10 oUARDO Aor RUSSO
blicar conjuntamente con ellos, fueron inteslocutores liidos de
nuestras preocupaciones Ricardo A. Guibourg, Martin D. Farrell
y Carlos S. Nino, Finalmente, a enorme cantidad de ayudantes
{ue colaboraron alo largo de todos estos alos hace imposible su
‘mencién, ante el riesgo de caer en omisionesinjusas, Permita-
seme nombrar, en representacién de todos ellos al joven Nicolls
Malumian, euyo trabajo de coordinacin y supervision de los
textos, especialmente en el Capitulo V, hizo posible la presente
edi, A todos els como musta rt, va dean
ELAvTon
Abril de 1995
Covtruo
EL DERECHO COMO FROBLEMA
we evtte gue no mon capac mee
sive eno lo ec eta Bs at
‘hips spears paises to
Ihe Pievame
[irene mete pls
1. Mtundos posies
El esritor francés Georges Simenon, escribié en un palo
desu novela I Paso de fa Frontera, lo siguiente: “Durante toda
nuestra vide, desde nuestra mis tema infancia, se nos pide que
pertenezeamos a algo, que nos asemejemos alos dems. Se nos
oloca sucesivamente en diferentes grupos humanos, primero en
jardin de infantes, después en la escuela primis, para algunos
ficou ol momento del aprendizaje evn ein, pra ota Ia b=
asf universidado of euarel, y cada Vez aparecen muevas reglas
{y nuevas cosas prohibidas”
"Ahora, en el momento de comenzar a esbozar una Teotia Ge-
eral del Derecho, lo suftentemente general como para que abar
tq todos los mundos posibles, luego de recorerinnumerables
ra Sinan, BI Pay dee Frome, Ll De Cal, Buon, 1572 2 EDUARDO ANGEL RSD
textos, eorasyflosofias, no nos queda mucho més que lo que el
novelist francés expresara concisamente:reglas y pobibiciones
por doauier
La presente obra no encieras6lo un trabajo de tess sino de
imvestigacin, Tampoco puede ter considerada tna investigaion
historia, ms alli de las inevitabls referencias tmporo-espac
les, sino que resultaria mas apropindo su encuadramiento dentro
de ja Filosofia del Derecho, entendia éxta como discs racio-
nal de ls euestiones fundamentals del fenémmeno Hammado Deve
cho y no como un “sistema del mundo” de corte metafsic, Decia
‘Adora que “quien hoy elije por oficio el trabajo filosbico, ha
fe remuneiar desde el eomienz0 mismo ala usin con que antes
amancaban los proyecto loséficos: Ia de que seria posible aferat
la totalidad de lo real por la fuera del pensamienta, Ninguna Ra
2760 leghimadora sabia volver a dar caneigo mism en una real
dad cuyo orden y confguracion derota cualquier pretension de la
Razin a quien busca conocerla, so se le presenta como realidad
{otal en cuanto objeto de polémica, mientras inicamente cn ves
ios y escombros perdura la esperanza de que alguna vezlegue a
Ser una realidad earectayjusta”*,
Precisament, el pista de Adomo tanscrpto, define mejor
‘gue lo que el propio autor puaiea hacer, los limites del presente
trabajo: mostrar la ihusion de las distinasteorias que pretendieron
abarcar la esencia del Derecho desde una perspectiva unilateral y
redceionisa, al mismo tiempo que se exponen de las diferentes
feoriss con wha pretensién polemics, sin remunciar ala itopia de
tuna fra "Ciencia del Derecho”.
or ello antes de comenzara desarollar el inventario de esos
‘mundos, pensamos en la necesidad de redatar un "manual de ins
trucciones", dibujar un mapa o, simplemente, formular algunas
advertencas preliminares que fincionen como guia, al menos,
‘Como un cliusulslimtativn a eeprnesbilidad del ator
{Cusles son esos “Mundos posibles"? Tode historia es un
continuo y ls cores slo persiguen fines didicticos. Discrecio-
nnalmente, entonces, vamos a considerar tres mundos, con refe~
vot fie acacia) ne Pon A Beene
erin dion se pus col pes neon
TwonAOBRAL DEL DEREONO a
rencia cronogica en Occidente: El antiguo, que situamos desde
la Grecia Clisica hasta el advenimiento de la llustacion (siglo
‘AC. a siglo xv); el mademo, que situsmos desde la Hustacion
hhasia a segunda posguerra (siglo xvia siglo x2); y el pasmoderno
(falta de mejor denominacion), que stuames en los tiempos gue
fren a paride la fnalizacion de fa Segunda Guerra Mundi
En fa diagramacion del presente texto, se ha tatado esa
tema siguiendo el orden de esos mundos, aunque corresponde
tdvertir que nose trata, en rigor, de mundos sucesivos, sino que,
Por el conraro, siempre es posible encontrar vestigios 0 sobre
viveneias de un periodo en los siguientes.
