MATERIA : RECURSO DE PROTECCIÓN

RECURRENTE : ROSA REYES ARENAS

C.I. : 16.153.042-5

ABOGADA : RAYEN LIWUEN DAZA PILQUINAO

RECURRENTE

C.I. : 17.263.678-0

RECURRIDO 1 : MUNICIPALIDAD DE TEMUCO

RUT : 69.190.700-7

REPRESENTANTE : MIGUEL BECKER ALVEAR

LEGAL

C.I. : 8.182.789-3

DOMICILIO : Avenida Arturo Prat 650, Temuco

EN LO PRINCIPAL: Recurso de protección; ​PRIMER OTROSÍ: ​Acompaña

documentos; ​SEGUNDO OTROSÍ: Solicita informes; ​TERCER OTROSÍ: ​Orden de no
innovar; ​CUARTO OTROSÍ: ​Patrocinio y poder.

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO

ROSA REYES ARENAS​, mapuche chilena, comerciante, cédula nacional de

identidad N°16.153.042-5, domiciliado en Avenida Los Fundadores N° 0180, Torre H,
Departamento N° 12, comuna de Temuco, a SS. Iltma, respetuosamente digo:
Que, por este acto, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y Autoacordado de la Excma. Corte Suprema de
24 de junio de 1992, sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, interpongo acción constitucional de protección en contra de
MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, RUT 69.190.700-7, representante legal don MIGUEL
BECKER ALVEAR, C.I. 8.182.789-3, domiciliados en calle Avenida Arturo Prat 650,
comuna y ciudad de Temuco.
El año 2013 se me asignó mediante Decreto N° 566 de la Municipalidad de
Temuco un puesto en la Feria Itinerante de Temuco. Desde esa misma fecha soy
dirigenta y presidenta de la agrupación “Los Emprendedores” y tesorera del Sindicato
N°1 Feria Itinerante de Temuco. Asimismo, soy jefa de mi hogar que está compuesto
por mis 2 hijos de 17 y 8 años, ambos con problemas de salud (lo que es de
conocimiento de las autoridades de la Municipalidad de Temuco)
El dia miercoles 18 de marzo 2020, con ocasión de la pandemia provocada por
el virus COVID-19, se me informa como dirigente de la Feria Itinerante que la misma
dejará de funcionar los días martes y jueves. Lo anterior debido a la proximidad de los
consultorios. Como directiva compartimos y conversamos esta información junto a don
Marco Fernandoi, jefe de la Unidad de Desarrollo Local (UDEL), perteneciente a la
DIDECO, en el mismo sector de la feria junto con los locatarios presentes y nos
mostramos conformes con la decisión, no efectuando ningún tipo de reclamo en
atención a la propagación de la pandemia.
El dia viernes 19 de marzo me entero por publicidad de facebook,
específicamente de la página de la Municipalidad de Temuco, que la feria dejaría de
funcionar indefinidamente. Frente a lo anterior, junto a Ximena Nauto Castillo,
presidenta de la agrupación “1° Feria Itinerante” y otros miembros de nuestras
directivas nos reunimos junto a otros locatarios, concurriendo hasta la Municipalidad
de Temuco para consultar por la decisión y sus fundamentos, sin embargo no
recibimos ningún tipo de información más que la confirmación de que la Feria
Itinerante quedaba suspendida por un plazo indefinido.
Frente a dicha situación, concurrimos hasta el Regimiento N° 8 “Tucapel” de
Temuco, donde fuimos recibidos por el general Patricio Mericq Guilá, encargado de la
Defensa Nacional de la Región de la Araucanía en estado de catástrofe, quien se
comprometió a darnos una solución, la que en un principio era terminar de vender
nuestra mercadería ese fin de semana. Contrariamente a la decisión comunicada por
el General a cargo de la novena región, la Municipalidad ordenó que las ventas debían
terminar el mismo dia viernes.
Al tener informaciones contradictorias, y en la necesidad de dar sustento a las
familias de los feriantes y proveer de productos de primera necesidad, el día sábado
20 de marzo concurrieron 4 locatarios de la feria al sector Fundo El Carmen
(específicamente en la plaza a un costado del cierre de calle) a entregar sus
productos a sus compradores habituales. En dicho lugar, se presentó el Administrador
de nuestra feria, don Juan Salcedo, quien los fotografió. Posteriormente y por esos
hechos fueron suspendidos verbalmente en sus permisos de forma temporal por 15
días.
En similares términos, y luego de haber sidos autorizados verbalmente por el
propio Administrador de la Feria Itinerante, Juan Salcedo, debido a que la venta de
productos es mi único sustento económico, el día domingo 21 de marzo fui a realizar
entregas de pedidos que previamente coordiné vía telefónica con mis “caseros”
(compradores) habituales:
 Dicha actividad en modalidad “delivery” o de reparto lo realicé con compradores
habituales del sector Las Encinas, para lo cual debí estacionar mi camioneta en calle
Caipiriña, lugar donde solamente descargué lo que tenía que entregar. Por ejemplo,
con el casero (cliente habitual) don José González, con quien el día 21 de abril
acordamos los productos de primera necesidad que le entregué el día 22 de abril,
adjunto declaración notarial que da cuenta de ello.
El día de la entrega de los productos, llegó la sra. Katerin Krepps Pezo,
Directora de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de Temuco, quien de forma
prepotente me pregunta qué hacía ahí, a lo que respondo que me encontraba
esperando a mis caseros del sector para realizar la entrega de los productos
solicitados. Ante ello, la sra. Krepps comienza a capturar fotografías para luego
retirarse del lugar. Transcurridos unos 20 minutos aproximadamente, y luego de hacer
entrega de mis productos, me retiré del lugar hacia mi domicilio.
Luego de unos días me contacta nuevamente don Marco Fernandoi, quien me
explica la posibilidad de trabajar como delivery- reparto llevando cajas de frutas y
verduras a la gente a través de la página de la misma Municipalidad de Temuco,
canasta en la que trabajé en conjunto con el sr. Fernandoi tanto en su contenido de
productos como en el valor del mismo, acompañando en un otrosí la noticia publicada
en la página de la Municipalidad de Temuco de fecha 17 de abril del presente año.
Dicho trabajo lo realicé pensando siempre en el bienestar y ayuda de los y las feriantes
que actualmente atravesamos por una situación difícil debido a la contingencia
sanitaria y por otra parte seguir entregando productos frescos de primera necesidad a
las familias.
Posteriormente, el día miércoles 27 de abril recibí el llamado telefónico del
mismo Sr. Fernandoi, quien me cita a la oficina de la Dirección de Desarrollo
Comunitario (DIDECO), donde se me hace entrega del decreto N° 1.101 de
caducación de mi puesto dentro de la Feria Itinerante, el que señala al efecto:
“CONSIDERANDO:
1.- La necesidad de regular, ordenar y fiscalizar el buen funcionamiento de los
bienes de uso público, que diariamente y en diferentes sectores ocupan los locatarios
de la Feria Itinerante, en la comuna de Temuco.
2.- Informe realizado por el Administrador de la Feria Itinerante.
3.- Fotografías que acreditan el comercio el ejercicio del comercio ambulante
en un espacio distinto al autorizado. (SIC)
DECRETO:
 1.- Cadúquese el permiso de ocupación de Bien Nacional de Uso Público y
descarguese la deuda asociada al contribuyente que se señala a continuación:

