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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

ESCOLA DE ENGENHARIA
DEPARTAMENTO DE ENGENHARIA DE PRODUÇÃO
MESTRADO PROFISSIONAL DE SISTEMAS DE GESTÃO

RENATO VELOSO

MEDIÇÃO DE CONFLITOS: UM ESTUDO DA MEDIAÇÃO E COOPERAÇÃO NA


GESTÃO DE CONFLITOS EM UMA AUTARQUIA FEDERAL

Niterói
2015
RENATO VELOSO

MEDIÇÃO DE CONFLITOS: UM ESTUDO DA MEDIAÇÃO E COOPERAÇÃO NA


GESTÃO DE CONFLITOS EM UMA AUTARQUIA FEDERAL

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado


em Sistema de Gestão da Universidade Federal
Fluminense como requisito parcial para
obtenção do grau de Mestre em Sistemas de
Gestão. Área de concentração: Sistema de
Gestão pela Qualidade Total.

Orientador:
Fernando Vieira de Oliveira, pDSc

Niterói
2015
RENATO VELOSO

MEDIÇÃO DE CONFLITOS: UM ESTUDO DA MEDIAÇÃO E COOPERAÇÃO NA


GESTÃO DE CONFLITOS EM UMA AUTARQUIA FEDERAL

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado


em Sistema de Gestão da Universidade Federal
Fluminense como requisito parcial para
obtenção do grau de Mestre em Sistemas de
Gestão. Área de concentração: Sistema de
Gestão pela Qualidade Total.

Aprovado em [Data Aprovação por extenso]

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________________________________
Fernando de Oliveira Vieira, pDSC
Universidade Federal Fluminense

_______________________________________________________________
[MEMBRO 2]
[INSTITUIÇÃO 2]

_______________________________________________________________
[MEMBRO 3]
[INSTITUIÇÃO 3]
Dedico este trabalho
AGRADECIMENTOS
"O que torna uma resolução tão difícil é não
sabermos o que queremos e o quanto queremos"
(Nilton Bonder)
RESUMO
No Brasil já se percebe há muito tempo um anseio dos cidadãos na busca da celeridade
na solução dos conflitos, sendo visível esta reivindicação no sentido de efetividade e
satisfação. Em que pese o acesso à Justiça ter sido ampliado pela Constituição de 1988, para o
Poder Judiciário é inconteste a sobrecarga advinda de processos em tramitação relacionados à
solução de conflitos. Esta morosidade de tramitação dos processos judiciais, tem gerado
enormes desafios, mas também oportunidades para inovações buscando novos caminhos que
não dependam da tutela jurisdicional do Estado. Dentre as alternativas, aponta-se a
revitalização da cultura dos meios consensuais de solução de conflitos, com foco na
mediação, para que as partes possam construir cooperativamente e de forma corresponsáveis o
melhor equacionamento e as melhores soluções aos seus interesses e necessidades. Isto
configura uma importante ferramenta dialógica de trabalho e solução aos impasses dos
cidadãos, estabelecendo-se um ambiente cooperativo e não adversarial. No cenário legislativo
nacional atual são relevantes nesta discussão, o papel do advogado neste novo cenário com o
marco regulatório da mediação, a Lei n.13.140 de 26.06.2015, bem como no novo Código de
Processo Civil - CPC. A Lei n.13.140 estabeleceu a mediação judicial, extrajudicial e também
deu tratamento à auto composição de conflitos em que for Parte Pessoa Jurídica de Direito
Público. A Mediação consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para
propiciar que elas mesmas possam, visualizando melhor os meandros da situação
controvertida, protagonizar uma solução consensual. A proposta da técnica é proporcionar
outro ângulo de análise dos envolvidos: em vez de continuarem as partes enfocando suas
posições, a mediação propicia que elas voltem suas atenções para os verdadeiros interesses
envolvidos. Atualmente, muito se tem falado sobre a mediação e métodos adequados, também
chamados de alternativos de resolução dos conflitos no Brasil, os quais na doutrina são
nominados por MASC´S - Métodos Alternativos de Solução de Conflitos (controvérsias),
também chamados de MESC´S ou ADR’S Alternative Dispute Resolutions. Este trabalho visa
investigar junto aos Gestores de uma Autarquia a aplicação destes métodos e os benefícios
advindos da mediação de conflitos, procurando identificar os elementos negativos e positivos
e idenficando o que os gestores agregariam com a implantação da mediação de conflitos. Para
isto será desenvolvido e aplicado um questionário com os principais gestores da Instituição
analisada, visando e estabelecer as relações entre os fatores analisados sobre o papel da
medição de conflitos na gestão de pessoas. Neste contexto, será abordada a Lei nº 13.140,
analisando a sua importância como meio de solução de controvérsias e resolução de conflitos
na Instituição analisada.
ABSTRACT
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADR’S-Alternative Dispute Resolutions.


AGERSRS – Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos do Rio Grande do Sul
ANEL – Agência Nacional de Energia Elétrica
CACB - Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil
CADE – Conselho Administrativo de Defesa do Consumidor
CBM – Centro Brasileiro de Mediação
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CONIMA - Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem
CNM – Centro Nacional da Medição (Paris)
FUB – Fundação Universidade de Brasília
MASC´S - Métodos Alternativos de Solução de Conflitos
MESC´S – Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias
NCPC – Novo Código de Processo Civil
UFSC - Universidade Federal de Santa Catarina
UNIFOR – Universidade Federal de Fortaleza
LISTA DE FIGURAS
Figura 1- Conciliação ............................................................................................................... 31
Figura 2 - Arbitragem ............................................................................................................... 32
Figura 3 - Mediação .................................................................................................................. 33
LISTA DE QUADROS

Quadro 1 - Vantagens e desvantagens da mediação anterior a legislação................................ 21


Quadro 2 - Marcos Regulatórios NCPC e Lei 13140/2015 ...................................................... 22
Quadro 3 - Características comuns encontradas no NCPC e a Lei de Mediação ..................... 22
Quadro 4 - Princípios norteadores entre o NCPC e Lei 13140/2015 ....................................... 22
Quadro 5 - Requisitos do Mediador Segundo a Legislação: .................................................... 23
Quadro 6 - Critérios de Escolha do Mediador Segundo a Legislação ..................................... 24
Quadro 7- Princípios da Mediação Segundo a Legislação ...................................................... 25
Quadro 8 - Diferença entre Paradigma Adversial e Cooperativo ............................................ 27
Quadro 9 - Mudanças de Atitude............................................................................................. 27
Quadro 10 – Diferenças Mediação Judicial e Mediação .......................................................... 27
Quadro 11 – Características dos Métodos ................................................................................ 35
Quadro 12 – Diferenças entre Mediação e Processo Jurídico .................................................. 56
Quadro13- Movimentos do Mediador ...................................................................................... 59
Quadro 14 - Requisitos para ser Mediador .............................................................................. 63
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 13
1.1 SITUAÇÃO-PROBLEMA .................................................................................... 13
1.2 QUESTÕES DE PESQUISA ................................................................................ 13
1.3 OBJETIVOS .......................................................................................................... 13
1.3.1 Objetivo geral ........................................................................................................ 14

1.3.2 Objetivos específicos ............................................................................................. 14

1.4 DELIMITAÇÃO DA PESQUISA ......................................................................... 14


1.5 RELEVÂNCIA DO ESTUDO .............................................................................. 14
2 REVISÃO DA LITERATURA ........................................................................... 17
2.1 SURGIMENTO DA MEDIAÇÃO ........................................................................ 17
2.1.1 O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DA MEDIAÇÃO NO BRASIL .......... 18

2.1.2 DA MEDIAÇÃO EM OUTROS PAÍSES ............................................................. 19

2.1.3 PRÁTICAS DE MEDIAÇÃO NO BRASIL ......................................................... 20

2.1.4 DA LEGISLAÇÃO: Novo CPC, Resolução nº 125/2010 e Lei da Mediação


nº 13.140/2015. ...................................................................................................... 21

2.1.5 O PAPEL DA COOPERAÇÃO NA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS .................. 25

2.1.6 Mudança do Paradigma Adversarial para o Cooperativo ...................................... 26

2.2 MEDIAÇÃO NO SISTEMA DE RESOLUÇÕES DE CONFLITOS .................. 28


2.2.1 Métodos Extrajudiciais de Solução deControvérsias: ........................................... 29

2.2.2 Teoria do Conflito.................................................................................................. 35

2.2.3 MEDIAÇÃO .......................................................................................................... 40

