Resumen fallos primer parcial, derecho administrativo.

Fallo Rizzo.

El 18 de junio de 2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo popularmente

conocido como “Rizzo”, en el cual ratificó la importancia del control constitucional que realizan los
jueces y juezas en pos de proteger los derechos fundamentales. Asimismo, la sentencia tuvo un
gran impacto en el orden institucional.

El caso surgió a raíz de una acción de amparo promovida por el ex presidente del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal, Jorge Rizzo, para que se declare la inconstitucionalidad de los
artículos 2,4,18 y 30 de la Ley 26.855 que introducían una serie de modificaciones en el Consejo de
la Magistratura, entre ellas el incremento de sus miembros que pasaba de 13 a 19 e incorporaba la
elección popular para los estamentos técnicos (representantes de los abogados de la matrícula
federal, de los magistrados y de los académicos y científicos). 

También, pidió la inconstitucionalidad del  Decreto 577/13 que convocaba al electorado a la

realización de esos comicios, previstos para realizarse de manera conjunta con las elecciones
nacionales legislativas. ”La lista de candidatos a Consejeros del Consejo de la Magistratura
conformará un cuerpo de boleta que irá adherido a la derecha de las candidaturas de diputados
nacionales de la agrupación por la que son postulados”, preveía. 

La presentación la hizo en su carácter de apoderado de la Lista 3 “Gente de Derecho”, con el

patrocinio letrado de Adriano Patricio Díaz Cisneros. Allí, argumentó que su agrupación representa
a los abogados de la matrícula federal y participa de la elección de los representantes de ese
estamento para el Consejo de la Magistratura. En ese sentido, señaló que la ley 26.855 además de
establecer  un sistema  de selección  de representantes  que no respeta  lo establecido  en el
artículo  114 de la Constitución  Nacional,  “impone requisitos   para  la  participación   en los 
comicios  a celebrarse  que proscriben  a la agrupación”. 

El Juzgado  Nacional  de Primera  Instancia  en lo Criminal  y Correccional   Federal, con

competencia electoral, a cargo de la jueza María Servini, hizo lugar a la petición: declaró la
inconstitucionalidad de los artículos 2, 4, 18 y 30 de la Ley 26.855, la del mencionado decreto del
Ejecutivo y dejó sin efecto la elección prevista para los miembros del Consejo de la Magistratura.  

“Recordando las importantes funciones que corresponden al Consejo de la Magistratura de la

Nación, y resaltando que las mismas resultan de la mayor relevancia institucional, cabe imaginar
que si se estableciera la selección de sus miembros a través de listas de candidatos propuestas por
los partidos políticos, no sería descabellado pensar que ese cuerpo se transformará en un órgano
politizado por las influencias partidarias, con la falta de independencia y el descrédito ante la
sociedad que ello implica, generando un gravísimo perjuicio a los ciudadanos que ven a la Justicia,
-Justicia independiente e imparcial-, como su último recurso frente a los abusos de poder”,
argumentó la magistrada. 

En consecuencia, el Estado Nacional presentó un recurso extraordinario por salto de instancia

(“per saltum”) y el caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 
Allí, la Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, presentó un dictamen en el que
sostuvo que: “La elección popular prevista por la ley 26.855, así como el incremento de los escaños
asignados a los miembros pertenecientes al ámbito académico y científico, vienen a reglamentar el
artículo 114 de la Constitución de un modo más coherente con nuestro compromiso constitucional
democrático y dando una respuesta adecuada a la demanda social de incrementar la participación
ciudadana en los órganos de gobierno”.

Sin embargo, el máximo tribunal declaró la inconstitucionalidad de las artículos 2º, 4º, 18 y 30 de
la ley 26.855 y del decreto que convocaba a las elección de los candidatos a consejeros. También,
precisaron la inaplicabilidad del régimen previsto  para el quórum y mayorías y la composición de
las comisiones. Con respecto a las normas declaradas inconstitucionales, dispuso que se
mantendrá la vigencia del régimen anterior dispuesto por la ley 24.937 y sus modificatorias
introducidas por la ley 24.939 y y 26.080.

El voto mayoritario fue firmado por los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Carlos
Fayt y Juan Carlos Maqueda, mientras que Eugenio Zaffaroni votó en disidencia. 

En la sentencia los magistrados destacaron el control de constitucionalidad que realizan los jueces
y se enumeraron una serie de normas que fueron impugnadas por violar derechos protegidos por
la Carta Magna. En ese sentido, el voto mayoritario agrega que esa “atribución moderadora” que
tienen los jueces es una de las mayores garantías para asegurar los derechos constitucionales
contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos. 

“Las decisiones  de los poderes  públicos,  incluidas  las del  Poder  Judicial,  se encuentran 
sometidas  y abiertas  al debate público  y democrático.   Es  necesario  y  saludable  que  exista 
ese debate.  Pero  ello  no  puede  llevar  a desconocer  ni  las  premisas normativas  sobre  las
que  se asienta  el control  judicial  de constitucionalidad,   ni  que  este  sistema  está,  en
definitiva,  destinado  a  funcionar  como  una  instancia  de  protección  de  los  derechos 
fundamentales   de  las personas  y de  la  forma  republicana  de gobierno.  En  este  marco  los 
jueces  deben  actuar  en todo  momento en  forma  independiente   e imparcial,  como 
custodios  de  estos  derechos  y principios  a fin de no dejar  desprotegidos   a todos  los
habitantes   de  la  Nación   frente  a  los  abusos  de  los  poderes públicos  o fácticos”,
enfatizaron en uno de los párrafos. 

También, reflexionaron sobre la soberanía popular, destacando al pueblo como último titular del
poder político, cuya voluntad se hace explícita a través del principio de representación:  “El
Estado  de Derecho  y el imperio  de la ley son esenciales para  el  logro  de  una  Nación  con 
instituciones  maduras y no  es posible  que bajo  la invocación  de  la defensa de la voluntad 
popular,  pueda  propugnarse  el desconocimiento  del orden  jurídico,   puesto   que  nada 
contraría   más  los  intereses   del pueblo  que la propia  transgresión  constitucional”. Los
magistrados analizaron el caso a la luz del artículo 114 de la Constitución Nacional y consideraron
que las modificaciones introducidas en el Consejo de la Magistratura eran contrarias a lo previsto
en el texto constitucional.

Por su parte, Petracchi y Argibay observaron que: “De  todas  las  democracias  posibles,  la única 
que  pueden profundizar  los poderes  constituidos  es la organizada  por  la Constitución 
Nacional  sobre  la base  de  las  autoridades  por  ella creadas  y ninguna  otra.  Éste  es el recto 
sentido  de  su artículo 22.  Por lo tanto  dicha  cláusula  no da pie para  alterar  la composición  y
el modo  de  elección  de  una  de  las  autoridades   del  Gobierno  Federal,  como  el Consejo  de
la Magistratura”. 

En su voto en disidencia, Zaffaroni puntualizó sobre la reforma constitucional que creó al Consejo
de la Magistratura como órgano y que delegó en el Congreso la tarea de finalizar determinados
aspectos de su estructura. Sobre este punto, detalló que en menos de veinte años fue objeto de
“tres reformas regulatorias dispares y profundas”. También, retomó el argumento utilizado en el
dictamen de la Procuración sobre las dificultades que se observan en su funcionamiento para
nombrar jueces y cubrir las vacantes.

“Es perfectamente posible que la elección por listas y por partidos políticos genere dificultades,
pero también las ha generado la elección estamentaria, cuyas consecuencias están a la vista”,
sostuvo. 

Fallo Fernández Arias c. Poggio.

El Congreso sancionó las leyes 13.246, 13.897 y 14.451, que ordenaban al Poder Ejecutivo a
organizar en el Ministerio de Agricultura las Cámaras Regionales Paritarias de Conciliación y
Arbitraje obligatorio, y una Cámara Central. 

Estas cámaras estaban integradas por representantes de los propietarios de terrenos rurales y de
los arrendatarios y aparceros.

Creados los organismos, se organizaron de la siguiente manera, las Cámaras Regionales tenían
competencia exclusiva en la decisión de todas las cuestiones suscitadas entre arrendadores y
arrendatarios o aparceros, con motivo de los respectivos contratos de arrendamiento o aparcerías
rurales, las decisiones de esta Cámara debían apelarse ante la Cámara Central cuyas decisiones
eran susceptibles del recurso extraordinario ante la Corte Suprema.

El caso se origina por un conflicto entre Fernández Arias y Poggio en el cual la Cámara Regional de
Trenque Lauquen, condenó a Poggio a entregar el predio en cuestión; contra dicho
pronunciamiento, el condenado dedujo recurso extraordinario, que al ser denegado motivó una
queja ante la Corte Suprema, donde impugnó la constitucionalidad de las leyes 13.246, 13.897 y
14.451, ya que por éstas se crearon órganos administrativos dotados de facultades jurisdiccionales
lo que contraria al Artículo 95 de la Constitución Nacional, que impide al Poder Ejecutivo el
ejercicio de funciones judiciales, resulta violatorio el Art. 67 inc. 11 de la Constitución toda vez que
se faculta a las Cámaras Paritarias para resolver sobre materias propias de autoridades judiciales
de las provincias, e incumple el Artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto se reconoce a
toda persona el derecho de defensa en juicio ante el Poder Judicial. Las leyes cuestionadas extraen
de la esfera judicial ciertos conflictos para que sean resueltos exclusivamente por tribunales
administrativos.

Se revoca la sentencia apelada y la corte declara la inconstitucionalidad de las normas

impugnadas. Dejando sentando que, resulta compatible con la Constitución Nacional la creación
de órganos administrativos con facultades jurisdiccionales, teniendo en cuenta que se han
ampliado las funciones de la administración, como medida necesaria para la ágil tutela de los
intereses públicos. Si bien nuestra Constitución recepta la doctrina de separación de poderes, por
lo que la función de juzgar le correspondería sólo al Poder Judicial, este precepto debe
interpretarse dinámicamente según las cambiantes necesidades sociales.

Las decisiones de los órganos en discusión deben quedar sujetas a revisión judicial, de lo contrario
se violaría el Art. 18 de la Constitución Nacional, que reconoce a todos los habitantes del país el
derecho a acudir a un órgano judicial. Hay que diferenciar la adecuación del principio de división
de poderes en la vida contemporánea, y la violación de su esencia, lo que sucedería si se privara
totalmente al Poder Judicial de sus atribuciones.

La instancia judicial obligatoria no se satisface con la posibilidad de interponer recurso

extraordinario ante la Corte Suprema, ya que no es un proceso de amplio conocimiento, por lo
tanto no es suficiente para garantizar el derecho a una instancia jurisdiccional profunda y
completa.

Disidencia de fundamentos. Dres. Boffi, Boggero, Aberasturi.