Nombre Apellido Rut Dirección Rubro

ROSA REYES 16.153.042-5 CALLE 3 FRUTAS Y

ARENAS NORTE N°970 VERDURAS

EL DERECHO Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS.-

La Constitución Política de la República, en su artículo 20, establece el recurso

de protección como instrumento de impugnación de actos arbitrarios o ilegales, que
amenacen, priven o perturben alguno de los derechos constitucionales que dicho
artículo indica. Conforme a los antecedentes de hecho expuestos, la decisión de la
Municipalidad de Temuco de caducar mi permiso de ocupación de Bien Nacional de
Uso Público que me asigna un puesto en la Feria Itinerante es arbitraria e ilegal, y
vulnera los derechos de Jerarquía Constitucional consagrados en el artículo 19 Nº 2 y
artículo 19 Nº 3 inciso quinto (debido proceso), así como el artículo 19 N° 24.

Requisitos establecidos para la admisibilidad del Recurso

Han transcurrido menos de 30 días desde los supuestos de hecho que motivan
el Recurso.

En efecto, el decreto N° 1.101 de fecha 24 de abril de 2020 me fue notificada el

día 27 de abril del presente año. Han transcurrido menos de 30 días; plazo necesario
para la interposición del recurso, según lo exige el numeral primero del Autoacordado
sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

Requisitos establecidos para la procedencia del Recurso

 El acto que motiva la presente acción, esto es, la caducación de mi
permiso ​de ocupación de Bien Nacional de Uso Público que me asigna un puesto en
la Feria Itinerante​ es ILEGAL y ARBITRARIO.

El acto de caducar ​mi permiso ​de ocupación de Bien Nacional de Uso Público
que me asigna un puesto en la Feria Itinerante expresada en el Decreto N° 1.101 es
ilegal y arbitrario al vulnerar las garantías establecidas en los artículos número 19 de
nuestra Constitución Política. Específicamente vulneran los derechos consignados en
el art. 19 Nº 2 de igualdad ante la ley, 19 Nº 3 inciso quinto relativo al debido proceso
legal y 19 N° 24 relativo al derecho de propiedad, garantizada con la acción de
protección del Art. 20 de la Constitución Política de la República.

1) PRIVACIÓN DEL LEGÍTIMO EJERCICIO DE LA GARANTÍA ESTABLECIDA EN

EL ARTÍCULO 19 Nº 2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

El artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República señala al efecto:

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales
ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”

La igualdad ante la ley reconocida por la Constitución Política de la República,

tiende a proscribir la arbitrariedad, es decir, vela por el cumplimiento del mandato
otorgado por la Constitución Política de la República a todas las personas de cumplir la
ley sin efectuar distinciones arbitrarias o discriminación, por ende, en el caso de la
Administración del Estado, ésta debe abstenerse de emitir actos que ​carezcan de la
fundamentación y racionalidad​, que no pasan el test de razonabilidad y de
proporcionalidad. Como una segunda dimensión, se encuentra el derecho a la
igualdad en la ley, mediante el cual se aseguraría la superación de los privilegios o
eliminación de todas las diferencias.

Teniendo presente entonces que la garantía de la igualdad ante la ley implica

también la proscripción de la arbitrariedad, es que tenemos que realizar un análisis del
acto administrativo que ha dictado la I. Municipalidad de Temuco, mediante el cual se
ve afectado el permiso municipal de la recurrente.