2.3 DO MEDIADOR ................................................................................................... 57


2.3.1 Funções básicas do Mediador: ............................................................................... 58

2.3.2 Papel do mediador ................................................................................................. 60

Formação e capacitação ............................................................................................................ 62

2.3.3 Requisitos para ser Mediador ................................................................................ 63

2.3.4 Do Mediador frente às partes:................................................................................ 64


2.3.5 Do mediador frente ao processo: ........................................................................... 65

2.3.6 Da ética do mediador ............................................................................................. 65

2.3.7 Técnicas Utilizadas pelo mediador: ....................................................................... 66

2.3.8 O mediador não é: .................................................................................................. 67

2.3.9 O mediador nas organizações: ............................................................................... 67

2.3.10 Estratégias do Mediador nas Organizações: .......................................................... 67

2.3.11 Como ter acesso a um mediador: ........................................................................... 68

2.4 PRATICAS ATUAIS NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NAS


AUTARQUIAS PUBLICAS FEDERAIS ............................................................. 68
2.4.1 Aspectos Gerais da Solução de Conflitos: ............................................................. 68

2.4.2 Processo Administrativo Disciplinar ..................................................................... 69

2.4.3 Processo Administrativo Disciplinar de Rito Sumário ......................................... 70

2.4.4 Sindicancia Punitiva ou Acusatória ou Contraditória ............................................ 71

2.4.5 Sindicância Investigativa ou Inquisitorial ou Preparatória .................................... 71

2.4.6 Sindicância Patrimonial ......................................................................................... 72

2.4.7 Termo circunstanciado administrativo .................................................................. 73

3 METODOLOGIA DA PESQUISA .................................................................... 74


3.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA ..................................................................... 77
3.2 DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA ............................................................. 78
4 RESULTADO ...................................................................................................... 79
5 CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES ......................................................... 81
5.1 PROPOSTA PARA TRABALHOS FUTUROS ................................................... 81
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................. 82
7 APENDICE .......................................................................................................... 86
13

1 INTRODUÇÃO

1.1 SITUAÇÃO-PROBLEMA

Recentemente foi promulgada a Lei n. 13.140/2015 (BRASIL, 2015), que dispõe
sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a auto
composição de conflitos no âmbito da administração pública. Essa questão está em amplo
debate no País, com implantação de comitês de mediação em diversas organizações públicas e
privadas, visando uma forma humanística para solucionar as lides entre as pessoas. Os
constantes desencontros na solução de conflitos têm causado transtornos e prejuízos, não só
em nível econômico como nas relações interpessoais. De forma a minimizar essas
consequências, pergunta-se qual seria para os Gestores o papel da mediação de conflitos no
seu ambiente de trabalho.

1.2 QUESTÕES DE PESQUISA

As questões que envolvem a gestão de pessoas e recursos humanos, passam por


transições, sempre buscando a valorização das pessoas que trabalham tanto na iniciativa
privada quanto pública. Nas organizações públicas, o apaziguamento de conflitos sempre
ocorre através de Sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar, causando transtornos
para ambas as partes. Notadamente, tem-se buscado dar mais atenção às pessoas, procurando
valorizar as individualidades de cada um. Diante deste contexto, busca-se saber os benefícios
da mediação na resolução de conflitos e sua importância para os Gestores.

1.3 OBJETIVOS

O objetivo deste trabalho é realizar uma pesquisa de campo exploratória, descritiva e


explicativa procurando compreender a visão dos Gestores sobre a Mediação de Conflitos.
14

1.3.1 Objetivo geral

Investigar junto aos Gestores de uma Autarquia os benefícios advindos da mediação


de conflitos procurando identificar os elementos negativos e positivos.

1.3.2 Objetivos específicos

1 – Identificar o que os gestores agregariam com a implantação da mediação de


conflitos.
2 – Estabelecer relações entre os fatores analisados sobre o papel da medição de
conflitos na gestão de pessoas.
3 - Abordar a Lei nº 13.140, de 26 de julho de 2015, que dispõe sobre a medição como
meio de solução de controvérsias e sua importância na resolução de conflitos.

1.4 DELIMITAÇÃO DA PESQUISA

A pesquisa será restrita aos Gestores de uma Autarquia Pública Federal, onde se
procurará analisar o entendimento dos mesmos com relação a mediação de conflitos.

1.5 RELEVÂNCIA DO ESTUDO

Em linhas gerais, as empresas e organizações, independentemente, se pública ou


privada, do seu porte, pequena, médio ou grande, a primeira grande visualização que
temos é de gente interagindo, de diversas formas internamente e externamente. Esta
interação se faz presente nas complexas atividades interligadas, com profissionais das
mais diversas formações acadêmicas. Além disso, a oferta de tecnologias modernas, acaba
por imprimir celeridade desejável para empresários e seus trabalhadores, fortalecendo a
velocidade nas comunicações. Assim, o dinamismo entre as relações empresariais e a
15

agilidade nas transações negociais e econômicas exigem mais criatividade, custos


diminuídos e compatíveis para a satisfação do cliente.

Mas não raras as vezes nestes processos interacionais mais ágeis e criativos, a
gestão ainda passa por seres humanos que apresentam necessidades diferenciadas,
sentimentos e objetivos diversos.

Este cenário é muito propício e favorecedor ao surgimento de conflitos dos


mais diferentes tipos envolvendo igualmente as pessoas que ali trabalham num ambiente
vulnerável a problemas estressantes.
Os conflitos decorrentes da atividade empresarial e organizacional podem alcançar
níveis de maior complexidade e, não raras às vezes pode haver agravamento decorrente
destas questões, que na maioria das vezes não são tratadas adequadamente.
Os comportamentos comuns diante disto podem ser: negar o conflito,
ocultar, tentar compô-lo de forma autoritária, e com isto verifica-se que a produtividade
das equipes começam a declinar em quantidade e qualidade, demissões em maior núm ero,
como "limpeza de equipe", empregados manejando as reclamatórias trabalhistas,
rotatividade de mão de obra qualificada, produtos devolvidos por questões de má
qualidade comprometendo a relação de confiança entre as empresas, faltas recorrentes por
saúde, descumprimento dos contratos de entrega de mercadoria entre tantos outros, que ao
final contabilizam prejuízos para ambas as partes.
Com a globalização e a necessidade de tornarem as ações mais ágeis e
otimizando resultados, o empresário vem descobrindo que os modelos tradicionais de
resolução dos conflitos não mais o atendem no equacionamento vividos na atividade das
empresas e organizações.
Levar a discussão de suas questões ao Poder Judiciário, já foi muito a indicação
e forma com a qual estas questões eram assim conduzidas pelos seus gestores e ainda,
infelizmente ainda essa pratica continua a fazer parte da nossa realidade. Porém, as
estatísticas têm demonstrado que as delongas nas decisões judiciais se estendem no tempo e
nos recursos manejados às instâncias superiores do Poder Judiciário o que muitas vezes pode
não ser o ideal para o equacionamento de seus conflitos.
Neste sentido, a busca inteligente de novas ferramentas para fazer frente a este
enfrentamento, vem sendo implementada pelos estudiosos na área empresarial, quer entre
16

administradores de empresas, advogados, contadores, economistas, psicólogos empresariais,


dentre outros tantos profissionais que cuidam desta temática.
Diante destas reiteradas discussões atuais e crescentes na nossa realidade, já
enfrentadas em outras realidades estrangeiras de forma muito proativa, quanto às insatisfações
nos cenários do equacionamento das gestões dos conflitos, é que surge um anseio legítimo na
sociedade, quer na governança pública ou na gestão empresarial privada, por novas formas
mais modernas e ágeis que possam satisfazer os envolvidos.
17

2 REVISÃO DA LITERATURA

2.1 SURGIMENTO DA MEDIAÇÃO

Para Moore (2008), através dos registros da história tem-se que o conflito está presente
em todas as sociedades quer na disputa entre cônjuges, filhos, pais e filhos, vizinhos, grupos
étnicos e raciais, no trabalho, superiores e subordinados, comunidades, cidadãos e governo.

Em quase todas as culturas, judaicas, cristãs, islâmicas, hinduístas, budistas,


confucionistas , indígenas tem uma história longa e variada.

Para resolver as diferenças civis e religiosas as comunidades judaicas, nos tempos


bíblicos utilizavam a mediação a qual era praticada por líderes e políticos.

