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    LECCIONES DE DERECHO PENAL ECONOMICO Y DE LA EMPRESA PARTE GENERAL Y ESPECIAL Jestis-Maria Silva Sanchez (dir.) Catedratico de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra Ricardo Robles Planas (coord.) Catedratico de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra Ramon Ragués i Valles Raquel Montaner Fernandez Catedratico de Derecho penal Profesora Agregada (interina) de Universidad Pompeu Fabra Derecho penal Universidad Pc Fabr José R. Agustina Sanllehi ae i ee Catedrtico acreditado de Derecho Iv6 Coca Vila penal Investigador Ramén y Cajal Universidad Internacional de Catalunya Universidad Pompeu Fabra David Felip i Saborit Albert Estrada i Cuadras Profesor Titular de Derecho penal Investigador Juan de la Cierva Universidad Pompeu Fabra Universidad Auténoma de Madrid Elena Inigo Corroza Javier Cigiela Sola Profesora Titular de Derecho penal Profesor contratado doctor a Universidad de Navarra Universidad Abad Oliba CEU Beatriz Goena Vives Profesora asociada de Dere: Universidad Pompeu Fabra Nuria Pastor Muioz Profesora Agregada de Derecho penal Universidad Pompeu Fabra Ana Carolina Carlos Profesora de Derecho p Universidad Pompeu F: ttigo Ortiz de Urbina Gimeno Profesor de Derecho penal y criminologia Universidad Complutense de Madrid Atelier LIBROS JURIDICOS _TEMA 1 INTRODUCCION AL DERECHO PENAL ECONOMICO-EMPRESARIAL Jestis-Maria Silva Sanchez (apartados I, Hy 11) Inigo Ortiz de Urbina Gimeno (apartado IV) SUMARIO I. EL_DERECHO PENAL ECONOMICO-EMPRESARIAL: 1. Introduccién; 2, Derecho penal econémico en sentido estricto y en sentido amplio. Il. EL DELITO ECONOMT. CO-EMPRESARIAL COMO DELITO COMETIDO EN UNA ORGANIZACION: I. Organiza- ciones licitas e ilfcitas; 2. Sesgos cognitivos y déficits volitivos: su incidencia en el Ambito econémico-empresarial. II]. LA DIMENSION SOCIOPOLITICA DEL DERECHO PENAL ECONOMICO-EMPRESARIAL, IV. POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA EN EL SISTEMA SOCIOECONOMICO: 1. La definicion de «politica criminal> y sus implica- ciones; 2. Criminologia del delito econémico-empresarial: el debate en torno a la nocion de «delincuencia de cuello blanco»; 3. Prevencién del delito economico- empresarial: édisuasin 0 convicci6n (ética)? BIBLIOGRAFIA. |. EL DERECHO PENAL ECONOMICO-EMPRESARIAL 1. Introduccién El omo es sal dogmatica del hecho punible se ha construido desde hace sigl Stave de los delitos de sangre. Es cierto que la doctrina ha trai lizar el proceso de atribuci6n de responsabilidad por hechos pe: Sentando criterios vélidos para toda clase de delitos. Pero tam tente su vinculacion a aquel paradigma y las dificultades exist 27 Jestis-Maria Silva Sanchez / fhigo Ortiz de Urbina Gimeno como pretende distanciarse de él. No en vano, bastantes soluciones en la teorfa, clasica del delito responden a Spapratnci on oor SUE GAM de los he. chos lesivos realizados por un agente contra la vida o salud de otro. Esta intui. cién —cuya existencia ha sido confirmada por los estudios mas recientes de Ja neurobiologia y de las ciencias del comportamiento— se concreta en tres crite. rios esenciales (RODRIGUEZ HORCAJO): (i) el de la causalidadreficiente (produ. run dario mediante accion es més grave que hacerlo por omision); (ii) el de lainteneién (producir un dano con intencién es mas grave que hacerlo solo con previsién o representaci6n); y (iii) elsdel¥contaeto(producir un dano mediante contacto fisico directo es mas grave que hacerlo sin tener tal contacto). La teo. ria del delito, al establecer sus conceptos normativos, ha intentado alejarse tan. to de estas apreciaciones intuitivas como, en general, de la presién emocional derivada del hecho de tener que analizar la conducta de quien se ha «mancha. do las manos de sangre». Sin embargo, como se ha indicado, es discutible que lo haya conseguido siempre. Ello se ha debido, en parte, a que uno de los del; tos més representatives de las preocupaciones de los autores del siglo XIX —e} hurto— tampoco incorporaba estructuras