Coinciden con el fallo de la mayoría pero disienten con los argumentos, son más restrictivos en
cuanto a la procedencia de conceder funciones jurisdiccionales a órganos administrativos.
El Art. 95 de la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales,
contrariando este precepto constitucional las leyes en examen confieren facultades
jurisdiccionales a órganos creados en el ámbito de la Administración.

Si bien las necesidades sociales pueden requerir que organismos administrativos ejerzan
excepcionalmente funciones judiciales, el Art. 18 de la Constitución Nacional exige que siempre
exista una instancia judicial.

Los integrantes de las Cámaras Paritarias son designados y removidos por el Poder Ejecutivo, no
gozan por lo tanto de la independencia necesaria para desempeñar la función judicial, como así
tampoco poseen título habilitante para ejercer una función jurídica.

Por disposición del Art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional las provincias se reservan la
aplicación del derecho común, contrariamente las normas impugnadas establecen un sistema por
el cual el derecho será aplicado por las cámaras creadas, las que tienen jurisdicción nacional, no
provincial.

Es aceptado el ejercicio de funciones jurisdiccionales por órganos administrativos.

El Poder Judicial debe conservar la atribución de revisar las decisiones que dicten los tribunales
administrativos.

El recurso extraordinario federal no satisface el requisito de revisión judicial.

(Fallos: 247:646)

Fallo Ángel Estrada.

En el caso "Estrada" la Corte afirmó la responsabilidad de las empresas de servicios públicos y

aseguró el derecho de los usuarios a exigir una reparación de los daños sufridos por la falta de
servicio.

Hechos

A fines de 1993 y comienzos de 1994, la empresa EDESUR interrumpió el servicio eléctrico durante
un mes y medio. El ENRE (organismo de contralor de las empresas que prestan el servicio público
de electricidad) sancionó a EDESUR por este incumplimiento y le impuso una multa de casi 4
millones de pesos.La sociedad comercial “Estrada y Cia, S.A” demandó a EDESUR ya que el
incumplimiento del servicio durante ese tiempo había impedido que funcionara su planta
industrial. Por ello exigió que le indemnizara los dañados causados por un total de $ 163.770
pesos.

El caso llegó a la Corte Suprema para que determinara si a EDESUR se le podía exigir que pagara
esta indemnización o, bien, si la ley y el contrato de servicio público limitaba la responsabilidad de
esta empresa al pago de la multa. La segunda cuestión que debía resolver la Corte era si el reclamo
por esta indemnización podía ser resuelto por el ENRE o si sólo podía ser decidido por la justicia.

Decisión de la Corte.

La Corte Suprema resolvió que EDESUR podía ser demandada por los daños y perjuicios causados
por no haber prestado el servicio de provisión de energía eléctrica en las condiciones previstas en
el contrato (Voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco, Belluscio,
Zaffaroni y Lorenzetti. Fayt votó en disidencia, rechazando el recurso por cuestiones formales.
Argibay consideró innecesario resolver esta cuestión).Los jueces basaron su decisión en que el
contrato de servicio público con EDESUR expresamente establecía esta obligación. Además,
señalaron que la limitación a la responsabilidad civil sólo podría surgir de una ley dictada por el
Congreso que justificara, debidamente, la razón de ser de esa medida.

Los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti rechazaron el

argumento de que por reconocerse esta responsabilidad civil se causaría el aumento de las tarifas
lo que al final perjudicaría a todos los usuarios. Para estos jueces, esto no sería una consecuencia
posible porque la ley no autoriza aumentar las tarifas para amortizar los costos causados por el
propio incumplimiento del servicio.

Zaffaroni fue el único juez que argumentó que esta posición encontraba justificativo en el artículo
42 de la Constitución Nacional que asegura la protección económica de los usuarios de los
servicios públicos.
En segundo lugar, la Corte resolvió que este reclamo no podía ser resuelto por el ENRE sino que
correspondía que fuera analizado y decidido por la justicia (Voto de los jueces Petracchi, Boggiano,
Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti, Belluscio y Argibay).

Zaffaroni votó en disidencia. Para este juez, la ley que regula la actuación del ENRE le otorga
competencia para resolver este tipo de reclamos y que ello no era violatorio de la división de
poderes porque existía la posibilidad de que la justicia revisara esa decisión. Fayt votó en
disidencia, rechazando el recurso por cuestiones formales. Argibay consideró innecesario resolver
esta cuestión

Considerando 12.

Que para delimitar el alcance de las facultades a que se refiere el art. 72 de la ley 24.065 es preciso
computar la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico
restante y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos:
312:111 y 1036, y sus citas). En consecuencia, la atribución de dirimir todas las controversias de
contenido patrimonial que se susciten entre particulares con motivo del suministro de energía
eléctrica debe ser entendida con el alcance derivado de la doctrina de Fallos: 247:646 y, la más
próxima de Fallos: 321:776. De conformidad con ellas, el otorgamiento de facultades
jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18, que
garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitución Nacional que,
basado en el texto del art. 108 de la Constitución de Chile de 1833 (v. Jorge Tristán Bosch:
"¿Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos Para Juzgar a La Administración Pública?".
Víctor Zavalía Editor, 1951; págs. 55 a 64, y 160) prohíbe en todos los casos al Poder Ejecutivo
ejercer funciones judiciales. Tales principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los
organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares
hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo
económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción
que la Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, además, sus
decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Fallo Asociación Derechos Civiles c/EN.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ordenó este martes al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados – PAMI brindar información relativa a su presupuesto del
2009 de publicidad oficial, así como su distribución en mayo y junio de ese año, que había sido
requerida por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC).

Sobre la base del derecho constitucional que tiene todo ciudadano de acceso a la información
pública, el Máximo Tribunal –con la firma de todos sus ministros- rechazó un recurso
extraordinario que había presentado el PAMI contra un fallo de la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal que hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la ONG.
En el caso, el PAMI había apoyado su rechazo a brindar la información requerida al entender que
el decreto 1172/03, que regula el acceso a la información pública, no les es aplicable pues se
refiere a las instituciones que forman parte del Estado, lo que no es su caso, a partir de que posee
personalidad jurídica e individualidad financiera legalmente diferenciada de este último.

Según el fallo del Alto Tribunal, el alcance dado a la legislación federal que menciona el fallo de
Cámara para exigir al PAMI que brinde la documentación solicitada por la asociación “resulta
razonable y deriva del derecho de acceso a la información pública que tiene todo ciudadano de
conformidad con los artículos 1, 14, 16, 31, 32, 33 y art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional”.

Asimismo, dijo que idéntico razonamiento merece el alcance supletorio del decreto 1172/03 con
respecto al PAMI, “con fundamento en la naturaleza jurídica de la institución y relevancia de los
intereses públicos gestionados y en la indudable interrelación de este último con el Estado
Nacional”.

“Aun cuando el recurrente no posea naturaleza estatal, dadas sus especiales características y los
importantes y trascendentes intereses públicos involucrados, la negativa a brindar la información
requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad
democrática e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son
reservados –como se verá- a cualquier ciudadano, en tanto se trata de datos de indudable interés
público y que hagan a la transparencia y a la publicidad de gestión de gobierno, pilares
fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrática”, aseguró.

En ese marco, recordó que el derecho de buscar y recibir información ha sido consagrado
expresamente por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IV) y por
el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que la Corte
Interamericana ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión.

Así, indicó, el reconocimiento del acceso a la información como derecho humano ha ido
evolucionando progresivamente en el derecho internacional, y que la importancia de esta decisión
internacional consiste en que se reconoce el carácter fundamental de dicho derecho en su doble
vertiente: como derecho individual de toda persona descrito en la palabra “buscar” y como
obligación positiva del Estado para garantizar el derecho a “recibir” la información solicitada.

“El fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que
tiene toda persona a conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se
desempeñan”, agregó.

En cuanto a la legitimación pasiva, en base a lo expresado por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, “para que los Estados cumplan con su obligación general de adecuar su
ordenamiento interno con la Convención Americana en este sentido, no sólo deben garantizar este
derecho en el ámbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino
a todos los órganos del poder público”.

“Dicha amplitud supone incluir como sujetos obligados no solamente a los órganos públicos
estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado,
hospitales, las instituciones privadas o de otra índole que actúan con capacidad estatal o ejercen
funciones públicas”, añadió.

Por otro lado señaló antecedentes de la propia Corte en torno a la libertad de prensa y a la
publicidad oficial. Sobre esa base, afirmó, “se pude señalar que, dadas las circunstancias fácticas
de la causa, no resulta razonable la negativa del recurrente a brindar la información o a brindarla
en forma incompleta, pues la petición de la asociación actora cumple con las pautas
internacionales antes señaladas y con el alcance dado al decreto n° 1172/03”.

Cabe recordar que en esta causa la Corte había convocado a una audiencia pública, que se realizó
el pasado 22 de noviembre.

Fallo Verrochi.

El Poder Ejecutivo dictó los decretos de necesidad y urgencia Nº. 770/96 y 771/96 mediante los
cuáles suprimió las asignaciones familiares a los trabajadores cuyas remuneraciones superaran los
$1.000. Afectado por la medida Verrochi presentó una acción de amparo aduciendo de
inconstitucionalidad los mencionados decretos por resultar violatorios de la garantía de protección
integral de la familia, reconocida en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional.
El actor alegó además que el decreto no estaba fundado en una situación de necesidad y urgencia.
El amparo resultó procedente tanto en primera como en segunda instancia, por lo que el fisco
interpuso recurso extraordinario federal.
La Corte Suprema confirmó la inconstitucionalidad de los decretos impugnados, disponiendo que
el Poder Ejecutivo no estaba facultado para dictar disposiciones de carácter legislativo. Agregó que
para que fuera procedente la emisión de los decretos de necesidad y urgencia debían concurrir
algunas de las circunstancias excepcionales a saber: que el Congreso no pudiera reunirse por
razones de fuerza mayor o que la situación que requiriera solución legislativa fuera de tal urgencia
que no permitiera aguardar el dictado de una ley por el Congreso, causales que no se encontraban
en el presente caso.
Además alegó que el Poder Judicial estaba facultado para controlar que en el caso concreto
existieran las circunstancias excepcionales alegadas por el Poder Ejecutivo.

Concurrencia de Petracchi.

Declara la inconstitucionalidad de los decretos en cuestión en base a que el art. 99 inc. 3 de la

Constitución Nacional exige como requisito de validez de los decretos de necesidad y urgencia la
intervención de una comisión bicameral permanente como fase de control, que debía ser creada
mediante una ley especial, aún no dictada. Por ello los decretos en examen no podían ser emitidos
porque de lo contrario dejarían de ser actos concurrentes de dos poderes para ser actos
unilaterales y discrecionales del Poder Ejecutivo.