Mais tarde, rabinos e tribunais rabínicos desempenharam papeis importantes na


mediação e julgamento de disputas entre as pessoas na Espanha, África do Norte, Itália,
França, Europa Central e Leste Europeu, Império Turco e Oriente Médio. Esses tribunais
protegiam a identidade cultural e garantiam aos judeus um meio formalizado de resolução de
disputa tendo em vista que os mesmos foram impedidos de terem ao acesso a outros meios de
resolução de seus conflitos.

As comunidades cristãs emergentes passaram a adotar as tradições judaicas para


solução de conflitos as quais viam Cristo como mediador entre Deus e o homem, cujo
conceito foi adotado pelo clero onde ele era o mediador entre a congregação e Deus e entre os
crentes, época em que a Igreja Católica e a Igreja Ortodoxa foram as principais organizações
de mediação e administrações de conflitos, onde mediavam disputas familiares, casos
criminais e disputas diplomáticas entre a nobreza.

No islamismo com tradição na mediação de conflitos os problemas eram resolvidos


através de reuniões comunitárias dos idosos onde se discutia, debatia, deliberavam e
mediavam para resolveras questões tribais. Já nas áreas urbanas o costume local tornou-se
codificado como uma lei sharia’a a qual era interpretada e aplicada por pessoas
18

especializadas. As práticas islâmicas também eram praticadas na Indonésia influenciada pela


cultura árabe e islâmica.
Nas regiões influenciadas pelo hinduísmo e o budismo adotaram o sistema panchayat
onde um grupo de cinco membros mediava e arbitrava as disputas.

2.1.1 O Desenvolvimento Histórico da Mediação no Brasil

A Constituição de 1824 nos artigos 160 e 161 já preconizava as relações


extrajudiciárias:

Art. 160. Nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes
Árbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as
mesmas Partes.

Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se
começará Processo algum.

Braga Neto (2010) relata que em 1988 quando da elaboração da Carta Magna,
surgiram os primeiros passos para criação de um ambiente favorável à implementação de
instrumentos pacificadores. Estabeleceu-se no preâmbulo da Constituição Federal, que o
Estado Brasileiro está fundamentado e comprometido “na ordem interna e internacional com a
solução pacifica das controvérsias”. A partir daí surgiu uma legislação especifica como as
Leis 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais), Lei 9.307/96 (Arbitragem), Lei
9.870/99 (mensalidades escolares), Lei 10.101/00 (Participação nos Resultados das Empresas)
e Lei 10.191/01 (Medidas Econômicas Complementares ao Plano Real) que contribuíram para
a inclusão das palavras mediação e mediador.
Souza Neto (2001), entende que o Balcão de Direitos, implementados pela Viva Rio,
para atuar em favelas do Rio de Janeiro foi um dos programas mais importantes a fazer uso da
mediação.

O Viva Rio é uma organização comprometida com a pesquisa, o trabalho de campo e a


formulação de políticas públicas com o objetivo de promover a cultura de paz e a inclusão
social. A instituição foi fundada em dezembro de 1993, por representantes de vários setores
da sociedade civil, como resposta à crescente violência que assolava o Rio de Janeiro. Nessas
19

duas décadas, desenvolveu e consolidou atividades e projetos que se tornaram políticas


públicas reproduzidas pelo Estado, por empresas, mercado e outras organizações. (Viva Rio)

2.1.2 Da Mediação em Outros Países

A mediação ao redor do mundo pode ser dividida em culturas de negociações direta


onde valoriza as interações diretas e as culturas de negociações indiretas, evitam o conflito
aberto, procuram evitar o enfrentamento (MOORE, 2008).
Na China os Comitês Populares de Conciliação são prestadores de serviços que
atendem os níveis de vizinhança, das aldeias, das vilas, do distrito e condado. Tailândia ,
Malásia e Indonésia desenvolveram vários setores em que a mediação é usada. Já nas
Filipinas e o Sri Lanka desenvolveu-se programa de mediação de comunitária o Barangay
Justice System (MOORE, 1998).
Ainda segundo Moore (1998), a Austrália e Nova Zelândia seguiram os
modelos da América do Norte. A população indígena Maoris da Nova Zelândia tem seu
próprio meio tradicional de resolver disputas o Taha Maori.
Os países da América Latina tanto no passado e quanto no presente usam a
mediação para lidar com várias disputas.
Tanto nas sociedades africanas tradicionais quanto nas modernas, a mediação é
também é utilizada, com práticas que variam de tribo para tribo e de região para região.
A mediação também é praticada nas sociedades árabes no nível tribal e nas
cidades onde há séculos o método tradicional de resolver disputas tem sido adaptado.
Na Europa Ocidental desenvolveram-se mais amplamente os processos e
instituições de mediação.
Em 1913 os Estados Unidos deram os primeiros passos com a nomeação de
mediadores para Secretaria de Trabalho. Com a criação do Serviço Federal de Mediação em
1946 o instituto da medição tomou impulso. Por volta de 1970 a mediação segui rumos
diferentes, primeiro considerando a mediação como uma extensão do sistema jurídico e outro
como um processo que poderia produzir melhores resultados daqueles do sistema
contraditório, essas abordagens emanam da Conferência de Roscoe Pound, que procurou
alternativas para as soluções jurídicas (CEBRAME, 2015).
20

Visando ajudar os casais a reduzir as tensões do convívio familiar por volta de


1976 em Bristol, no Reino Unido surgiram os primeiros passos para mediação onde o
processo era voluntário com a preocupação de aumentar a comunicação do casal e para que
apresentassem as soluções (CEBRAME, 2015).
Em 1949 foi criado o Instituto de Arbitragem Holandês cujas regras estavam
incorporadas no Código de Processo Civil. A partir de 1990 a mediação passou por uma
maior sistematização de técnicas e uma maior profissionalização (CEBRAME,2015).

2.1.3 Práticas de Mediação No Brasil

As experiências para resolução de conflitos tanto na esfera estadual como na federal se


davam sem um marco normativo e boa parte dos programas existentes é praticada no Poder
Judiciário. Já no âmbito do Poder Executivo ainda é raro a utilização de mediação, contando-
se apenas com iniciativas pioneiras. (SOUZA, 2012).
No Brasil existem muitas iniciativas voltadas para resolução consensual de conflitos,
que envolvem políticas públicas, como a Ouvidoria Agrária Nacional, a Câmara de
Conciliação da Advocacia Geral da União – AGU, Núcleo de Resolução de Conflitos
Ambientais do Ministério Público de Minas Gerais (SOUZA).
No âmbito do Poder Executivo existem alguns programas de mediação voltados a
pessoas carentes:
• Secretaria de Estado de Defesa Social do Estado de Minas Gerais- Programa de
Mediação de Conflitos.
• Secretaria de Justiça e defesa da Cidadania do Estado de São Paulo – Projeto
Mediação Comunitária.
• Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)
• Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)
• Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos do Rio Grande do Sul
(AGERRS)
• Universidade Federal de Santa Catarina – Escritório Modelo de Assistência
Judiciaria – Núcleo de Mediação e Arbitragem.
• Universidade de Fortaleza (UNIFOR) – Escritório de Prática Jurídica – Serviço
de Solução Extrajudicial de Disputas (SESED) (SOUZA 2012).
• Tribunais de Justiça dos estados da Bahia, Distrito Federal, Mato Grosso, Rio
de Janeiro, Paraná, Ceara e Para.
21

2.1.4 Da Legislação: Novo CPC, Resolução nº 125/2010 e Lei da Mediação nº


13.140/2015.

A lei nº 13140 publicada em 26 de junho de 2015, a mediação já é uma realidade


motivada, e ganha força no cenário atual com sua entrada em vigor em 26 de dezembro de
2015. Esta Lei estabeleceu a mediação judicial, extrajudicial e também deu tratamento a
autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito publico.
Por sua vez o Novo Código de Processo Civil que entra em vigor em 17 de março de
2016, também agasalha a mediação de forma muito relevante, tendo sido inserida no
Capítulo I do Livro I Das Normas Fundamentais do Processo Civil e estabelece no art. 3º § 3º
que " a conciliação e a mediação e outros métodos de solução consensual deverão ser
estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público,
inclusive no curso do processo judicial.
Em vigor o Novo CPC e a Lei de Mediação, acentuara as diferenças entre os
dois institutos, sendo portanto, necessário apresentar os pontos comuns e divergentes, ainda
que não fosse desejável, a Lei de Mediação alterou o Novo CPC, no concernente ao tema da
mediação.
No Quadro 1 é apresentado as vantagens e desvantagens da mediação anterior a
legislação. Vemos, antes dos novos marços legais as preocupações apontadas em vantagens e
desvantagens
Quadro 1 - Vantagens e desvantagens da mediação anterior a legislação.