Conforme con esto la doctrina señala que ​“Lo que se proscribe son las
distinciones arbitrarias y serán tales las que no se funden en la razón, en la justicia o
no propendan al bien común. En síntesis, las que sólo representen un mero capricho y
carecen de una motivación o fundamento racional”1, por lo cual es evidente que la
Municipalidad al dictar esta actuación administrativa carente de fundamentación,
vulnera la garantía de la igualdad ante la ley.

La Jurisprudencia además es clara también en este aspecto. El Tribunal

Constitucional ha señalado: ​“Que la norma constitucional supuestamente infringida, el
artículo 19, N° 2, inciso segundo dispone que “ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias”, de donde se sigue que el constituyente no ha
prohibido al legislador el establecimiento de diferencias, sino sólo aquellas que sea
arbitrarias, es decir, caprichosas, irrazonables o carentes de justificación legítima y
suficiente.

De esta forma, cuando el legislador configura una diferencia, su

inconstitucionalidad dependerá de su arbitrariedad, revelada por su irracionalidad.
Para determinar la irracionalidad, entonces, a este Tribunal corresponde identificar tres
elementos, así como valorar la relación existente entre ellos. En primer término, debe
singularizar la finalidad de la diferencia, vale decir, qué propósito o bien jurídico se
pretende alcanzar mediante la imposición de la diferencia en estudio. En segundo
lugar, debe identificar con claridad en qué consiste –y cuál es la naturaleza- de la
distinción de trato que contiene la norma. Finalmente, en tercer término, ha de
singularizar el factor o criterio que sirve de base a la distinción” (S​ TC N° 2664,
considerando vigésimo tercero)​.

Por lo tanto, es clara la vulneración a esta dimensión de la igualdad ante la ley,

pues la Municipalidad de Temuco al dictar el acto administrativo arbitrario y carente de
fundamentación, atenta no sólo con la estabilidad de los actos administrativos, sino
que, además, altera el status quo y el permiso legalmente otorgado a la recurrente.

1
VERDUGO, Mario, PFEFFER, Emilio y NOGUEIRA, Humberto. ​Derecho Constitucional. Tomo I.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 215.
 Ahora bien, y en segundo término, la proscripción de la arbitrariedad tiene
como uno de sus elementos ínsitos el respeto al debido proceso, y este principio
encuentra su amparo en lo dispuesto en el artículo 19, N° 3°, inciso 6°, de la
Constitución Política, que señala: “​Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos”.

Para aquellos autores nacionales que han tratado de forma más específica esta
garantía y su aplicación en sede administrativa: “/…/​el ejercicio de estos derechos
debe de reconocerse desde que el procedimiento se inicie contra el involucrado, dado
que en esta etapa es cuando asoma el ejercicio del derecho a la defensa, cuyo objeto
es dejar en igualdad de condiciones al sumariado o investigado con el fiscal o
investigador, y se constituye en elementos esenciales tales como el derecho a ser
oído, lo que en la práctica se traduce en que el funcionario envuelto en una
investigación tiene el derecho a entregar su versión de los hechos que se le imputan y,
por supuesto, invocar las circunstancias atenuantes o eximentes de responsabilidad
que estime pertinentes”2.

En complemento con lo anterior, resulta aplicable en la especie, la normativa

constitucional, los tratados internacionales suscritos por Chile, conforme lo dispone el
artículo 5° de la Carta Fundamental y todo el conjunto normativo que rige el ser y
actuar de los órganos públicos y de cuya aplicabilidad se tratará en diversas partes de
esta presentación. Es así como, son relevantes en esta materia el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 y
promulgado el 29 de abril de 1989, y la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, de 22 de noviembre de 1969 y promulgado el 5 de enero de 1991.

Por su parte, la doctrina nacional ha sido enfática en la aplicación de estas garantías,

así por ejemplo para Cordero Vega ​“…podríamos expresar que no hay democracia sin
control, ni control sin democracia. En efecto, así como para que el control se
perfeccione y desarrolle es menester la existencia de un sistema que implique
garantías de respeto e independencia de su gestión, así también para que la acción de
las esferas políticas y administrativas de un Estado importe garantía de que ese actuar

2
Cfr. ALBORNOZ GABILÁN, José Esteban. El debido proceso administrativo y su reconocimiento en
los procedimientos disciplinarios de los órganos de la Administración del Estado regidos por la Ley
18.834 sobre Estatuto Administrativo, Tesis para Optar al Grado de Magíster en Derecho.
no caerá en los límites de la arbitrariedad; es necesario un control jurídico fuerte,
sereno, eficaz, objetivo e independiente​.”3

El debido proceso implica, entre sus diversos aspectos que quien investigue los
hechos lo haga de forma imparcial, conforme a lo establecido en nuestra Constitución
Política, ​principio que no fue respetado en la sustanciación de este
procedimiento administrativo​, vulnerando la normativa atingente, siendo esta:

- El artículo 8° de la Constitución que señala: “El ejercicio de las funciones públicas

obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones”.

- El artículo 13 del DFL N° 1 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la

Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado que consagra: “Los funcionarios de la Administración del Estado deberán
observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales
generales y especiales que lo regulan. La función pública se ejercerá con
transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en
ejercicio de ella”.