Concurrencia de Boggiano.
Señala que el Poder Legislativo dictó la ley 24.714 que derogó los decretos en cuestión como
manifestación de su disconformidad con las normas en examen.

Disidencia de Nazareno, Moline O`connor y López.

Admiten la validez de los decretos de necesidad y urgencia ya que su emisión es una atribución
constitucional del Poder Ejecutivo que no puede quedar subordinada al dictado de una ley
reglamentaria. De no ser así la omisión legislativa privaría al Presidente de una facultad que le es
expresamente reconocida por la ley suprema. Asimismo, no resulta imprescindible la creación de
una comisión bicameral para que el Congreso pueda controlar los decretos emitidos. Finalmente
alegaron que si bien la ley 24.714 derogó los decretos en cuestión no los anuló retroactivamente.
Por ende, el Congreso convalidó tácitamente los efectos generados por los decretos durante su
vigencia.

Este fallo sienta el carácter excepcional de los decretos de necesidad y urgencia, y la función de
contralor constitucional por parte de la Corte Suprema de Justicia de los actos de gobierno.

Fallo Consumidores Argentinos.

El precedente “Consumidores Argentinos” -que este mes cumplió once años- fue y es de gran
trascendencia institucional, sobre todo en un contexto como el actual en el cual nos encontramos
afrontando la pandemia del COVID-19. Como seguidamente podremos ver, el fallo realiza un
profundo análisis sobre la cláusula constitucional establecida en el artículo 99 inciso 3 de nuestra
Constitución Nacional.

Es indispensable mencionar que la sentencia de referencia supuso la reafirmación y, por tanto,

consolidación de lo dicho por la Corte en el caso “Verrocchi” de 1999. Pero, antes que nada,
hagamos un repaso sobre la historia que llevó a esta importante decisión judicial. 

En ese sentido, comenzaremos señalando los hechos que dan lugar al pronunciamiento de nuestro
Máximo Tribunal de Justicia para luego reseñar, brevemente, el tratamiento realizado sobre el
instituto de los Decretos de Necesidad y Urgencia.

Consumidores Argentinos, una asociación de defensa de consumidores, promovió una acción de

amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto de que se declarase la
inconstitucionalidad del DNU 558/2002, que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros.

El artículo 1° del decreto impugnado incorporó la posibilidad de que las aseguradoras, ante una
situación de iliquidez transitoria, realicen y constituyan deuda subordinada a los privilegios
generales y especiales derivados de los contratos de seguro. El artículo 2º estableció cesiones de
cartera sin la exigencia de la publicidad, y otras medidas.

Estas modificaciones, según señaló la actora, privaban a los consumidores de ejercer el derecho de
oposición fundada en un caso de transferencia de cartera y, en consecuencia, atentaban contra el
artículo 42 de la Constitución Nacional y permitían la exclusión de activos de la aseguradora sin dar
ninguna noticia a los asegurados violando el derecho de propiedad establecido en el artículo 17
del mismo cuerpo normativo.

A lo que debe sumársele que restringía el ejercicio del derecho a ejecutar al deudor en sus activos
por deudas impagas también afectando del derecho de propiedad junto con la limitación a la traba
de medidas cautelares sobre los bienes del deudor, imponiéndole a los jueces la obligación de
ordenar el levantamiento de las medidas trabadas sobre los bienes excluidos por voluntad de las
empresas aseguradoras, situación que vulneraba los derechos de propiedad y de igualdad, al
debido proceso y al principio de división de poderes (artículos 17, 18 y 109 de la Constitución).

Por último, eliminaba la autorización judicial para solicitar la anulación de actos ineficaces y
permitía la exclusión de los activos aun cuando exista un estado de insolvencia, ello limitaba el
derecho de los acreedores de la aseguradora respecto de los bienes excluidos de su patrimonio
también perfeccionando la violación de los derechos enumerados.

En palabras de la actora lo que se había llevado adelante fue "lisa y llanamente la intención del
Poder Ejecutivo Nacional de brindar un 'salvataje' al sector empresario del seguro más
comprometido en su situación patrimonial".

Ahora bien, la presente reseña no tiene por finalidad observar las medidas establecidas por el DNU
en concreto sino su importancia constitucional. Nos referimos al análisis que llevó adelante la
Corte del artículo 99 inciso 3 de la Constitución como un nuevo eslabón al desarrollado en el
histórico precedente "Verrocchi". 

Éste último data de mediados de agosto de 1999, ante la judicialización de los DNUs 770/1996 y
771/1996. Es decir, analizaron decretos posteriores a la reforma constitucional de 1994 pero
anteriores a la sanción de la ley que reglamentara el procedimiento constitucional establecido por
el artículo 99 inciso 3. 

En cambio, en “Consumidores Argentinos” los magistrados tuvieron la oportunidad no sólo de

volver a pronunciarse sobre la cláusula constitucional sino además sobre la ley 26.122 que
reglamentó dicha cláusula.

Los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia

La Corte, por unanimidad, inválido el DNU impugnado y, si bien varios ministros tuvieron sus votos
particulares, corresponde comenzar indicando el fundamento central por el cual pueden revisar la
decisión estatal y con que alcance.

Así es claro lo dispuesto en el considerando octavo que afirmó: “todo lo aquí expuesto no permite
albergar dudas en cuanto a que la Convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema
presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial
(confr. en igual sentido “Verrocchi”, Fallos: 322:1726, y sus citas). De manera que es ese el espíritu
que deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que corresponde
asignar a las previsiones del art. 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional, como al revisar su
efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de
necesidad y urgencia”.
Al igual que se indicó en “Verrocchi”, la reforma constitucional buscó atenuar el presidencialismo.
Previamente a la reforma los DNU eran una práctica que las diversas Administraciones nacionales
que la llevaban adelante sin ningún tipo de reglamentación. En dicho contexto los convencionales
optaron por su “constitucionalización” con la finalidad de otorgarle un marco absolutamente
restrictivo.

Es por ello que al referirse a la redacción de la cláusula constitucional reafirmarían que: “el texto
transcripto es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la
admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo
condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una
limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país (“Verrocchi”). Así, para el ejercicio
válido de esta facultad de excepción, el constituyente exige —además de la debida consideración
por parte del Poder Legislativo— que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del
régimen de los partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia”.

En lo que respectaba a la existencia de un estado de necesidad y urgencia dirá la Corte que “es
atribución de este Tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la
adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos” (considerando 11).

Así es que el Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son
excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la
facultad ejercida por el Poder Ejecutivo carecerá del sustento fáctico constitucional que lo
legitima.

Para evaluar el presupuesto fáctico que justificaría el dictado de DNU, la Corte advierte que cabe
descartar aquellos criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos
a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un
derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. Expresó la Corte que “... la
Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la
imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

No hay necesidad ni urgencia que justifiquen el dictado del decreto impugnado

En el presente caso, al fundamentar el dictado del DNU el Poder Ejecutivo destacó que "(...) la
crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que se
desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes,
resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto".

Observó la Corte que, a través del DNU cuestionado, las modificaciones introducidas por el Poder
Ejecutivo a la ley 20.091 no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una
supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de
normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional. Por ello indicó que cabía
concluir la invalidez del decreto cuestionado, por cuanto no han existido las circunstancias fácticas
que el art. 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional describe con rigor. No acreditaba ninguno de
los dos supuestos que habilitaban el dictado de un DNU y además puntualizó como inválido una
modificación de carácter legislativo que tuviera carácter permanente, premisa que resulta más
extensiva que lo establecido en la Constitución Nacional.
Fallo CPACF c EN-PEN.

Al confirmar la inconstitucionalidad de dos artículos del Decreto 1204/01 que eximían a los
abogados del Estado de matricularse en colegios públicos y pagar tasas por dicha matriculación, la
Corte estableció, luego de realizar una Audiencia Pública, expresas limitaciones al Poder Ejecutivo
para el ejercicio de funciones legislativas delegadas por el Congreso en el marco de la Ley 25.414.

Con el voto de los ministros Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que había declarado la inconstitucionalidad
de los artículos 3º y 5º del decreto 1204/01, según los cuales los abogados del Estado Nacional
estaban eximidos del pago de cualquier tasa o gravamen establecido por leyes nacionales,
provinciales o de la Ciudad de Buenos Aires, y que sólo necesitaban estar inscriptos en el Registro
de Abogados del Estado, sin que, por lo tanto, se requiriera otra matriculación profesional. El
Tribunal tomó tal decisión luego de evaluar los antecedentes y escuchar a las partes en la
audiencia pública realizada el 24 de septiembre pasado.

La causa fue iniciada como consecuencia de la demanda interpuesta por el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, que veía afectada la percepción del “derecho fijo” y la potestad de
controlar la matrícula de los abogados que litigan en esta Ciudad, tal como había sido establecido
en el año 1985 por la ley 23.187. En la referida Audiencia Pública, el Colegio Público de Abogados
insistió en que la emergencia económica ha terminado y que la delegación legislativa tiene
limitaciones.

La Corte señaló que las normas citadas fueron dictadas por el Presidente de la Nación en el marco
de la delegación legislativa contemplada en el art. 1º, inciso “f”, de la ley 25.414.
No obstante -remarcó el Tribunal- el Congreso no delegó en el Poder Ejecutivo una potestad
genérica de derogar cualquier ley con el fin de lograr una reducción del gasto público -como alegó
el Estado Nacional, demandado en este pleito- puesto que ello no sólo no surgía del texto de la ley
sino que, además, tal criterio sería tan indeterminado que violaría el art. 76 de la Constitución
Nacional.

El citado art. 1º, inc. “f”, permite al Ejecutivo derogar total o parcialmente leyes que “afecten o
regulen el funcionamiento operativo de organismos o entes de la administración”, lo que debe
entenderse en referencia a leyes cuya derogación, por su especificidad, no altera o modifica de
manera grave otros fines o políticas legislativas que las dirigidas explícitamente al funcionamiento
de la administración pública.

El decreto 1204/2001, destacó la Corte, excede los términos de esta delegación, porque no afecta
ni regula de manera específica a la administración o sus entes descentralizados, sino que lo hace
respecto de quienes ejercen la abogacía. En este sentido, dijo que no es relevante que la
administración pueda verse “indirectamente” beneficiada al no tener que afrontar los gravámenes
que deben pagar sus abogados y no se advierte, ni se ha alegado, qué beneficio sobre algún
organismo público se derivaría de la exención de la matriculación en el Colegio Público de
Abogados.

Se desechó también el argumento del Estado Nacional, según el cual mediante el decreto aludido
se ejercían atribuciones que eran de competencia exclusiva del Presidente de la Nación. Se dijo en
la sentencia que desde la presidencia de Urquiza hasta la ley 23.187, existieron al menos siete
leyes que regularon esta materia.

