JURISPRUDENCIA

Roj: STS 223/2021 - ECLI:ES:TS:2021:223

Id Cendoj: 28079120012021100052
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 21/01/2021
Nº de Recurso: 1074/2019
Nº de Resolución: 37/2021
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP CC 760/2018,

STS 223/2021

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 37/2021
Fecha de sentencia: 21/01/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1074/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 20/01/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia provincial de Cáceres, Sección Segunda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1074/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 37/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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D. Javier Hernández García

En Madrid, a 21 de enero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción
de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Damaso , contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que le condenó por delitos de elaboración
y exhibición de pornografía infantil y de violación, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente
acusado representado por la Procuradora Dña. Eloísa García Martín y bajo la dirección Letrada de D. Marcelino
Rodríguez Serrano, y la recurrida Acusación Particular Dña. Elisabeth representada por la Procuradora Dña.
Mª Concepción Villaescusa Sanz y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª del Pilar Murcia Casado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 instruyó sumario con el nº 1 de 2016 contra
Damaso , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha
12 de noviembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"El procesado, Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental de
varios meses de duración con la menor Elisabeth cuando ésta contaba quince años de edad (nació el NUM000
de 1998) que concluyó en agosto de 2014. Durante ese tiempo en que se mantuvo la relación sentimental
Elisabeth , a requerimiento del procesado, se hizo a sí misma diversas fotografías íntimas, algunas de su cuerpo
desnudo pero también otras en las que la menor se acariciaba o se masturbaba, exhibiendo en alguna de ellas
cómo introducía sus dedos en su vagina; fotografías que Elisabeth luego hacía llegar al procesado a través
de whatsapp, también a petición de éste, y que Damaso después conservaba en su teléfono móvil. El motivo
del cese de la relación sentimental fue que en agosto de 2.014, con ocasión de la celebración del cumpleaños
de la hermana pequeña de Elisabeth , su madre no le permitió salir de casa, diciéndole que tenía que quedarse
en la celebración, y el procesado, que quería salir con ella, al no conseguir que accediera a sus ruegos le dijo
que si no salía con él le enseñaría aquellas fotografías a otras personas; y el hecho de encontrarse en esa
disyuntiva en la que su madre no le permitía salir y su pareja la amenazaba con enseñar las fotografías si no
salía provocó en Elisabeth tal estado de ansiedad que hizo necesario que su madre, Ofelia , la trasladara al
Centro de Salud de DIRECCION001 . De regreso a DIRECCION002 Elisabeth le contó a su madre lo ocurrido,
y ésta habló con el padre del procesado, con quien mantenía vínculos familiares y de amistad, hablándole de
la existencia de las fotografías de Elisabeth , con el fin de que a su vez hablara con su hijo y le convenciera
de que las borrara. El procesado, aquella noche, se presentó en casa de Elisabeth reprochando a Ofelia que
hubiera hablado con su padre, provocándose una discusión que supuso el fin de la relación. Unos días después,
encontrándose juntos en el interior de un vehículo el procesado y sus amigos Emma y Armando , al decirle
Emma a Damaso que Elisabeth ya no quería estar con él, el procesado, con el fin de demostrar a Emma que
Elisabeth sí quería estar con él, le enseñó una fotografía que tenía en el teléfono móvil en la que Elisabeth
aparecía desnuda en un cuarto de baño introduciéndose los dedos en la vagina, diciéndole a Emma que cómo
no iba Elisabeth a querer estar con él si le acababa de enviar aquella fotografía, y se la enseñó igualmente
a Armando . Pese a la ruptura de la relación, como quiera que el procesado deseaba seguir manteniendo sus
relaciones con Elisabeth , para conseguirlo le dijo en varias ocasiones que si no estaba con ella enseñaría
sus fotografías a la gente del pueblo, y eso le decía también cuando ella quería poner fin a la relación, ante lo
cual Elisabeth , atemorizada y para evitar la vergüenza que para ella supondría que aquellas fotografías fueran
vistas por otras personas, accedía a estar (o a seguir) con el procesado, en ocasiones solo para estar juntos,
pero en otras ocasiones consintiendo tocamientos, y en algunas incluso accediendo a mantener relaciones
sexuales completas con penetración vaginal, relaciones sexuales que le pedía el procesado bajo la advertencia
de que si ella no accedía enseñaría las fotografías a otras personas, o en alguna ocasión advirtiéndola de
que contrataría a unos quinquis para que le dieran una paliza a su madre, accediendo Elisabeth a mantener
aquellas relaciones sexuales por temor a que el procesado hiciera aquello que le anunciaba. Estas relaciones
sexuales realizadas bajo los indicados temores tuvieron lugar en un número de ocasiones no determinado
con precisión, pero que serían en torno a diez veces, y tuvieron lugar entre agosto y diciembre de 2.014. Estos
hechos no han derivado en consecuencias psicopatológicas significativas para Elisabeth , si bien afectaron
a su nivel de autoestima".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Damaso : 1.- Como autor responsable de UN DELITO
DE ELABORACIÓN Y EXHIBICIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL ya definido, no concurriendo circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de

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inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN
DE COMUNICACIÓN Y DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a DOSCIENTOS METROS, respecto de la
persona de Elisabeth por tiempo de CINCO AÑOS, superior en tres años a la duración de la pena privativa de
libertad impuesta por este delito. 2.- Como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE VIOLACIÓN ya
definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ONCE
AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN Y DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a
DOSCIENTOS METROS, respecto de la persona de Elisabeth por tiempo de VEINTE AÑOS, superior en nueve
años a la duración de la pena privativa de libertad impuesta por este delito. La clasificación en tercer grado del
condenado no podrá realizarse antes del cumplimiento de la mitad de la pena privativa de libertad impuesta
por este delito. Se le impone igualmente la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA, en una duración de
CINCO AÑOS, cuyo contenido se concretará al término del cumplimiento de las penas privativas de libertad
impuestas. 3.- El procesado INDEMNIZARÁ a Elisabeth con la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000
€), suma que devengará en interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4.- Se
imponen al procesado dos terceras partes de las costas causadas en esta instancia, incluida idéntica parte
respecto de las de la acusación particular. 5.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Florian
del delito de COACCIONES del que venía acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas del
juicio. 6.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 681.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su
redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito, se
prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima al ser menor de edad
al tiempo de los hechos enjuiciados , así como de cualquier dato que pueda facilitar su identificación de forma
directa o indirecta, y de aquellas circunstancias personales que hayan sido valoradas para resolver sobre sus
necesidades de protección. Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado,
dictado por el Juzgado de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. Conforme a lo
dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que
puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las
copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema
de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema
informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al
Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del
resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución
de lo acordado. Contra esta sentencia cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término
improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por
Abogado y Procurador. Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración
respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera
adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la
presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir
errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente
pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá
igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el
artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva
de la resolución".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma,
infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Damaso , que
se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Damaso , lo baso en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Se formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2
Constitución Española) y a la tutela judicial efectiva al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y artículo 852 de la
L.E.Criminal.
Segundo.- Al amparo de los arts. 851.1 y 855.3º L.E.Crim, por quebrantamiento de forma, al no expresarse en
la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando, además,
manifiesta contradicción, no sólo entre ellos, sino entre los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la Sentencia.
En concreto, indeterminación e imprecisión en su circunstancia de tiempo, lugar y de elementos externos que
corroboren los mismos.