sustancialmente distintas a las de] homicidio. El délité €condémico-empresarial Si muestra rasgos significativamente dis. tantes de los propios del delito paradigmatico. En primer lugar, tiene por obje- to especifico de ataque bienessjuridicossdistintes de la vida o la salud indiy duales. Ademés, estos bienes desmenonentidad son protegi ie aspuestas-enspeligro o afectaciones distintas del dano en sentido estricto. bienes juridicos mas caracteristicos de este sector son los de naturaleza patri monial individual asi como los de titularidad supraindividual, sean estos socia- les 0 estatales. Los nuevos paradigmas de delito son —junto con la estafa— administracién desleal, los delitos medio-ambientales, los tributarios y los que afectan a los mercados financieros. Esto no excluye que la actividad econémico-empresarial pueda tener en oca —como efecto secundario— la produccién imprudente (0 incluso dolosa’ de la muerte de alguien, como sucede en los accidentes laborales, en la lidad por la comercializacién de productos defectuosos y en casos simi demis, debe considerarse la responsabilidad empresarial por delitos chos humanos, objeto de discusién en el ambito internacional desde p siglo XXI (AMBOS). En segundo lugar, los delitos econémicos-empresariales: (i) ; (ii) arsujetosidistanei espacio-temporales de la produccién directa del resultado tf cas ocasiones, apt i (iv) en ellos suele haber una pluralidad.de:intervinientes» 28 Tema 1. Introduccion al Derecho penal econémico-empresarial En tercer lugar, los ni que en los delitos sicos constituyen factores contingentes, muestran en el Ambito econémico un cardcter pricticamente n cesario, Se constata en él una c nte importan- Ula ciberdelincuencia, Ademés_y sobre todo Q@aleenGmiG ese ‘es decir, cometido en una organizacion de personas Asi las co: » Fesulta dudoso si es correcto utilizar la teorfa clasica del delito para la valoraci6n ¢ imputaci6n de los delitos de empresa o acaso seria mejor construir una teoria del delito especifica para los delitos econémicos-empresa- riales. Ahora bien, la mayorfa de los delitos econémicos se castigan con penas privativas de libertad, en ocasiones muy elevadas. Incluso préximas a las propias de los delitos contra bienes personales. Por eso, no debe generarse para ellos ningiin sistema excepcional, ni en la dogmatica de la teoria del delito, ni en las gencias politico-criminales de garantia. 2. Derecho penal econémico en sentido estricto y en sentido amplio Cabe manejar un €OREEPEO|ESEIELS de Derecho penal econdmico. Este designa al conjunto de 6 Son ejemplos de este nticleo del Derecho penal econémico los delitos en materia de formacidn de precios, de contrab ibutarios. Sin embargo, resulta preferible acoger un concepto Este comprende el conjunto de Es decir, que concierne al Derecho penal de la actividad econdmica, Si perspectiva amplia, cabe incluir en el Derecho penal econ6mico, y pese a sti naturaleza estrictamente patrimonial, a las estafas 0 nistracion desleal que tienen lugar en el contexto de las relaci o comerciales. O los delitos contra el medio ambiente. Pero sucede ademas que la actividad econémica, aunque ¢ propio del ser humano en general, es realizada de modo determinados agentes. Estos son denominados comerciantes. merciante individual apenas existe. El agente econdémico comerciante social. El delito econémico lo cometen, por grados profesionalmente en las estructuras organizadas que nombre de empresas. De ahi que tienda a hablarse, casi Derecho penal econémico, de Derecho penal de la actividad techo penal econdmico y de la empresa, 0 bien de Derecho empresarial. En efecto, este Marta Stina Sanchez Ugo Ortic de Urbina Gime . En realidad, lo ci elemental que esta sea. Pero:ello.esmuyrinfrecuente. F jad, 10 ciexiojey fundamentalmente, el de las organizacione ; 'y operan de modo permanente en el mercado, Con Ia forma de su personalidad juridica —esto es, lad ier varias sociedades mercantiles, asociaciones civiles o fundaciones— aqua Ie. con comtinmente denominadas empresas. La naturaleza