lo quedebe ser" si se entiende desde la posición de la ley natural es un intento
depreservar un "precioso principio moral", ahora Fuller dice que "lo que debe ser" de acuerdo con la ley
natural no es sobre la preservación de un "precioso principio moral", es sobre la preservación de la
"fidelidad a la ley", en otras palabras, Fuller está sugiriendo que los positivistas legales están moralizando
la naturaleza de la moral, cuando en realidad la entrada de la moral en el sistema legal ya está ahí en los
positivistas cuando vemos que el intento de reconciliar internamente todos los principios jurídicos es
visto como un valor, "fidelidad al derecho" ese valor es el valor fuera del sistema jurídico al que el el
sistema jurídico necesariamente se refiere, permítanme tratar de reafirmarlo de otra manera.

Los positivistas han dicho que el sistema legal es libre y autónomo. Cuando decidimos "lo que debe ser",
sólo estamos decidiendo "lo que debe ser" desde el marco del sistema legal, así que no hay apelación a
nada más allá del sistema legal. Por el contrario, los naturalistas afirman que esta doctrina de la
"Fidelidad a la Ley" que te hace querer hacer la ley sea internamente consistente no es algo que salga de
la ley en si, es algo a lo que se apela para hacer la ley consistente, por lo que la noción de "Fidelidad a la
Ley" está más allá de la ley, es una idea de segundo orden, esta por afurea del sistema legal y dice que el
sistema legal debe tener fidelidad y claridad y no contradicción y la posición de Fuller es que es este el
contenido mismo de la moral en el positivismo legal que los positivistas legales no reconocen y en su
lugar acusan a los teóricos del derecho natural de estar preocupados por su "preciosa moral".

Así que Fuller sugiere que los positivistas legales crean un hombre de paja diciendo que la moral que
piensan los teóricos del derecho natural es una especie de "principio moral precioso". El argumento de
Fuller establece que, la propia "Fidelidad al Derecho" que los positivistas afirman, es en realidad una
fuente moral externa al derecho que informa al sistema jurídico.

Además, en la respuesta de Fuller al Hart, Fuller hace una distinción entre la moral externa y la moral
interna, por lo que la moral externa puede ser concebida como una moral que uno debe respetar la ley,
la fusión entre la legalidad y la moral. Por lo que algunas personas fusionan lo que es la ley y por lo que
requiere la moral pero está claro que todo lo que es moral no está legislado y todo que aparece en la ley
no tiene nada que ver con la moral por ejemplo una ley puede estar simplemente por la seguridad de la
persona concebida en términos puramente médicos y no en términos morales, o una ley podría ser
puesta en marcha sólo para implementar ciertos estándares que son requeridos para mantener una
calidad o algunas otras consideraciones morales, por lo que el solapamiento entre la ley y la moral no
está del todo claro, así que pensar que cuando los teóricos del derecho natural hablan de la relación
entre el derecho y la moral, se trata de una especie de sentido externo de la moral como si ser legal es
ser moral o para ser moral hay que ser legal, esto no es en absoluto lo que significa necesariamente la
posición de la ley natural que vincula la ley y la moral. Sino que es una es una moral interna de la que
estamos hablando, también podemos referirnos a ella como conciencia. Así que Fuller cree Hart es
realmente consciente de esta moral interna que se refiere a ella como la "Justicia en la Administración de
las Leyes", así que los positivistas legales también tienen un sentido de ciertas preocupaciones
obligatorias sobre la justicia, a veces se refiere a esto como el "principio de justicia natural" que
discutimos en otro módulo sobre la justicia natural.