Vantagens Desvantagens/riscos
Acelerar a mudança da cultura Formalizar excessivamente a prática da
mediação
Oferecer segurança jurídica Formalizar excessivamente a prática da
mediação
Manter o padrão positivista
Texto de lei traga mais problemas do que
soluções
Fonte: (BRASIL, 2015) – Elaborado pelo autor.

No Erro! Fonte de referência não encontrada. são apresentadas as d


iferenças entre as Normas que regulam a mediação de conflitos:
22

Quadro 2 - Marcos Regulatórios NCPC e Lei 13140/2015

NCPC Lei da mediação


Mediação Judicial Mediação Judicial
Mediação Extrajudicial Mediação Extrajudicial
Conciliação Judicial de preferência quando não Auto composição – art. 1º - no âmbito da
houver vínculo anterior entre partes administração pública
Fonte: (BRASIL, 2015) - Elaborado pelo autor

No Quadro 3, são apresentadas sinteticamente as características comuns


encontradas no NCPC e a Lei de Mediação.
Quadro 3 - Características comuns encontradas no NCPC e a Lei de Mediação

NCPC Lei de Mediação.


Contornos Gerais Definição de mediação de maneira ampla
Confere efeitos vinculantes à mediação Ha uma preocupação com capacitação de mediadores
A liberdade de oficio do mediador esta preservada Estabelece critérios de credenciamento para mediador
judicial
Prevê regras procedimentais para a mediação Dispõe sobre a mediação mista e mediação pública em
auto composições no âmbito da administração pública.
Fonte: Elaborado pelo autor

2.1.4.1 Princípios norteadores da mediação.

RODRIGUES JUNIOR (2007), tem que a mediação possuiu características próprias,


que geram princípios básicos para o processo.
Para VASCONCELOS (2014), os princípios da mediação consubstanciam os seus
fundamentos éticos e funcionais. A mediação com seus valores, técnicas e habilidades, supõe
princípios voltado ao asseguramento da efetiva facilitação do dialogo. Diz ainda, que varias
instituições brasileiras especializadas em resolução ética, a exemplo, do CNJ, do COMINA e
do FONAME, elencam princípios nem sempre coincidentes.
Os princípios abaixo são comuns as novas legislações:
Quadro 4 - Princípios norteadores entre o NCPC e Lei 13140/2015

Novo CPC Lei da Mediação


Independência Busca do consenso
Imparcialidade Imparcialidade
Autonomia da vontade Autonomia da vontade das partes
Confidencialidade Confidencialidade
Oralidade Oralidade
Informalidade Informalidade
Decisão informada Isonomia das partes
Boa Fé
Fonte: (BRASIL, 2015) – Elaborado pelo autor.
23

2.1.4.2 Do mediador segundo a legislação:

Auxilia as partes a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que


eles possam, pelo restabelecimento da comunicação identificar, por si próprios, soluções
consensuais que gerem benefícios mútuos. Atuam preferencialmente nos casos em que houve
vínculo anterior entre as partes. Não propõe soluções para os litigantes.

 NCPC - 165 parágrafo 3º

 “O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior
entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses
em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação
identificar, por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”

 Lei da Mediação – Art. 1º Parágrafo único e Art. 4 Parágrafo 1º

Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder
decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou
desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

 e Art. 4 Parágrafo 1º:

O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o


entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito.
Quadro 5 - Requisitos do Mediador Segundo a Legislação:

Mediador
NCPC Lei da Mediação
Credenciamento Mediador judicial: Art 11º
Capacitação mínima Art. 167 caput e Parágrafo Capacidade civil

Câmara Privada Pessoa graduada há pelo menos dois anos
em curso de ensino superior de instituição
reconhecida pelo Ministério da Educação

Credenciamento junto aos tribunais Art. 167 Capacitação mínima – reconhecida


caput pelo ENFAM e ou pelos Tribunais
observados os requisitos mínimos do
CNJ em conjunto com o MJ.
Mediador Extrajudicial: Art. 9º
Capacidade civil Confiança das partes Capacitação não especificada
Fonte: (BRASIL, 2015) – Elaborado pelo autor.
24

Quadro 6 - Critérios de Escolha do Mediador Segundo a Legislação

Escolha do Mediador
NCPC LEI DA MEDIAÇÃO
Mediação Judicial – Art. 168 caput e parag. Mediador judicial
Escolhido pelas partes Escolhido pelas partes
Designado pelo tribunal mediante Designado pelo tribunal mediante
distribuição distribuição (Art. 4)
Fonte: (BRASIL, 2015) – Elaborado pelo autor.

2.1.4.3 A mediação e administração pública

Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de


mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no
âmbito administrativo, tais como:

I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de


conciliação, no âmbito da administração pública;

III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de


mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no
âmbito administrativo, tais como:

I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de


conciliação, no âmbito da administração pública;

III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de


mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no
âmbito administrativo, tais como:

I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de


conciliação, no âmbito da administração pública;

III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.


25

Quadro 7- Princípios da Mediação Segundo a Legislação

Art. 166, do Novo CPC.


Independência Imparcialidade
Autonomia da Vontade Confidencialidade
Oralidade Informalidade
Decisão Informada
Fonte: (BRASIL, 2015) – Elaborado pelo autor.

2.1.5 O Papel da Cooperação na Mediação de Conflitos

O Código de Processo Civil no CAPÍTULO I que trata DAS NORMAS


FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL no artigo Art. 6º diz: Todos os sujeitos do
processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito
justa e efetiva. O referido artigo contempla o princípio da cooperação, que tem o objetivo de
tornar o processo, num primeiro momento, um “instrumento” de diálogo entre as partes e com
o juiz (ou conciliador/mediador). O processo, agora, passa a representar um vínculo de
cooperação entre todos os sujeitos do processo. Com isso, cria-se uma atmosfera essencial
para a fase “obrigatória” da conciliação e da mediação. Instala-se, com o nCPC, um processo
que permite às próprias partes (com o auxílio do conciliador ou do mediador), na condição de
protagonistas principais, encontrarem, da melhor maneira possível, a solução da questão em
litígio. (EULALIO, 2015)
O principal objetivo da mediação é melhorar e estimular o diálogo cooperativo entre
os mediados e diante desta comunicação entre as pessoas diante dos dissensos e disputas. A
proposta da mediação é que as próprias pessoas envolvidas possam resolver seus problemas
de forma cooperativa e protagonizando suas soluções, de forma mais próprias e adequadas,
eficazes e eficientes, com agilidade e buscando a mútua satisfação.
Insere-se aqui neste arcabouço introdutório e a se somar ao conceito da mediação,
conforme visto acima, o relevante importante paradigma da cooperação na solução dos
conflitos tão bem definidos por Sennett (2012) na obra “Juntos”, senão vejamos: Este autor,
tratando e mesclando pesquisas em antropologia, história, sociologia e política, discute neste
livro, as formas como a cooperação pode ser moldada, debilitada ou fortalecida nas
sociedades contemporâneas, que são definidas justamente pela diferença.
26

Destaca ainda a cooperação como uma habilidade requer a capacidade de entender e


mostrar-se receptivo ao outro para agir em conjunto, mas o processo é espinhoso, cheio de
dificuldades e ambiguidades, e não raro leva a consequências destrutivas (SENNETT, 2012).
De acordo com Sennett:

A cooperação azeita a máquina de concretização das coisas, e a partilha é capaz de


compensar aquilo que acaso no falte individualmente. A cooperação está embutida
em nossos genes, mas não pode ficar presa a comportamentos rotineiros; precisa
desenvolver-se e ser aprofundada. O que se aplica particularmente quando lidamos
com pessoas diferentes de nós; a cooperação torna-se um grande esforço.

Sennet (2012) procura explorar a cooperação como uma habilidade, pois ela requer a
capacidade de entender e mostrar-se receptivo ao outro para agir conjunto. Diz ainda que a
cooperação sucintamente pode ser definida como uma troca em que as partes se beneficiam.
Diz ainda que a discussão dialógica ajuda a formar engajamento crítico evitando ser
convencido de determinada posição e fundamentada na comunicação onde tudo é exposto
com clareza. Saber ouvir e interpretar com clareza antes de responder, resultará numa
conversa enriquecida mais cooperativa e mais dialógica.
Nesse contexto ao se realizar estudos sobre Mediação de Conflitos, observa-se a
importância da comunicação nesse processo e nas relações interpessoais de um modo geral,
não só para que os mediandos esclareçam pontos do conflito, mas para que o mediador,
através de perguntas e paráfrases, possa levar os mediandos a identificarem seus conflitos
(WATZLAWICK, 2014).
O paradigma de cooperação para resolução de conflitos resgata e reformula, com
propriedade científica e metodológica, a importância e a centralidade tanto do diálogo como
de uma comunicação essencialmente colaborativa nos espaços os mais diversos, e aqui neste
trabalho de estudo, pesquisa, um importante norte na gestão pública.