La Corte recordó que el artículo 76 de la Constitución Nacional prohíbe que el Congreso delegue
facultades en el Poder Ejecutivo, pero también estableció excepciones específicas que se inspiran
en criterios jurisprudenciales imperantes en los Estados Unidos de Norteamérica. La idea
fundamental de esta prohibición radica en que el Congreso no puede delegar el poder de hacer las
leyes.

Por ello, la delegación que de modo excepcional se admite debe reunir ciertos recaudos, entre los
que cabe subrayar: 1º) que la delegación sin bases o criterios inteligibles para su ejercicio está
prohibida; 2º) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e
indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la
carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica
política legislativa que tuvo en miras el Congreso.

De tales premisas, la Corte deduce que cuanto más amplia e imprecisa sea la delegación, menor
será el alcance de las atribuciones que podrá ejercer el Poder Ejecutivo. Y a la inversa, cuanto más
claras sean las directivas de la ley delegatoria, mayores probabilidades de éxito tendrá quien
defienda la validez de las normas dictadas en su cumplimiento porque con mayor facilidad podrá
demostrar su adecuación a la ley.

En el presente caso, el Tribunal objetó los argumentos del Estado Nacional, quien se apoyó en una
lectura sumamente amplia e indeterminada de la ley 25.414 y no demostró que, pese a ello, el
decreto formaba parte de una política que efectivamente adoptó el Congreso. Por el contrario, se
limitó a solicitar una aplicación mecánica del texto legal, en la versión vaga e inexpresiva por él
mismo propuesta.

La doctora Highton de Nolasco votó en disidencia. Para ella, en el decreto 1204/2001, el

Presidente ejerció una competencia que se encuentra dentro de la zona de reserva de la
Administración, esto es, una competencia que la propia Constitución Nacional en su artículo 99,
inciso 1º, le atribuyó al Presidente de la Nación como responsable político de la administración
general del país. Señaló que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es una “persona
pública no estatal”, a la que la ley 23.187 le encomendó una actividad cuya titularidad
corresponde al Estado Nacional, como es la de controlar la legalidad del ejercicio profesional de
los abogados en dicha ciudad. Y que si bien es cierto que mientras no se organizó un registro de
abogados del Estado, éstos cumplieron con las exigencias de la ley 23.187,  no existe óbice para
que esa circunstancia cambie, tal como ocurrió con la ley 12.954 o, en la actualidad, con el decreto
1204/2001, máxime cuando la ley 23.187 no contemplaba expresamente la situación de los
abogados del Estado. 

Fallo Grupo Clarín.

HECHOS

La parte actora (Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisvo Argentino S.A., Cablevisión S.A., Multicanal
S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A.) interpuso una acción meramente declarativa (art.
322 del CPCCN), con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los
siguientes artículos de la ley 26522:

–          Art. 41

–          Art. 45

–          Art. 48, 2° párr.

–          Art. 161 (y concordantes) 

PRINCIPALES ARGUMENTOS DEL ESTADO

Según el Estado Nacional, no existen derechos adquiridos a favor de la actora, ya que el vínculo
jurídico que une a un licenciatario con su licencia es de carácter administrativo y no se asemeja al
derecho de propiedad. Se trata del otorgamiento temporal de un privilegio.

La actora no acreditó haber cumplido las exigencias del decreto de necesidad y urgencia 527/05
(Radiodifusión. Licencias de servicios. Plazos de adjudicación. Suspensión.), lo que impide alegar
cualquier tipo de derecho basado en las normas atacadas. Además, la actora no es titular de las
licencias invocadas, ya que la resolución 577-COMFER/09 denegó el pedido de fusión por
absorción solicitado por Cablevisión S.A.

Además, niega que el régimen de multiplicidad de licencias sea irrazonable o que afecte la
competencia y afirma que no existe trato discriminatorio entre la televisión satelital y la televisión
por vínculo físico.

El Estado aduce también que no hay lesión a la libertad de comercio, por cuanto las licencias no
son susceptibles de comercialización y afirma que las actoras persiguen que se las exima del
cumplimiento de las normas y que no se saneen las irregularidades en que incurrió.

Respecto del plazo del art. 161 de la ley 26522, el Estado considera que venció el 9/9/2011 y que
todo daño que pudiera haberse configurado es recién a partir de esa fecha.

Resiste el reclamo de daños con fundamento en que fueron las conductas empresariales
desacertadas de las actoras las que las llevaron a la situación de vulnerabilidad frente a la nueva
legislación, lo que quiebra el nexo de causalidad entre el obrar del Estado y el supuesto daño.

VOTO DE LA MAYORÍA
(DRES. RICARDO L. LORENZETTI Y ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO)

A partir del considerando 18, el voto de la mayoría comienza a analizar la cuestión de fondo.

Empieza explicando que según la CIDH la libertad de expresión tiene una dimensión individual y
una dimensión social. Entendida la libertad de expresión –en su faz indivdiual– como facultad de
autodeterminación, su ejercicio admite una casi mínima actividad regulatoria estatal, que solo está
justificada si dicha libertad afecta derechos de terceros (art. 19, CN).

En su faz colectiva, la libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad

de información y la formación de la opinión pública (consid. 21). En este sentido, la libertad de
expresión se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático (consid. 22).

A diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual, la faz

colectiva exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se
intensifica (consid. 24).

El Estado puede optar por la forma que estime adecuada para promover las oportunidades reales
de expresión por parte de los ciudadanos y robustecer, así, el debate público (consid. 25). Una
opción sería dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de comunicación e
intervenir –a posteriori– a través de leyes que defienden la competencia cuando se produzcan
distorsiones (consid. 26). Otra opción es asegurar el pluralismo en la expresión de ideas a través de
la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los
ciudadanos a los medios masivos de comunicación. Según esta postura, el Estado podría
establecer la cantidad de licencias de las que un sujeto puede ser titular, porcentuales máximos a
nivel nacional y local y todas aquellas limitaciones y combinaciones que considere adecuadas para
incentivar el pluralismo en el debate público (consid. 27).

La libertad de expresión en su faz individual puede lesionarse de manera directa e indirecta (a

través de abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, etc.). El modo indirecto es el que interesa en el caso, ya que la actora sostiene que
al afectar la sustentabilidad económica del grupo, la ley viola su libertad de expresión (consid. 28).

La mayoría continúa con una mención del leading case “Editorial Río Negro S.A. c/Neuquén”, en el
que la CSJN señaló que actos indirectos son aquellos que se valen de medios económicos para
limitar la expresión de ideas (consid. 29) y partió de una inversión de la carga de la prueba (el
Estado debía probar la existencia de motivos que justificaran la interrupción de contratación de
publicidad oficial). Sin embargo, concluye que el criterio sentado allí no es aplicable al caso,
porque aquí no hay medidas discriminatorias tomadas por el Estado contra el medio actor, sino
una ley que regula el mercado de medios de comunicación sin efectuar distinciones respecto de
los sujetos alcanzados. La ley 26522 promueve la libertad de expresión en su faz colectiva
estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias, así es que no hay sospecha de
ilegitimidad ni desplazamiento de la carga de la prueba (consid. 30).

En el consid. 32 se analiza la pericia económica, de la que no surge que las restricciones al régimen
de licencias tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la
sustentabilidad económica u operativa de las empresas. La pericia contable lleva a la misma
conclusión (consid. 33).
Se concluye, entonces, que no se encuentra probado que la adecuación del Grupo Clarín al
régimen de licencias ponga en riesgo la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas que
lo integran (consid. 34). En consecuencia, no se encuentra afectado el derecho a la libertad de
expresión (consid 36).

A partir del consid. 39 se analiza la constitucionalidad del art. 45. Se concluye que las restricciones
contenidas en este artículo a la cantidad de licencias y registros aparecen como apropiadas o aptas
para permitir la participación de un mayor número de voces, o al menos poseen entidad suficiente
como para contribuir de algún modo a ese objetivo (consid. 43). Al evitarse la concentración, se
favorece la participación. Los requisitos de idoneidad y proporcionalidad se encuentran cumplidos
en cada una de las limitaciones del art. 45 (consid. 46).

En el consid. 48 se trata la cuestión desde el derecho del consumidor y la defensa de la

competencia. Se reitera que la concentración perjudica el debate y la pluralidad de opiniones. Se
aclara que los perjuicios que puedan sufrir los consumidores y usuarios por la alteración o ruptura
de su relación contractual con los operadores podrían dar lugar a las acciones correspondientes.

Por todo esto, se deduce que las restricciones al derecho de la propiedad de la actora no son
injustificadas ni desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley
(consid. 49).

No corresponde a la CSJN controlar el requisito de necesidad (si hacía falta legislar al respecto o
había otros medios alternativos) ni si se trata de una ley moderna o inadecuada que tenga un
impacto positivo o negativo en la calidad del servicio (consids. 50-52).

A partir del consid. 53, la mayoría examina el art. 161 de la ley. Se desestima la invocada
afectación de derechos adquiridos, porque sostener que existen relaciones jurídicas que resultan
insusceptibles de modificación implicaría sobreponer el interés privado de un particular por
encima del interés de la comunidad.

Sin embargo, las licencias de radiodifusión integran el concepto constitucional de propiedad

(consid. 58) y el legislador contempló una forma de compensar la restricción al derecho de
propiedad como modo de paliar las consecuencias negativas que la aplicación de la nueva
legislación pudiera generar, al permitir que los titulares de licencias transfieran a un tercero las
que tengan en exceso y obtengan un precio a cambio. Además, cualquier eventual perjuicio que
sufra el licenciatario por la desinversión podría ser reclamado con fundamento en los principios de
responsabilidad del Estado por su actividad lícita (consid. 59).

Respecto del plazo de un año previsto en la ley, no hay elementos que permitan justificar la

declaración de inconstitucionalidad (consid. 60). Este plazo venció el 28/12/2011.

A partir del consid. 62 se analiza el art. 48, párr. 2, y las dudas interpretativas que plantea en
relación a sus efectos. La CSJN interpreta que el titular de una licencia no tiene un derecho
adquirido al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales que modifiquen el
régimen existente al tiempo de su otorgamiento. Esto no impide que se reclamen daños y
perjuicios (consid. 66).
A partir del consid. 68 se examina el art. 41, criticado por los actores por establecer que las
licencias son instransferibles, lo que implica un cambio retroactivo de su naturaleza. La mayoría
desestima el agravio, porque nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento del régimen de
transferibilidad de la ley 22285 (consid. 72).

La mayoría concluye haciendo consideraciones generales sobre el rol de la CSJN, publicidad oficial,
medios oficiales, la autoridad de aplicación.