- El artículo 11 de la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos

Administrativos, que dispone: “Principio de imparcialidad. La Administración debe
actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación,
tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, desarrolla en

extenso el contenido del debido proceso, utilizando la expresión ​“garantías judiciales”,​
sobre la base que el concepto de debido proceso es demasiado amplia. Así, la Corte
Interamericana ha enfatizado que la aplicación del artículo 8 de la Convención
Americana, hace referencia ​“al conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier acto (...) que pueda afectar sus derechos”.​

3
CORDERO VEGA, Luis. 2015. Lecciones de derecho administrativo. Segunda edición. Santiago.
Thomson Reuters. Pp. 528.
Aún más, la Corte Interamericana en el Caso Claude Reyes, reconoció que ​“de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Convención, en la determinación de los
derechos y obligaciones de las personas, de orden penal, civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter, se deben observar “las debidas garantías” que aseguren,
según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso, (...). Las
garantías, (...), deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los
órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las
personas, ya que el Estado también otorga a autoridades administrativas, colegiadas o
unipersonales, la función de adoptar decisiones que determinan derechos”.​ De esta
manera, el Tribunal Interamericano hace aplicable a materias de carácter
administrativa esta garantía.

Conforme a lo anterior existen una serie de elementos a ser considerados en el

procedimiento administrativo y, en lo que nos interesa, principalmente un
procedimiento racional y justo, que no sea arbitrario y que se sanje mediante un acto
fundado, elementos que no concurren en la especie y que fundamentan el presente
recurso.

1.1) El acto que motiva la presente acción, esto es, la caducación de mi permiso
de ocupación de Bien Nacional de Uso Público que me asigna un puesto en la
Feria Itinerante es ILEGAL.

Los permisos Municipales de bienes nacionales de uso público se encuentran

regulados de manera sucinta en la Ley Orgánica de Municipalidades en el artículo 30
de la siguiente forma:

“​Artículo 30.- Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su

subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y
permisos.

Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin
efecto, sin derecho a indemnización.”

Por su parte, el artículo 63 letra g) establece dentro de las atribuciones del

Alcalde: “​g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales”​
 Luego, mediante Ordenanza N° 3 de 27 de agosto de 2018, la Municipalidad de
Temuco reguló el comercio estacionado y ambulante en bienes de uso público, en la
cual se establece la forma en que tales permisos debe ser solicitado (Artículo 4°),
además de establecer las respectivas obligaciones y prohibiciones para los
comerciantes autorizados. Finalmente en su Título XIII se indican las sanciones a las
infracciones a la Ordenanza. En su artículo 34 indica que: ​“Las infracciones a la
presente Ordenanza serán sancionadas, por el juez de Policía Local, con una multa
mínima de 1 a 5 Unidades Tributarias Mensuales, vigente a la fecha de pago, según la
siguiente escala:

1era infracción: 1,0 a 2,0 UTM

2da infracción: 2,1 a 3,5 UTM

3ra infracción: 3,6 a 5,0 UTM

Sin perjuicio de lo anterior, el permiso caducará por razones de interés público y

además, después de la tercera infracción impuesta por el Juez de Policía Local, el
Municipio procederá mediante decreto alcaldicio a caducar el permiso.

Las infracciones a que alude este inciso deberán ser constatadas por al unidad de
inspección municipal respectiva, o por Carabineros de Chile. Lo anterior sin perjuicio
de aquellas infracciones que contemple la caducidad inmediata del permiso, según la
presente ordenanza”.

En fin, el artículo 35 señala que: “​Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos

anteriores, el municipio mediante decreto alcaldicio podrá poner término al permiso en
los siguientes casos:

a)Cuando el comerciante sea sancionado por el Juzgado de Policía Local, por tres
infracciones a otra ley u ordenanza.

b) Cuando el comerciante sea sorprendido i​ nstalado en emplazamiento distinto al

expresamente autorizado...” (el destacado es nuestro).

Sin perjuicio de lo anterior, ni la LOC de Municipalidades ni la Ordenanza N° 3

de la Municipalidad de Temuco regula un procedimiento en relación al término o
caducidad de permisos municipales, toda vez que si bien se regula el procedimiento
respecto a las infracciones a la ordenanza (en base al procedimiento de los Juzgados
de Policía Local), no ocurre lo mismo respecto a aquellas infracciones que contemplan
la caducidad inmediata del permiso, como es el que ha sido invocado en contra de
doña Rosa Reyes.

De este modo, y frente al vacío legal como el acá descrito, es plenamente

aplicable las disposiciones de la ley 19.880 que establece las Bases de los
Procedimientos Administrativos, que en su artículo indica: “Ámbito de aplicación. Las
disposiciones de la presente ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las
gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa. También se aplicarán a la Contraloría General de la República, a las
Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos
regionales ​y a las municipalidades”​ .

Por su parte, el Artículo 10 de la citada ley prescribe: “​Principio de

contradictoriedad. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento,
aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”.

Seguidamente, en el capítulo CAPÍTULO II, intitulado “El Procedimiento

Administrativo”, Párrafo 1º de las Normas básicas, inicia mediante el Artículo 18:
“Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite
vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares
interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.

El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción

y finalización.

Todo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o

electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados,
por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su
recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las actuaciones
y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los interesados,
a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones a que
éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de
ocurrencia o egreso.
Además, deberá llevarse un registro actualizado, escrito o electrónico, al que tendrán
acceso permanente los interesados, en el que consten las actuaciones señaladas en el
inciso precedente, con indicación de la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o
envío”.

Posteriormente, la ley 19.880 regula la forma en la cual debe instruirse el

procedimiento administrativo que terminará mediante el acto administrativo, en la
especie, el decreto municipal que resolvió la caducidad del permiso de ocupación de
Bien Nacional de Uso Público que me asigna un puesto en la Feria Itinerante.