La distinc bosquejada parte dela diferenciacibn respecto
de una euestién liminar la fegitimacién de aqulls Tesla y probi-
biciones de que hablaba Simenon. Los romanos declan que done
bia sociedad habla Derecho. A Cossi le bastaban dos personas
‘eneciproca presencia ara qc hubiera Derecho, dad qe es Gan-
icin minima generaba, de hecho, que ls conducts de uno pudie-
‘en se medias por las del oro (“conducta en intrferencia inter
subjtiva") Estas dos defniiones que marean un contexto maximo
(la Sociedad) y uno minimo (dos personas), para Ia existencia del
Derecho, se relacionan mis con la eficacia del poder que con le
legitiacidn del mismo (ver infra Cp. Il, punto 8)
Una Teoria General. del Derecho, independientemente de
cebmo se conceptuaiceséste, tiene que ser una tora rlatva alas
formas de legitimaro, més que al andlisis de ls formas de domi-
‘cién que los hombres han empleado sobre sis semejantes.
En el mundo antiguo podrfamos decir que Is legitmacin dl
Derechoera rascendente, vale decir que el fundamento de validez
‘tino se colocaba, tedricamente, mis ariba del monarea que Or
turaleza humana, asus limitaciones intelectuales y temporales
El pensar sistemitico, en cambio, satsface mejor las ansias de
perfeceiGn, de seguridad y de etemidad que toda persona arrasra
tras de si como un ancla para afirmarse en los infinitos.
El pensar problemético no tiene principis ni terminaciones.
‘Abords un tema por cualquier lad, por cualquiera de sus arstas, y
lo deja, mejor dicho, suspends sus indagaciones ali donde lo toms ia
‘och. El pens sistemitico, en cambio, proyecta un edificio hata
‘hus menores detalles, prev el destino de cada una de sus habit-
‘tones y eomedore,y no descansa hasta ver cooeluda a obra.
"El pensar problemético se considera esencialmente faible,
ct siempre pronto a admitir que se sefile un error y dispuesto
{ replantearse el punto para ratficarlo o rectifiario. En el pen-
‘ar sstemaico, et error no puede ser admitido ni siquiera como
hipStesis, Una fllaen el sistema, una fisua en la construcein y
toda ela e desploma. No ay lugar para remiendos. Es preciso,
{nal ca80, volver a constrir oto edificio desde los cients.
La ventaja del pensar sistemtco, vale decir, de un pensae
en fincidn de un sistema deductive, la podemos apreciar con el
Siguiente ejemplo. Los epipios tenian, nduéablemente, conoc
‘ientos geometricas en base a un condeimieno tipieamente em-
pitico. En bese a este saber pudiern realizar magniicas cons-
{rceiones, Pero este conjunto de mediciones empincas no podia
‘quivaler un sistema geométieo.Diremos que no trabajaban con
tm sistema de relas, sino.con un calogo de las misma, Frente a
‘da problema habia que rocurrira este eatdlogo y uilizar a regla
fecuada al caso, La revoluciOn que efecté Eucides, dentro de
[a geomet, fue la de establecer un sistema deductivo, En ver
de fnhajr enn i eatslogo de reglas,partié de un reducidisimo
Y tarativo conjunto de postulados fundamentals (axiomas) ¥ 2
partir de ali establei6 una cadena deductiva, que pretende solu-
tonar todos los casos posibles a partir de este conjunto minimo
deaxiomas, 16 ouRD0 ANGEL m0
4. Dain t“Dereeh’, of paradoja de abn
Mucha gente piensa qu el Derecho lo qu hacen los abo-
ado. No sl lov abognos, sino tambien losSuecesy ls legs
Kotor Los abogadn: tos juts 9 Tos tegitedaes tables Wo
creen ast Peo los sbogndos hacen muchas cosa dst Ase
soran asus lentes, an Tribunals, presenan estonia
om ros abogadcsytatan de convent alos ccs, Bete ates
los Trhnales compan dir, se toma ca hala
on un compatero dla secundaria que encerta por eu
nel bar Porn noche aid parpen de un enevento aan
Presenein un expecta os quetey dovmidan el dere
{ue os evs de cla au cas
Contos gilndores past oto tanto, Van l Congreso redac-
tan, presertany dissten proyectos de lees» otsonaineat;
1s Votan Pero tambien ete de al Congress daeen so i
cing, van aun ser de levis ya naa os efocan,
tesan alos nos. Alguos, los figs de semana, Vulven a 80
‘sri yalintan desde tbuna a exuip defi! oes
De les juss (y de ors magistadoy del Tussi fsa
les, dfersore,secreivon, assores st gions mo conte:
ae oli, ya que aan seri ees) sc pace deat o mena,
Redactan jf rman sntenciasyprovtdencas simples ese
él ofa solictado",“expidavetestimono" e), pero ambien
‘aml dentist, juegan l ade, een una ove Pll 9 vt
4ana cones con una sorts o senor 9 ser
Defniral Dereco como agullo gus hacen os abogades..”