publica, mixtag privada del capital de las respectivas personas juridicas da lugar a algunas dif eencias de tratamiento juridico-penal, pero eso es ahora una cuestiOn secunda fa. En cambio, si es determinante —aunque en absoluto fécil— Ia distinciény entre organizaciones econdmicas licitas e ilicitas. Ciertamente, & itor Una empresa en la que se ¢ empresa delictiva. Asimismo, e interesa es, personalidad juridica prop’ independencia de cual sea ‘ometen uno 0 varios delitos no es todavia ung Pero no puede negarse la existencia de. si, en todo el e delitos@Estas son, por ejemplo, aquellas que sistematicamente proceden a pag sobornos a funcionarios para la adquisicion de sus productos o la contratacié de sus servicios por parte de las administraciones ptiblicas. II. EL DELITO ECONOMICO-EMPRESARIAL COMO DELITO COMETIDO EN ORGANIZACION 1. Organizaciones licitas e ilicitas No esta claro cémo valorar la medida de la actividad deliet desde una empresa con el fin de caracterizarla como organizé bien como organizaci6n (todavia) licita. Una posibilidad es” de la facturacion obtenida mediante actividades ilicitas, taje de cierta entidad. Pero seguramente debe atenderse a estos de naturaleza estructural o teleolgica. En realidad, mientos legales nacionales, obligados por los tratados inter "an onganizacin criminal a toda aquella agrupaci6n es : ae trabajo ordenada a la comision de inal es, por tanto, teleolégico. Con to se est afladiendo una perspectiva nueva, de naturaleza 30 Tema 1, Introduccién al Derecho penal econémico-empresarial jiance —es:decitadesechazoabsoluto.a ja adopcion.de.cu PE 'b Jesquiera: medidas prevencion-desdelitospodria racterizada, como. una organizacion de, si quasi-eriminal Asi las cosas, se suscita una QUaGhiparielpacionfundamental: (i) La empresa econémic: ‘a en la que se produce una divisioredeletrabajo’ constines:delictivos: Esta es una organizaci6n criminal. (ii) La empresa economica en la que, existiendo un riesgo serio de comision de delitos por parte de sus cargos orginicos, directivos, empleados 0 co- laboradores, No:seadopta:medida*organizativaralguna:para: garantizar el cumplimientodejasnormasipenales por parte de estos. Si no se adop- tan medidas —qestasisom puramenteicosméticas— se trata aqui de una desorganizaci6n criminal» (sit venia verbo). En ella no se produce solo la atribucién de responsabilidad penal por los hechos delictivos come- tidos por sus integrantes, sino también una adicional consideracién de |a propia empresa como@WasPOrganizacion GEaMINAINEN realidad, la pre- vision de las «penas» de disolucién y de intervencién judicial para las personas juridicas da cuenta parcialmente de este fenémeno. ii) La empresa econémica en la que seadoptanmedidasidecumplimiente hormnativo; pero estas sonevante:insuficientesmE sta constituye el para \ covede empresa susceptible de ser hecha responsable penalmeénitelpor ‘os delitos cometidos por sus cargos organicos, directivos, empleados y colaboradores. Naturalmente, ello tendra lugar de modo adicional a la ipotetica responsabilidad de las personas fisicas. ‘a cpresa con medidas de:cumplimiento exanteidOneas ponden las personas fisicas a las que cabe atribuir i delitos concretamente cometidos. iv) En las organizaciones licitas —que son las que rien faetores que dificultan la atribucién de metido en su seno a personas fisicas concretas. estas son: (a) la apanemterestision"Ge"aceione tacién de los elementos del tipo y la « éticg tis competidores, al igual que un auditor se tiene por més idénec : heat Els ”Y riguroso que sus compatieros, Oe qe aietteetendssantioiens se dsc 1, en que un agen- te que se mue Ne EN UN entorno de riesgo se Tepresenta las consecuencias wn’ on el horizonte del éxito y tp con el del fracaso. En el caso del empresario, ello |e conduce obviamente a arriesgar més todavia. (iii) La | se da en la medida en que un sujeto cree que puede influir o controlar determinadas situaciones en las que, en reali- dad, el azar y otros factores ajenos a su voluntad desempenan un papel determinante, Se