Ahora los positivistas aceptan los principios de la justicia natural piensan, por ejemplo, que uno no debe
ser a la vez el juez y el acusado en su propio caso, esto viola la justicia natural por lo que nunca
podríamos permitir eso dentro del derecho incluso concebido como positivista u otro principio de
justicia natural que ambas partes de un caso deben ser escuchadas, no toleramos que sea justo que un
juez escuche al acusado pero no escuche a la víctima o si el juez escucha a la víctima y se niega escuchar
a la persona acusada, ambas partes deben ser escuchadas para que tengamos la sensación de que se ha
hecho justicia. Ahora este principio de justicia natural es aceptado por los positivistas legales y Fuller
argumenta que esto es una la entrada por la puerta trasera de la moral en el positivismo legal, ahora
veamos el problema de la penumbra. El problema de la penumbra esta es una distinción extraña. Hay un
claro ejemplo aquí que el propio Hart utiliza, la ley establece que los vehículos no están permitidos en un
parque, ahora por ejemplo, alguien ha llevado su bicicleta a un parque y un policía le pone una multa por
violar la ley que dice que los vehículos no están permitidos en el parque. ¿Qué significa este término
vehículos? significa bien claramente vamos de lo que es la definición de vehículo a lo que debería ser la
bicicleta no debería estar incluida en la definicion de vehiculos . ¿Porque no? Porque la ley debe
referirse a los vehículos motorizados que no contaminan la atmósfera del parque, etc., para que un juez
entienda la naturaleza de lo que está en la ley según las razones que la sustentan o "lo que debe ser"
apelando a estados más completos, se trata de ver la correlación de "lo que debe ser" en "lo que es"
pero como ya había sugerido Hart dijo como en todo esto es sólo un proceso interno de lo que debe ser
basado en la categorización y armonización del sistema total de leyes. El problema de la penumbra sigue
siendo uno de los principales temas de debate entre los positivistas jurídicos y los teóricos del derecho
natural sobre si el derecho es "lo que es" o también "lo que debe ser".

Ahora pasamos a otro tema de discusión la relación del derecho y la moralidad en términos de leyes
moralmente malas en esto nos dirigimos a otro caso que se conoce como el "Caso del Informante" en
este caso una esposa había informado a las autoridades, es decir, a los nazis, del insulto de su marido
contra el líder Hitler, había una ley que decía que cualquiera que insultara a Hitler sería objeto de
persecución penal. Ahora la mujer informó al Partido Nazi que su marido en casa insulta a Hitler. Las
tropas vinieron y se llevaron al marido y en última instancia, se enfrentó a la muerte. Después de la
guerra después de que el régimen nazi fuera desmantelado por la victoria de los aliados, hubo muchos
juicios para condenar a estos nazis por crímenes de guerra y contra la humanidad, como el juicio de
Nuremberg o más tarde el juicio contra Eichmann que fue responsable de enviar a los judíos a su muerte
a Auschwitz y los campos de exterminio. También hubo juicios relacionados con crímenes como este, así
que esta mujer no era un funcionario nazi, no era un miembro de las SS ni nada por el estilo. Era sólo una
civil que había aplicado la ley, ahora la pregunta es ¿Debería ser castigada? Bueno, ¿qué diría un
positivista? Ella estaba siguiendo la ley. La ley es "lo que es", no es asunto de ella si debería hacer " lo
que debe ser".

La ley es una orden emitida por el soberano bajo amenaza de sanción bajo un regimen que ella estaba
bajo obediencia. Los teóricos de las leyes naturales, por otro lado, argumentan que ella no debería haber
aplicado esa ley porque esa ley viola todos principio de nuestra conciencia, nuestra moral interna y no
hay razón para que ella para salir corriendo a decir a los nazis que su marido en casa es esta
simplemente criticando a Hitler. Ahora durante el juicio el veredicto que fue dado por los jueces aliados
fue que el estatuto bajo el cual la esposa reclamaba protección era contrario a la conciencia sana y todo
el sentido de la justicia para cualquier ser humano decente por lo que ella no podía reclamar la
protección "que sólo estaba siguiendo la ley" esta fue la decisión que se tomó y fue castigada, fue
castigada porque siguió la ley.