presen, como Vero, apectonconfos Pro adem [oan
Ssbemos quienes som lo dbogatos, fs ysces Tos eglaores>
Sin media de verano, con tettny cinco gases tempers,
{ur ns eruzamos conn sor de ta cabal male oa
sauna de Talahuanoy Tuc, e rable qu seta de uk
ste. Pero se mismo sor hie fas al Senge
[esetrd diferencias exemas Cons ead extnocenchor ds
Vines en dmajane
demos vero que hacen ls abogads, per no dingo
{ideo de lomo jude en a acide. sn apa prea Ne de
ori, qu es justo agull que queamos defn. Pas soe
ue a periona gic wemos im abopado (oun Juez oun Tepe
‘eoain GENERAL DEL DERECHO ”
do, bio mera igi ev a jr,
enemes, pr tnt, tn problems de ren
Ep ots plan, n0 fy nada gue pods se selado con
edo dict, l msm tempo, “ai ex el famogo Derecho
el que tanto habla Delo gue se sigue qe el Derecho no es
tn cbjeroempiico une simple
Es dig extmor Fete na pared No poderos pati
de expert juries concrempan defi al Dee, ates
no sabes que elo ui" peo sl antes bem el
‘ico ya tenemos In denon qu paentamon ctr Buscando
Tents au camo erat ps usa rai
de suorgen, el loaned concep que, orci errata se nos
Presets como complejo y no enpico (al menos en el Seno
Bio encene
4. Pore cam
dea etimologin
Se ee
age en ae ee er
ee se ree oi feces ee
tein Gonna Pevsnde npa
ae rd ig conde prone
eye pearl inane
Perea rea eet ae
Sonim cme ede bn Eon ne
been eae ae
ichtein icone rman ee
pero ar uae tcl
ce eg eet poems ism
ay heme ees Ortaca cele
piers ees ee
Be aera
Ea igi domi on i pi ei
‘ones Cem py semen ne” Dicloel de Lo
eno elit ea or) Posen te 18 ovaRB0 ANGHL RUS
La ctimologia dela palabra Derecho resulta ficil para noso-
twos. Provene del latin dlrectus que equivale a “recto”, por aque-
ig de que el camino més corto (mis directo) entre dos puntos
cl nea recta, vale decir, la que no se incina “ni pare un La
fi para el otto” Lo que en sentido figurado equivale a “just
(Ateneién con el “sentido figurado”’ fos mis notables falsitien-
‘ores del lenguaje comenzaron jugando inocentemente con el
‘Sento figurado, con las metafoas, con los chistes de doble sen-
tido y ots deoges lingUisticaspeigrosas),
{Laetimologia de justiein (y su derivados“urdico" "judicia,
ce) yano estan clara. Sabemos que proviene de is = derecho, pero
Al pareer fu proviene,asu vez, de tugum = yugo, nombre dado 3
lant madera que se usaba para unk por la cabeza oelcuclo las mu
Tas yt los bueyes que raban de un caro ode un arado, afin de que
‘atninasen en forma recta (0 en cur, peo al unisono)-Una especie
‘Secepo mévil,Agul es donde la metifora comienza a volvese peli
gost Porque sugiee In exisencia de diigentesy dirjgidos, donde
fos dirgentes son los sere superiores que canocen el camino que
comrponde seguir, y los drigidos los inferiores que deben obedecer
Sin diselrlas ecisiones
‘De “recta” tambidn se deriva regl, que es el instrument con el
que se tran as ness reas, y Tos renglones sobre los que se esebe
“erect”. Agu también hay quien raza los renglones y quien 1s ws.
estas metiforasetimologicas dejan un par de enseflanzas: por
um ado la dentfieneion (o confusion) ene “Derecho” y “Justicia”;
por el ot, ls dstinein ence gobernante (quien dice o decide cus
{sel camino reeto que debe seguirse) y gobermado.
Sobre este ultimo término tenemes también una metifora
etimolbgies. "Gobemante” deriva de la voz griega kubornetes,
‘nie sigrsen “timonel”- La figura es obvia,
tata ahora tenemos, entonces, que el objeto que estamos
buscando no es simple ni emplricoy que su origen eimol6gico
figurative, elacionado con los conceptos de Justicia y poder.
‘Todo lo cual noes mucho ni aclara demasiado.
5. Donde esti timonet?
‘A cesta altura nos estamos dando cuenta que necestamos de
tuna defnicin. Tal vex provisoria, y hasta estamos dispuestos
‘ronin GENERAL DELDIRECHO 9
| aceplar uns no demasiado precisa, pero no circular, como la
Que vimos en el punto 3, ni metafénica, como la que nos propor-
ona la etimologia analizada en el punto 4,
DDefinir es marca los limites dentro de los cuales se espere
encontray objeto de nuestros afanes. Precsat Jo que los lin-
‘Shistasdenominan campo semntico oreferente. Lo primero que
Se nos ocurre es reourrir a un diccionario, como nos ensefiaron
fen ln escuela. Pero, {de donde sacan las definiciones los que ha-
‘cen el diecionario?, {de ottos diccionaris? Sila respuesta fuese
ifirmativa, nos encontrariamos fente a un gran ctculo de copis
tas, cada uno mirando por sobre el hombro del vecino ubicado
{su derecha para plagiar el plagio que éste, a su vez, hace de su
propio vecino, asi sucesivamente, hasta legar al vecino de la
faquierda, No pede ser. Alguien iene que haber dado la primera
defnicio, de fa eval el esto se cop.