2.1.6 Mudança do Paradigma Adversarial para o Cooperativo

“A inovação ao atual paradigma de prestação jurisdicional implica inauguração de


uma nova ordem funcional não adversarial protagonizada harmoniosamente pelos
operadores do direito, por meio da qual as partes em conflito encontram ambiente
propício para superação da controvérsia, caracterizando pela não delegação ao terceiro
(julgador) de suas soluções.” (MILANEZ, MAIA NETO, VELOSO).
27

Quadro 8 - Diferença entre Paradigma Adversial e Cooperativo

Paradigma Adversarial Cooperativo


JUDICIAL MEDIAÇÃO
Verdades Versões
Juiz Mediador
Decisão Acordo
O acordo é protagonizado pelas partes na mediação
Fonte: (BRASIL, 2015) – Elaborado pelo autor.

Quadro 9 - Mudanças de Atitude

Quebra do Paradigma Adversarial


Mudança cultural
Modelo perde X ganha (Judicial)
Modelo ganha X ganha (mediação)
Fonte: Elaborado pelo autor.

Quadro 10 – Diferenças Mediação Judicial e Mediação

Diferenciação
Judiciário Mediação
As partes se enfrentam As partes trabalham juntas
cooperando uma com a outra
MEDIAÇÃO
Procedimento controlado por um As partes “controlam” o
terceiro procedimento
Um terceiro decide A decisão é tomada pelas partes
Tudo ou nada / Ganha ou perde Todos se beneficiam com a decisão
Decisão baseada em Decisão baseada nos interesses
lei/jurisprudência reais das partes
A decisão põe fim ao conflito? As partes resolvem a controvérsia
28

Fonte: (BRASIL, 2015) – Elaborado pelo autor.

Paradigmas Básicos:

Muszkat (2008), afirma que todas as estratégias podem ser úteis no processo desde que
sejam respeitados seus paradigmas básicos:
• Respeitar a autodeterminação das partes.
• Transmitir a ideia de que conflitos fazem parte da vida e podem trazer
respostas promissoras, se bem encaminhados.
• Aumentar os níveis de consciência sobre si e sobre o outro.
• Ressocializar os poderes em jogo.
• Estimular a autonomia e a autodeterminação.
• Desenvolver novas formas de comunicação.
• Promover reparações
• Flexibilizar padrões rígidos de conduta.
• Proporcionar condições para chegar a um acordo.
• Propiciar a criação do maior numero possível de alternativas.

2.2 MEDIAÇÃO NO SISTEMA DE RESOLUÇÕES DE CONFLITOS

De acordo com Barros (2015), a mediação não pode ser confundida com outros
métodos alternativos de solução de litígios, suas particularidades e especificidades são uma
prática possível de promoção das pessoas tendo em vista o princípio da autonomia privada.
A mediação como processo eficaz para solução de controvérsias vincula-se
diretamente aos trabalhos realizados embasados nos mais rígidos princípios éticos. Ela
transcende à solução da controvérsia transformando o adversarial em colaborativo.
É um processo confidencial e voluntário, onde as responsabilidades das decisões
cabem às partes envolvidas.
Sua pratica requer conhecimento e treinamento especifico de técnicas próprias
devendo o mediador qualificar-se e aperfeiçoar-se de forma a melhor continuamente suas
atitudes e suas habilidades profissionais.
29

Entre as vantagens da mediação estão à celeridade, o sigilo e a confidencialidade, a


redução de custos financeiros e desgastes emocionais e a diminuição do tempo de tramite e da
reincidência de litígios.
A pratica da mediação reúne recursos e técnicas para facilitar diálogos, onde um
terceiro agente, o mediador, atua imparcialmente na coordenação das reuniões conjuntas ou
separas com as partes, cujo procedimento visa gerar um dialogo cooperativo a fim de garantir
o equilíbrio das falas e na interação de todos os envolvidos. (BARROS 2015).

2.2.1 Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias:

Atualmente, muito se tem falado sobre a mediação e métodos adequados, também


chamados de alternativos de resolução dos conflitos, os quais são denominados por MASC´S
- Meios Alternativos de Solução de Controvérsias, também chamados de MESC´S ou ADR’S
Alternative Dispute Resolution. A contribuição de Tartuce (2008), é no sentido de que: “É
importante que o administrador do conflito conheça o espectro de possibilidades de seu
tratamento, conhecendo tanto as vantagens como as desvantagens na adoção dos mecanismos
diferenciados. A partir de tal constatação, será possível encontrar a melhor resposta ao
encaminhamento da controvérsia, considerando a índole do conflito e o perfil das partes".
Continua ainda: "A adoção de meios alternativos de composição de conflitos é uma tendência
mundial que vem sendo estimulada não só em virtude dos problemas dos sistemas jurídicos e
judiciários vigentes, mas também pela evolução da sociedade rumo a uma cultura
participativa, em que o cidadão seja protagonista da busca da solução por meio do diálogo e
do consenso".
30

2.2.1.1 Negociação:

Figura 1 - Negociação

Braga (2010) define como: "A característica mais marcante de todos os métodos
alternativos de conflitos é o emprego da negociação como instrumento primeiro e natural para
solucionar os conflitos, ao qual muitas vezes recorrem seus agentes, mesmo de modo
inconsciente, quando existe algo incômodo na inter-relação existente, seja ela de ordem
afetiva, profissional ou comercial. Ao recorrer ao diálogo o que se tenta é atender ao reclamo
de uma parte em relação à outra. Nesses casos, não existe – o terceiro – imparcial e
independente, pois a busca da solução se faz apenas por aqueles envolvidos na controvérsia,
que recorrem ao diálogo e à troca de informações e impressões. Poderíamos dizer que a
negociação é a primeira tentativa de resolução de conflitos, pois, uma vez diante da tentativa
de resolução de conflitos, uma vez diante de uma solução que atenda a ambas as partes, o
conflito está resolvido".
Vasconcelos (2008), entende que: "È lidar diretamente, sem a interferência de
terceiros, com pessoas, problemas e processos, na transformação ou restauração de relações,
na solução de disputas ou trocas de interesses. A negociação, em seu sentido técnico, deve
estar baseada em princípios. Deve ser cooperativa, pois não tem por objetivo eliminar, excluir
ou derrotar a outra parte. Nesse sentido, a negociação (cooperativa), dependendo da natureza
da relação interpessoal, pode adotar o modelo integrativo (para relações continuadas) ou o
distributivo (para relações episódicas). “Em qualquer circunstância busca-se um acordo de
ganhos mútuos".
No entendimento de Fisher e Ury (2014), "Negociação é um meio básico de conseguir
o que se quer de outrem. É uma comunicação bidirecional concebida para chegar a um
acordo, quando você e o outro lado têm alguns interesses em comum e outros opostos”
31

2.2.1.2 Conciliação:

Figura 2- Conciliação

Braga Neto (2010) afirma que:

A conciliação é um procedimento mais célere e, na maioria dos casos, restringe-se a


uma reunião entre as partes e o conciliador. Trata-se de mecanismo muito eficaz
para conflitos em que inexiste entre as partes, relacionamento significativo no
passado ou contínuo no futuro, portanto preferem buscar um acordo de forma
imediata para pôr fim à controvérsia ou ao processo judicial. Está mais fortemente
ligada ao Judiciário, pois, na maioria dos países latinos, a conciliação tem previsões
legais contidas nas leis processuais. Como exemplo os países Brasil, a Argentina, a
Espanha, Portugal, Cabo Verde e Angola, países cujo Código de Processo Civil
estabelece que o próprio juiz deve tentar compor as partes antes de tomar uma
decisão. O importante é enfatizar que a conciliação é muito rápida, pois não requer o
conhecimento da inter-relação das partes em conflito, já que ela inexiste. É o caso do
abalroamento de veículos ou de relação de consumo, em que as partes não
convivem, mas precisam de um terceiro apenas para ajudá-las a refletir sobre qual a
melhor solução para a controvérsia e se valeria a pena enfrentar a outra parte de
forma litigiosa. Por isso, muitos autores destacam que conciliador pode apresentar
sugestões, pois seu objetivo é evitar os desgastes de uma batalha judicial. Uma vez
que o terceiro não tem vínculos com nenhuma das partes, poderá atuar com mais
liberdade e fazê-las refletir sobre as sugestões apresentadas, que nunca são impostas
ou vinculativas. Nesse sentido, o objetivo maior da conciliação é a composição das
partes para pôr fim à demanda, quer judicial, quer extrajudicial. Em outras palavras,
a conciliação visa ao acordo tão somente para pôr fim à demanda, pois as partes se
conscientizam de que o acordo evitaria futuros problemas entre elas. Finalizando o
tema, é bom lembrar que a conciliação nos moldes acima, é tratada como método de
resolução de conflitos e não como uma simples audiência, para reduzir a pauta dos
juízes.