Siguió la ley y fue castigada. Ahora esto es imposible de concebir bajo un régimen puramente positivista.
En la teoría del derecho natural es muy fácil ver que había una ley mala, una ley moralmente mala, no
una ley legalmente mala, podría haber sido consistente con todo el sistema legal, pero había una ley
moralmente mala. Esta mujer estaba obligada por algo más allá de la ley, la moral interna, para no
denunciar a su marido. Ella eligió denunciar a su marido y por lo tanto ella violó no la ley sino los
principios básicos de la conciencia humana y ella debe ser castigada. Ahora un razonamiento similar se
decidió en muchos otros casos en las leyes de Nuremberg, en el juicio de Adolf Eichmann así que lo que
toda esta jurisprudencia posterior a la Segunda Guerra Mundial parecía mostrar el triunfo de la victoria
del derecho natural sobre el positivismo legal, así que aquí hemos discutido el problema de la penumbra,
hemos discutido el problema de la ley moralmente mala, ahora que pasa con las criticas de la Teoria de
Mando (Orden, soberano, castigo, obediciendia) que son niveladas contra el positivismo legal, bueno,
Hart inauguró un sistema para hacer el positivismo de alguna manera más matizado que la "Teoria del
Mandato" de Austin. Ahora la teoria de Austin era que la ley es una orden emitida por el soberano con la
amenaza de sanción a la que la gente es obediente, pero ¿es realmente así? Todas las leyes son distintas,
hay numerosos tipos de leyes administrativas, numerosos tipos de leyes civiles y familiares que no tienen
nada que ver con el marco de la definición de la ley que Austin propuso. Así que el Hart comienza a
abordar este problema inaugurando una distinción entre reglas primarias y secundarias.

Las reglas primarias son las que más encajan en el sentido de Austin y las reglas secundarias tienen que
ver con el funcionamiento de las reglas primarias que incluyen según Hart reglas de reconocimiento,
reglas de cambio, reglas de adjudicación y todo tipo de otras reglas administrativas que ciertamente
obligan a los funcionarios públicos, pero no son necesariamente las que obligan a los ciudadanos y a
todo el cuerpo político, así que al matizar la Teoría del Mandato del Derecho, Hart sirve para rescatar los
principios básicos del positivismo de la crítica de que la definición del derecho en el positivismo es
empíricamente inexacta.

Por lo que hemos visto la posición de Hart sobre cómo abordar los problemas de mando, cómo abordar
los problemas de la penumbra y cómo abordar los problemas de la moral en el derecho. Lo que hemos
notado es que mientras los dos primeros son bastante exitosos dentro positivismo jurídico, la tercera,
sobre la distinción entre moral y derecho y cómo tratar el derecho moralmente malo, plantea un
profundo problema al positivismo jurídico y casi parece que la Segunda Guerra Mundial y la
jurisprudencia que salió de la Segunda Guerra Mundial parece favorecer las teorías del derecho natural
pero debemos tener en cuenta que en el razonamiento jurídico no es tan pura y distinta la separación de
la teoría como se encuentra en por ejemplo la filosofía moral o la epistemología u otros temas de
filosofía, mientras que en la epistemología asumiríamos que o bien eres escéptico del conocimiento o
optimista sobre el conocimiento, pero no puedes ser ambas cosas, en el razonamiento jurídico, sin
embargo, participa libremente en varios tipos de métodos deliberativos. Por lo que podemos optar por
adoptar tanto un enfoque deontológico como uno consecuencialista, lo que queda claro, por ejemplo, en
creer que todos los seres humanos están dotados fundamentalmente de una dignidad que es inalienable
y, sin embargo, en el mismo sistema jurídico permitir algo como la pena de muerte por lo que el
razonamiento jurídico participa de más fluidez en enfoque que otras formas de una filosofía como la
epistemología o la filosofía moral y justo por eso es posible tener un marco amplio que se adhiera al
positivismo jurídico que introduce elementos de apelación a la justicia natural o al derecho natural
cuando es necesario. Por lo que varios positivistas o personas que interpretan la naturaleza de estas
teorías sugieren que, en su mayor parte, el positivismo se sostiene pero en circunstancias extremas
como el régimen de Hitler fue ciertamente un extremo entonces, en última instancia, las apelaciones a
algo más allá, al dercho natural en la jurisprudencia.