Pero 5 hay una primera defincion, sta foe inventada de la
ad? Coenta ia leyenda que Luis XIV dij: “el Estado soy yo" En-
Tones, cuando aun escolar se Te pregunta "qué es el Estado?” po-
(ra responderviidameote: "Luis XIV" ysetase a esperar una bela
‘alfa con la cual varagloniarse frente a su amigos. Delo que
Se concluye que tampoco resulta acepable la defini de uno solo,
ya que siempre resulta posible que éste defina sein sus intereses
‘Ea definicién, por ott parte, debe estar al comienzo de las
investignciones, yn sere resultado de éstas. Resultaria un sin-
Seaido, sa alguien que se propusiese investiga la naturaleza de
Ts “brompos", le preuntisemes: {qué son? y nos respondiese:
“Aan no lo, recién he comenzado a estudiarlos”. Lo mismo
resulta aplicabie a cualquier estudiante que elige la carera de
‘Abogaci, Si respondiese que no sabe lo que es el Derecho, por-
five fevien enminra a curt, tendrantoe que preguntarle como
esque eligi una carrera que no sabe de que tata. Si respondiese,
tn tambo, que si fo sabe, la pregunta sera: cpara que viene &
testudar lo que ya conoce?
io no es mis que un juego de palabras, peo sirve pare
ubiear en su justo Tugar Ia eUestién que nos planteamos. Con
‘Yenido que no podemos buscar algo que no sabemos lo que cs,
Tendremos que tpropiamos de esa primera definicin como paso
previo a cualquier Ullerorindagactén. Aunque luego, al final de
a, se termine modificindola 2» oUARBO AXEL USSD
‘También sirvieron estos puntos para restr la importancia
de saber quién define. Al igusl que Luis XIV, el legislador podet
decir “El Derecho soy yo" (o, Io que es igual “el Derecho es lt
ley"), y lo mismo el juez el abogado y cualquier oto 8 quien se
le preguntas.
‘Sino preguntamos ala historia (etimologis) ni al diccionario
(Gefiniciénlexicogritica) probemos recutir alos especilistas
6. EI Derecho dels jurists
Se denomina “jurists” a los te6ricos del Derecho: aquellos
que hablan acerea del Derecho desde una cétedra, desde wn texto
@ en congresos, conferenciasy actividades afines, y a quienes se
Jes atrbuye socialmente alguna idoneidad para hacerlo
‘Una defniinterica (etpulativa) no puede ser considerada
si como verdadera ni com falsa, puesto que para sero deberiaco-
tejirela con otra definicin anterior considered "wverdadera™- En
‘eminologaflos6fica tradicional es una definicion a prior
Esa definicén, como dijimes, delimita un campo temtico
dentro del cul encontraremos los objeto estudiar Las descrip.
cones de las propiedades de esos obetaeformarsn un cuerpo te
"co que, a veces, puede responder al nombre de clencia, como
‘eremos en el Capitulo VI
Results obvio que si partmos de diferentes dfiniciones, de-
limitaremos distintos eampos tedricos,observaremosdistintos ob-
{0s con propedades diversas, y tendremos enfonces, finlmente,
‘ms de una teria o una tora Gon plalidad de enfogues
[La diversidad de tora judas clisicas puede agruparse en
‘tes conjuntos, sein las definiciones a priori que hayan excopio,
tal como veremos en los eaptulossiguentes
En la presente obra se exponen algunos de Ios principales
ups de ora labora a propio Gel fendmeno“Dercean™
Sb, yt con stent Exes neds cso 1s mismos
ron u sparcin en disints tempos y gare, No pede
‘blr de una superaién teria dels as con respect
tas os, de un progres, tampoco de un mera aetna
‘noalAobvERAL DEL DERECHO 2
Jas mismas dentro de un gran y ico cuerpo terico. Nose puede
hablar de progreso, al menor en el sentido lineal del término, por
‘que las noevasteorias no han desalojado alas vieja, relegindolas
‘la categoria de “erores del pasado”, sino que éstas y aquélas|
‘conviven en versiones remozadas, También la idea de simple acu
‘mulacién result insatisfactora, dado que las teories entre si son
‘exeluyentes,en punto a la propia definiién de lo que el Derecho
Sea, y de alien ms, en relacin con los respectivos conceptos que
fe aticulan a partir de esas definiciones.
‘Generalmente, se staca una feria desde la definicion de de-
recho de ot teri, esto consituye una muestra dela facia de
“peticién de principio" tan comin en las discuciones de teéricos
-
sens po yor ov nn pt nots he sv
poneins aie aeien ots
pico ager ete tren os ms
ar tle:
nica ee n ouanoo AoE. RUSSO
jets de naturalea diversa (empiticos, ideals y metaisios,res-
pectivaments), imposibles de acumular a menos que se reduzean |
{nos a otros bseando ua “comin denominador” (idea de norma, |
idea de hecho, idea de valor, 0 hechos, normas y valores como |
Gatos empiriees, o, finalmente, como revlidades supracmpiricas).