trata de un Sesgo relativamente comiin entre quienes trabajan en condiciones Peligrosas. En efecto, es frecuente la minusva, loracién del riesgo laboral entre los trabajadores, por su habituacién a él, al igual que lo es la del rie #g0 de negocio entre los directivos (iv) El a6 ¢s expresidn de la resistencia al cambio de opinion. Una vez que un agente se ha formado un criterio, tiende al hi- aoe nucismo de la nueva informacion que contradice su creencia. En fr rhae caOBe acriticamente y de forma veloz toda informacion con- ees Con aquella, En el mundo de la empresa, ello conlleva una fuer- bio, lo que es perceptible, por ejemplo de sus ac te resistencia a la revision y el cam en los abogados internos, se relacionan de modo ger » por ejemplo, en el dad de voluntad, se manifiestan (sesgovdespresente: present bias). : duciran. con:posterioridads aunque estas sean més elev: “ empresa, ello fomenta, por ejemplo, los sistemas retribi 4 corto plazo En el caso del agente que actta en el marco de un gruy °esg08 anteriores se intensifican como consecuencia de ula y de la division funcional del trabajo. Pero ademas ‘Si, por ejemplo, esesgo de conformidad; que Jest Maria Silva Smches Shiga Ortiz de Urbina Gimeno quier agente a mostrarse conforme con la opini6n de la mayorfa, aun cua sus convicciones personales sean otras. O el efecto.del.rolasumido, en virtud el sujeto se identifica con el papel que le toca desempefiar en el cony to de la division funcional. La idea central es que la actuacién en el mareg un colectivo de personas conlleva la insercién del agente en la cultura co tiva, lo que da lugar a la asuncién de un sistema de creencias compartidas. provoca que los cédigos propios del grupo acaben por erosionar la cap de percepcién de la realidad por parte del sujeto. El sesgo de conformidad tenido efectos especialmente relevantes en el Ambito del buen gobierno co Se) icialmente concebida para neutralizar sesgos cognitivos de los consejos de administracién, no lograba sustraerse al fenémeno de adaptacién. Del mismo modo, la profesién de abogado interno de empresa poco ha respondido a la pretension de conse ane e fomento de lealtad al Derecho dentro de las organizaciones. En fin, la figura de los den minados ulclesgomplacenies ausgauusoen la base de la crisis del caso B ron en los Estados Unidos tuna manifestacion mas de los efectos de los de adaptacién, conformidad y confirmaci6n. En la toma de decision de los sujetos que obran en contextos organizados se ha observado la in cia de las fuerzas situacionales que generan especificas dinamicas de de responsabilidad. Los mecanismos de neutralizaci6n del significado conducta delictiva surgen desde perspectivas muy diversas. En este p fueron especialmente grificos los estudios de STANLEY MILGRAM efectordesobedienciaralla"autoridad. Estos pusieron de relieve que yoria de las personas, cuando se encuentran en un contexto jerarquice den a hacer lo que se les ordena. Ello puede responder a un sesgo et virtud el sujeto cree que lo que hace esta bien porque el superior se lo o bien a que acttie pese a ser consciente de la ilicitud de su conducta, do de que la responsabilidad se desplaza hacia aquel que imparte las Por otro lado, la actuaci6n en el marco de un colectivo da lugar a q tema de normas del Derecho penal (o del sistema social, mas en tre en colisién con otros sistemas de normas propios del da lugar a que el sujeto se forme un cédigo sintético propio. A la o la solidaridad con este, ot que deriva de la fungibilidad de la propia posicién, cont disminucién del sentido de responsabilidad. No en ultimo lugar, S€ a otros aspectos: la dii i i Tema 1. Introduccion al Derecho penal ccondmico-empresarial vosalerotonronctelas ; ) («peor seria cerrar la em- justificarlo-apelandova lealtades:superiores ra toda esta gente en el paro»);apelarmalexcesorderexigenciasceslaye presa y deja egulaciom: («si cumpliera todas las normas tendria que cerrar) apuntarloge-_ neralizadordella’conductatinfractora (

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