Entretanto, Vasconcelos (2008) considera conciliação: “Como um modelo de


mediação focada no acordo, com a particularidade de que o conciliador exerce uma atividade
hierárquica, toma iniciativa, faz recomendações, advertências e apresenta sugestões, com
vistas a conciliação".
32

O CNJ tem a conciliação como uma forma de solução de conflitos em que as partes,
por meio da ação de um terceiro, o conciliador, chegam a um acordo, solucionando a
controvérsia. Nesse caso, o conciliador terá a função de orientá-las e ajudá-las, fazendo
sugestões de forma que melhor atendam aos interesses dos dois lados em conflito. Nas
Centrais e Câmaras de Conciliação, Mediação e Arbitragem, a conciliação será feita
simultaneamente com a mediação, sobretudo quando o conflito tiver como causa
preponderante problema de ordem jurídica ou patrimonial, mas sempre com assistência do
mediador até que se esgote a possibilidade de as partes celebrarem um acordo que encerre
essa demanda, com a formalização do respectivo termo de transação ou compromisso arbitral.
É o conciliador, pela sua formação jurídica, que a conduz até a formalização do acordo.
(BRASIL, 2013).

2.2.1.3 Arbitragem:

Figura 3 - Arbitragem

Segundo Braga Neto (2010), arbitragem “é um meio de resolução de controvérsias,


referentes a direitos patrimoniais disponíveis, no qual ocorre a intervenção de um terceiro
independente e imparcial, que recebe poderes de uma convenção denominada arbitral para
decidir por elas, sendo sua decisão equivalente a uma sentença judicial. ”
A Cartilha de Mediação e Arbitragem realizada pela Comissão de Mediação e
Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil seção Minas Gerais assim divulga sobre a
arbitragem: “A Arbitragem é uma forma alternativa de resolução de controvérsias fora do
33

âmbito do Poder Judiciário, com maior celeridade, eficácia, segurança jurídica proporcionada
pelas especialidades do julgamento, dentre outros fatores, de forma sigilosa e definitiva, não
cabendo recursos contra a sentença arbitral. Com o uso do juízo arbitral, resolve-se a
controvérsia atacando diretamente o centro do conflito, através da escolha de um ou mais
árbitros especializados no assunto.
A arbitragem é uma forma de solução de conflitos em que as partes, por livre e
espontânea vontade, elegem um terceiro, o árbitro ou o Tribunal Arbitral, para que este
resolva a controvérsia, de acordo com as regras estabelecidas no Manual de Procedimento
Arbitral das Centrais de Conciliação, Mediação e Arbitragem. O árbitro ou Tribunal Arbitral
escolhido pelas partes emitirá uma sentença que terá a mesma força de título executivo
judicial, contra a qual não caberá qualquer recurso, exceto embargos de declaração. É, o
árbitro, juiz de fato e de direito, especializado no assunto em conflito, exercendo seu trabalho
com imparcialidade e confidencialidade. (BRASIL, 2013).

2.2.1.4 Mediação:

Figura 4 - Mediação

Vasconcelos (2008) entende que mediação, “é um meio geralmente não hierarquizado


de solução de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o
mediador – que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito –
expõem o problema, são escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram
identificar os interesses comuns, opções e, eventualmente, firmar um acordo".
34

Tartuce (2008), em sua obra ensina que, “a Mediação consiste na atividade de facilitar
a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, visualizando melhor
os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual. A proposta da
técnica é proporcionar um outro ângulo de análise dos envolvidos: em vez de continuarem as
partes enfocando suas posições, a mediação propicia que elas voltem sua atenção para os
verdadeiros interesses envolvidos. Como exemplo, imaginemos uma discussão familiar sobre
o valor da pensão alimentícia: o conflito geralmente é marcado pelas posições de resistência
(do alimentante) e insistência (da responsável legal do alimentando) quando a certo valor.
Caso ambos, consensualmente, se comuniquem para formar o valor devido, listando as
despesas da criança e sua pertinência, visualizarão cada gasto e decidirão sobre sua realização
ou não. Tal situação permite que mais importante do que a simples posição de cada um é o
atendimento do melhor interesse da criança. ”
Para a Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB seção Minas Gerais, em sua
cartilha “Mediação é o procedimento em que uma pessoa imparcial auxilia a comunicação
entre dois ou mais indivíduos em conflito por meio da utilização de determinadas técnicas
com o intuito de que as próprias pessoas resolvam o impasse consciente e voluntária. É lícita a
mediação em toda a matéria que admita a reconciliação, transação ou acordo, sendo a melhor
indicação para os casos em que se deseja que as relações entre as partes envolvidas restem
preservadas após a resolução dos conflitos. E ainda, pode ser utilizada em conflitos que
possam ser resolvidos por meio do diálogo. ”
Segundo o Conselho Nacional de Justiça mediação é uma forma de solução de
conflitos em que um terceiro neutro e imparcial auxilia as partes a conversar, refletir, entender
o conflito e buscar, por elas próprias, a solução. Nesse caso, as próprias partes é que tomam a
decisão, agindo o mediador como um facilitador. Nas Centrais e Câmaras de Conciliação,
Mediação e Arbitragem, a mediação será feita simultaneamente com a conciliação, sobretudo
quando o conflito tiver como causa preponderante problema de ordem pessoal, emocional ou
psicológica (incompatibilidade de gênios, raiva, sentimento de vingança ou de intolerância e
indiferença), mas sempre com assistência do conciliador até que se esgote a possibilidade de
uma reaproximação afetiva das partes, sem prejuízo de este formalizar um acordo que encerre
o conflito nos seus aspectos jurídico-patrimoniais. (BRASIL, 2013).
35

2.2.1.5 Características dos métodos extrajudiciais de solução de controvérsias:

Quadro 11 – Características dos Métodos

Características Adjudicação Arbitragem Negociação Mediação


Voluntário/Involuntário Involuntário Voluntário Voluntário Voluntário
Sujeitante/Não Sujeitante Sujeitante Acordo Acordo
Sujeitante
Intervenção da terceira Tem poder de Tem poder de Sem intervenção Neutro
parte decisão decisão
Grau de Formalidade Regras rígidas e Podem ser Informal Informal
predeterminadas adotadas pelas
partes
Natureza do Processo Cada parte Cada parte Não se limita a Não se limita a
apresenta provas e apresenta provas e apresentação apresentação
documentos documentos provas provas
Resultado Princípios do Princípios jurídicos Acordo Acordo
Direito e arrazoada e arrazoada opinião
opinião
Interesse Público Privado Privado Privado
Fonte: TAVARES (2002)