Pero en este ultimo eat0 90 tendriamos un “trialismo” sino uns
‘nueva version del positivism, del realismo o del jusnaturalismo, |
Fespectivamente.
‘Enel presente silo, los epstemblogos Feyerabend K
sentaron el principio de “inconmensurablidad dela eoras”.“Tn-
‘onmensurabilidad” es un temino tomado dela geometria que se
‘plicarespecto de dos magaitadesincomparables, vale deit, no
‘eductbls fauna ala ota. Traspolado el trmino al émbito de Ia
tpistemolopia, se indica con él, el hecho de que el eemplazo de
th paredigma por otto obedece zones no derivadas dela propia
teori, es deci, que nose tata de una superaciOn que coma los
femores anteriores formulando une teria mas “verdadera” que la
previa
Tarazones de un cambio de paradigm, entonces, deben bus-
carse fuera de las tori cienlfcas que se suceden y obedecen @
fazones prictcas 0" buenas razones" y no a conseeuencias logicas
‘deducibles del propio modelo epstemologico adoptado.
'W. H, Newton Smith ”, uien se define como un “racione
lista moderado”,niega este principio, sosteniendo que en la cien-
cia ba habido progreso, entendiendo por tal una “mejora de la
‘etosimulitud de nestas teorias”. Sin embargo, la objeciéa no
Tefuta al principio" Verosilitud® etimol6pleamente:parecido
a verdad) noes equivalent 2 "verdadero" Mientras cl estatu-
fo de aquel concepto es psicologico, el de éte tiene pretencién
{de objelividad. Para cogvertir la verosimiitud en un coucepto
Dbjetivo, equivalent a gray Ue verdad”, es novesarioclaborat
tia tear rd oc, que es To que, presisamente, hace Newion-
Smith en su obra, Vale deci que para superar el principio de
Aeulacenr Coc
"Sit Newson aaron Cec, us Sade, Beso,
‘TeonincatenaL DeLORRECIO a
“inconmensurabilidad de Ins tori”, debe construirse una nue
va que permita Ia comparacién. Pero estamos fente a'un caso
fe “regres al infinito”, dado que si ala nueva teoria adhoc se
le opone otra, serh necesaro laconstrucciOn de otra nueva y asi
“Tal cbmo veremos alo largo de esta obra, las distinas te
rias que describen al fendmeno jurdico, no se refutan entre si,
ni pueden considerarse unas “mejores” gue las otas.Parten de
Aiferentes definicionesestipulativas,delimitan distintos campos
temiticosy, por eso mismo, son incomparables (0 “inconmensu
rables"enterminologia de Kuhn y Feyerabend),
Teoria del
ead
I pensar -sistemitico 0 problemitico~ se traduce en pa-
labras para su comunicacia. Ms aun, cuando se trata de pen-
stmiento abstract, 0 de inferencias, 0. de relaciones, asi
imposible pensar sin palabras mis alld de borosas mdgenes 0
Sensacionesindescriptibles, Pero esta traducein del pensamien-
toa las palabras, esa intermediacion necsaria etre cl objeto ¥
‘su eonoeimiento, plant sus propios problema
El Jogos griegoindicaba al misino tiempo la razén susan
vay la pala, Nombrarun objeto y pensar en él era la misma
‘cost. Los nombres de los objetos deacrbian su verdaderaesen
‘i, por ell, los extranjeros que nombraban alas mismas eo
Sas con dstntas palabras eran “basbaros” Esta tesitura se deno-
‘mina esencialismo. Consist en la idea de que el objeto mentado
por ls palabra existe con anteiordad sella, y pelabray objeto
Se enctentran nid por una relaidn esencal inmodificable
Ta linglstica moderna independ a a palabra de su sig
niflado, censiderando que ia elcccion de los simbolos y los
Signiicados de estos son producto de una convencion, Esta per
pestivareibe el nombre de convencionalismo
La diferencia entre elesencalismo y cl convencionaismo
spanlela a in expresada en el puto | respecto de [a legitimi-
Gad det Derecho: Elantiguo mundo metafiateo, qe legtimaba a
Derecho era también el que otorgabs Ios significados “verdade-
for" Luego, en ef mundo mederno, el pacto social qu legiima-
tai Estado tambien acordaba los sgnificados. En ambos casos Py ouARDO NOH RESO
¢l significado (verdadero” para Ia antiga, vido” pare I
‘noderidad) era ico y sesuble
‘Los suis def modebided, como dijimos, aus qu
suseribiron el hpotico conta soci! de Hobbes, Reuss,
locke steers eran sees Weslsy no de came huss. en
fuajeoxinaris (habla) tal como fo avi Sous, di
{tbe onsho de presenta la psecion de lengje eal Cen
‘nur) polos problemas de eguedadyambghtdad Frente eo
5 abicon dos caminos: constr convencionalmeste un en
‘uae rial, pro univoco (Camap)o rconocer gue
Fea ondinano er unico posible Segundo Wigs) pr
Toque debian separe ss problemas convivi con slos
Laseptacin de epuraidad de Sigendos dean émino
Yyaun de Ie eusenca despa, bi pera la pos
arma lingicn Agi omo en ect de or sistemas, que
tea palabra tenga més den sgicadoo que no feng nnd
a prot no constaye un impediment eitemoligic,y sek I
Fetcionaldad de sistema i que determin a poset hse
cvenciespagmitins de aa
Como vere «coins, esta problema rent fin-
metal en ssi del Dees, en de toe ojo cunt
tl scuso acre del mmo se expresan en un ens noel
9. Uso y funclén dea palabra “Derecho”
antes a isis de au pala “Dee ee
rminicamentevace, vale dec, que no ene un signiiado pre-
dejerminado. Gnoseologicaments,conforme hemos visto basta
au ello es comet. Queremos conocer o determina sg.