La mayoría RESUELVE revocar la sentencia apelada en cuanto había declarado la

inconstitucionalidad del art. 45, ap. 1, inc. c, párr. final; ap. 2, incs. d y d y párr. final; ap. 3, en su
totalidad y ap. 1, inc. b, en cuanto se refiere a la limitación a la titularidad del registro de una señal
de contenidos, y del art. 48, párr. 2, ley 26522. Por otro lado, confirma la sentencia recurrida en
cuanto rechazó la acción de daños y perjuicios.

VOTO DEL DR. ENRIQUE S. PETRACCHI (MAYORÍA – SEGÚN SU VOTO)

Tras un extenso repaso por informes y documentos referidos a la libertad de expresión, se

recuerda que las garantías constitucionales no son absolutas. Se menciona también que, según la
CIDH, para que las restricciones a la libertad de expresión sean compatibles con la Convención,
deben justificarse según objetivos colectivos y ser proporcionadas al interés que las justifica.

Señala seguidamente que está acreditado que el mercado argentino de medios audiovisuales está
altamente concentrado. Por ello, aparecen como necesarias las restricciones a la concentración de
la propiedad de los medios, para lograr la diseminación más amplia posible de información de
fuentes diversas y antagónicas (consid. 23). Cuando la concentración se produce en el “mercado
de la información», puede restringir la libertad de expresión y el derecho a la información de la
sociedad (consid. 24). Por otro lado, las restricciones a la concentración de propiedad resultan
medidas proporcionadas y justificadas.

El número de 35% como tope de la audiencia no es irrazonable (consid. 27). Se encuentra

justificado también el número máximo de licencias permitidas por la ley (consid. 29) y la
restricción relativa al número máximo de licencias de servicios audiovisuales que utilizan el
espectro radioeléctrico (consid. 30). Respecto de las restricciones relativas a las señales de
contenido, su validez también fue justificada por el Estado (consid. 32).

El art. 41 constituye una razonable reglamentación (consid. 33) y, respecto del art. 161, el agravio
de los actores se encuentra notoriamente infundado (consid. 34).

En relación con el art. 48, párr. 2, debe entenderse como el reflejo de la regla jurisprudencial
conforme a la cual nadie tiene derecho al mantenimiento de un régimen jurídico (consid. 35).

La existencia de derechos adquiridos puede dar lugar a una indemnización pecuniaria, pero de
ningún modo implica un privilegio para ser eximido del cumplimiento de la legislación vigente
(consid. 36).
El diferente tratamiento entre la actora y los prestadores extranjeros y la televisión satelital se
justifica porque los titulares de señales de contenido extranjeros no son quienes la distribuyen. El
fundamento de la restricción es evitar la concentración vertical (consid. 37).

Al igual que el voto mayoritario, finaliza con comentarios sobre el rol de la CSJN, la publicidad
oficial, la autoridad de aplicación, etc.

VOTO DEL DR. E. RAÚL ZAFFARONI (MAYORÍA – SEGÚN SU VOTO)

Este voto inicia con un extenso racconto de los agravios de las partes y de los hechos del caso.
Continúa remitiendo al voto del Dr. Petracchi en lo relativo a los informes y documentos sobre
libertad de expresión y prosigue con un apartado sobre la genealogía y gestación de la ley 26522.

Ya dentro del examen a los cuestionamientos formulados a la ley, remite al voto del Dr. Petracchi
en cuanto a: el diseño de la ley 26522, sus objetivos e intereses; lo relativo a los arts. 45 y 41; el
plazo de un año (art. 161); el art. 48 (prohibición de alegar el régimen de multiplicidad de licencias
como derecho adquirido); agravios referidos a la afectación de derechos adquiridos, el derecho de
igualdad y prejuzgamiento; otras precisiones.

Seguidamente, se agregan reflexiones propias. Según este voto, el argumento del Grupo Clarín
para cuestionar la ley se fundamenta en la disminución de su renta, lo que es un desprendimiento
de viejas doctrinas contrarias a toda disposición “antitrust” (consid. 20).

Además de los efectos de la monopolización en el plano de la democracia política, hay que atender
a la dimensión cultural de lo que se discute (consid. 21). Nuestra cultura es esencialmente plural y
los medios audiovisuales son formadores de cultura. Se trata de la creación de realidad y de la
creación de valores. Ningún Estado responsable puede permitir que la configuración cultural de su
pueblo quede en manos de monopolios u oligopolios.

Lo que en realidad se discute es si se permite la configuración de nuestra cultura, librada a la

concentración de medios. Permitirlo sería una omisión inconstitucional, porque lesionaría el
derecho a nuestra identidad cultural.

DISIDENCIA PARCIAL DEL DR. JUAN CARLOS MAQUEDA

Además de un repaso de lo resuelto en instancias anteriores y de los agravios, se reproducen

pasajes extensos de la versión taquigráfica de la audiencia pública del 29/8/2013.

Recién a partir del consid. 25 se entra al análisis del fondo de la cuestión.

Se rechaza el agravio relativo al art. 41, porque no hay afectación retroactiva y porque la
disposición rige una de las variables –el límite cuantitativo al porcentaje del paquete accionario
susceptible de ser transferido– que el Estado tiene la facultad de regular. No hay restricción
manifiesta a los derechos de propiedad de la actora tal que suprima sus derechos patrimoniales de
modo particularmente gravoso (consid. 25).

La protección de la libertad de expresión obliga al Estado a adoptar una serie de medidas

destinadas a promover, respetar y garantizar la pluralidad de los medios de comunicación. Esto,
siempre respetando de las libertades individuales (consid. 30).
Los límites establecidos a la multiplicidad de licencias tanto en el orden nacional como local (art.
45, inc. 1, aps b y c, e inc. 2, aps. a, b y c) se enmarcan en las facultades privativas del Poder
Legislativo de promover un enfoque pluralista de la información. No se advierte que este régimen
afecte irrazonablemente el derecho a la libertad de expresión de la actora (consid. 34).

Es en atención al carácter limitado que presenta el espectro radioeléctrico que se admite una
regulación más intensa y restrictiva de parte del Estado. El límite establecido por la ley posee un
justificativo objetivo y técnico y resulta acorde al fin buscado (consid. 35).

Además, la limitación cuantitativa de licencias establecida por la norma constituye una de las
opciones válidas para el legislador (consid. 36).

La diferente regulación encarada para la televisión satelital y por cable se sustenta en que brindan
un servicio sobre la base de distinto soporte técnico (consid. 38). No se demostró que el precepto
impugnado coloque en una posición de privilegio al servicio de comunicación audiovisual sobre
soporte satelital.

Se desestiman también las objeciones formuladas a las restricciones del art. 45, ap. 2, ya que se
corresponden con el fin de favorecer el pluralismo informativo (consid. 40).

Clarín no demostró que el régimen de multiplicidad resulte un impedimento para desarrollar un

proyecto periodístico independiente y económicamente viable o que traiga aparejada la supresión
de voces del mercado audiovisual (consid. 41).

La restricción en materia de señales del inc. 3 del art. 45 está fundada en la necesidad de
establecer límites al grado de integración vertical que existe en el mercado (consid. 42).

En conclusión, entonces, los arts. 41 y 45 son constitucionales.

Para examinar la validez de los arts. 48 y 161, se destaca que desde finales de los años 80 y en más
importante medida durante el período 2000-2007, el Grupo Clarín obtuvo una posición en el
mercado de las comunicaciones audiovisuales que fue convalidada por el Estado Nacional (consid.
52). Durante este período, no se le aplicaron sanciones por violación de la ley 22285 o la ley
25156.

Se concluye, entonces, que la conducta continua y permanente del Estado llevó a la actora a
presumir legítimamente la estabilidad de su situación jurídica. Existe, por lo tanto, un derecho
subjetivo digno de protección jurídica de parte de quienes, a partir de la expresa conformidad del
Estado realizaron inversiones económicas y desarrollaron un proyecto periodístico con la legítima
confianza de que su derecho se mantendría por los plazos legalmente fijaos en las licencias
concedidas (consid. 53).

La actora generó una situación patrimonial consolidada, no susceptible de ser menoscabada

ulteriormente (consid. 55).

Puede concluirse en la existencia de un derecho adquirido del grupo actor. La entrada en vigencia
del art. 48 impacta directamente en este derecho adquirido (consid. 56).

En el consid. 59 se efectúan consideraciones relativas a la seguridad jurídica.

Pretender asignar carácter precario a las licencias dejaría librados a sus titulares al simple arbitrio
de la autoridad administrativa de turno (consid. 60).

Por ello, no puede enfocarse la cuestión en examen bajo un ángulo patrimonial. Dada la
importancia de la asignación de una licencia, estas autorizaciones deben estar rodeadas de las
mayores garantías posibles, para prevenir intervenciones o restricciones a la libertad de expresión
(consid. 61).

Cualquier normativa que intente aplicarse a medios de comunicación deberá siempre respetar los
plazos de duración de las licencias en curso (consid. 64).

Dado que se encuentra involucrado el efectivo ejercicio de la libertad de expresión, no se puede

admitir que el conflicto planteado pueda resolverse mediante el mero pago de una indemnización
(consid. 68).

Se RESUELVE declarar la constitucionalidad de los arts. 41 y 45, y la inconstitucionalidad del art.

48, 2° párr., de la ley 26522 y se declara inoficioso pronunciarse acerca del art. 161 y del reclamo
de daños y perjuicios.

DISIDENCIA PARCIAL DE LA DRA. CARMEN M. ARGIBAY

Reproduce los primeros 15 considerandos del voto de mayoría.

La aplicación del art. 41 está justificada por el interés legítimo del Estado por mantener en el
ejercicio de las licencias a aquellas personas a quien se las ha otorgado por considerarlas aptas
para ello. Además, es un medio que sirve para establecer el carácter intransferible de las licencias
como principio, y la transferibilidad como excepción (consid. 20).

El esquema de limitaciones del artículo 45 es válido, pero las reglas adoptadas para hacerlo
realidad no superan un examen estricto de constitucionalidad (consid. 21).

El cumplimiento de las limitaciones contenidas en el art. 45 implicará la imposibilidad de

comunicación entre los servicios de comunicación que actualmente operan las empresas actoras y
un número considerable de audiencias, de modo que el Estado debe demostrar que no ha
recortado la expresión de ideas (consid. 22).

La cancelación por el gobierno de licencias para la operación de medios de comunicación, fundada

en razones de oportunidad o conveniencia, lo cual es el presupuesto de operatividad del art. 161,
altera la libertad de expresión. La restricción no ha sido válidamente justificada por las
demandadas (consid. 25).

El sistema de implementación de la ley mediante la cancelación de licencias y suscripciones se

opone a lo dispuesto en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (consid. 27).