2.2.2 Teoria do Conflito

As relações humanas a todo o momento vivem situações de conflito, o conflito sempre


acompanha o ser humano na sua jornada e é necessário para que ocorram transformações.
Para Vasconcelos (2008), "o conflito decorre de expectativas, valores e interesses
contrariados, onde as partes costumam tratar a outra como adversário onde cada um reforça
sua posição unilateral. É um fenômeno inerente às relações humanas, fruto de percepções e
posições divergentes quantos a fato e condutas que envolvem a percepção do interesse
comum".
Braga Neto e Sampaio (2010), afirma que “há um conflito inerente à vida, presente
nos organismos, por meio do qual a evolução se processa, pois todos os organismos vivos
buscam o que se denomina "homeostase dinâmica" uma tendência a manter seu estado e,
simultaneamente, cumprir o ciclo vital de sua evolução, a exemplo do nascimento de uma
criança. Definem conflito como um conjunto de propósitos, métodos ou condutas divergentes,
que acabam por acarretar um choque de posições antagônicas, em um momento de
divergência entre as pessoas, sejam físicas ou jurídicas. Dizem ainda que o processo conflitivo
constitui uma incompatibilidade que nasce, cresce, desenvolve-se e às vezes pode morrer, às
36

vezes pode simplesmente estacionar e se constrói entre partes, com envolvimento e não
necessariamente com consentimento".
O conflito pode ser definido como um processo ou estado em que duas ou mais
pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como
mutuamente incompatíveis. (BRASIL, 2013).
Os conflitos envolvem lutas entre duas ou mais pessoas com relação a valores ou a
competição por status, poder ou recursos escassos (MOORE, 1998, p. 29).
Para Vezzulla (1998), "o conflito consiste em querer assumir posições que entram em
oposição aos desejos do outro, que envolve uma luta pelo poder e que sua expressão pode ser
explicita ou oculta atrás de uma posição ou discurso encobridor. Taz a ideia de algo negativo,
assustador, alerta de perigo, ameaça do equilíbrio".
Há uma progressiva escalada, em relações conflituosas, resultante de um círculo
vicioso de ação e reação. Cada reação torna-se mais severa do que a ação que a precedeu e
cria uma nova questão ou ponto de disputa. Com esse crescimento do conflito, as suas causas
originárias progressivamente tornam-se secundárias a partir do momento em que os
envolvidos mostram-se mais preocupados em responder a uma ação que imediatamente
antecedeu sua reação. Nesse modelo de espiral de conflitos ambos são, ao mesmo tempo,
vítima e ofensor ou autor do fato. (BRASIL, 2009)
O conflito não está na realidade objetiva, e sim na mente das pessoas. A verdade é
apenas um argumento a mais para lidar com a diferença. Os medos, ainda que infundados, são
medos reais e precisam ser abordados. As esperanças, mesmo que não sejam realistas, podem
provocar uma guerra. (FISHR, URY. 2014).
Existem condições que determinam se um conflito irá ser resolvido com
consequências construtivas ou destrutivas. Dependendo da forma como ele é resolvido pode
gerar essas consequências. Isso quer dizer que o conflito pode ter muitas funções positivas,
isto é, ele pode prevenir estagnações, estimular interesse e curiosidade, ser o meio pelo qual
os problemas podem ser manifestados e no qual chegam as soluções, em resumo, o conflito é
a raiz da mudança pessoal e social. (GOMMA, 2004).
Além disso, o conflito pode ser parte do processo de testar e de avaliar alguém e,
enquanto tal, pode ser altamente agradável pois se nesse sentido se experimenta o prazer do
uso completo e pleno de sua capacidade. Além do mais, o conflito demarca grupos e
geralmente fomenta coesão interna. Os inúmeros conflitos experimentados podem servir para
eliminar as causas de dissociação e restabelecer a unidade. (GOMMA, 2004).
37

O conflito dentro de um grupo frequentemente ajuda a revitalizar normas existentes;


ou contribui para o surgimento de novas normas. O conflito interno pode também servir como
um meio para averiguar a força relativa dos interesses antagônicos dentro da estrutura e, a
partir disso, constituir um mecanismo para a manutenção ou contínuo reajuste da balança de
poder. Assim, ficam salientadas as funções positivas do conflito, porque muitas discussões
sobre o conflito dispõem-no no rol dos vilões, como se o conflito em si fosse a causa da
psicopatologia, da desordem social e da guerra". (GOMMA, 2004).
Em geral, o mundo pode ser dividido em culturas de negociação direta e culturas de
negociação não-direta. Os membros das primeiras valorizam as interações face-a-face,
aceitam o conflito como normal, em geral, não têm medo de se confrontar diretamente com
aqueles de quem discordam e se sentem à vontade com o diálogo, o debate e as negociações
diretas. Os membros das últimas, em geral, tentam evitar o conflito aberto, esforçam-se para
evitar o enfrentamento consigo mesmos e aos outros, e utilizam amplamente intermediários,
tanto informais quanto formais. (MOORE, 1998).
Para Suares (1996), "é um processo interacional que se dá entre duas ou mais partes
onde se predomina as relações antagônicas nas quais as pessoas intervêm como seres totais
com suas ações, pensamentos, afetos e discursos, onde algumas vezes, mas não
necessariamente, podem ser processos conflitivos agressivos, que se caracteriza por ser um
processo co-construído pelas partes, o qual pode ser conduzido por elas e um terceiro".

Watzlawick (2014) "lembra que nunca lidamos com a realidade em si, mas sim com
imagens da realidade, ou seja, com interpretações. Embora o número de
interpretações, potencialmente, possíveis seja muito grande, nossa imagem de
mundo de interpretações, potencialmente, possíveis seja muito grande, nossa
imagem de mundo em geral nos permite enxergar apenas uma perspectiva e por isso
esta parece ser a única possível, razoável e permitida. Além disso, esta única
interpretação também sugere apenas uma solução possível, razoável e permitida. Por
outro lado: “É surpreendente verificar com que frequência simplesmente reagimos
ao que alguém disse ou fez. Duas pessoas recaem amiúde num padrão de discurso
que se assemelha a uma negociação, mas que, na realidade, de modo algum tem esse
objetivo. Elas discordam uma da outra quanto a alguma questão e a palavra corre de
um lado para outro como se buscassem um acordo. De fato, porém, a discussão é
conduzida como um ritual, ou simplesmente um passatempo. Cada participante está
empenhado em marcar pontos contra o outro ou em reunir provas que confirmem
opiniões há muito formuladas acerca do outro e que não se dispõem a modificar-se.
Nenhuma das partes está buscando um acordo ou sequer tentando influenciar a
outra. Se você perguntar a duas pessoas por que elas estão discutindo, a resposta
identificará tipicamente uma causa, e não uma finalidade. Apanhadas numa
discussão, seja entre marido e mulher, entre empresa e sindicato ou entre duas
firmas, as pessoas tendem mais a reagir ao que o outro lado disse ou fez do que a
agir em prol de seus próprios interesses a longo prazo. “Eles não podem me tratar
dessa maneira. Se estão pensando que vão sair disso impunes, vão ter que pensar
melhor. Eu mostro a eles.” (FISHER, URY e PATTON, 2005, p. 70 e 71).
38

De acordo com Fisher e Ury (2005),os interesses mais poderosos são as necessidades
humanas básicas. As necessidades humanas básicas incluem: segurança, bem-estar
econômico, sentimento de pertença, reconhecimento e controle sobre a própria vida".

2.2.2.1 Fases do conflito:

No olhar de Braga Neto (2010), o conflito não se instala na vida das pessoas físicas ou
jurídicas da noite para o dia, ele cumpre um círculo como qualquer outro elemento vital.
Identifica as seguintes fases em que se instala o conflito:
• Conflito latente: presente na estrutura do conflito, mas não se encontra
manifesto. Ele acarreta determinado desconforto interno que exige determinada
mudança sob pena de essa pessoa se considerar infeliz.
• Iniciação: instala-se a situação de conflito, com a manifestação de uma vontade
que se contrapõe a outra vontade.
• Busca do equilíbrio do poder: sucedem-se as ações das partes.
• Equilíbrio do poder: pode beneficiar uma parte ou outra parte.
• Ruptura do equilíbrio: quando uma parte procura provocar mudanças a seu
favor em detrimento da outra.

2.2.2.2 Conteúdo do conflito:

De acordo com Braga Neto (2010), o conflito tem o conteúdo manifesto ou posição, a
exemplo de quando o empregado que luta para obter maior salário (posição), e conteúdo real
ou interesse/necessidade, ou seja, o maior salário irá assegurar um padrão de vida (interesse).
As posições e interesses são centrais no tratamento que o processo de mediação dará ao
conflito.

2.2.2.3 A Psicossomática e o conflito:

Os elementos emocionais estão presentes no conflito e impedem as partes de


identificar, esclarecer ou externar seus interesses, limitando a discussão ao campo da
39

barganha de posições. O desequilíbrio entre as posições e interesses gera uma mudança e


conduz ao conflito. Normalmente ele está associado a relacionamentos com outros indivíduos
e pode também ser de foro íntimo. Se o conflito não for elaborado psiquicamente ele precisara
de um canal de escoamento. Qualquer que seja a forma como ele se manifesta, poderá servir
para o desenvolvimento da pessoa, ou para prejudicá-la de diferentes formas (BRAGA
NETO, 2010).