hid sin ningin preconcepo. El temino en cuestion cs
het de musts invextgacion Como dines, no vale ecurir
{Tun aesionsro ni a sn stor Sa nce, tenes wn
definicid, noel conocimieno de lo gue el Derecho realmente
sex. Oca lo mismo i silo desi mos Convent estat
‘amente un nuovo sigieado,
eat Code Ling General aes Agti, ae-
‘ontnoeneen eL BaRECHO 2s
Resta, entonces, investiga los comtextos en Jos cuales el rina
sehaulizadoy culos a funcion que en tales casos ha cumplido,
“© Asi, si preguntisemos qué es el Derecho, estarfamos circuns:
tribiendo la temdtica a una orientacion esencalst, propia del
‘mundo antguo. Sila pregunta fuese, en eambio, a qué llamamos
[Derecho la crientacidn apuntarla a una definicin convencionals-
‘propia de la nioderidad. Por ell, los eapitulos Ty Il de este
iro llevan por ttulo “Qué erael Derecho” y "A qué lamaban
"Derecho" respectivamente, Por ultimo, si analiziramos fancional-
“rnente los cstintosusos de la palabra en cuestibn,revisando sus
{consecuencias pragmticas,estariamos ubieando ei debate dentro
“del marco de a posmodemidad, y las preguntas serian “qué es?”
"ta qué aman?” el Derecho.
10. Agunos problemas seméntios
Los problemas sematicos descubiertes por la moderna lin
ilistica no se reducen a a polémiea entre esenialsta y con-
Yencionalistas, i puede entenderse que el convencionalismo
Aisolvié los problemas existentes, Resetaremos, a continuacion,
slgunos conceptos bésicor de Ia teorla de [a signifiacién, tal
como fue pensada por la lingustiea a partir de Frege", quien
In desarollo sobre el fin de siglo pasado. Este gran matematico
vivié-acuciado por las relaciones entre el lengua, la ldgica y
la ciencia, come presupuestos fundamentals para construir una
teorla de las matemiticas.
10.1, Signasysimbolos
Observando el Lenguaje podemos dest, en una primera
sproxinmelén, ur dete trahaja co simbolos. Se Haman signos
fos elementos fsicos capaces de representar un objeto iden 0
oncepta distinto de si mismo, Decimos asi que ls nubes negras
Son sigoo de lluvia,o gue una mueca es signo de dolor. Se aman
Simbolos los elementos ereados arificialmente con Ia misma
funcién. Asi, una sofa de trinsito, un munequit en la puera del
"oni Fo, rior Ligh Sond, Ten Mai 191 Pa ouanb0 ANGEL RUSSO
bao, son simbolos, ya que su relacién con aquello que inican se
ba determinado mds o menos abitranameate.
‘St partimos de una tesis convencionalista,diremos que las
palabras son simbolos, por tener una rlacion arbitraia conven
‘TeoRIA GENERAL DEL DERECHO n
| Por ejemplo, si afrmar “el unicorio es azul fuese la expre
sin de una falsedad,
ferfa verdadera.
‘Sin embargo, en esta relacin de simbolo-signiicado-objeto
la proposicin “el unicomio no es azul”
ional con el abjetodenctado, En cambio si partimos de una esis | no se encyenta la solucion definitive al problema de a significa
fscncialista, ditemos que lat pulabras sou signos, por tener una | eiGn en general. Por ejemplo, la palabra "unicornio"
felacién eseneal, no mutable por el hombre (que solo Ta puede
econocer), con el objeto denotado
a bo
lo, estos, sels entiende, hay algo que traciende ls inscripci6n
1 és aquelio que entendemos cuando se la express. Y,empero, el
‘Los simbolos pieden ser inscripciones (grafismos) como en | Unicorio es un objeto que no existe. Permanentemente nos re
cl lenguaje escrito, 0 sonidos (Fonemas) como ep el lengua ha-
blado,setalesvisuales como las luces de un semifro o el ei.