El cese compulsivo de licencias que está en la base del art. 161 resulta una grave restricción a los
derechos de la parte actora y al ejercicio de la libertad de expresión (consid. 30) y el Estado no hay
cumplido con la carga de demostrar que esta restricción sirve a un fin impostergable que no puede
ser alcanzado por otra vía menos restrictiva.
La validez constitucional del art. 45 no se transmite mecánicamente a las vías trazadas en los arts. 
161 y 48 para su implementación. Si bien el Estado tiene amplias facultades para establecer y
revisar las reglas de desarrollo de la industria de los medios de comunicación, no cuenta con la
misma amplitud de facultades para interferir en la actividad individual y concreta de tales medios
(consid. 34). Debe concluirse que la parte actora tiene derecho a continuar con el uso de sus
licencias y señales de contenidos.

Se resuelve confirmar la constitucionalidad del efecto del art. 41 sobre las licencias; declarar el
derecho de las actoras a continuar con las licencias hasta el vencimiento del plazo, declarar la
inconstitucionalidad de los arts. 48 y 161 y rechazar la acción de daños y perjuicios.

DISIDENCIA DEL DR. CARLOS S. FAYT

Reproduce los primeros 15 considerandos del voto de mayoría.

Tras citar numerosos precedentes de la CSJN, efectuar variadas consideraciones sobre la libertad
de expresión y el sistema republicano de gobierno y repasar los agravios, se ingresa al estudio del
fondo de la cuestión, a partir del consid. 22.

Respecto del art. 41, su validez es objetable en la medida que prohíbe –como principio– las
transferencias de licencias, lo que se contrapone a una característica esencial del derecho de
propiedad (la potestad de disponer del objeto sobre el que recae).

Si la finalidad era evitar incumplimientos y fraudes derivados de sucesivas transferencias y

fusiones, el medio al que acudió el legislador es desmedido en orden al sacrificio que produce en
los derechos de los titulares de las licencias.

Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 41 (consid. 22).

No se ha justificado la diferencia de encuadre legal entre un grupo de operadores (satelitales) y

otro (de cable), cuando todo parece indicar que compiten en el mismo mercado (consid. 26).

La restricción, impuesta por el art. 45, ap. 1, inc. b, sin una justificación plausible, altera
sustancialmente los derechos de las actoras y resulta contraria al art. 28, CN, por lo que es
inconstitucional.

Las limitaciones referidas a la titularidad de señales establecidas en el ap. 3 son contrarias a lo

dispuesto en los arts. 14 y 32 de la CN y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(consid. 28). Para fundamentar esta afirmación se reproducen los argumentos sostenidos en
Cámara y se agrega el de que sin sustento técnico ni económico sobre los que puedan fundarse,
estas limitaciones restringen las posibilidades de generar, comunicar y distribuir contenidos
expresivos.

Causa asombro que una ley que considera a la actividad de los medios de comunicación
audiovisual de interés público no contenga un capítulo destinado a regular los derechos de los
usuarios (consid. 31).
Las normas restrictivas de los derechos de las actoras contenidas en el art. 45, en la medida en que
arrastran como consecuencia la extinción forzada del vínculo contractual y voluntario de los
usuarios de cable que las demandante prestan, importan una intromisión indebida de la autoridad
pública en el ámbito de privacidad que resguarda en plenitud el art. 19, 1era. parte, CN (consid.
31).

Además, las normas en cuestión, por los efectos que producen sobre los derechos de usuarios,
entran en colisión con la libertad de elección del art. 42, CN (consid. 32).

Más allá de la libertad de elección, cabe considerar el derecho de los usuarios a informarse y la
posibilidad de que estos vean cancelados los servicios de información que recibían
voluntariamente. Las normas impugnadas contradicen los arts. 14 y 32, CN, en materia de libertad
de expresión y corresponde declarar su inconstitucionalidad (consid. 33).

El art. 48, párr. 2, importa una severa restricción a los derechos emanados de licencias ya
otorgadas (consid. 35).

Se RESUELVE declarar la inconstitucionalidad de los arts. 41, 45 –con excepción del ap. 2, incs. A y
b, en las condiciones fijadas–, y 48, párr. 2

Fallo Schnaiderman.

Schnaiderman era un empleado de la Secretaría del Cultura que ingresó a la Secretaría de Prensa y
Difusión el 8 de marzo de 1998. El 1 de julio de 1999 fue designado agente Nivel A por concurso
para desempeñar el cargo de asesor técnico. Esa designación fue cancelada por la resolución 1/00
(03/01/2000) por el Secretario de Cultura y Comunicación.

Primera y segunda instancia: se desestimó la demanda del actor por considerar que Ernesto
estaba en período de prueba (art. 2 CCT), por ello ala designación del agente público puede
válidamente ser dejada sin efecto sin expresión de motivos. A su vez, por el art. 42 inc. A Ley
25.164 (Ley Marco de Empleo Público) que contempla que una de esas causales de extinción de
empleo público es la posibilidad de cancelar el nombramiento del personal que no cuenta con
estabilidad.

La resolución que cancela el nombramiento implica una decisión política que, en principio, el
Poder Judicial no está autorizado a revisar, salvo cuando implicase una ilegítima discriminación,
circunstancia en el caso no había sido acreditada.

Schnaiderman sostiene que: el acto fue dictado en transgresión de los límites del ordenamiento
jurídico vigente (ley 19.549; arts. 14 y 14 bis CN); el acto carece de razonabilidad y es arbitrario,
porque el Estado reconoció su capacidad e idoneidad para el cargo; los arts. 25 CCT y 17 y 42 inc. A
de la ley 25.164 son inválidos por inconstitucionales, y por eso solicita que se declare la nulidad e
inconstitucionalidad de la resolución 1/00.

Opinión de la procuradora: el recurso es admisible porque se controvierte un acto de autoridad

nacional vs. La interpretación de normas federales y sentencia de la Cámara; la resolución 1/00 se
limitó a establecer que el actor no se encontraba alcanzado por el derecho de estabilidad y dicha
medida se dictaba en uso de las facultades del art. 25 CCT; las facultades discrecionales de la
administración de dejar sin efecto una designación no eximen a esta de verificar los recaudos para
todo acto administrativo que exige la ley 19.549, como así también su razonabilidad; el control
judicial de los actos discrecionales se halla en los elementos reglados de la decisión (entre ellos se
encuentran la competencia, la forma, la causa, la finalidad del acto, y la razonabilidad).

El art. 14 in. A Ley 25.164 supedita la adquisición de estabilidad en el empleo a que se acrediten
condiciones de idoneidad a través de evaluaciones de desempeño durante el transcurso de doce
meses de prestación de servicios.

Vicios que se identifican: si se descarta que lo que motivó el dictado del acto fue la ausencia de la
idoneidad para el cargo, o una eventual reorganización (o cualquier otro motivo), hay ausencia de
causa; la resolución impugnada omite invocar fundamente alguno que torne razonable la decisión,
hay falta de motivación.

Las normas demuestran que la adquisición de estabilidad se produce por la idoneidad del agente
durante el período de prueba (esto limita la decisión discrecional de la administración).

No se puede revocar el nombramiento de un agente sin expresar razones que lo justifiquen, tal
omisión torna ilegítimo el acto. Cuando se está frente a potestades discrecionales, la
administración debe una observancia más estricta que la motivación.

Se observan vicios que constituyen causa de nulidad del acto (art. 7 y 13 Ley 19.549). La
circunstancia que la administración obrare en ejercicio de facultades discrecionales no puede
constituir un justificativo de su conducta arbitraria.

La legitimidad (constituida por la legalidad y razonabilidad) con que se ejercen tales facultades, el
principio que otorga validez a os actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces
verificar el cumplimiento de dichas exigencias.

La CSJN comparte la opinión de la procuradora.

Fallo Hooft.

Antecedentes.

Un juez de primera instancia de la Provincia de Buenos Aires promovió demanda contra dicho
estado local a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 177 de
la Ley Fundamental de dicha Provincia, por ser contraria a la Constitución Nacional, en cuanto le
cercena su derecho a ser juez de Cámara -o eventualmente de casación- al requerir, para acceder
a tal cargo, “haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido
en país extranjero”. Relató que nació en Utrecht, Holanda, el 25 abril de 1942, ingresó al país en
1948 y obtuvo la nacionalidad argentina en 1965. Cursó sus estudios primarios, secundarios,
universitarios y de posgrado en la Argentina. Ingresó al Poder Judicial de la Provincia de Buenos
Aires en 1966 como Secretario de Primera Instancia y, posteriormente, ascendió al cargo de
Secretario de Cámara. En 1970 fue designado titular de la Fiscalía del Departamento Judicial de
Mar del Plata y obtuvo la confirmación del cargo en 1974. Por decreto 1611/76, fue designado
titular del Juzgado en lo Penal N° 3 del mismo Departamento, confirmado por decreto 1151/84 y
prestó juramento el 6 de julio de ese año, luego del acuerdo constitucional. Sostiene que la norma
es inconstitucional, lo mismo que la interpretación que impone la nacionalidad argentina de origen
para ser juez de una Cámara de Apelaciones en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, toda
vez que, por los principios de “igualdad ante la ley” (art. 16 de la Constitución Nacional) y de no
discriminación, se trasvasan al argentino naturalizado, como ciudadano, los atributos, derechos y
calidades de los nacionales. Además, lesiona el principio de igualdad reconocido en los tratados a
que se refiere el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y la filosofía que tutela los
derechos humanos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, declaró la
inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Principales normas involucradas.

Artículos 16 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; Artículo 177 de la Constitución de la

Provincia de Buenos Aires

Estándares aplicables.

La discriminación establecida por el artículo 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires,

en cuanto excluye al actor de la posibilidad de ser camarista por su “origen nacional”, encuadra en
uno de los motivos de discriminación que los pactos prohíben (art. 1.1 del Pacto de San José de
Costa Rica y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ello hace aplicable la
doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la
Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el “origen nacional”), hace pesar sobre la
legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la
carga de la prueba.

Si se trata de una categoría sospechosa de discriminación  -tal como en el caso el “origen

nacional”-, la presunción de inconstitucionalidad de la norma sólo puede ser levantada con una
cuidadosa prueba sobre los fines que se intentaron resguardar y sobre los medios que utilizados al
efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente
convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica “adecuación” a los fines,
sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras
alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación
cuestionada.

Corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 177 de la Constitución de la Provincia de

Buenos Aires -en cuanto excluye al actor de la posibilidad de ser camarista por su “origen
nacional”-, toda vez que lo único concreto que la demandada ha dicho con referencia a la norma
impugnada es que la designación de los jueces es problema “complejísimo” y que, en ese “marco
de complejidad deviene razonable la exigencia constitucional de que los jueces de la Cámara de
Apelaciones sean ciudadanos nativos”. Tales aserciones son totalmente insuficientes al momento
de considerar si la provincia ha justificado la restricción atacada pues se ha limitado a una
dogmática afirmación de su postura.