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Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 189.1
del Código Penal.
Cuarto.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 179 del Código
Penal.
Quinto.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la
apreciación de la prueba, en relación a los documentos designados en nuestro escrito de preparación del
recurso.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiaria
desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la recurrida Acusación Particular Dña.
Elisabeth , que impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de
enero de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Damaso contra
la sentencia nº 325/18 de 12 de Noviembre de 2018 de la Audiencia de Cáceres, siendo condenado como
autor responsable de UN DELITO DE EXHIBICIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, no concurriendo circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y como autor responsable
de UN DELITO CONTINUADO DE VIOLACIÓN a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN.
SEGUNDO.- 1.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 Constitución
Española) y a la tutela judicial efectiva al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y artículo 852 de la L.E.Criminal.
La queja del recurrente se centra en los siguientes extremos:
1.- No se ha practicado en el plenario prueba de cargo suficiente de la que se concluya tajantemente que el
acusado agrediera sexualmente a la denunciante.
2.- Las manifestaciones de la denunciante hayan sido corroboradas por prueba periférica alguna.
3.- No existen motivos para dar mayor credibilidad a sus afirmaciones respecto de la que realizó el procesado.
4.- No es correcto que la relación finalizara en Agosto de 2014, como consta en los hechos probados, sino que
la relación siguió hasta diciembre de 2014 como acreditan los mensajes de Whatsapp.
5.- No son ciertas las coacciones o amenazas del recurrente a Elisabeth de enseñar las fotografías si no
accedía a mantener relaciones sexuales.
6.- El recurrente no requirió a Elisabeth para que le enviara las fotografías.
7.- El informe Psicológico no advera de manera contundente la veracidad de la declaración de la víctima, a lo
sumo dice que es probablemente creíble, es decir, no seguramente o altamente creíble.
8.- Es dudosa la razón por la que no se denuncian esos hechos hasta el día 15 de Enero de 2015.
9.- Existen whatsapps que hacen dudar de la veracidad de los hechos que relata la víctima.
10.- En conclusión plantea que los elementos aportados por la denunciante en cuanto a la intimidación han
sido absolutamente insuficientes, y a pesar de ello la Sentencia otorga credibilidad al testimonio de la víctima,
cuando éste ha sido difuso, contradictorio, ambiguo e inconcreto, y no existiendo ningún dato añadido a la
pura manifestación subjetiva de la presunta víctima que corrobore su testimonio.
Pues bien, hay que recordar que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan
llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de
la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde
una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En
tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la
posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como
razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable,
bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se
denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba

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de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a
las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por
tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además,
haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios
que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de
prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción
de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal
cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento
de la presunción de inocencia.
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta
por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la
debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma
razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa
esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que
esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una
determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente
hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de
casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar
una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo
corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo
ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo,
pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del
delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de
26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
En este sentido, los hechos probados se ubican en los siguientes escenarios:
"El procesado, Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental de
varios meses de duración con la menor Elisabeth cuando ésta contaba quince años de edad (nació el NUM000
de 1998) que concluyó en agosto de 2014.
Durante ese tiempo en que se mantuvo la relación sentimental Elisabeth , a requerimiento del procesado, se
hizo a sí misma diversas fotografías íntimas, algunas de su cuerpo desnudo pero también otras en las que la
menor se acariciaba o se masturbaba, exhibiendo en alguna de ellas cómo introducía sus dedos en su vagina;
fotografías que Elisabeth luego hacía llegar al procesado a través de Whatsapp, también a petición de éste,
y que Damaso después conservaba en su teléfono móvil.
El motivo del cese de la relación sentimental fue que en agosto de 2.014, con ocasión de la celebración del
cumpleaños de la hermana pequeña de Elisabeth , su madre no le permitió salir de casa, diciéndole que tenía
que quedarse en la celebración, y el procesado, que quería salir con ella, al no conseguir que accediera a sus
ruegos le dijo que si no salía con él le enseñaría aquellas fotografías a otras personas; y el hecho de encontrarse
en esa disyuntiva en la que su madre no le permitía salir y su pareja la amenazaba con enseñar las fotografías
si no salía provocó en Elisabeth tal estado de ansiedad que hizo necesario que su madre, Ofelia , la trasladara

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al Centro de Salud de DIRECCION001 . De regreso a DIRECCION002 Elisabeth le contó a su madre lo ocurrido,

y ésta habló con el padre del procesado, con quien mantenía vínculos familiares y de amistad, hablándole de
la existencia de las fotografías de Elisabeth , con el fin de que a su vez hablara con su hijo y le convenciera
de que las borrara. El procesado, aquella noche, se presentó en casa de Elisabeth reprochando a Ofelia que
hubiera hablado con su padre, provocándose una discusión que supuso el fin de la relación.
Unos días después, encontrándose juntos en el interior de un vehículo el procesado y sus amigos Emma y
Armando , al decirle Emma a Florian que Elisabeth ya no quería estar con él, el procesado, con el fin de
demostrar a Emma que Elisabeth sí quería estar con él, le enseñó una fotografía que tenía en el teléfono
móvil en la que Elisabeth aparecía desnuda en un cuarto de baño introduciéndose los dedos en la vagina,
diciéndole a Emma que cómo no iba Elisabeth a querer estar con él si le acababa de enviar aquella fotografía,
y se la enseñó igualmente a Armando .
Pese a la ruptura de la relación, como quiera que el procesado deseaba seguir manteniendo sus relaciones
con Elisabeth , para conseguirlo le dijo en varias ocasiones que si no estaba con ella enseñaría sus fotografías
a la gente del pueblo, y eso le decía también cuando ella quería poner fin a la relación, ante lo cual Elisabeth
, atemorizada y para evitar la vergüenza que para ella supondría que aquellas fotografías fueran vistas por
otras personas, accedía a estar (o a seguir) con el procesado, en ocasiones solo para estar juntos, pero en
otras ocasiones consintiendo tocamientos, y en algunas incluso accediendo a mantener relaciones sexuales
completas con penetración vaginal, relaciones sexuales que le pedía el procesado bajo la advertencia de que si
ella no accedía enseñaría las fotografías a otras personas, o en alguna ocasión advirtiéndola de que contrataría
a unos quinquis para que le dieran una paliza a su madre, accediendo Elisabeth a mantener aquellas relaciones
sexuales por temor a que el procesado hiciera aquello que le anunciaba. Estas relaciones sexuales realizadas
bajo los indicados temores tuvieron lugar en un número de ocasiones no determinado con precisión, pero que
serían en torno a diez veces, y tuvieron lugar entre agosto y diciembre de 2.014.
Estos hechos no han derivado en consecuencias psicopatológicas significativas para Elisabeth , si bien
afectaron a su nivel de autoestima."
La prueba valorada por el Tribunal se circunscribe a dos escenarios, a saber:
a.- Obtención, tenencia y exhibición a terceros de determinadas imágenes fotográficas de la entonces menor
Elisabeth , hechos que se corresponderían con el delito de corrupción de menores del artículo 189 del Código
Penal.
b.- Mantenimiento forzado de una relación sentimental a la que Elisabeth había decidido poner fin, hasta
llegar incluso a conseguir el procesado mantener relaciones sexuales completas, mediante amenazas, entre
ellas la de dar difusión a aquellas fotografías entre los vecinos de la localidad en la que ambos residían,
DIRECCION002 , hechos que se corresponderían con la agresión sexual.
Los extremos relevantes en cuanto a la valoración por el Tribunal se sistematizan en cuanto a que por el
Tribunal:
a.- Valoración de la declaración de la víctima por el Tribunal:
1.- Elisabeth , en su declaración, explicó que el procesado y ella mantuvieron una relación que para ella terminó
en agosto de 2.014, durante la cual ella le envió diversas fotografías suyas en las que aparecía desnuda
acariciándose y masturbándose, en alguna introduciéndose los dedos en la vagina.
2.- Era un juego dentro de su actividad de pareja que Florian le propuso y al que ella accedió, de forma que él le
decía qué tipo de fotografías quería, ella se hacía a sí misma esas fotografías cuando estaba a solas y después
se las enviaba a través de WhatsApp, como también Florian se hacía a sí mismo fotografías similares que
después le enviaba a ella.
3.- El motivo de que rompieran su relación fue que el 22 de agosto de 2.014, con ocasión de la celebración del
cumpleaños de la hermana pequeña de Elisabeth , su madre no le permitía salir de casa ya que le decía que
tenía que quedarse, pero Florian insistía en querer salir con ella aquel día, y al negarse le dijo que si no salía
con él le enseñaría aquellas fotografías a otras personas.
4.- Elisabeth sufrió una crisis de ansiedad que hizo necesario que la llevaran al Centro de Salud de
DIRECCION001 (folio 26) y, de regreso a DIRECCION002 , Elisabeth le contó a su madre lo ocurrido, y ésta
a su vez habló con el padre de Florian , con quien mantenía vínculos familiares y de amistad, contándole la
existencia de las fotografías de Elisabeth .
5.- Elisabeth contó que después de romper con Florian éste siguió pidiéndole más fotografías similares bajo
la amenaza de divulgar las que ya le había enviado, y ella por temor accedió y se las envió.