Sin embargo, el citado decreto N° 1.101 de fecha 24 de abril de 2020 fue

dictado sin emplazamiento ni notificación alguna de la afectada acerca de la existencia
de un proceso en su contra, desconociendo sus fundamentos sin dar posibilidad
alguna de defensa a la afectada. De hecho, hasta la fecha se desconoce el contenido
del Informe realizado por el Administrador de la Feria Itinerante, así como de las
Fotografías que acreditarían el ejercicio del comercio ambulante en un espacio distinto
al autorizado, que se citan en el acto administrativo impugnado por el presente
recurso.

A mayor abundamiento el Artículo 35 de la Ley que establece las Bases de los

Procedimientos Administrativos indica: ​“Prueba. Los hechos relevantes para la
decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba
admisible en derecho, apreciándose en conciencia.

Cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la

naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la apertura de
un período de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de
que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los
interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante
resolución motivada”.

Por su parte, el Artículo 36, establece: “​Momento de la prueba. La

Administración comunicará a los interesados, con la suficiente antelación, el inicio de
las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido
admitidas”.

De tales normas se desprende que el acto administrativo no ha permitido a la

recurrente el ejercicio de ningún tipo de contrariedad al acto de autoridad, jamás fue
notificada de la existencia de un procedimiento administrativo en su contra, no se le
permitió efectuar ningún tipo de defensa o descargo y en cuyo acto terminal no posee
ningún tipo de fundamentación para proceder a caducar el respectivo permiso, y no
aplicar - por ejemplo - otro tipo de sanción menos gravoso como las sanciones
pecuniarias establecidas en la Ordenanza N° 3 de la Municipalidad de Temuco que
reguló el comercio estacionado y ambulante en bienes de uso público.

Justamente, y de lo señalado por el propio Decreto impugnado, los hechos

​ n
supuestamente asentados y sancionados son: “​el ejercicio del comercio ambulante e
un espacio distinto al autorizado”​ .

Dicha conducta se encuentra claramente descrita como una prohibición de los

comerciantes en el artículo 22 letra B de la Ordenanza N° 003 de 2018, esto es, “...el
utilizar una ubicación distinta a la señalada en el permiso”, la que a su vez se
encuentre sancionado en el art. 35 con una sanción de 1,0 a 2,0 UTM, al ser ésta la
primera vez que doña Rosa Reyes ha sido sancionada y que asimismo debe ser
impuesta por el respectivo Juez de Policía Local según dispone la misma Ordenanza
Municipal

Sin embargo, y muy por el contrario, el Decreto impugnado ha dispuesto

derechamente la caducidad del permiso municipal de forma totalmente arbitraria e
ilegal y sin ningún tipo de proceso previo legalmente emplazado, sin derecho a réplica
ni a prueba de descargo y en un momento de extrema dificultad para la economía
familiar de doña Rosa Reyes, siendo por lo demás la primera infracción en que la
recurrente ha incurrido.

Los órganos de la Administración Pública se encuentran sometidos en su ser y

actuar al principio de juridicidad, el acto administrativo que vulnera este principio es
nulo, conforme a lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la
República.

A este efecto, son vicios del acto administrativo según ha señalado la Exma.
Corte Suprema: “Que, en primer lugar, para efectos de un análisis lógico de los
distintos aspectos jurídicos planteados en este recurso, es pertinente referirse al
ámbito de la competencia de los tribunales llamados a resolver el recurso de
reclamación. Como es sabido, la resolución sancionatoria reclamada es un acto
administrativo y, como tal, ​la ilegalidad “que puede acarrear su anulación puede
referirse a la ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, defecto de
forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos, y violación de la ley de
fondo aplicable”. (Cfr. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 5120-2016).

Lo es, asimismo, la ​falta de motivación del acto administrativo​, como ha sido

permanentemente reiterado por la Exma. Corte Suprema, por ejemplo en la causa Rol
Nº 9.237-2017: “Que, de lo consignado, debe colegirse que es requisito sustancial en
la decisión que la autoridad aporte la ​expresión de su motivo o fundamento concreto​,
que ha sido exigida como condición de mínima racionalidad, puesto que, como ocurre
en la especie, a través de tal resolución, se afectan derechos de las personas, de
modo que si carece de ellos, se debe colegir que la resolución impugnada es ilegal por
contravención a lo dispuesto en el artículo 11 antes referido, al carecer de
razonabilidad y de fundamentos suficientes. Así, al ser examinados los actos
administrativos que se objetan, debe estudiarse tanto la legalidad como la existencia
de los motivos y ​si bien en un caso como el de autos no es discutible, prima facie, que
la Administración cuenta con la habilitación legal para poner término a la contrata, si en
el acto no se expresan sus motivos ​o si éstos son extraños a la razón de fondo que
la sustenta o bien, si no guardan coherencia interna sus fundamentos y lo que
se dictamina, debe reconocerse la arbitrariedad que lo aqueja​, por estar
desprovisto de una justificación de hecho o de respaldo normativo, coligiéndose que su
único sustento se encuentra en el mero capricho de la autoridad que la adopta​”.

En definitiva, cualquier vicio que contenga la decisión administrativa implica

que esta debe ser dejada sin efecto, especialmente cuando es ilegal y arbitraria como
ocurre en la especie. Justamente, el decreto impugnado consigna hechos acreditados
que hacen aplicable una sanción distinta a la impuesta, no indica las normas jurídicas
aplicables al caso, más allá de una mención general a la Ley Orgánica de
Municipalidades y a la Ordenanza Municipal que, tal como hemos revisado, no
contempla una regulación normativa para la sanción y caducidad de permisos
municipales sobre bienes nacionales de uso público, dejando sin aplicar normas
expresas de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, en contra de toda
lógica propia de los principios del debido proceso, haciendo aplicable la máxima
sanción para una infracción municipal sin permitir siquiera la realización de descargos
o presentación de algún medio de prueba que permitiera una mínima defensa.

