Teoria constitucional del delito Mariano H. Silvestroni 2? edicién actualizadaX. Principio de legalidad No hay delito sin ley previa, formal y precisa. 1. Concepto y sentido constitucional Nullum crimen, nulla poena, sine lege. No hay delito, no hay pena, sin ley previa. El delito no es un concepto natural, material o social. E] delito es un producto legal, porque nace de la ley, porque antes de la Iey no exis- te. Si se derogasen todas las leyes, dejarian de existir los delitos. La exigencia de legalidad supone que la ley penal debe ser previa, es- erita, formal y estricta. La |ey es previa cuando fuc sancionada con anterio- ridad al hecho bajo an: la ley penal nunca puede regir hacia el pasa- do salvo cuando es mas benigna; tampoco puede regir hacia atrés una ley penal derogatoria de una ley mas benigna: quien durante un sélo instan- te se vio beneficiado por los efectos de la ley penal mas benigna no puede luego ser privado de ese beneficio aunque no haya existido una actividad jurisdiccional que lo haya hecho valer; cn otras palabras, la Icy penal mas benigna cs inderogable hacia cl pasado. La ley es escrita, cuando no ema- na de usos, précticas o cénones sociales, sino que sc encuentra plasmada nun documento, mediante un uso lingiiistico inamovible; no cs valida la ley penal consuctudinaria, salvo como eximente no escrita. La ley es for- mal cuando fue sancionada por el érgano con competencia legislativa (en general, las constituciones atribuyen compctencia Iegislativa cn matcria penal a los parlamentos). La Iey es estricta cuando se ajusta con precisién al caso bajo anilisis, sin interpretaciones que extiendan su alcance a he- chos diversos al abarcado por Ia norma. Este es un argumento en favor del principio de tipicidad estudiado previamente y da lugar a lo que se deno- mina estricta legalidad como antecedente de la reaccién punitiva. Del principio de legalidad se derivan diversas prohibiciones: la prohi- bicién de retroactividad de la ley penal mds gravosa; la prohibicién de aplicaci6n de pena sin ley formal; la prohibicién de analogia; y la prohibi- cién de indeterminacién. El principio de lcgalidad cs una caracteristica distintiva de las cons- tituciones modcrnas dc los paises civilizados!, Es una de las manifestacio- nes més concretas del principio de libertad porque garantiza que la limi- tacién de los derechos de los ciudadanos sélo pucde provenir de la Icy y | Las diferentes {6rmulas utilizadas cn las diversas constitucioncs se citan més adelan- te al analizar otros principios constitucionales. En la Constituci6n argentina surge de los arts. 18 y 19, 169nunca de la voluntad del Estado, ni siquicra de la del organo Iegislativo, porque las leyes no pueden afectar derechos hacia cl pasado sino sélo ha- cia cl futuro. La legalidad importa cl derecho de poder calcular las consc- cuencias juridicas, de no ser sorprendidos por cl poder, y ésta cs una ca- racteristica escncial de la libertad. Estc principio ticnc un doble caracter. Por un lado cs una expresion conercta del principio de culpabilidad, ya que la posibilidad de formular un juicio de reproche por la falta de motivacién cn la norma requicre necesa- riamente la previa cxistencia de ésta; sin Icy previa no hay objcto respecto del cual motivarsc y, consccucntcmente, no pucde haber culpabilidad. Es- to sc vincula con la posibilidad de céloulo a la que sc hizo referencia pre- viamente y que cs una caractcristica propia de la libertad. Por otro lado, la legalidad es una garantia contra la arbitrariedad, en cuanto impide al Estado sancionar personas mediante cl simple recurso dc tipificar hacia cl pasado las conductas que éstas comcticron, sca mc- diante la sancién de leyes retroactivas, o mediante el dictado de senten- cias constitutivas de la ilegitimidad de la conducta. John RaWw1s resume brillantemente el sentido politico de este princi “El precepto mullum crimen sine lege, y las exigencias que implica, se de- rivan de la idea de un sistema juridico. Este precepto exige que las leyes sean conocidas y expresamente promulgadas, que su contenido sea claramente ex- Puesto, que las leyes sean generales, tanto en su declaracién como en su dis- posicin, y no sean usadas de modo que danen a los individuos particulares, quienes pueden estar expresamente sefalados (lista de proscriptos), que al menos las faltas mas graves sean estrictamente interpretadas, y que las