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6.- Dos declaraciones testificales que corroboran lo expuesto en cuanto a que el recurrente les enseñó las
fotografías de Elisabeth desnuda y en posición pornográfica:
La testigo Emma , unos días después de la ruptura de Elisabeth y Florian , salieron juntos Emma , Armando
y Florian y, encontrándose los tres en el interior de un vehículo, hablaron de la ruptura de Florian y Elisabeth
, diciéndole Emma que la dejara en paz, que Elisabeth no quería cuentas con él, a lo que Florian le mostró
una fotografía de Elisabeth desnuda en un cuarto de baño en la que se introducía los dedos en la vagina y le
dijo "mira lo que me acaba de enviar, ¿ves como sí quiere estar conmigo?".
Fotografía que enseñó también a Armando . Éste, en su declaración como testigo, corroboró lo expuesto por
Emma , pero dijo que él apartó la imagen enseguida porque no quiso verla, si bien corroboró que la imagen
coincidía con la descripción de Emma .
7.- No puede hablarse de una contradicción entre los meses de Agosto de 2014 y final de año 2014 o
principios de 2015, ya que una cosa es que antes y después de Agosto existieran relaciones, pero que
después de la ruptura se produjeron las amenazas de exhibición de fotografías si no estaba con él, lo que en
algunas ocasiones ella hacía voluntariamente, y en otras forzada por la amenaza e intimidación de exhibir las
fotografías que ella le había enviado en posiciones sexuales determinantes de contenido fotográfico.
No se trataba de meras fotografías de desnudos, sino de poses pornográficas de contenido, por ello, sexual.
8.- Consta en la sentencia que el recurrente reconoce que en las fotografías Elisabeth aparecía
masturbándose, en alguna introduciéndose los dedos en la vagina, y si bien afirmó que no se las enseñó a nadie,
sí que dijo que en una ocasión le enseñó a Emma una de aquellas fotografías, estando con ellos Armando
, pero que lo hizo con la finalidad de que Emma viera que él seguía con Elisabeth , explicando que Emma
le decía que Elisabeth no quería nada con él, y que en ese momento le entró la fotografía, enseñándosela a
Emma diciéndole "mira lo que me manda" para que viera que Elisabeth sí quería estar con él.
9.- El Tribunal no valora la declaración de Leon por no haber declarado, ni las de referencia de la madre de
Elisabeth en cuanto a las fotografías de año nuevo de 2015.
10.- Con respecto al envío de las iniciales fotografías de contenido pornográfico por parte de Elisabeth al
recurrente hay que señalar que se apunta que no estamos, por tanto, en la situación de una persona adulta que
consiente libremente plasmar en un soporte gráfico un determinado comportamiento sexual.
11.- Respecto de la agresión sexual señala la sentencia que como quiera que Florian quería seguir
manteniendo la relación con ella a pesar de la ruptura, le decía que si no seguía con él enseñaría las fotos
que tenía de ella.
Con ello, el Tribunal expone y desarrolla el contenido amenazante que conllevaba la exigencia que expone la
víctima en relación a que si no le atendía en sus reclamaciones Elisabeth tenía miedo de que enseñara las fotos
que ella le había enviado a él, pero para su uso personal, no, obviamente, las enseñara a terceros, para lo que
no existía autorización, ya que esa exhibición que el recurrente hizo de fotografías de contenido pornográfico
era el mecanismo coactivo e intimidante del que se prevalió el recurrente para conseguir el acceso carnal que
explicó Elisabeth y al que otorgó credibilidad el Tribunal.
12.- Contenido de los encuentros que tuvo con el recurrente Elisabeth en razón al miedo de que enseñara las
fotografías de contenido sexual.
En algunas ocasiones fueron solo tocamientos, pero en otras para que no exhibiera las fotografías hubo
hasta diez accesos carnales ante la intimidación coactiva de la exhibición de las fotografías, lo que integra el
elemento del tipo de agresión sexual por el que ha sido condenado.
El acceso, pues, no fue voluntario, sino mediatizado por la intimidación derivada de la amenaza de exhibir las
fotografías. No se trató de un acceso carnal voluntario, sino forzado por la presión psicológica coactiva que
atenazó a Elisabeth ante el miedo de que terceros vieran las fotografías que ella le había enviado siendo menor.
Reseña el Tribunal, así, que los encuentros a veces consistían simplemente en estar juntos, pero otras veces
empezaba a tocarla y ella le decía que "no", de forma que en ocasiones podía escaparse, bien porque estaban
en un sitio público o bien porque aparecían sus amigos, pero otras veces ella no podía marcharse y ante
su negativa a consentir los tocamientos Florian le decía insistente "pues enseño las fotos", ante lo cual
ella accedía a los tocamientos e incluso en varias ocasiones, en torno a diez según dijo, aunque no podía
concretarlo con precisión, accedió por tal motivo a mantener relaciones sexuales con Florian , quien llegó
incluso a decirle que "iba a sacar las fotos en papel y las iba a poner por todo el pueblo", y que en alguna
ocasión la amenazó de muerte, "le dijo que si alguna vez estaba con otro hombre ella estaba muerta" y que
"iba a contratar a unos quinquis para darle una paliza a su madre y a la pareja de su madre".

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13.- El Tribunal recoge que, -lo que evidencia que la víctima dice la verdad, ya que cuenta lo que le beneficia y
lo que le perjudica- Elisabeth afirmó que los encuentros que tuvo no fueron todos forzados, sino que alguno
fue voluntario. Pero ante esto debemos recordar que esta Sala ha referido en reiteradas ocasiones el derecho
de la víctima de decir sí en unas ocasiones y no en otras, ya que ello entra de lleno en su libre decisión,
pero recordando que el hecho de que en algunas fuera libre no quiere decir que siempre deba aceptarlo
obligatoriamente.
14.- Confrontación entre la versión del recurrente y la de la víctima. Declaración contra declaración.
Confronta el Tribunal la versión que da el recurrente y la que la da la víctima, y aunque él mantenga que el
periodo después de Agosto 2014 fuera una relación voluntaria el Tribunal entiende que, como expone la víctima,
algunos de estos encuentros fueron forzados por las amenazas expuestas de enseñar las fotografías.
Señala, así, el Tribunal que "la relación sentimental habría continuado durante todo ese tiempo, y en el seno
de esa relación sentimental Elisabeth , según dice, siguió enviándole fotografías de contenido sexual, al igual
que estuvieron juntos en multitud de ocasiones, encuentros en los cuales mantuvieron mutuos tocamientos
y caricias, pero también relaciones sexuales como ya las mantenían antes de agosto, que eran plenamente
consentidas por ambos, y no derivadas de amenazas por su parte de divulgar las fotografías o de contratar a
unos quinquis para que pegaran una paliza a su madre, amenazas que negó rotundamente.
Este Tribunal, sin embargo, otorga plena credibilidad a la declaración de Elisabeth y, por tal motivo, hemos
considerado probados los hechos denunciados tal y como resultan del relato de la víctima."
15.- El Tribunal otorga plena credibilidad a lo que narró Elisabeth .
Expone que existe "la persistencia de la incriminación es plena, pues Elisabeth ha mantenido desde el primer
momento, en sus manifestaciones a la Guardia Civil el 15 de enero de 2.015, hasta el acto del juicio, una misma
e idéntica versión de los hechos, no apreciándose contradicciones entre sus sucesivas manifestaciones a lo
largo de las diligencias. Por otro lado no apreciamos motivos que puedan dejar en entredicho la credibilidad
subjetiva de Elisabeth . En este sentido cabe destacar que no es ella, sino su madre, quien presenta la
denuncia".
16.- La madre presenta la denuncia en Enero de 2015 "una vez que Elisabeth le contó lo sucedido". No existe
relevancia en el retraso ante las vicisitudes ocurridas durante toda la relación antes y después de Agosto
de 2015. Y en estos casos, por encima de otros, esta Sala ya ha expuesto que el retraso en denunciar no
es sinónimo de falsedad, sino que es lógico que en casos como el aquí ocurrido existan retrasos cuando la
menor víctima no le cuenta la realidad a sus progenitores por los miedos y temores "razonables" que estas
situaciones coactivas e intimidantes que sufren las víctimas en estos casos, llegando a aceptar, como aquí ha
ocurrido, actos sexuales no consentidos por el miedo a otros actos que ellas consideran de "menor gravedad"
que el propio acceso carnal que ha reconocido la víctima que el recurrente tuvo con ella bajo las amenazas
que expuso.
17.- El Tribunal describe de forma motivada ese "miedo" de la victima a que se exhibieran esas fotografías y
la amenaza intimidante de llevarlo a cabo el recurrente provocó en la víctima la aceptación forzada a llevar a
cabo el acto sexual, señalando que:
"Para una adolescente que entonces contaba dieciséis años de edad y que residía en una pequeña localidad
como es DIRECCION002 , en la que todos los vecinos se conocen entre sí, no podía resultar fácil ni agradable
mantener en una denuncia hechos como los que allí expuso, y en particular el de que las amenazas derivaban
de la realización por su parte de unas fotografías de aquella naturaleza y contenido; antes al contrario tuvo
que resultar una experiencia francamente difícil superar la natural vergüenza que una joven debe sentir en
esas circunstancias y decidirse a contarlo, cuando además si lo que buscaba hubiera tenido una intención
espuria no habría necesitado inventarse unas amenazas de una naturaleza tan sensible y que podían dejarla
tan marcada en la conciencia popular, sin duda se habría inventado amenazas de otra naturaleza."
18.- Datos periféricos que corroboran plenamente la versión de la víctima.
Apunta el Tribunal además de las ya expuestas:
a.- "Contenido de las conversaciones de WhatsApp extraídas del teléfono del procesado, mediante autorización
judicial para el volcado y estudio de su contenido, conversaciones que constan a los folios 405 y ss. del
sumario. Se trata de conversaciones de las que se desprende que, tal y como explicó Elisabeth , Florian y ella
mantenían una relación irregular que pasaba del afecto al reproche con gran facilidad".
En este sentido, pese al relato del recurrente en cuanto a la queja de los whatsapp no debemos olvidar que en
algunos momentos la relación pudo ser correcta, pero no en otros, y que haya existido relación voluntaria no