En este sentido, la Corte Suprema en fallo 1674-2017, protección impetrada en

contra de la Municipalidad de Temuco, se ha pronunciado en su considerando Sexto
que las resoluciones de la administración siempre deben ser fundadas, particularmente
cuando las mismas afecten los derechos de los particulares, ya sea limitando,
restringiendo, privando, perturbando o amenazando su legítimo ejercicio, debiendo
expresarse los hechos y fundamentos de derecho de las mismas, en atención a lo
preceptuado en los artículos 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto de la Ley N° 19.880,
de Bases de los Procedimientos Administrativos. En dicho caso se sustentó la negativa
de traslado de una patente municipal en un informe de la junta de vecinos en donde 10
vecinos se oponían en base a prejuicios, siendo una decisión sin fundamento, como la
del presente recurso de protección.

1.2) El acto que motiva la presente acción, esto es, el Decreto N°1.101 que
caduca el permiso de ocupación del bien de uso público por parte doña Rosa
Reyes es ARBITRARIO.

La resolución impugnada alude a un informe y a fotografías, sin embargo no

indica su contenido ni conclusiones y por tanto se torna arbitraria al no estar
debidamente fundada y carecer de motivación suficiente que le den sustento fáctico.
Por otra parte con la dictación de la resolución impugnada se establecen diferencias
arbitrarias, que deviene en ilegal y vulnera las garantías constitucional del artículo 19
N°2, en dicho sentido se pronunción la Excma. Corte Suprema en Fallo en contra de la
Municipalidad de Temuco 76.399-2016:

“Décimo: Que, en consecuencia, el Decreto Alcaldicio N°N° 1287, de 30 de agosto de

2016, como el acuerdo del Concejo Municipal, adoptado en la sesión del día 16 del
mismo mes y año, se tornan arbitrarios, pues carecen de motivación suficiente. En
efecto, los concejales que votaron por la no renovación de las patentes, debieron
solicitar los antecedentes relacionados con las denuncias supuestamente realizadas
por los vecinos, sin que conste en estos antecedentes que así lo hicieran, sino que se
fundan en una simple votación de una Junta de Vecinos, sin que cuenten con un
informe fundado. Así las cosas, al obrar de tal forma la recurrida ha vulnerado la
garantía constitucional contenida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la
República, estableciendo una diferenciación arbitraria que deviene en ilegal de la
recurrente Coralia Quezada Burgos en relación a las otras personas a quienes se les
renovó las patentes, por lo que la presente acción deberá será cogida”.
 A mayor abundamiento, bajo las mismas circunstancias mías, esto es,
realizando entregas de productos mediante un sistema de Delivery, los feriantes Eva
Namoncura, Elizabeth Zambrano, Juan Canales y Miguel Canales fueron sancionados
por la Municipalidad de Temuco únicamente con la suspensión de su permiso de forma
verbal y por un periodo de 15 días. Lo que responde a un claro tratamiento
discriminatorio en mi contra.

Precisamente, con fecha 21 de marzo de 2020, es decir, 1 dia antes de la

acción imputada a la recurrente que impulsa la dictación del decreto impugnado, los
feriantes ya indicados también fueron sorprendidos entregando sus productos en calle
los músicos del sector Fundo El Carmen. Sin embargo en dicha oportunidad sólo
fueron sancionados de forma verbal con la suspensión por 15 días de sus respectivos
permisos en la Feria Itinerante, lo que hace ostensible la ARBITRARIEDAD de la
sanción administrativa que se me impuso.

En este caso, se trata de una resolución y actuación arbitraria y abusiva del

recurrido, que vulnera las garantías constitucionales antes analizadas, y por ende
absolutamente contraria a Derecho.

Todos estos hechos demuestran que la sanción adoptada en relación a mi

persona es una medida que no responde a un criterio de razonabilidad ni de legalidad,
que cumpla con los procedimientos, se ajuste a las normas y sea racional y fundado.

La actuación de toda organización, señala el profesor Soto Kloss, ​“requiere de

uniformidad en su forma de desarrollarse, uniformidad en sus decisiones y
uniformidad, por lo tanto, de sus modos o formas de actuación, requiere de una
ordenación que regule de manera estable y permanente su actividad, lo que originará
lo que puede llamarse la “procedimentalización” del actuar administrativo, carácter que
dará regularidad, homogeneidad, permanencia y previsibilidad a toda la actividad de
que se trata; y es esa estabilidad y previsibilidad posibilitan verdaderamente la eficacia
y la eficiencia de tal actuar. Ante iguales situaciones y circunstancias se adoptan
iguales decisiones (…) de lo anterior se sigue que esto se impone, también, en cuanto
un órgano de la Administración, sea Presidente de la República, Ministro de Estado,
Subsecretario, Secretario Regional Ministerial, Intendente, Gobernador, Alcalde, o Jefe
de Servicio (centralizado o descentralizado) o cualquiera sea, y cualquiera sea su
función, jerarquía o actividad que realice –que decide de manera dada ante
determinadas situaciones que debe resolver, no puede jurídicamente decidir un caso
análogo o semejante, de manera distinta, por cuanto al disponer así vicia su decisión,
al modificar su modo de decidir sin que exista razón jurídica alguna suficiente,
justificada y razonable, para alterar, variar o modificar sus precedentes decisiones. Si
así actuare, incurre de inmediato en una “diferencia arbitraria”. Lo que está
expresamente vedado a toda autoridad (Art. 19 N° 2 inciso 2°) puesto que ante
situaciones iguales, semejantes o análogas, la autoridad debe adoptar decisiones
iguales”. (Soto Kloss, Eduardo, ​“Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la
actividad administrativa del Estado” en Revista Chilena de Derecho UC, Vol. 26 N°2,
Pág. 401).