leyes penales no sean retroactivas en perjuicio de aquellos a quienes se han deapli- car. Estas exigencias estan implicitas en la idea de regular las conductas me- diante normas publicas, ya que, si los estatutos no son claros en lo que orde- nan y lo que prohiben, el ciudadano no sabe cémo ha de comportarse”2, Este principio-garantia ticne un ambito de vigencia auténoma que lo separa de la nocién de culpabilidad. La estricta legalidad rige incluso en si- tuaciones en las que en abstracto podria afirmarse un reproche de culpabi- lidad fundado en el reconocimiento por parte del sujeto activo de la disva- liosidad de su conducta. Imaginemes cl caso de una accién valorativamente similar a la descripta por cl tipo pero que sélo pueda ser alcanzada por cs- te dispositivo mediante una interprctacién cxtensiva (lindante o no con una analdgica). En csa situacién cs posible que cl individuo conozca la norma y que por ignorancia considere que su accién sc encuentra prohibida por clla. En csc caso podria sostenersc la cxistencia de un reproche de culpabi- lidad pero, sin cmbargo, la aplicacién extensiva de la norma no pucde Ilc- varsc a cabo porque asi lo imponc la garantia de la Iegalidad, como resguar- do frente a decisiones constitutivas de delitos hacia cl pasado. 2 Rawls, Rorta de la justicia, cit., p. 273. 2 $A ADADMBhMa Segunda parteNo basta con que la ley sea previa. Debe ser una norma dictada por cl rgano competente para cstablecer la restriccién de derechos de que se trate (cn cl caso de las normas penalcs sc trata de una funcién que las constituciones atribuyen al Parlamento?) y ademés debe tratarse de una Icy precisa. El primer recaudo aparcja al derecho penal cl problema de las denominadas leyes penales en blanco; el segundo, el problema de los tipos abiertos, de la prohibicién de analogia y la distincién entre interpretacién anal6gica y cxtensiva de la Icy penal. 2. Ley penal en blanco Estamos en presencia de una ley penal en blanco cuando cl tipo penal s¢ remite a otra norma para precisar algunos de sus clementos. Se presen- ta un problema que atafe al principio de legalidad cuando esa otra nor- ma no es dictada por el érgano con competencia penal sino por uno que carece de dicha competencia. Es cl caso cn que una Icy del Parlamento re- mite a una norma reglamentaria dictada por el Poder Ejecutivo o a una norma provincial o municipal. Ello ocurre por ejemplo, cn Ia legislacién antinarcéticos de la Argen- tina (ley 23.737) que no define cl término estupefacientes, ya que cl art. 77 tiltimo parrafo del Cédigo Penal dispone que “el término ‘estupefacientes' comprende los estupefacientes, psicotrépicos y demas sustancias suscep- tibles de producir dependencia fisica o psiquica que se incluyan en las lis- tas que sc claboren y actualicen pcriédicamente por decreto del Poder Ejccutive Nacional”. Este cs un cjemplo claro de Icy penal cn blanco en dondc uno de los clementos del tipo objetivo (cn cl caso cl mas importan- te de la figura) se conforma mediante la remisi6n a una norma del Poder Ejecutivo, que es un érgano que carece de potestad de dictar normas pe- nales (cf. art. 75, ine. 12, a contrario sensu, y 29, CN). En principio, la situacién parece no presentar problemas cuando la norma remisora contiene en si misma la descripeién de la conducta pro- hibida y sélo deja cn manos de la norma remitida la detcrminacién de cle mentos accesories u objctos de referencia de la accion descripta en cl ti- po*, En cambio, cuando la remisién versa sobre la individualizacion de la conducta prohibida, esto cs, cuando la descripcién de ésta queda en ma- nos del érgano remitido, se produce una ilegitima delegacién de faculta- des (prohibida expresamente, por ejemplo, por el art. 29, CN) que contra- ria la exigencia de ley formal que deriva del principio de legalidad. La distincién precedente no siempre es facil de establecer, ya que, usual- mente, de la detcrminacién de todos los clementos de la descripcion tipica 3 art. 75, inc. 22, CN. 4 Tal seria el caso, por ejemplo, del delito de desobediencia del art. 239 del Codigo Pe- nal argentino, en donde las normas que determinan si cl funcionario actia en el ejercicio le- gftimo de sus funciones son referencias necesarias de la descripeién. Presupuestos constitucionales. — Oo 171depende la individualizacién de la accién penalmente relevante. En el ejem- plo citado de la ley de cstupefacientes