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 JURISPRUDENCIA

quiere decir que ello permita el acceso carnal cuando el recurrente quisiera, ya que la víctima se vio forzada en
los momentos que se citan al acceso carnal ante las amenazas de exhibir las fotografías. Por ello, mensajes
aislados no desnaturalizan la convicción del Tribunal acerca de otros episodios intimidantes en esta turbia
relación que existía entre ambos.
b.- Las diferencias entre la fecha de Agosto de 2014 y Diciembre de 2014 a que alude el recurrente parece
desprenderse de lo reseñado a una ruptura definitiva por parte de Elisabeth , frente a la que hubo en Agosto
que no lo fue en realidad ante las amenazas del recurrente de exhibir fotografías si no accedía a estar con
él Elisabeth , mientras que a final de año 2014 la situación parece llegar a un punto que concluye ya con la
denuncia presentada.
c.- En relación al informe psicológico el recurrente puso el acento en que se hacía mención a que era
"probablemente creíble". En cualquier caso, se trata de un dato más que sumar a la prueba ya expuesta y que
tiende a determinar que tras el examen de la víctima se puede entender que dice la verdad, ya que los peritos
no pueden hacer de juez, sino que emiten su parecer conclusivo que en este caso era más próximo a que la
víctima contó la verdad de lo ocurrido, y que no la alteró en esencia, lo que es valorado por el Tribunal en los
términos reflejados en la sentencia.
Apunta, así, el tribunal que el informe:
"Corrobora la veracidad de la declaración de la víctima el informe psicológico de Elisabeth (folios 164 y ss, e
intervención de las psicólogas en el plenario) informe que contiene una valoración de credibilidad que la califica
en sus conclusiones de "probablemente creíble, destacándose la consistencia y congruencia emocional en el
mismo". Esa congruencia emocional pudo ser también observada en Elisabeth por el propio Tribunal cuando
prestó declaración, exteriorizando al tiempo de su relato visibles emociones reveladoras de su sinceridad, del
temor que sentía por el procesado y de la vergüenza que para ella suponía el hecho de que unas fotografías
tan íntimas como aquellas pudieran ser vistas por los vecinos de DIRECCION002 ."
Con todo ello, nos encontramos con los siguientes pronunciamientos que es preciso hacer tras el examen de
la valoración de la prueba llevado a cabo por el Tribunal:
a.- El retraso en la denuncia es razonable en casos como el aquí referido ante los miedos de la víctima de
que se pudieran conocer las fotografías en su pueblo y la vergüenza que ello le hubiera supuesto, aceptando
de forma forzada y bajo intimidación los accesos sexuales que se declaran probados, que llevan al tribunal a
aceptar la condena por la agresión sexual continuada declarada probada.
b.- Queda clara y probada la exhibición de la fotografía de Elisabeth en acto de contenido sexual pornográfico,
no meramente un desnudo. Hay prueba bastante acerca de la exhibición de la fotografía de la menor de
contenido pornográfico.
Existen declaraciones de los testigos citados que corroboran que les enseñó la fotografía y el contenido de
la misma.
c.- El Tribunal ha valorado la declaración de la víctima y la considera creíble. Esta Sala ha fijado en la sentencia
del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 los
criterios o parámetros a apreciar por el Tribunal de enjuiciamiento a la hora de tener en cuenta la percepción
de cómo declara la víctima para llevar a cabo la valoración sobre su credibilidad y la inmediación del órgano
judicial que dispone de ella le privilegia a la hora de entender que la víctima contó la verdad de lo ocurrido.
d.- No se aprecia animadversión o otros móviles espurios de la víctima para hacer daño al recurrente contando
lo que ocurrió en ese periodo. No lo había querido denunciar antes, ni contar lo ocurrido, pero en este tipo de
situaciones llega un punto en el que los padres son los que deciden romper con la victimización cuando son
conscientes y descubren lo que realmente está ocurriendo ante la falta de decisión de las víctimas a contar
lo que están sufriendo.
e.- Las fotografías de contenido sexual inciden en el término de pornografía a que se refiere el tipo penal del
art. 189.1 b) por el que se condena, y llega al convencimiento de la exhibición que llevó a cabo conforme se
ha expuesto.
f.- Los accesos carnales fueron forzados en las ocasiones en las que la víctima lo contó. Que hubieran algunos
actos consentidos no desnaturaliza que otros se llevaran a cabo bajo la capa de la amenaza de enseñar las
fotografías de contenido sexual explícito.
g.- Unilateralidad expositiva en la forma en que ocurren los hechos por el recurrente.
Existe unilateralidad exigente de aceptación en la valoración de la prueba que hace en este caso el recurrente,
porque formula unos criterios valorativos de lo que ocurrió en el plenario absolutamente distintos a los que

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 JURISPRUDENCIA

refleja el tribunal de instancia, constituyendo en esta sede casacional una valoración de parte, frente a lo ya
expuesto.
h.- El silencio de los menores víctimas y la "oportunidad" de contarlo cuando puedan.
Suele ser característica habitual en estos casos el silencio de los menores y la prolongación en el tiempo de las
agresiones sexuales, que es lo que busca el autor de estos hechos delictivos. Este silencio y su prolongación
resulta evidente por el carácter coactivo psicológico de las amenazas y agresiones que perpetran los autores
para conseguir la obstaculización de la decisión de la denuncia por parte de las víctimas o de contárselo a
sus madres lo que están sufriendo.
i.- La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la
declaración de la menor corroborada y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.
No puede apuntarse, como sostiene el recurrente, que existe un ataque a la presunción de inocencia por el
hecho de asumir y admitir la veracidad de la declaración de la víctima, ya que esto es una operación que lleva a
cabo el tribunal de instancia, lo que no puede conllevar a que en sede casacional se produzca una revaloración
de la prueba ya efectuada por el tribunal ante un recurso de casación.
Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción
de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de
prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima,
la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por
el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo.
El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima
y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta
declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia,
el cual es inexistente.
j.- Los informes periciales psicológicos.
Como el Tribunal de instancia ha hecho referencia a la pericial psicológica debemos recordar que respecto a
este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la víctima y la veracidad
de los hechos, hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5, 10/2012 de 18.1, 381/2014 de 21.5, 517/2016 de 14.6,
789/2016 de 20.10, entre otras, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y
psicológico antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos
empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.
Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no
a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las
manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación,
inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).
En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio
que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal
sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.
Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten,
opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o
Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción
condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" sí pueden ser
valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.
Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3, y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los
conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio
en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y
concreto de una persona.
El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de
los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la
personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Los jueces, según el imperio
de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones
que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.
Apuntan los expertos en estos casos que en la evaluación del testimonio de los menores existen tests de
verosimilitud del testimonio debidamente estandarizados que, administrados por psicólogos y psicólogas,