En efecto, ha sido la propia Municipalidad de Temuco quien con fecha 17 de

abril de 2020 mediante su página web oficial ha dado a conocer que: “​Como una forma
de resguardar a los habitantes de Temuco, evitando que se expongan al covid-19 en
las calles y además para colaborar con la economía de emprendedores y pequeños
agricultores de la comuna, la Municipalidad de Temuco lanzó la iniciativa, “Feria a
Domicilio, Productos Frescos a la Puerta de tu Casa”4. Es decir, se ha implementado
de manera oficial el mismo modo de operar y vender frutas y verduras por el cual ha
caducado el permiso de la recurrente.

2) PRIVACIÓN DEL LEGÍTIMO EJERCICIO DE LA GARANTÍA ESTABLECIDA EN

EL ARTÍCULO 19 Nº 24 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Se ha perturbado seriamente mi derecho de propiedad sobre el permiso precario, ya

que de forma arbitraria me he visto impedida del ejercicio del derecho de uso y goce,
lo que constituye una privación del dominio que debe ser corregida. Según Informativo
sobre procedimiento para el otorgamiento de permisos precarios de la Municipalidad
de Lo Barnechea “Se denomina Permiso Precario a aquella autorización de carácter
temporal, que no transfiere el dominio de los espacios en bienes nacionales de uso
público o municipales, sino sólo su uso y goce. El otorgamiento de este tipo de
permisos, está afecto al pago de los derechos municipales, conforme a lo establecido
en la Ordenanza vigente al momento de su aprobación”5. ​Es pertinente señalar que
mantengo pagado el respectivo permiso municipal por el derecho sobre el permiso

4
​https://www.temuco.cl/municipio-de-temuco-implementa-feria-a-domicilio-para-venta-delivery/
5
http://www.masternet.cl/www/feriamercado/xpdinam/db/archivos/como_formalizar/152259740
1/1.2.-Procedimiento_para_el_otorgamiento_de_Permisos_Precario.pdf
precario otorgado por la Municipalidad de Temuco y, actualmente se encuentra en
funcionamiento la Feria Itinerante de la cual participaba hasta el decreto impugnado.

Al respecto el artículo 30 de la Ley de Bases sobre Municipalidades señala:

“ Artículo 30.- Los bienes municipales o nacionales de uso público que administre la
municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos.

Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o

dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.

Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las
condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en
cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso
común o cuando concurran otras razones de interés público.

El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término

anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de
las obligaciones de aquél.”

Que si bien los permisos municipales son esencialmente precarios, dicha calidad no
permite que su término o caducación quede al solo arbitrio o capricho de la respectiva
Alcaldía, debiendo ajustarse a los mismos mecanismos y causales establecidos en la
ley y ordenanza ya citada para su término o bien ser fundado en motivos graves. En
efecto, y tal como ha resuelto la Ilma. Corte de Apelaciones de Temuco respecto de un
derecho precario de uso y goce de un bien inmueble, se ha indicado: ​"Que, como se
observa, la recurrida pretende expulsar al recurrente de un inmueble que, de acuerdo
a los antecedentes existentes, fue construido y pagado, terreno incluido, con cargo a
un subsidio del cual es beneficiario aquel que ha constituido allí su domicilio,
esgrimiendo un contrato de comodato que no tenía otra finalidad que amparar a este
beneficiario hasta que se inscribiera a su nombre en el Conservador de Bienes Raíces
de Temuco el inmueble correspondiente, obligación que recaía en la propia
Municipalidad como Entidad Patrocinante, por lo que la voluntariosa acción en la que
incurre, claramente se constituye, a lo menos, en una perturbación o amenaza cierta al
derecho de propiedad que asiste al recurrente sobre el derecho a usar y gozar de
aquello construido con cargo al subsidio habitacional que ya ha obtenido, sin perjuicio
de otros derechos que le asisten para obtener también uno de carácter indubitado
sobre el terreno en que la construcción se asienta y, con ello, el respectivo título de
dominio.​" (Corte de Apelaciones de Temuco, considerando 9º; confirmado por la Corte
Suprema). 41.371-2017. Corte Suprema.

El pago del respectivo derecho municipal y además todas las situaciones tendientes a
coordinar la actividad comercial realizada por los miembros de la feria, y
especialmente con la implementación de la idea de “delivery” para la cual participé
activamente dan luces de que éste derecho precario fue con el fin de un acuerdo de
carácter comercial por lo que no es posible disponer de él sin que exista causa grave y
previo al respectivo procedimiento contemplado en la Ley y Ordenanza respectivos,
en éste sentido se pronunció la Excma. Corte Suprema en causa 2082-2019,
caratulada “VERA CASTRO ELIA DEL CARMEN CON ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE
BUIN”:

“Séptimo: Que resulta ser efectivo que los jueces del grado dieron por establecida la
existencia de un permiso precario, ajustado al artículo 36 de la Ley N° 18.695; sin
embargo, no es menos cierto que al mismo tiempo señalaron que entre las partes
existió un acuerdo y medió una relación comercial, que dio origen al uso de un bien de
uso público previo pago de derechos que, a su vez, ingresaban al erario municipal,
como el pago por concepto de arriendo.