de Argentina, la definicion de la sus- tancia cs csencial para determinar cl contenido material de la prohibicién; ¢qué pasarfa si cl Poder Ejccutive decidicra introducir cn la lista al whisky o al vodka o a los cigarrillos?; evidentemente sc trataria de productos suscep- tibles de producir dependencia psiquica y fisica y por ende podrian ser in- cluidos en las listas, pero no cabe duda de que en tal caso se estaria modifi- cando esencialmente el contenido de la norma, extendiendo la prohibicién legislativa de producir, comercializar y tener drogas, a una prohibicién simi- lar respecto de productos que estan libremente cn cl comercio y cuya ilega- lizacién no fue decidida expresamente por un acto parlamentario. ‘Si tomamos como cjemple la conducta de tener estupefacicntes, no po- demos afirmar que la caracteristica esencial de la conducta sea el fener, ya que cl objeto “tenido” determina sustancialmente cl tipo de accién de que se trata. No se parecen ni son lo mismo las acciones de tener drogas y la de tencr una botella de agua mincral y, por cl scntido social de las mismas (y s6lo por eso), tampoco son similares la accién de tener un cigarrillo de ma- rihuana y la de tencr un cigarrillo de tabaco, o la de tener un gramo de co- caina y la de tener un litro de vodka. Si bien no cxiste diferencia sustancial en Is aptitud para crear dependencia entre lo que hoy se denominan drogas y clementos tales como el alcohol o el cigarrillo, ese dato no permite sosla- yar que la inclusién por via reglamentaria de estas ultimas sustancias den- tro del Ambito de prohibicién de la ley, constituye una ampliacién de la pu- nibilidad por parte de un érgano sin competcncia para cllo; 0, cn otras palabras, mediante una norma que no es ley en sentido formal. Por las dificultades cxpucstas, creo que Ia validez constitucional de las leyes penales en blanco cs sumamente limitada y sélo puede sostencr- se en la medida que: a) por la naturaleza de la cosa no haya otra forma de legislar que mediante una remisién a normas de otro cardcter; b) la remi- sion no verse sobre los caracteres propios que permiten individualizar Ia conducta tipica; y c) la norma complementaria dictada por el érgano re- misor no sca modificatoria (cn sentido ampliatorio) del sentido juridico o social de la prohibicién. 3. Tipos abiertos Estamos cn presencia de un tipo penal abierto, cuando la descripcién efectuada en cl tipo no es suficientemente precisa y deja un margen signi- ficativo para la interpretacién acerea de cuales conductas quedan atrapa- das en él. En realidad, todo tipo puede ser califieado como abierto por de- jar un margen para la interpretacién?, por lo que pareceria que estamos 3 Hasta un tipo tan claro como el del homicidio ("El que matarc a otro...") puede genc- rar problemas para determinar cusndo finaliza la vida humana y, consecuentemente, si con- surre el principal elemento del tipo (el “otro"} y el propio bien juridico, 3 $$ segunda parteen presencia de una cuestién de grados: hay tipos mas cerrados y otros més abicrtos. La apertura tipica genera varios problemas constitucionales. Es evi- dente que un tipo absolutamente abicrto® cs un no tipo, ya que no descri- ‘be conducta alguna y lesiona el principio constitucional de tipicidad. Pe- ro, a la vez, se produce una clara violacién del principio de legalidad, porque cn cl tipe abicrto no cs la Icy la que crea cl delito sino la voluntad posterior del juez que lo cierra al momento de la sentencia. En efecto, es recién en ese momento cuando se establece ¢l alcance concrete de la pro- hibicién y se determina si la accién bajo andlisis es delictiva o no, Este ac- to de interpretacién destinado a cerrar la descripcién legal es en realidad cl acto estatal que describe la conducta abstracta contraria a la norma an- tepuesta al tipo; y esto es, ni mas ni menos, que el acto de consagrar el ti- po penal para el caso concreto, para afirmar en ese mismo acto si la ac- cién juzgada es tipica 0 no. Come ese acto es posterior a la comisién de la accién, la aplicacién del criterio juridico resultante constituye, claramen- te, una aplicacién retroactiva de la ley penal. Ese es el problema de los tipos abiertos y por ello es tarea de la dog- mitica establecer el grado de apertura tipica constitucionalmente admisi- ble, que debe limitarse a la estricta necesidad derivada de la naturaleza de Ja descripeién y de la materia sobre la que versa. 