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 JURISPRUDENCIA

pueden ayudarnos mucho a valorar el testimonio, dándole una mayor verosimilitud en delitos como éstos, que
generalmente se denuncian, o bien habiendo pasado mucho tiempo, o teniendo un único testigo de cargo. En
este caso se ha producido este análisis en debida forma por el Tribunal frente a la queja del recurrente.
k.- Declaración de la víctima contra declaración del acusado.
Puede producirse en estos casos una confrontación entre lo que se denomina declaración contra declaración
entre la propia que realiza la víctima y la que lleva a cabo el acusado negando toda participación delictiva en
los hechos.
Pero esto no se trata de una confrontación para ver en estos casos si tiene más valor la declaración de la
víctima o la declaración del acusado en el proceso penal, sino que se trata de una casuística adaptable y
adecuada a cada caso concreto y con base al principio de inmediación y la práctica de la prueba que resulte
del supuesto concreto de hecho.
No puede establecerse, así, una pugna entre el valor preeminente de una declaración de la víctima y otra
declaración, la del acusado, en el proceso penal, ya que ninguno de los casos tiene un valor de superposición
de uno sobre otro, sino que debe ser el caso concreto y la práctica de la prueba lo que determine cuál es la
que provoca y produce mayor convicción en este caso en el Tribunal, partiendo siempre de la base de que
la presunción de inocencia es la que debe destruirse por la credibilidad que puede suponer en este caso la
declaración de la víctima contrastada y corroborada por otros medios probatorios, en el caso de que esto
sea posible, si puede conectarse la declaración de la víctima, aun con la soledad de esa victimización que en
estos casos se produce, con otros medios probatorios que el tribunal puede valorar como en este caso se
ha producido.
l.- Vencimiento psicológico en el modus operandi de coacción psicológica ejercida por el recurrente.
En este caso ha quedado evidenciado una conducta o modus operandi del agresor que permite aplicar las
circunstancias fijadas en la condena y un vencimiento psicológico por medio de la que podríamos denominar
coerción sexual ejercida por el recurrente para conseguir el acceso carnal.
Por todo ello, existe prueba bastante para el dictado de la condena.
El motivo se desestima.
TERCERO.- 2.- Al amparo de los arts. 851.1 y 855.3º L.E.Crim, por quebrantamiento de forma, al no expresarse
en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando,
además, manifiesta contradicción, no sólo entre ellos, sino entre los Fundamentos de Derecho y el Fallo de
la Sentencia. En concreto, indeterminación e imprecisión en su circunstancia de tiempo, lugar y de elementos
externos que corroboren los mismos.
El recurrente plantea este motivo pero en realidad lo que subyace a su exposición es la no aceptación de
los hechos que se consideran probados ya que en su relación no existe ningún tipo de indeterminación o
imprecisión o contradicción entre los mismos.
Ya se han expuesto las precisiones en cuanto a la correspondencia entre los hechos probados y los
fundamentos de derecho en consideraciones tales como las fechas de Agosto y Diciembre de 2014 y
las vicisitudes existentes en la especial relación que tuvieron, pero sin que ello determine la pretendida
contradicción que se expone.
Lo que en el fondo se pretende por el recurrente es la sustitución de los hechos probados y su modificación por
los que el recurrente hubiera preferido que se hubiera declarado probado y no los que constan en la sentencia,
tal cual se han expuesto, ya que, en este tipo de situaciones que se desarrollan en el tiempo y el espacio,
resulta difícil concretar con tanto detalle como parece exigirse en el motivo las circunstancias de tiempo y
lugar respecto de los mismos. Así, su desarrollo continuado se sucede tal cual se ha relatado en el resultado
de hechos probados, ya que en una continuidad delictiva como la expuesta, resultan evidentes las dificultades
de fijar con detalle exactitud, la precisión del lugar y del tiempo en que se producen, atendiendo ello a las
especiales dificultades que en la narración de los hechos de accesos carnales de contenido sexual se suceden,
siendo sumamente difícil, por no decir imposible, una mayor concreción de fechas por parte de las víctimas de
delitos sexuales en circunstancias en las que resulta imposible de exigir a las mismas una fijación y exactitud
de fechas y lugares en la sucesión de la continuidad delictiva, por lo que la fijación de los hechos probados, tal
cual sea expuesto por el tribunal, es suficiente a los efectos de la exigencia del precepto en que se sustenta
el motivo.
Y respecto a la condena por el tipo penal del art. 189.1 b) recordemos que la actuación relevante se ubica en
la exhibición de las fotografías de contenido pornográfico enviadas en este caso, ya que la clave está en la

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 JURISPRUDENCIA

exhibición de la menor participando en una conducta "sexualmente explícita" como refiere el tipo penal, por lo
que no tiene la relevancia que postula el recurrente respecto si las mandó ella o las requirió el recurrente. Lo
que se indica, de todos modos, es que el envío de la foto no fue forzado, como sí lo fueron, sin embargo, los
accesos carnales por la coerción psicológica ya descrita.
Sí que se han fijado las veces en las que cuando ya existía el temor de la víctima de que publicitara las fotos
existieron los accesos carnales, en torno a diez. Y lo mismo cabe decir respecto del desarrollo de la relación
y los dos periodos hasta Agosto de 2014 y a partir de esa fecha hasta la denuncia, ya que se marca con
claridad las diferencias entre uno y otro, ya que se incide en que Pese a la ruptura de la relación, como quiera
que el procesado deseaba seguir manteniendo sus relaciones con Elisabeth , para conseguirlo le dijo en varias
ocasiones que si no estaba con ella enseñaría sus fotografías a la gente del pueblo.
Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013,
Rec. 10145/2012 que:
"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que,
por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al
excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de
febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque
necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el
defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias
esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).
Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al
quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de
consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:
1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa
que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de
una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos
contrapuestos;
2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando
los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;
3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio
procesal y el fallo de la sentencia; y
4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la
resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como
sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para
la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."
En este caso ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es
preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias
que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta
incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la
adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.
Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni
para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario,
para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como
podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.
Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente
designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta
de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.
Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo
haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases
ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por
contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el
Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan
la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015
o la más reciente 44/2016).

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 JURISPRUDENCIA

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo
gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la
parte sobre los hechos que debieron declararse probados.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción
consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre
sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna
en la fijación de los hechos.
Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación:
a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la
contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se
denuncia;
b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede
entenderse en el contexto de la sentencia;
c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación
jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido
fáctico;
d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias;
e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de
tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento
de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005, 1024/2005, 248/2007, 474/2009 o 229/2016).
Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado
que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera
jurídico penal, expresando asimismo los motivos por los cuales debe considerarse al acusado autor de los
mismos. Y que el recurrente no haya detentado un papel más relevante en la ideación criminal o promoción del
fin delictivo desde un primer momento no le esculpa de responsabilidad por su decisiva colaboración posterior
desde la comisión de retribuciones ya explicado con detalle.
El motivo se desestima.
CUARTO.- 3.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 189.1
del Código Penal.
Se utiliza la vía del art. 849.1 LECRIM para cuestionar la subsunción de los hechos probados en el art. 189
1, b) CP.
Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec.
10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1
LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir
una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto
exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia
con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza
se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que
el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se
puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto
penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no
puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado
en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos
probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana
y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su
contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada,
o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no
contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la
premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad
y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