{go nfutico de banderas, y aun ticles como las perforaciones del
Sistema Baill, Pero el fmbolo es tl en tanto indica o representa
algo mas alla dest mismo de Ta mera inseripci o del mero so
ido. Si cuando hablamos fos ayentes se quedasen en los sonidos,
‘como cuando escuchamos usa cancign ea un idioma totalmente
Sesconocido,éstos seran solamente un ruido 0 un ritmo. igual
mente, las inseripeiones que No designasen nada Sean un mero
‘ibujoy no verdaderossignos
10.2, Semi significa
La pregunta que surge inmediatamente es: jcémo se pasa de
Ia expresion gréfeao verbal? hacia qué se pasa? En otras pal
‘ras ,qué es To que designa el slnbolo? Parecera que el simbolo
designa un objeto, Esta designacin de un objeto, en el lenguaje de
Frege, se llams significado,
iagamos, entonces, un andlisis de To dicho sobre el “simbo-
Jo" y el “signifiado™ Bi significado es el objeto al que se refiere
cl simbolo
erosielsimboloserefiereaun objetoinexistente,;debemos
conclu que la proposicia carece de significado? La relacién
Signfieado-objeto se vincula con la verdad de las proposiciones.
En sintesis: buscar el significado es bascar el objeto, y busca
cl objeto es preguntarse por Ia verdad de los signficados. Si el
dbjeto es inexistente la proposicign no es ni verdadera ni fsa
Fecimos a objetos inexistentes, sin embargo, decimos que com:
‘rendemos el significado de esis expresiones. Este problema da
ugar ala ereacion de una categoria intermedia entre simbolo y
sianificado, que Frege Mama sentido,
1 Bodamos pensar qu el eto eel nex ene simbolo
yl signticade; pero esto es decir muy poco. Un ejemplo puede
clara el asunto, Cuando decimnos“demandante” nos estamos
‘riendo al mismo objeto que cuando decimos "actor". En ambos
‘igos mencionamos a legitimado activo en una causa judicial, y
‘sin embargo, lo llamamos con dos expresiones diferentes. Esto
Sucede porgue tenemos dos sentidos diferentes para un mismo
‘objeto (ver Sigur 1) Hay una rlacion diatintaenze el sznbolo'y
‘el fentido que entre el simboto y el significado (objeto).
‘Actor
| |
seid Sexj2
Sigifcad (ein activ
Pet
‘Vemos entonces que por un lado hay expresiones que t=
‘nen sentido, pero cuyo objeto es inexistente,y ademas, tenemos
texpresiones Gon diferentes seotidos que se refieren al mismo ob-
Jet, Cuando Frege tiene que defnir qué es el sentido, nos dice
ol sentido ex el pensamiento” Enel ejemplo del demandante, se
[puede pensar de dos formas dstinta, con dos ideas o pensamin-
{os diferentes un mismo objeto. Asimismo, el penssmiento per
‘mancce idéntica en expresiones como “unicomio” que, sin em- Ps ovanoo Axo RUS
Dargo, no tienen significado (objet). Los sentidos son la ideas
que quedan en la esfera mental. La significacion pasa al campo
el objet, se relaciona con la problematca de la verdad, La pre-
‘eupacién de la ciencia es pasar del sentido al significado,
‘También puede darse que un mismo simbolo tenga mis de
tun sentido. Es el caso dela ambigedad, como ocurre por ejem-|
plo, con la palabra “radio", que puede aludir tanto al sparato de
ecepcién de onda, ala esiaciOntransmisora, al hueso del ante
brazo ola distancia entre el centro y el limite de la circunferen-
Como vemos en la figura siguiente:
Radio
Sendo Sendo2—-—Sendo.——Sendn
dda
Indudablemente, hay que hacer una distincién més; sobre
todo, porque dijimos que el sentido es el pensamiento y algu-
‘nos podrianinterpretar pensamiento como epresentacion mental
Frege se encarga muy bien de distingur el sentido de la epresen-
tacion meatal. Estas, las representaciones, son subjetivas (psico-
bgicas), vale decir, varan de individvo s individuo, mientras que
‘el sentido permanece inalterable.
Tn ln'novela BI Club de los Negocias Raros de Chesterton,
‘npersonaje, profesor investigador de antropologi,discuteentun
‘momento su propia tsi de que el Lenguaje se origindenelsereto
Y'parsonal eign den indivi, pars hnege ser adopted por
tina comunidad, después de se contmplado, mediante Un proceso
4e imitaci6n. Como la teoria es discutida, un buen dia el pre
Sor deja de comunicarse con sus semejantesy comicnza a realizar
urd or ambos descoocta par eleto de persons
Si Gruso matafco de un min se popula, a cera
devien un ng comin (gr “cer en fs pofudades de
foto’) y el iar com dguee consent, abr dado or
fen ungarénmo.Efones, se puede eborr una regia sina
eens iuctvamenty preenara como ete a prio.
Ta tis el rofesor dee rovela de Chestron un enguaie
crea niegrament tesla ver por un inidue~wo ei
‘iu gran exagestén dem hoch cen, sso, la erencon de
tea eng part ea “edinentacin® de low wos espontineos
So ives indnion
a el Capital IV, refed alos concepos jr fund
snelfevetems coo estos problemas semastcns repeeucn
Shel andli dt lengune rica.