4, Interpretacién analégica y extensiva Ninguna interpretacién extensiva o analégica puede fundamentar un. juicio de tipicidad penal, con indcpendencia del grado de reproche que sc ‘pucda formular al autor y de la disvaliosidad de su conducta. Si bien existe consenso en el rechazo de la analogia in malam parte (si cs cn favor del sujcto no causa agravio constitucional), sc sucle Hevar a ca- bo una distincién entre lo que es analogia y lo que es una simple interpre- taci6n extensiva de la ley penal que no seria constitucionalmente invélida. Asi, micntras analogia cs aplicar las consecucncias de la Icy a una accion diferente a la descripta por ella, interpretacién extensiva seria la que die- ra al texto legal el contenide mdximo de casos’, esto cs, la interpretacién més amplia dentro de las interpretaciones posibles. Baciatupo sefiala, con razén, que “la tolerancia de la interpretacién. extensiva es precisamente la causa generadora del problema del limite de Ja extensién permitida”®, sefialando acertadamente que “si toda interpre- tacién requicre una operacién intelectual que se sirve de la comparacién © Por cjemplo, uno que dijcra: "Scrin castigadas todas las acciones que Ic disgusten al Juez" 7 BacicALUPo, Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 78. 8 BACIGALUPO, Principios constifucionales de derecho penal, cit., p. 94. Presupuestos constitueionales) ££ 2 @£$$______________ 173y, por Io tanto, de la analogia, y no hay posibilidad de aplicacién de la ley sin interpretacién, la prohibicién de analogia se presenta como un media inadecuado para lograr el fin institucional que con clla se persigue. Las soluciones hoy dominantes son criticables precisamente porque en este conflicto dan preferencia al medio y sacrifican el fin". Por ello sostiene que “ya la extensién de la ley penal por encima de la interpretacién que permita fijar un mimero minimo de casos comprendidos en su texto cs violatoria de la funcién de garantia de la ley penal”!9, De las palabras de Beccaria podemos arribar a una conclusién similar: “En todo delito debe hacerse por el juex un silogismo perfecto. Pondra- se como mayor la ley general, por menor la accion conforme o no con la ley, de que se inferiré por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer mas de un silogismo, se abre la puerta a la in- certidumbre". “Un desorden que nace de la rigurosa y literal observancia de una ley pe- nal, no puede compararse con los desordenes que nacen de la interpreta- cion" 11, Aunque la aspiracién de que la ley penal permita llevar a cabo un si- logismo perfecto es utépica, porque las deficiencias propias del lenguaje constituyen un obstdculo insalvable, ¢l criterio marca el punto de referen- cia ideal al que se debe aspirar (y que como critcrio rector sirve para cus- todiar los principios de Icgalidad y tipicidad), y obliga a rcchazar cual- quier intento de Hevar a cabo una interpretacién orientada a ampliar el numero de casos que la Icy permite atrapar. De todos modos debe destacarse que la opcratividad de la garantia de la legalidad en las diferentes categorias de la tcoria del delito, adquiere particularidades en uncién del estrato dogmatico en el que opera. En el nivel de la tipicidad, la regla es la estricta legalidad, que impide toda interpretacién analégica y extensiva del aleance de los tipos penales y exige una cstricta precision cn cuanto al alcance de la norma prohibiti- va. La situacién parcce variar cn cl cstrato analitico de la antijuridicidad, en donde parece licito reducir telcolégicamente cl alcance de ciertas cau- sales de justificacién!?, conforme se analizara mas adelante. 9 idem. 10 BactcaLuPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., p 95. 1 BeccaRta, De los delitos y de las penas, cit., capitulo 4. 12 Sostiene BACIGALUPO (Principios constitucionales de derecho penal, cit., p.53) que "una reduccién teleolégica del alcance de una causa de justificacién expresamente reconocida por el ordenamiento juridico sélo resultaré compatible con la prohibicidn de generalizacién y con el respecto de la objetividad del derecho penal, si tal restriccién del alcance se fundamenta, come lo propone Jakobs, en una ‘cultura interpretative practicada’, es decir, que recoge una tradicion interpretativa suficientemente estabilizada come para garantizar una aplicacién ob- jetiva del derecho”. 208 AMA Segunda parte