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 JURISPRUDENCIA

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado
en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente
los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Pues bien, es preciso llevar a cabo varias precisiones en este caso, ya que el hecho probado reseña en este
punto que:
"Durante ese tiempo en que se mantuvo la relación sentimental Elisabeth , a requerimiento del procesado, se
hizo a sí misma diversas fotografías íntimas, algunas de su cuerpo desnudo pero también otras en las que la
menor se acariciaba o se masturbaba, exhibiendo en alguna de ellas cómo introducía sus dedos en su vagina;
fotografías que Elisabeth luego hacía llegar al procesado a través de whatsapp, también a petición de éste, y
que Florian después conservaba en su teléfono móvil. El motivo del cese de la relación sentimental fue que en
agosto de 2.014, con ocasión de la celebración del cumpleaños de la hermana pequeña de Elisabeth , su madre
no le permitió salir de casa, diciéndole que tenía que quedarse en la celebración, y el procesado, que quería
salir con ella, al no conseguir que accediera a sus ruegos le dijo que si no salía con él le enseñaría aquellas
fotografías a otras personas; y el hecho de encontrarse en esa disyuntiva en la que su madre no le permitía salir
y su pareja la amenazaba con enseñar las fotografías si no salía provocó en Elisabeth tal estado de ansiedad
que hizo necesario que su madre, Ofelia , la trasladara al Centro de Salud de DIRECCION001 . De regreso a
DIRECCION002 Elisabeth le contó a su madre lo ocurrido, y ésta habló con el padre del procesado, con quien
mantenía vínculos familiares y de amistad, hablándole de la existencia de las fotografías de Elisabeth , con
el fin de que a su vez hablara con su hijo y le convenciera de que las borrara. El procesado, aquella noche,
se presentó en casa de Elisabeth reprochando a Ofelia que hubiera hablado con su padre, provocándose
una discusión que supuso el fin de la relación. Unos días después, encontrándose juntos en el interior de un
vehículo el procesado y sus amigos Emma y Armando , al decirle Emma a Florian que Elisabeth ya no
quería estar con él, el procesado, con el fin de demostrar a Emma que Elisabeth sí quería estar con él, le
enseñó una fotografía que tenía en el teléfono móvil en la que Elisabeth aparecía desnuda en un cuarto de
baño introduciéndose los dedos en la vagina, diciéndole a Emma que cómo no iba Elisabeth a querer estar
con él si le acababa de enviar aquella fotografía, y se la enseñó igualmente a Armando ".
Ha quedado claro y acreditado que en este caso concreto ha habido una exhibición, o "revelación" de material
pornográfico cuando concurre respecto de menores de edad, y esta circunstancia es la que se da en el presente
caso.
1.- La exhibición "o revelación" de la imagen pornográfica se efectuó ante dos personas, no ante una como se
afirma en la queja casacional, hecho relevante para valorar la gravedad de la acción, si bien no es elemento
del tipo que la exhibición sea plural.
2.- Estos hechos veremos que tienen mejor encaje típico en el delito denominado sexting del art. 197.7 CP,
como más tarde explicaremos, en lugar de hacerlo en el delito de exhibición de material pornográfico elaborado
con menores del artículo 189.1.b) del Código Penal.
3.- La comisión del art. 197.7 CP en su modalidad de exhibición o revelación no requiere ningún elemento
subjetivo específico. Habría que ir al patrón objetivo que fija el tipo simplemente de que "la divulgación
menoscabe gravemente la intimidad personal de una persona". Y ello puede darse, y de facto se da, si en este
caso el recurrente exhibe o revela la imagen que, voluntariamente, "pero para él, y su uso personal, no para
exhibición a terceros", le había enviado la víctima.
Con esta acción de enviarle su imagen, de contenido pornográfico, no se está despojando la víctima de su
intimidad y "entregándola gratuitamente" a quien le manda la fotografía o el vídeo de contenido sexual, sino
que se la manda exclusivamente para él, y su uso personal. Existe consentimiento en el envío, pero no en la
exhibición, o revelación.
4.- Es suficiente para consumar el tipo con un dolo genérico que comprenda el conocimiento de que se trata de
una imagen de la naturaleza que en este caso concurre y de que quien allí aparece es una menor de edad, dolo
genérico que indudablemente concurre en el acusado, que exhibió aquella fotografía a Emma y a Armando
precisamente por contener una actividad sexual explícita de Elisabeth .
5.- El contenido de las fotografías no desvela solo una desnudez, aunque ello ya hubiera conllevado, también,
el tipo penal, como destacamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,
Sentencia 70/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 3335/2018, sino actos de contenido sexual, y, por ende, pornográfico
en la que se implica a un menor, lo que permite colmar el reproche penal, en este caso por la vía más adecuada
del art. 197.7 CP.
6.- Indudablemente que el contenido de los hechos probados evidencia la conducta de exhibición de la
fotografía de Elisabeth a dos personas de contenido pornográfico de una menor, pero en el juicio de tipicidad

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 JURISPRUDENCIA

resulta más adecuado, en las circunstancias en que se produjeron los hechos, su ubicación en el delito del art.
197.7 CP. Y ello, por cuanto le favorece al recurrente la ubicación en este tipo penal en el que con los mismos
hechos probados ocurridos antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015 favorece al acusado en el ámbito
penológico como luego veremos.
Además, las circunstancias de "colaboración" en el envío de la imagen voluntariamente de la menor al adulto
implican este beneficio penal que provoca una vis atractiva del tipo del art. 197.7 CP que la condena por la
que se opta del art. 189.1.b) COP contemplada para hechos más graves adaptados a las acciones que fija
este tipo penal del que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta,
difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil. Cierto y verdad que el tipo citado incluye la
exhibición, pero la declaración del hecho probado en un contexto más puntual de enseñar la fotografía recibida
voluntariamente por la propia víctima nos sitúa en una gradación de menor reproche penal que las conductas
que el legislador quiso situar bajo el marco punitivo del art. 189.1 b) CP.
Es por ello, por lo que la descripción de unos hechos que arrancan de la voluntariedad de la víctima en el envío
del contenido sexual y pornográfico y el uso puntual que hizo el recurrente se ubican mejor en el espacio típico
del sexting que en el marco del tipo penal por el que se produce la condena.
7.- La imagen exhibida por el acusado representaba a Elisabeth de manera visual, realizando una conducta
sexualmente explícita, pues no otra consideración puede tener la introducción de los dedos en la vagina, hecho
cuya representación en la imagen se declara asimismo probada. La fotografía tiene un contenido pornográfico,
incluso, aunque no se exija ahora en el tipo del art. 197.7 CP. Y esto es importante, aunque el marco de los
hechos probados lo degrada a la figura del art. 197.7 CP y tiene operatividad en beneficio del reo por ser
posterior a los hechos, para permitir una mejor ubicación de la conducta declarada probada.
Resulta evidente que la descripción del contenido de la fotografía de Elisabeth en la actitud que consta es
material que afecta gravemente a la intimidad personal de la víctima.
Se trata de proteger a los menores, y también a los adultos, con el tipo penal del art. 197.7 CP y evitar la
difusión, exhibición o revelación a terceros de fotografías que les comprometan en el terreno de su privacidad,
intimidad, y en este caso de su propia sexualidad, ya que la víctima solo cedía la imagen al recurrente pero sin
autorizar su difusión a terceros. Pero, pese a ello, el autor lo hizo y está probado.
Elisabeth le envió la fotografía al recurrente para él, no para que la exhibiera a terceros, siendo irrelevante
el alegato del recurrente de que lo hizo para "demostrarles" que Elisabeth seguía con él, lo cual no excluye
la comisión delictiva, ya que el tipo no admite una especie de construcción de "excusa absolutoria" que el
recurrente pretende construir acerca de la razón de la "exhibición" de la fotografía.
La indiferencia del recurrente en no conocer el alcance de su acción no le exonera de su responsabilidad, por
cuanto la acción se lleva a cabo por la exhibición de ese material pornográfico, cual era la fotografía, que
afectaba gravemente a la intimidad personal de la menor, y más en un núcleo poblacional reducido, como era
la localidad donde vivían, con lo que el efecto expansivo de las imágenes puede tener más daño potencial que
en una localidad mayor, ya que el ámbito de los "conocidos" es mucho mayor que los "desconocidos", y, por ello,
la potencialidad destructiva de la imagen provoca una gravedad mayor en la intimidad personal de la víctima.
El recurrente debía ser consciente del riesgo que tenía para el bien jurídico protegido lo que estaba haciendo,
que era, nada menos, que exhibir o revelar a terceros una fotografía de una menor en una actitud claramente
pornográfica, sin ser admisible una excusa tendencial a "justificar" por qué estaba enseñando esa fotografía
a dos personas, cuando, en todo caso, esa fotografía se la envío Elisabeth para él solo, no para enseñarla a
terceros, para lo cual alega que quería demostrar que estaba con él, lo que es irrelevante.
La exhibición o revelación de la fotografía de una menor en posición o actitud pornográfica, como aquí ha
ocurrido respecto a la conducta sexual, integra, al menos, el tipo penal del art. 197.7 CP, que beneficia al reo
por retroactividad de lo favorable, y esto es lo que describen los hechos probados, sin ser preciso que se
exhiban a una pluralidad de personas, (se declara probado que se exhibe a dos) y con independencia de que
se entregue voluntariamente, aunque en este caso se describe una conducta de intercambio, pero con destino
de uso personal, sin autorización de exhibición.
Precisamente, es la exhibición de las fotografías que le había mandado lo que integra la "preocupación" de la
víctima para acceder a los deseos del recurrente y que le lleva a éste a plantear que la relación no se rompe en
Agosto de 2014, y alega que siguieron con la relación, cuando no es eso lo que reflejan los hechos probados,
sino que la relación posterior a esa fecha estuvo "mediatizada" por la presión psicológica del recurrente a la
víctima de que, o seguía teniendo contacto con él, incluyendo, al menos, diez accesos carnales, o enseñaba
las fotografías que ella le había mandado (a requerimiento de él o por su voluntad, lo que es irrelevante). No
obstante, él ya lo había hecho a dos personas, lo que integra el tipo penal que ahora se fija del art. 197.7 CP.