El artículo 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires no viola la garantía de igualdad

porque no discrimina, para acceder a los cargos de juez de cámara y de casación, entre la
categoría de argentinos naturalizados, es decir, los extranjeros mayores de 18 años que residan en
la República dos años continuos y manifiesten su voluntad de adquirir la ciudadanía. Además, la
distinción se realiza entre jueces de distintas instancias, y las exigencias mayores se plantean
respecto de los de las instancias superiores, razón por la cual, debe descartarse la alegada
denegación de la igualdad ante la ley porque, para que ella se configure, no sólo ha de existir
discriminación, sino que, además, ella deberá ser arbitraria. No sucede así cuando el distingo se
basa en la consideración de una diversidad de circunstancias que fundan el distinto tratamiento
legislativo. (Disidencia del doctor Belluscio).

La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico, en

tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones. Por ello, no aparece
irrazonable que la Provincia de Buenos Aires haya decidido que, para el ejercicio de las funciones
de juez de cámara, de casación o de la Suprema Corte local –artículo 177, constitución local-, sea
preciso contar con el recaudo de la ciudadanía por nacimiento o por opción, excluyendo la especie
de la ciudadanía por naturalización. (disidencia del Dr. Belluscio).

Cada provincia puede determinar, en ejercicio de potestades discrecionales, no delegadas a la

Nación, los recaudos para el acceso a los cargos públicos, los cuales, en tanto no se muestren
como arbitrarios o violen, de manera indudable, derechos o garantías constitucionales, deben ser
respetados por los órganos del gobierno central, aun cuando se considere que su fundamento sea
opinable.

 Si se hiciere lugar a la pretensión del actor respecto de la declaración de inconstitucionalidad de

una norma que aparece como una razonable reglamentación de los recaudos para acceder a
determinados cargos públicos locales, se avasallaría la autonomía de las provincias, asegurada por
los arts. 5° y 122 de la Constitución Nacional, que, a la par de imponerles el deber de asegurar la
administración de justicia -arts. 15 y 123 de la norma citada-, les garantiza el establecimiento y el
ejercicio de sus instituciones y la elección de sus funcionarios sin intervención del gobierno
federal. (Disidencia del Dr. Bellucio).

Si se descalificara una norma provincial tachándola de discriminatoria por establecer diferencias

entre los argentinos nativos o por opción y los naturalizados, ello implicaría el absurdo de
descalificar a la vez a la propia Constitución Nacional, ya que es esta misma la que establece
distingos al excluir a los últimos de la posibilidad de acceder a los cargos de presidente y
vicepresidente de la Nación -art. 89- o fijar un requisito de antigüedad en la ciudadanía para ser
electos diputados o senadores -arts. 48 y 55-. (Disidencia del Dr. Bellucio).

Fallo Gottschau.

La actora promovió acción de amparo contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judicial
– Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la
resolución 214/99, del plenario del Consejo, que desestimó la impugnación que la amparista
formuló contra el acta 24/99, de la Secretaría de Coordinación Técnica de aquél. La demandante,
de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la República Argentina desde
el año 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y universitarios en nuestro país, donde
obtuvo el título de abogada (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.), en 1998, año en
el que también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. En el
mes de octubre de 1999, se presentó como postulante en el concurso para la Selección de
Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud
fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella
norma establecía: “Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los
requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren […] 10.1.4. si es argentino nativo o
naturalizado”. Recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la
confirmó (resolución 214/99), argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar la
postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, ello mostraba que se había
establecido como condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad
argentina. Contra esta última decisión la actora planteó acción de amparo, en la que sostuvo que
la decisión impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que
protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas
pertenecientes al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo
que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que
pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires. Finalizó pidiendo que fuera revocada la decisión del Consejo de la
Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4
del Reglamento de Concursos.

Principales normas involucradas.

Artículo 16 y Artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional

Estándares aplicables.

El artículo 16 de la Constitución Nacional no establece una equiparación rígida, como el art. 20 de

la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los
habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. La igualdad establecida por el art.
16 de la Constitución –ha sostenido la Corte Suprema desde antaño- no es otra cosa que el
derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en
iguales circunstancias se concede a otros. Su ámbito admite las gradaciones, las apreciaciones de
más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del
principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos “habitantes de la
Nación”.

Cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el “origen nacional” —como

sucede en el caso— corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una
presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar. La inversión del
onus probandi que esa presunción de inconstitucionalidad trae aparejada sólo puede ser
levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que intentó resguardar y
sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y
no basta que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, es insuficiente una
genérica “adecuación” a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y,
además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las
impuestas por la regulación cuestionada. Por lo tanto, el criterio de ponderación es más exigente
que el de mera razonabilidad.

Toda vez que, en el caso, se trata de una categoría sospechosa de discriminación y portadora de
una presunción de inconstitucionalidad, la demandada no podía contentarse, a los fines de la
validez de la resolución impugnada, con la sola alegación de que la exigencia de nacionalidad
argentina a un secretario de primera instancia era razonable o aun conveniente para la Ciudad de
Buenos Aires y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían
fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado —como es, por ejemplo,
la jurisdicción— que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía,
además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la exigencia de
nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos
gravoso para el interesado.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos –artículo 75, inciso 22, Constitución
Nacional- pueden sólo mejorar la tutela de los derechos, no empeorarla. Es decir, aquellos no
pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes, en el
ordenamiento interno, al momento de su sanción. Por tanto, si los extranjeros, en su carácter de
habitantes de la Nación, están, en principio, habilitados para el empleo público —conforme la
cláusula genérica del art. 16 de la Constitución Nacional y con el alcance que se indicó
precedentemente— no puede acudirse a los tratados para limitar ese derecho. Para usar los
términos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no puede pretextarse que el
tratado no reconoce al derecho o lo hace “en menor medida” -conf. art. 5.2 de aquél-. (voto de la
Dra. Argibay).

No es suficiente que la demandada alegue que la exigencia de nacionalidad argentina para ejercer
el cargo de secretario de primera instancia es razonable o aun conveniente para la Ciudad de
Buenos Aires y que, por esa única apreciación, resulta adecuada al fin perseguido y evidencia una
justificación suficiente en el marco del art. 16 de la Constitución Nacional. Por el contrario, debió
acreditar las razones por las cuáles era conveniente que el cargo en cuestión fuera desempeñado
por argentinos. Dres. (Highton de Nolasco y Maqueda).

Fallo Madorrán.

El 3 de mayo de 2007, la Corte Suprema de Justicia falló a favor de Marta Madorrán, que había
demandado al Estado tras ser cesanteada de la Aduana en noviembre de 1996, luego de ser
empleada allí desde 1970.

En materia de jurisprudencia, el fallo firmado entonces por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton,
Carmen Argibay, Juan Carlos Maqueda, Enrique Petracchi y Carlos Fayt, sentó precedente.

Es que la Corte Suprema de Justicia reconoció que los empleados públicos tienen derecho a la
estabilidad propia en el empleo, por lo cual no pueden ser despedidos sin causa justa, ni siquiera
mediante el pago de una indemnización.
Además, advierte que la única posibilidad que tiene el Estado de despedir a uno de sus empleados
es luego de sustanciarles un sumario administrativo y de demostrar que hay causa justa de
despido.

Distinta es la situación de los trabajadores del sector privado, que pueden ser despedidos
mediante el pago de una indemnización.

Por el fallo, Madorrán debió ser reincorporada y cobrar todos los sueldos devengados desde ese
año.

Detalles del fallo:

•La estabilidad en el empleo público es una cláusula desarrollada en el siglo XX por el

constitucionalismo social.

•La norma fue incorporada en la Constitución nacional para evitar que el empleado público esté
sujeto a las cesantías en masa, en ocasión de los cambios de gobierno.

•El artículo 16 de la Constitución establece que la idoneidad es una condición para ser empleado
público. El Estado, al despedir al trabajador, debe probar la causa, es decir demostrar que dejó de
ser idóneo.

•La "estabilidad del empleado público" expresada por el artículo 14 bis "es una cláusula operativa,
según ya lo entendió esta Corte: en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del
vínculo de empleo público y es, así, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades
administrativas".

Fallo Ramos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación consagró la estabilidad laboral para empleos públicos en
casos de renovación sucesiva de contratos.

Lo dispuso en el caso “Ramos”, en el cual el Máximo Tribunal revocó la sentencia de la Sala III de la
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que había rechazado un reclamo indemnizatorio
formulado por un empleado que, durante más de 20 años, había prestado servicios para la
Armada Argentina.

El vínculo laboral, iniciado en 1976 como locación de obra y a partir de 1981 fue encuadrado en el
Régimen para el Personal de Investigación y Desarrollo de las Fuerzas Armadas (aprobado por
decreto 4381/73), se había prologado merced de la renovación sucesiva de contratos por tiempo
determinado hasta que, en abril de 1998, el director de Armamento del Personal Naval decidiera
disolverlo con sustento en las restricciones presupuestarias establecidas en la ley 24.938.
El decreto 4381/73 autoriza a contratar personal para proyectos de investigación científica y
desarrollo tecnológico, sin que se genere derecho a indemnización por rescisión. Sin embargo, la
norma limita la posibilidad la posibilidad de renovación de esos contratos a un máximo de cinco
años.

Según el voto de los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Enrique Petracchi y
Carmen Argibay, la demandada contrató en el marco de ese decreto al actor por el lapso de 21
años, “en abierta violación del plazo máximo previsto por la norma”.

Explica que las tareas realizadas por el actor carecían de la transitoriedad que supone ese régimen
de excepción, que era calificado y evaluado en forma anual, que se le reconocía la antigüedad en
el empleo y que se beneficiaba con los servicios sociales de su empleador.

“La demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con una
evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo
la apariencia de un contrato por tiempo determinado”, añade.

Así, en tales condiciones, asegura que “el comportamiento del Estado nacional tuvo aptitud para
generar en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral, que merece la protección que
el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el ‘despido arbitrario’”.

Y agrega la solución no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situación
irregular del actor, que tiene derecho a la re¬paración de los perjuicios derivados del obrar ilícito
de la demandada, “pero no podría solicitar su reincorporación al empleo ni a la aplicación de un
régimen laboral específico para el cálculo de la indemnización que le corresponde”.

Asimismo, señala que la ley de regulación del empleo público (L. 25.164) establece un régimen
diferenciado para empleados que ingresen como planta permanente y para aquellas personas
contratadas o designadas como transitorias.  Y que el artículo 8º sólo reconoce estabilidad a
quienes ingresen a cargos pertenecientes al régimen de carrera, y cuya financiación esté prevista
en la Ley de Presupuesto.