Bien la sugerencia de Hart entonces podría ser algún tipo de positivismo inclusivo pero Fuller sugiere
que esto no es ni de lejos adecuado aceptar esto.

Fuller argumenta que el positivismo es todo un error y la teoría del derecho natural es correcta por lo
que en la comprensión del derecho y la moral no son sólo ciertos en casos extremos en los que
entendemos esa influencia sino que cada momento, cada día del derecho está apuntando más allá de sí
mismo, a consideraciones morales.

Para completar para Fuller hay ocho principios particulares que conforman la moralidad interna del
derecho como tal, de nuevo no sólo una ley en ciertas circunstancias, sino la ley como tal, y esta es su
versión procesal de la ley natural, ¿cuáles son estos ocho principios?

La ley debe ser existente, no ad-hoc, ,

La Ley debe ser promulgada, todos hemos oído que la ignorancia de la ley no es excusa, pero eso sólo
puede ser cierto si la ley es ampliamente promulgada ¿Cómo podría no ser ignorante de la ley si la ley, lo
que es la ley, no es ampliamente difundida?

La ley debe ser prospectiva y no retrospectiva, es decir, cuando los legisladores establecen la ley, ésta se
aplica a partir de ese momento.

La ley debe ser claramente establecida y comprensiva, en otras palabras, tiene que tener sentido en sí
misma y en relación con el sistema más amplio de leyes.
Los distintos aspectos de la ley deben ser coherentes entre sí, así que el derecho de familia debe ser
coherente con el derecho penal. No se debe permitir que haya prácticas consuetudinarias en un ámbito
de la ley que se prohíben en otro dominio de la ley.

La ley debe ser constante o relativamente duradera, en otras palabras, no debe estar en vigor durante un
breve período y luego no y luego volver a entrar en vigor, lo que dificulta el cumplimiento.

La ley debe aplicarse y administrarse como se indica, por lo que esto pone una obligación en los que
administran la ley como fue decidida por el Parlamento, por lo que las leyes, cuando se convierten en
reglas, deben ser consistentes con la ley.

Ahora todos estos principios parecen ser aceptables para los positivistas, al menos a primera vista, estos
parecen ser los principios basicos que entendemos por justicia natural obviamente para que una ley sea
valida debe ser posible obedecerla, evidentemente, para que una ley se aplique, debe aplicarse de la
forma en que fue concebida evidentemente, la ley debe ser prospectiva y no criminalizar una actividad
antes de que se comiera antes de que fuera incluso un delito. El argumento de Fuller es que todos ellos
están claramente basadas en un sentido moral interno de que es moralmente incorrecto condenar a las
personas sin ser escuchadas, es moralmente incorrecto esperar que las personas sigan una ley que no
pueden seguir, es moralmente malo aplicar una ley de manera diferente a como fue concebida
originalmente, es moralmente incorrecto encarcelar a una persona por una ley que no tenía ni idea de
que existía, ya que no fue promulgada, y así sucesivamente, por lo que esta es la infusión del proceso
legal con la moral desde el punto de vista de la teoría de la ley natural de Fuller

Entonces empecemos a resumir, para Fuller la ley debe servir a un propósito, su sistema legal no es una
cosa que flota libremente, sino que apunta a un propósito superior que es lograr el orden social
mediante el sometiento del sistema de la ley al escrutinio moral, a las reglas morales. El incumplimiento
de estos principios hará que las leyes no sean válidas.

Fuller parece afirmar que Hart en su teoría de contenido mínimo de la moralidad que había mencionado
que su positivismo inclusivo específicamente, es la base para algún tipo de unidad entre las dos
posiciones, por lo que Hart dice permitir algún elemento básico mínimo de la moralidad para arrastrarse
en la posición de Fuller. Es ahora este debate un verdadero debate porque tenemos compartimos un
terreno común este establece algunos de los terrenos comunes para la forma en que este debate
continúa, de hecho, el debate