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 JURISPRUDENCIA

Por todo ello, habida cuenta que se aplica y sigue el criterio más beneficioso de ponderar la aplicación
retroactiva del art. 197.7 CP en lugar del más grave del art. 189.1 b) en beneficio del reo, es preciso fijar y
sistematizar los requisitos que esta Sala (Sentencia 70/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 3335/2018) ha fijado en
orden a la aplicación de este tipo penal introducido por la LO 1/2015, a saber:
1.- La acción nuclear.
La acción nuclear consiste en difundir imágenes "obtenidas" con el consentimiento de la víctima en un
domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo "obtener" -según el
diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta
muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del
destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen.
2.- El origen de la captación u obtención de la imagen o vídeo y el consentimiento de la víctima en el envío.
La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la
aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego,
quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también
obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de
cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas.
3.- No hay una exigencia locativa al momento de la obtención de la imagen.
Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas "...en un domicilio o en cualquier otro
lugar fuera del alcance de la mirada de terceros". Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento
de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad
con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer
su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El
domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40
del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en
un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-
penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la
obtención se verifique "...fuera del alcance de la mirada de terceros", conduciría a excluir aquellos supuestos
-imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.
4.- La tipicidad deviene por la difusión, revelación o cesión de las imágenes.
No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que
prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en
obtener sino en difundir las imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente
a su intimidad.
Pero es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de
confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión
personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación
en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la
entrega, queda extramuros del derecho penal.
5.- Determinación del sujeto activo.
Sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y
posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a
terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la
Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017.
6.- La víctima no es "cooperadora" necesaria del delito. Es víctima.
No es la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia imagen. Ese razonamiento,
llevado a sus últimas consecuencias, puede llegar a justificar la lesión en bienes jurídicos del máximo valor
axiológico. Basta para ello formular un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender
con vigor sus propios bienes jurídicos. Las consecuencias derivadas de esta visión -piénsese, por ejemplo, en
los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio- hacen inaceptable esta línea de razonamiento.
Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando
anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada
entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición
al fisgoneo colectivo.

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 JURISPRUDENCIA

7.- No se exige en el juicio de tipicidad que la imagen de difunda, revele o ceda a una "pluralidad" de personas.
Basta con que lo haga a una.
El art. 197.7 exige que el soporte gráfico o audiovisual se haga llegar a una pluralidad de personas. Así se
desprendería de la expresión "...revele o ceda a terceros", utilizando el plural.
Así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad
de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a
una única persona.
El requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de
difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Resulta contrario a las reglas
de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso
generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes.
Pues bien, dicho esto y reubicando en beneficio del reo la tipicidad en el art. 197.7 CP la pena a imponer
proporcional a los hechos sería la de la mitad superior del párrafo segundo del art. 197.7 CP de nueve
meses de multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada
dos cuotas satisfechas, ya que esta Sala en sus sentencias 449/2006, de 17 de abril, y 826/2008, de 12
de diciembre, invocando el Acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, señalaban que "no pueden
sumarse a estos efectos las penas de todos los delitos [...] en los casos de penas de prisión distintas, cada
pena es independiente siempre y no se suman a los efectos del art. 53.3 del CP., más la PROHIBICIÓN
DE COMUNICACIÓN Y DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a DOSCIENTOS METROS, respecto de la
persona de Elisabeth por tiempo de TRES AÑOS en aplicación del art. 57.1 en relación con su artículo 48.2 CP.
El motivo se estima parcialmente.
QUINTO.- 4.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 179 del
Código Penal.
De la misma manera que en el caso anterior se debe sujetar el recurrente a los hechos probados, y éstos
describen que:
"Pese a la ruptura de la relación, como quiera que el procesado deseaba seguir manteniendo sus relaciones
con Elisabeth , para conseguirlo le dijo en varias ocasiones que si no estaba con ella enseñaría sus fotografías
a la gente del pueblo, y eso le decía también cuando ella quería poner fin a la relación, ante lo cual Elisabeth
, atemorizada y para evitar la vergüenza que para ella supondría que aquellas fotografías fueran vistas por
otras personas, accedía a estar (o a seguir) con el procesado, en ocasiones solo para estar juntos, pero en
otras ocasiones consintiendo tocamientos, y en algunas incluso accediendo a mantener relaciones sexuales
completas con penetración vaginal, relaciones sexuales que le pedía el procesado bajo la advertencia de que si
ella no accedía enseñaría las fotografías a otras personas, o en alguna ocasión advirtiéndola de que contrataría
a unos quinquis para que le dieran una paliza a su madre, accediendo Elisabeth a mantener aquellas relaciones
sexuales por temor a que el procesado hiciera aquello que le anunciaba. Estas relaciones sexuales realizadas
bajo los indicados temores tuvieron lugar en un número de ocasiones no determinado con precisión, pero que
serían en torno a diez veces, y tuvieron lugar entre agosto y diciembre de 2.014. Estos hechos no han derivado
en consecuencias psicopatológicas significativas para Elisabeth , si bien afectaron a su nivel de autoestima".
En este caso lo que concurre es lo que podríamos denominar la amenaza por el recurrente de exhibición de
material pornográfico propio de la víctima a la que se amenaza con la exhibición, lo que integra una doble
conducta. La primera respecto a la exhibición del material fotográfico de la foto en posición sexual de la
víctima, y en la segunda lo que se hace es, precisamente, conseguir el acceso carnal mediante la amenaza
de la exhibición del mismo material fotográfico que en otras ocasiones ya le había remitido la propia víctima,
lo que constituye la utilización de la exhibición, por un lado, y la amenaza de la exhibición como mecanismo
coercitivo intimidatorio que utiliza el recurrente para conseguir sus conductas perversas.
Se alega por el recurrente "que no concurriría la intimidación exigible a los efectos de la integración del
tipo penal de agresión sexual, no habiéndose practicado prueba de cargo que acredite la existencia de esas
amenazas, siendo ilógico que Elisabeth continuara manteniendo su relación sentimental con el procesado
hasta enero de 2015, como demostraría el amplísimo informe pericial sobre las conversaciones por whatsapp"
Se sostiene la no existencia de las amenazas y que los mensajes evidencian lo contrario, pero no pueden
elegirse unos aislados sin desconocer que el tribunal ha admitido la declaración de la víctima que sostiene
la existencia de esta intimidación coactiva para cumplir los deseos del recurrente de seguir estando con ella
bajo la coerción psicológica de que si no lo hacía enseñaba las fotografías de las que disponía.

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 JURISPRUDENCIA

Ya hemos precisado y señalado con detenimiento la existencia de prueba bastante en estos términos en torno
a la consideración de que sí que existió esa presión del recurrente articulada por la extorsión psicológica
de seguir estando con él la víctima bajo la amenaza de enseñar las fotografías, llegando a tener hasta diez
accesos carnales.
Sobre el concepto de intimidación hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo
Penal, Sentencia 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018 que:
"Con respecto a la concurrencia de la intimidación en este tipo de supuestos en donde los hechos probados
no se califican de abuso sexual, sino de agresión sexual que, en este caso, para integrar el tipo penal de la
agresión sexual por la que ha sido condenado el recurrente, hay que precisar que esta Sala tiene declarado
sobre la concurrencia de la intimidación entre otras resoluciones que:
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 1996, Rec. 2487/1995.
"En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente
mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y
grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo,
angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante
por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988, 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992,
entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes
en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los
actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o
daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones".
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 11 Oct. 1999, Rec. 1799/1998.
"La intimidación que precisa el delito de agresión sexual, apreciada por el Tribunal de instancia y cuestionada
en el presente motivo, entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una
persona".
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2006 de 8 Feb. 2007, Rec. 1108/2006.
"La intimidación no solamente resulta de lo declarado por las menores en el juicio oral, acerca de que se habían
sentido intimidadas (dice la Sala de instancia, en palabras de una de ellas: "el miedo que sintió al advertir la
presencia de un grupo de chicos mayores que ella y su amiga", junto a la frase citada, quedando "paralizada
por el miedo"), sino de la objetividad que proporciona la diferencia de edad: 18 años frente a 13, que en esa
franja es de una gran importancia. Del propio modo, de la situación de temor ambiental que crearon en todo el
local, de modo que dominaban la situación, a modo, como lo habría hecho, una banda violenta.
Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre, "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26
de enero, que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de
una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como
recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción
o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones,
desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de
1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre).
Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción,
amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos
casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho
de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características
de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que
rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su
negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que
pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende
a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las
circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la
víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con
que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el
acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de
la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas"".
4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 32/2015 de 3 Feb. 2015, Rec. 1382/2014.