Sobre este punto, existe la confesión del señor Alcalde de la Municipalidad

demandada que corrobora estas conclusiones fácticas de la sentencia

Octavo: Que, en estas circunstancias, no sólo existió un permiso municipal sino un

acuerdo previo de voluntades, al cual se le colocó término anticipado sin mediar
incumplimiento por parte de la actora y sin que conste en autos la expresión de la
causa que motivara tal decisión.”.

Con el cese de las medidas de restricción sanitaria en la comuna de Temuco, la

Municipalidad de Temuco, con fecha 14 de mayo, a través de sus redes sociales y
medios de comunicación masivos, informó la reapertura de la feria itinerante en la que
actualmente no puedo trabajar.
POR TANTO​, en virtud de los argumentos de hecho y fundamentos de Derecho
expuestos, y de lo dispuesto en los artículos 19 número 2, 3 y 24, artículo 20 de la
Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte
Suprema de fecha 24 de junio de 1992,

SOLICITO A SS. ILTMA., tenga por deducida acción de protección en contra de la

MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, la acoja y en definitiva declare los hechos
denunciados constituyen actos ilegales y arbitrarios, en los términos establecidos en el
art. 20 de la Constitución, y en definitiva, ordene a la recurrida:
 a) Se deje sin efecto el Decreto N°1.101 y restablecer el permiso municipal en
favor de doña Rosa Reyes Arenas concedido por Decreto N° 566 de la I.
Municipalidad de Temuco.
b) Ordenar a la parte recurrida cargar el rol contribuyente correspondiente a doña
Rosa Reyes Arenas, con el fin de retrotraer a la situación anterior a la dictación
del Decreto impugnado.
c) El pago de las costas de la presente acción constitucional.
d) Todas las medidas que VS. Iltma considere conducentes al restablecimiento
del imperio del derecho.

PRIMER OTROSÍ: Solicito a SS., Iltma., tenga por acompañados los siguientes
documentos:

a) Copia del Decreto N° 1.101 de fecha 24 de abril de 2020.

b) Copia de la Ordenanza N°003 del 27 de agosto del año 2018 sobre comercio
estacionado y ambulante en Bienes Nacionales de uso público.
c) Copia del Decreto N° 566 que concede el permiso de uso de bien nacional de
uso público de un puesto en la Feria Itinerante a doña Rosa Reyes Arenas.
d) Declaración Jurada de Eva Ángela Namoncura Aillapán, C.I. N°13.154.171-6,
comerciante, domiciliada en Los Tulipanes N°0769, Labranza, comuna de
Temuco.
e) Declaración Jurada de José Patricio González García, C.I. N°15.243.923-7,
abogado, domiciliado en Bucalemu 01420 Barrio Pehuén, comuna de Temuco.
f) Noticia: “Municipio de Temuco implementa ”feria a domicilio” para venta
delivery” obtenida desde la página web de la municipalidad
[​https://www.temuco.cl/municipio-de-temuco-implementa-feria-a-domicilio-para-
venta-delivery​]
g) Copia de comprobante de pago de permiso municipal mes de marzo del año
2020.
h) Publicación obtenida desde la página de facebook oficial de la Municipalidad de
Temuco que da cuenta de la reapertura de la feria itinerante con fecha 13 de
mayo.
[​https://www.facebook.com/municipalidaddetemuco/photos/a.60104730991109
2/3511714802177647/?type=3&theater​]
 i) Copia simple de mensajes de WhatsApp de coordinación entrega de productos
con don Patricio González García.

SEGUNDO OTROSÍ: Para mejor resolver, solicito se pida información a los siguientes
organismos:

1. A la Municipalidad de Temuco, para que informe respecto de los hechos

materia de la presente acción constitucional;

TERCER OTROSÍ: ​En base a que con fecha 14 de mayo el Municipio de Temuco ha
dictaminado la reapertura de la Feria Itinerante, frente a la actual situación económica
del país que se ha visto gravemente afectada como consecuencia del avance de la
pandemia del virus COVID-19, así como la evidente falta de los elementos básicos del
debido proceso en el procedimiento que resolvió la caducidad del permiso para vender
sus productos en la Feria Itinerante, como es la notificación de la existencia del mismo
y la absoluta carencia de contrariedad del respectivo proceso​, RUEGO A VS. ILMA. ​se
sirva disponer ORDEN DE NO INNOVAR en esta causa, atendida la grave situación
que afecta la economia de la familiar de la recurrente, ​dejando sin efecto
temporalmente el Decreto N° 1.101​, ​disponiendo el restablecimiento del permiso
de uso de bien nacional de uso público de un puesto en la Feria Itinerante a doña
Rosa Reyes Arenas ​concedido mediante decreto N° 556​, a objeto que se le permita
a la recurrente ejercer la venta de subsistencia de productos de primera necesidad en
la Feria Itinerante de Temuco durante la tramitacion del presente recurso.

CUARTO OTROSÍ: ​Patrocina estos autos la abogada habilitada para el ejercicio de la

profesión doña Rayen Daza Pilquinao, domiciliada en Claro Solar 780, oficina 604, de
la comuna y ciudad de Temuco, quien suscribe electrónicamente ésta presentación.