“En tales condiciones, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos
y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa, no sólo se estaría
trastocando el régimen previsto por la ley 25.164, sino que también se estaría alterando el monto
autorizado por el legislador, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a
personal contratado y personal peramente”, indica.

En tanto, los ministros Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda y Raúl Zaffaroni fallaron según su voto,
aunque también revocaron la sentencia apelada. El él aseguran que “el vínculo entre las partes
exhibió varias características típicas de una relación de índole estable... (y que) la demandada se
valió de una figura legalmente permitida para cubrir necesidades que, conforme las circunstancias
relatadas y el tiempo transcurrido, no pueden ser calificadas como transitorias”:

Agregan que la Constitución Nacional no impide al Estado celebrar contratos de empleo que, por
circunstancias transitorias o eventuales que no puedan verse superadas o satisfechas por el
personal de planta permanente, excluyan el derecho del trabajador a la permanencia, “siempre y
cuando, naturalmente, los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su
objetividad y razonabilidad, una excepción admisible a las reglas del artículo 14 bis”.

Sin embargo, destacan que son inválidas las cláusulas contractuales y disposiciones legales que
nieguen la configuración de una relación de empleo “cuando los términos de la vinculación –o la
ejecución de ésta en los hechos- muestren la presencia de los elementos constitutivos de esa
relación”.

Añaden que la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin
permanencia habrá de ser examinada con criterio “restrictivo”, atendiéndose en cada caso en
particular la transitoriedad y especificidad del requerimiento.

Fallo Cerigliano.

El actor inició demanda a fin de que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires le pagara
las indemnizaciones por despido sin causa y otros créditos salariales previstos en la Ley de
Contrato de Trabajo. Adujo que durante siete años y mediante la suscripción de diversos contratos
de “locación de servicios”, convino con la demandada la prestación de tareas como “operario”, las
que resultaron materialmente consustanciales a una relación de dependencia regida por la
mencionada normativa. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda. A su turno, la
Cámara revocó lo decidido. Contra esa decisión, la actora dedujo la apelación federal, que resultó
concedida. La Corte hizo lugar al recurso extraordinario y se dejó sin efecto la sentencia.

Principales normas involucradas: artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Estándares aplicables:

Resulta una evidente desviación de poder la contratación de servicios por tiempo determinado
con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente.

Quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen

tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o
local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

El mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección
de las protección de las leyes”, incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el
público.

El derecho a trabajar comprende, entre otros aspectos, el derecho del trabajador a no verse
privado arbitrariamente de su empleo. Tales exigencias se dirigen primordialmente al legislador,
pero su cumplimiento atañe, asimismo, a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la
órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a
dicho precepto.

El vínculo de quien convino con la Administración la prestación de tareas como “operario” y se

desempeñó durante siete años mediante la suscripción de diversos contratos de “locación de
servicios” resulta  ajeno a toda noción de transitoriedad y, por el contrario, se muestra apto para
generar razonables expectativas de permanencia. Por ello, corresponde reparar los perjuicios que
se hubiesen irrogado al actor ante la negativa de la demandada de otorgarle trabajo y el modo de
hacerlo debe encontrarse en el ámbito del derecho público y administrativo teniendo en cuenta
que la finalidad reparadora de la indemnización exige un riguroso apego a pautas razonables que
garanticen el principio de suficiencia.

La Corte aplica al caso su doctrina dictada en el precedente Ramos, José Luis c. Estado Nacional, de
fecha 06/04/2010.

Fallo Pérez Ortega.

En el fallo “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Pérez Ortega, Laura Fernanda c/
Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/ empleo público”, la parte demandada revocó la
designación de la accionante en un cargo de planta permanente, porque no cumplía el requisito de
ser argentina, exigido en el artículo 7°, inc. d, de la ley 22.140, para el ingreso a la Administración
Pública Nacional.

 Por ese motivo, la mujer acudió a la Justicia en lo Contencioso Administrativo, que tanto en
primera instancia como en Cámara, rechazó su pedido de declarar la inconstitucionalidad de la
norma y la nulidad del acto administrativo y su consiguiente pedido de indemnización. Ante la
denegación del recurso extraordinario, la actora se presentó en queja ante el Máximo Tribunal.

Con el voto del Presidente Ricardo Lorenzetti y de los Ministros Carmen Argibay, Raúl Zaffaroni,
Carlos Fayt, Enrique Petracchi y las disidencias parciales de la Vicepresidenta Elena Highton y el
Ministro Juan Carlos Maqueda. La Corte Suprema dejó sin efecto la sentencia apelada y declaró la
inconstitucionalidad de la norma impugnada.

El fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal declaró

desierta la apelación contra la sentencia de primera instancia, en razón de que la actora no había
argumentado porqué no tachó de inconstitucional el artículo de la ley 22.140, al inicio de la
relación de empleo. Sostuvo que “el voluntario sometimiento a un régimen jurídico resulta
incompatible con su ulterior impugnación”.

La Corte recordó su propia doctrina al respecto, sobre que la declaración de un recurso como
desierto no es impugnable en los términos del art. 14 de la ley 48, “salvo cuando lo decidido revela
un excesivo rigor formal susceptible de frustrar el derecho federal invocado en el caso”, y entendió
que en el caso se daban las circunstancias de excepción.

A consideración de los jueces, el recurso rebatió cada uno de los fundamentos del juez de primera
instancia, y con respecto al argumento del sometimiento voluntario, la impugnación argumentó
que no se podía aplicar la doctrina de los actos propios porque “en una relación laboral resultaría
irrazonable y desproporcionado exigir al empleado que, al iniciar el vínculo, analizara toda la
normativa relativa al empleo público y la cuestionara”.

“El fallo apelado no solo trasunta un excesivo rigor formal en la manera de apreciar la técnica del
recurso interpuesto, sino que omite pronunciarse sobre cuestiones federales oportunamente
introducidas y sobradamente conducentes para la resolución del caso, como es el planteo de
inconstitucionalidad”, afirmó la sentencia.
El Tribunal Federal hizo una fuerte crítica al pronunciamiento de la Cámara, ya que juzgó que “el a
qua calificó la apelación de la actora como desierta en forma dogmática y arbitraria, por lo que
corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido, por carecer de la indispensable
fundamentación conforme a las circunstancias de la causa”.

Sobre la doctrina del sometimiento voluntario, el voto mayoritario se inclinó a favor del
argumento vertido por la actora, de tal manera, los jueces coincidieron en que “no resulta
oponible la teoría de los actos propios cuando el interesado se vio obligado a someterse al
régimen como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad”. Al respecto, se invocó
también el principio constitucional de irrenunciabilidad a las normas del trabajo en todas sus
formas, tanto “en el ámbito público como en el privado”.

Finalmente, el fallo estimó que la tacha de inconstitucionalidad del artículo cuestionado “resulta
violatorio de la Constitución Nacional por imponer una distinción basada en la nacionalidad que, al
ser considerada sospechosa de discriminación, no supera el exigente criterio de ponderación que
requiere el control de constitucionalidad en estos casos”. 

La disidencia parcial fue en relación a la tacha de inconstitucionalidad, los jueces entendieron que
la norma era constitucional, pero que en el caso concreto no se estaba cumpliendo con el principio
de igualdad ante la ley, por lo que se debía revocar el fallo apelado.

Finalmente, se declaró procedente el recurso extraordinario, se revocó la sentencia apelada y se

ordenó a la cámara que dicte un fallo sobre el pedido de indemnización.

Fallo Monrroy.

El Máximo Tribunal de la Nación dictó al mismo tiempo dos fallos en el que selló su interpretación
del alcance del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Allí recordó que el criterio de la Corte
Federal rechazaba que la administración sea considerada como empleadora en los términos del
derecho laboral.

Los fallos “Gómez Susana Gladys c/ Golden Chef S.A. y otros s/ despido”, y “Monrroy, EIsa
Alejandra c/ Infantes S.R.L. y otro s/ despido”, tuvieron similares características, ambas
accionantes demandaron a sus empleadoras y también al Estado, en el primer caso al Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires, y en el segundo al Estado Nacional.

Los argumentos fueron los mismos, empresas privadas que prestaban servicios públicos en
hospitales, gracias a la contratos de concesión. Mientras en “Gómez” se trataba de servicios de
elaboración y distribución de comida en los hospitales dependientes del GCBA, en “Monrroy” se
trataba del servicio de neonatología en el Hospital Militar Central.

Pero mientras que en el fallo  “Gómez” dictado en Cámara, se había condenado al Estado
solidariamente, en “Monrroy” el recurso extraordinario fue interpuesto por el rechazo de la
acción, de manera que en este último, los jueces se remitieron a fallar conforme el dictamen de la
Procuradora Fiscal, Laura Monti.
Ambos fallos contaron con los votos de los ministros Ricardo Lorenzetti, Eugenio Zaffaroni, Juan
Carlos Maqueda, Elena Highton y Enrique Petracchi, y también con la disidencia del ministro Carlos
Fayt, por su parte, Carmen Arbigay sólo voto en disidencia en el fallo “Monrroy”.

Los argumentos para rechazar la solidaridad del Estado en las condenas a sus concesionadas,
fueron de similar entidad, ya que la Corte manifestó en “Gómez” la Cámara “no valoró la
gravitación del carácter administrativo del contrato de concesión entre las demandadas, para
establecer si el arto 30 -Régimen de Contrato de Trabajo- permitía vincular de manera solidaria a
una persona de derecho público no sometida expresamente a la regulación laboral común”.

“Máxime cuando el régimen legal en que se fundó la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires está condicionado en su aplicación a que resulte compatible con la
naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el especifico régimen a que se halle
sujeta”, relató el fallo.

Por lo tanto, allí se concluyó que “el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es
empleador según el Régimen de Contrato de Trabajo -salvo que por acto expreso se incluya a sus
dependientes dentro de su ámbito por lo que mal puede ser alcanzado, entonces, por una
responsabilidad solidaria que solo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo”

Del mismo modo, agregó en “Monrroy” que “la Administración Pública (nacional o municipal) no
es empleadora según el Régimen de Contrato de Trabajo -salvo que por acto expreso se incluya a
sus dependientes dentro de su ámbito-, por 10 que mal puede ser alcanzada, entonces, por una
responsabilidad solidaria que sólo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo”.

El fallo también destacó que “la actuación de los organismos administrativos está regida por un
sistema jurídico diferente que se sustenta en principios propios, no compatibles con los aplicables
en materia de derecho común”.

Por último, puso de relieve que “Ia presunción de legitimidad de los actos administrativos aparece
en punga con la contenida en el art. 30 de la LCT, que presupone una actividad de fraude a la ley
por parte de los empleadores”.

Por ello, se decidió dejar sin efecto la sentencia en la causa “Gómez” y desestimar el recurso
extraordinario en “Monrroy”, bajo la misma visión en ambos casos, el Estado no es empleador.