18
 JURISPRUDENCIA

"En los hechos consta la existencia de la intimidación, y ya se ha visto que esta fue hábil, hábilmente utilizada
y suficiente para producir el efecto buscado. Consta asimismo que es de ese modo y por el uso de ese medio,
como se produjeron luego diversos contactos sexuales con penetración vaginal y bucal. Y, en fin, está fuera
de duda que... usó a ...fuertemente atemorizada, como simple objeto para obtener una gratificación sexual
contra su voluntad.
Al respecto, la naturaleza de esos contactos está mutuamente aceptada y fuera de discusión, por tanto. Y el
dato de que Herminia se avino a ellos, luego del primero, simplemente por temor y no como efecto de una
decisión libre, resulta suficientemente acreditado, incluso con llamativa plasticidad, en vista de la crudeza de
las expresiones con las que... manifestó sus exigencias mediante los mensajes de texto transmitidos a través
del teléfono.
Concurrió por tanto el supuesto previsto en el art. 178 C penal , del modo que ha sido interpretado en multitud
de sentencias de esta sala (por todas, la de n.º 307/2009, de 29 de enero)".
5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 754/2012 de 11 Oct. 2012, Rec. 10041/2012.
El delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen
lesiones. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene
declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas
posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia
y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS. 686/2005 de 2.6, 28.9.96).
6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 609/2013 de 10 Jul. 2013, Rec. 1917/2012.
"Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho
probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que
la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en
intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.
Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal
modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para
doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y
a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.
Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de
violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada,
sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del
yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación
causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de
la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación
jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una
intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el
tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.
También ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias 381/97, de 25 de marzo, 190/1998, de 16 de febrero
y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión
sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado".
7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015.
"La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los
delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de
gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin
propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación
causal , tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de
la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación
jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una
intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el
tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013)".
8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007.
Al respecto y en relación a la intimidación hemos señalado, STS. 1689/2003, que el art. 178 CP. que describe
el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra
la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender

19
 JURISPRUDENCIA

consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación,
tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre
consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto
se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.
La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al
conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando
el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00,
09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02).
Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los
casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado
que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo,
este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el
contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente
a aquélla.
El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma
no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica
y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional
y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la
víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que
dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que
es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".
Así, pese a la negativa del recurrente hay que señalar que el hecho probado describe una conducta intimidante,
y en la que aunque él lo niegue y describa que había voluntariedad en la relación la víctima declara lo contrario,
ya que afirma que cedía a esos accesos carnales por la amenaza de difundir las fotografías, por lo que la
"voluntariedad" es inexistente.
El recurrente sostiene que las amenazas no son serias, pero hay que tener en cuenta que objetiva y
subjetivamente lo son, ya que supone la coerción de exhibir fotografías de la víctima de alto contenido sexual,
que era el mecanismo que utilizaba para "mantener su relación con ella". Y pese a que él sostiene que seguía
esa relación la víctima confirma que lo era por esa intimidación ejercida, ya que él enraíza el mantenimiento
de la relación basado en la coacción psicológica de las amenazas de que "se portara bien con él", o actuaría
con las amenazas que constan en los hechos probados.
Debe destacarse la "suficiencia" de esas amenazas para integrar la intimidación configurada ad intra y ad extra
desde el punto de vista y prisma de la víctima en orden a que, aunque en ocasiones solo eran tocamientos, hubo
hasta 10 accesos carnales motivados no desde la voluntariedad, sino para que no enseñara las fotografías.
Existe, por ello, intimidación determinante de la agresión sexual continuada por la que ha sido condenado.
Ahora bien, lo que sí que habría que graduar es la respuesta punitiva dada a los hechos probados, tal cual han
sucedido, y en base a las propias declaraciones de la víctima, encontrando una mejor y más adecuada a los
hechos fijación de la pena en la de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, (mitad superior) con la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN
DE COMUNICACIÓN Y DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a DOSCIENTOS METROS, respecto de
la persona de Elisabeth por tiempo de DIECIOCHO AÑOS, superior en nueve años a la duración de la
pena privativa de libertad impuesta por este delito, manteniendo el resto de medidas y responsabilidad civil
acordadas en sentencia.
Evidentemente que los hechos probados tienen que llevar un reproche penal tal cual se declaran, y la libertad
de la víctima a tener sus contactos sexuales cuando lo desee, y no cuando le sean impuestos por coerción
psicológica intimidatoria como aquí ha ocurrido, aunque haya habido relaciones previas o concomitantes
temporalmente a los hechos probados, pero la adecuación punitiva de los mismos hechos probados teniendo
en cuenta las declaraciones de la víctima, y la sucesión de acontecimientos producidos en el periodo enjuiciado
post ruptura permiten una más adecuada individualización judicial en la pena impuesta con rebaja de dos años
de prisión y la corolaria de la pena ex art. 48.2 en relación con el art. 57.1 CP.
Debe entenderse que en el análisis de la gravedad de la culpabilidad del autor se ajusta más y mejor la penalidad
impuesta ahora, al suponer ya una reprochabilidad suficiente a los mismos hechos y en el propio contexto de
las declaraciones de la víctima a la que se da credibilidad, pero en todo su contexto y contenido, y, por ello,
en las que debe darse cabida a todo el conjunto de lo sucedido en los diversos vaivenes de la relación para
determinar que esta gravedad de lo ocurrido en sus justos términos, y en vista de lo sucedido en el periodo

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 JURISPRUDENCIA

enjuiciado, debe ser traducida en una cantidad de pena que este Tribunal debe fijar dentro del marco penal
establecido en la ley en su mitad superior, pero en base a todo el contexto de los hechos.
El motivo se estima parcialmente
SEXTO.- 5.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en
la apreciación de la prueba, en relación a los documentos designados en nuestro escrito de preparación del
recurso.
Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia
del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim
recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error
se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación
del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues,
en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega
( art. 855, párrafo 3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar
los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales
aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su
propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba
ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba,
pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad
para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal
virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se
da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo
( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11
de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean
declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas
personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la
percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho
cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5),
tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones
de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado,
las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).
Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,
Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica
la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en
el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:
a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras
pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios
que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y
b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por
las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones
divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la
prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).
Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios
probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de
la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como
pericial refiere la parte recurrente.
Se vuelve a incidir en una interpretación distinta de la finalización de la relación, cuestión que ya ha sido
analizada y no puede tener entrada por la vía del art., 849.2 LECRIM, además de referirse a una interpretación

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personal del recurrente de que la relación entre ellos era también voluntaria en el periodo posterior a Agosto
de 2014, lo que queda acreditado que no fue así, aunque ella aceptara verse en ocasiones con él, como puede
acreditar la existencia de mensajes, pero ello no excluye en modo alguno la realización de las conductas que
quedan probadas en un clima creado por el recurrente de temor y amenazas por el miedo de la víctima a que
él exhibiera las fotografías de contenido sexual en una localidad tan reducida como en la que residían.
Por ello, ni el informe policial, ni el pericial pueden ser objeto de alegato como documental ex art. 849.2 LECRIM,
como hemos reiterado en doctrina de la Sala, y el pericial más aún si se trata de una apreciación subjetiva de
su propia valoración, así como lo mismo con la existencia de los mensajes, que valora subjetivamente y con
abstracción y olvido del resto de las pruebas ya expuestas.
El motivo se desestima.
SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado
Damaso , con estimación parcial de sus motivos tercero y cuarto, y desestimación del resto; y, en su virtud,
casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha
12 de noviembre de 2018 que le condenó por delitos de elaboración y exhibición de pornografía infantil y
de violación. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta
resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con
devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 1074/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 21 de enero de 2021.
Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 3/2016, dimanante del sumario nº 1/2016, del Juzgado de Instrucción nº 1
de DIRECCION000 , seguido por delitos de elaboración y exhibición de pornografía infantil y de violación contra
el acusado Damaso , provisto de D.N.I. nº NUM001 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada
Audiencia, con fecha 12 de noviembre de 2018, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de
hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciendo constar lo siguiente:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

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 JURISPRUDENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos condenar al acusado, como autor
criminalmente responsable de un delito previsto y penado en el art. 197.7 del Código Penal a la pena de NUEVE
MESES DE MULTA A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada
dos cuotas no satisfechas, más la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN Y DE APROXIMACIÓN, a una distancia
inferior a DOSCIENTOS METROS, respecto de la persona de Elisabeth por tiempo de TRES AÑOS y como
autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE VIOLACIÓN, arts. 178 y 179 CP a la pena de NUEVE AÑOS
Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN Y DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a
DOSCIENTOS METROS, respecto de la persona de Elisabeth por tiempo de DIECIOCHO AÑOS, manteniendo
el resto de medidas y responsabilidad civil acordadas en sentencia.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos condenar al acusado, como autor criminalmente responsable de un delito previsto y penado
en el art. 197.7 del Código Penal a la pena de NUEVE MESES DE MULTA A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS con
responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas, más la PROHIBICIÓN
DE COMUNICACIÓN Y DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a DOSCIENTOS METROS, respecto de la
persona de Elisabeth por tiempo de TRES AÑOS y como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO
DE VIOLACIÓN, arts. 178 y 179 CP a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN
DE COMUNICACIÓN Y DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a DOSCIENTOS METROS, respecto de la
persona de Elisabeth por tiempo de DIECIOCHO AÑOS, manteniendo el resto de medidas y responsabilidad
civil acordadas en sentencia. Todo ello, sin costas en esta sede.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

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