103. Laparadoja de sentido
Bertrand Russell observ que el concepto de “sentido” acu
‘ado por Frege no resstia al problema de fa “autorrferencia’,
{sto es cuando una expresin se refiere directa o indirectamente
‘Esimmisma (vg, "eto es un texto"), dado queen tal caso ese
fido se coufunde con el significado, Es el caso dela paradoja del
ezetense que afirma que "todos los eretenses son mentirosos”
‘hes verdad lo que y 6h dice, y les crtense,enfonces, por set
también meatiroso, lo dicho devendra falso, Pero si es falso lo
Sfrmado,entonees a no ser certo que ls cretenses sean men
fiross, la frase podria ser verdadera, asi en un circu infin.
ara esoler eta paraoja Ruse inoduj a dsincon entre
metalenguaje y lenguaje-objeto, El primero es el que se usa para
hablar de oto lenguaje, cl segundo, el lenguaje del que se ha-
bla. Asf al ubicar a ambos lenguajes en diferentes niveles, lo
{que predica ol metalenguaje no puede prodicarse de sf mismo. El
Sento del metalenguaje apunta al lenguaje objeto, que const
{wa su significado.
‘Ronin GENERAL DELOIRECIO a
(ea ere al modelo propuesto por Free, eseimente
su concepeién del "sentido, fa encontramos en Deleuze, para
{quien “es propio del league, ala vez, establecer limites y sobre-
pasa los limites establecidos”™, y que “ni siquiera puede decirse
fel sentido que exists: ni en las Cosas ni en el esprit, ni con una
texistench fisicanicon una existencia mental... existe fuera de
Ta propesicion que To expres"
‘Cuando una proposicién contiene mis de un, sentido (ambi
‘peda, no hay “buen sentido” o “sentido comin” que pueda pri-
‘llegiar aun setido nic: todos les sentidos que evora la propo
‘siidn son igualmente vilidos *. Ello, porque st bien mentalmente
podemos selecionar un sentido coma el "correcta eso 90 deja
‘de ser ura elecign subjetiva. Si volviendo al ejemplo dela figura
focimos que el radio os una consecuencia dela ciencia, entender
por “adi” al radio receptor, en vez del eoncepto geométnco, «5
4a decisin aritrara condicionada por elementos exralingiisti-
‘£08 Y no como consecuencia dela propia proposicion.
era determina el sentido en forma exclusivament lng
tic, tendfamos que ular otra expresin para defini al sentido
teqtivaco, Pera de esta manera no haan sino desplazar el ro-
blema hasta ef infnito. Deleuze dice que "si conventmos en Con-
‘sidera Ia proposicién como un nombre, sucede que todo nombre
‘que designs un objeto puede converts, # su vez, en objeto de
{tn nueve nombre que designe su senido: dado n,remite a, que
esigna el sentido de n,n, an, eestera, Para cada uno de'es0s
‘nombres, el lenguaje debe tontener un nombre para el sentido de
8¢ nombre, Esta proliferacign init de entidades verbales es
‘onda como paradoja de Frege”
Sites
La modemidad se present a si misma como wna desmitifi-
cacidn del saber antiguo, enarbolando la bandera de la neutali-
dad cientifica (ver injra Cap. VIL, punto 7) La posmodernidad se
sg Ds, i Sei Ps a ne 32
‘sites Dee, pea. ie
Ge Dele, pea a les 25922
2 Gil Dela Lape: ot pet 9093 2 sono Aa USS
presenta como una acttud desmitficadora de esa desmitiicacién,
vale decir, sosteniendo que tal neutralidad no es posible sino den
tro de un sistema cerrado, légicamente consistent, Pero, acep
dda la existencia de mas de una dfinicign, mds de una teora Y el
principio de “inconmensurabilidad” explicado en el punto 7 de
tte eapitalo, eabe concluir, que la elescién entre un modelo
‘ro, y nite una definicién y ota es, necesariamente,ideol6gce
Esto quiere decir que dependerd del plexo valorativo que eada tno
dope previamente
[No slo Ia eleccin debe realizase entre definciones origin
ras alternativas, o, entre teoiasglobalmente consideradas, Deatro
e cada tora los problemas Logicos, metodologicos, eméntics,
cobligan permanentemente a adoptar un camino ene posibilidades
alterativas, y noes posible hacerlo sino invocando nada mis que
“buenas razones"- Como sealara Ronald Dworkin “cuanto tis
aprendemos sobre el Derecho, mis nes convencemos de que nada
Importante sobre el es del todo indiscatible”
istoricamente, el Derecho ha servido para consolidar cam:
bios revolucionarios o para resistslos, para mantener la paz soci
«en determinadas conrunidades y par jusifiear sistemas aberrantes
cen otras. Aparece,enfonces, como un brazo de l politics y slo
puede hablarse de neutralidad ideol6gica ise piensa que un deter
‘minado sistema juriico representa el mejor de los mundos pos
bles, o si se acta con total ipocresta Esta conclusién no preten
de tut como denne fect ese un eso sr
evita los reduccionismas caeteribus paribus, metodologia segin
4a cual s6lo importan las variables bajo andlisis suponigndose que
las restantes permanecenesttias.
En el Capitulo IV tendremos oportunidad de retomar est in
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