2.2.2.4 Conflito e comunicação:

Braga Neto (2010), afirma que a comunicação nas relações pessoais reflete os
mecanismos de pensamento envolvidos nos processos de emissão e recepção dos estímulos e
encontra-se diretamente associada às construções mentais. A emoção delimita, restringe ou
amplia a intenção do comunicador e a compreensão do receptor. Dessa forma, quando existe
um conflito, seja ele latente ou manifesto, o fluxo do diálogo é interrompido, o que acarreta
falhas na comunicação e, muitas das vezes, resultam em interpretações equivocadas. Por isso
a comunicação entre as pessoas é um elemento a ser permanentemente entendido em uma
perspectiva histórica.

2.2.2.5 Conflito e poder:

Em uma relação às grandes diferenças de poder tendem a provocar mais conflitos,


ocasionados pela repressão do mais fraco pelo mais forte. Nesse contexto, Braga Neto (2010),
classifica o poder como:
• Poder físico: que se impõe pela força; encontra-se com muita frequência em
conflitos familiares, notadamente em casos em que o homem agride
fisicamente a mulher e esta se submete, por medo de que a agressão se repita.
• Poder econômico: utiliza em seu exercício a força proporcionada pela posse de
recursos (bens ou capital), muitas vezes exercida indiretamente, o que torna
mais complexa sua identificação.
40

• Poder da informação: por sua capacidade de criar novos conceitos, alertar para
fatos e acontecimentos, estabelecer referências e sugerir novas percepções.
• Poder de ordem emocional: talvez um dos mais difíceis de enfrentar, por sua
característica subjetiva, pois aparece de várias formas, às vezes difíceis de
detectar.

2.2.2.6 Reação aos conflitos:

Muszkat (2008), no Guia Prático de Mediação de Conflitos, afirma que reagimos aos
conflitos de quatro maneiras diferentes:
• Evitando: ao evitar o conflito o sujeito ofendido procura se esquivar de
qualquer ação. Nunca aborda o problema diretamente, o que não significa que
sentimentos de frustração, raiva, medo ou desejos de vingança não
permaneçam ativos em sua mente. Esse sujeito pode criar a esperança de que o
conflito se resolva por si mesmo ou desapareça, nesses casos, quase tudo se
passa na fantasia das partes ofendidos.
• Usando a força: reagindo usando a força, a retaliação é feita por meio de
ameaças que visam atemorizar a outra parte, de discussões infindáveis e
humilhantes ou de violência física.
• Buscando recurso numa autoridade superior: ao recorrer a uma autoridade, o
ofendido busca uma instância superior de poder.
• Apelando para a mutua colaboração: as pessoas sentam para decidir, entre si ou
na presença de um terceiro imparcial, uma solução que satisfaça ambas as
partes: este é modelo da mediação.

2.2.3 Mediação

Segundo Vezzulla (1998), "as mudanças político-sociais mais importantes ocorridas


nos últimos tempos estão relacionadas ao uso da negociação e da mediação. Diz
ainda que a mediação nasceu da necessidade de obter novos modos de inter-relação,
surgiu como resposta a necessidade de não querer que decidem por nós, pois
estamos preparados para sermos criativos e procurar nossas próprias soluções para
nossos problemas. A mediação vem demonstrando sua grande eficiência em todos os
conflitos, pois, são as próprias partes que acham as soluções. Come ela o cidadão
recupera sua independência e o controle de sua vida pessoal, social e produtiva, num
convívio mais racional, adulto e pacifico, trazendo a necessária liberdade e paz
social. Finaliza que está em nossas mãos a mudança da organização social, pois a
mediação não depende de qualquer lei ou regulamentação mas somente do nosso
empenho".
41

O Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem - CONIMA (2015),


entende que:

A Mediação é um Processo não-adversarial e voluntário de resolução de


controvérsias por intermédio do qual duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas,
buscam obter uma solução consensual que possibilite preservar o relacionamento
entre elas. Para isso, recorrem a um terceiro facilitador, o Mediador-especialista
imparcial, competente, diligente, com credibilidade e comprometido com o sigilo;
que estimule, viabilize a comunicação e auxilie na busca da identificação dos reais
interesses envolvidos. A Mediação envolve aspectos emocionais, relacionais,
negociais, legais, sociológicos, entre outros. Assim, quando necessário, para atender
às peculiaridades de cada caso, também poderão participar do Processo profissionais
especializados nos diversos aspectos que envolvam a controvérsia, permitindo uma
solução interdisciplinar por meio da complementaridade do conhecimento A opção
pela Mediação prestigia o poder dispositivo das partes, possibilita a celeridade na
resolução das controvérsias e reduz os custos. Os procedimentos são confidenciais e
a responsabilidade das decisões cabe às partes envolvidas. A Mediação possui
características próprias que a diferenciam de outras formas de Resolução de
controvérsias, possibilitando inclusive estabelecer, a priori, a futura adoção da
arbitragem. Mediação é um acordo de vontades (motivo pelo qual deverá ser objeto
de um contrato sempre que for instalado seu procedimento) que prescinde de
regulamentação legal, muito embora se faça necessário alcançar uma desejável
uniformidade dos seus princípios e regras gerais.

2.2.3.1 Conceito

Souza (2012) define a mediação da seguinte forma: "A mediação de um conflito pode
ser definida como a intervenção construtiva de um terceiro imparcial junto às partes nele
envolvidas, com vistas à busca de uma solução pelas próprias partes".
Vezzulla (1998), entende que "a mediação é uma técnica de resolução de conflitos,
não adversarial, que sem imposições de sentença ou laudos, e, com um profissional
devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preserva-los
num acordo criativo onde as duas partes ganhem".
Para Braga Neto (2010), "é um método de resolução de conflitos em que um terceiro
independente e imparcial coordena reuniões conjuntas ou separadas com as partes envolvidas
em conflito em um conflito, sendo que um dos seus objetivos é estimular o diálogo
cooperativo entre elas para que alcancem a solução das controvérsias em que estão
envolvidas".
De acordo com Rodrigues Júnior (2006), "A mediação é um processo dinâmico que
visa ao entendimento, buscando desarmar as partes envolvidas no conflito. O mediador,
terceiro neutro e imparcial, tem a atribuição de mover as partes da posição em que se
encontram fazendo-as chegar a uma solução aceitável. A decisão das partes, tão somente
42

delas, pois o mediador não tem poder decisório nem influencia diretamente na decisão das
partes por meio de sugestões, opiniões ou conselhos".
Ela se concebe como um saber comprometido com a epistemologia contemporânea de
perspectiva ecológica e construtiva, aplicável a todo e qualquer campo da vida humana. Busca
acordo entre as pessoas em litígio por meio da transformação da dinâmica adversarial, comum
no tratamento de conflitos, em uma dinâmica cooperativa, improvável neste contexto.
(MUSZKAT, 2008).
VACONCELOS (2014), sublinha que mediação é método de solução/transformação
de conflitos interpessoais em que os mediandos escolhem ou aceitam terceiro (s) mediador
(es), com aptidão para conduzir o processo e facilitar o diálogo, a começar pelas
apresentações, explicações e compromissos iniciais, sequenciando com narrativas e escutas
alternadas dos mediandos, recontextualização e resumo do (s) mediador (es), com vistas a se
construir a compreensão das vivências afetivas e materiais da disputa dos interesses e
necessidades comuns e para o entendimento sobre as alternativas mais consistentes, de modo
que, havendo consenso, seja concretizado o acordo.
SIX (2001), em sua obra Dinâmica da Mediação apresenta Carta de Mediação do
Centro Nacional de Mediação (CNM), de Paris, que exprime o que é a mediação para o CNM:
Carta de Mediação
• Acreditamos que a mediação é, em primeiro plano, vontade: uma vontade de
abrir caminhos, de construir pontes, de estabelecer ligações onde elas não
existem, permitindo que pessoas ou grupos se unam, permitindo, também, que
um ser encontre o caminho de si próprio. A mediação apela à inventividade e à
criação.
• Acreditamos que a mediação também é prevenção: uma capacidade de
antecipar, de discernir onde estão os impasses e evitar que uma pessoa ou
grupo se engaje em uma via sem saída. A mediação demanda inteligência e
lucidez.
• Acreditamos que a mediação é, ainda, mediação: uma forma de ajuda àqueles
que se encontram juntos em mau passo, que se atolam na violência e se fecham
no conflito, para que eles mesmos se desembaracem da situação, tirando o
devido proveito da vivência. A mediação é arte e coragem.
• A mediação é, desde logo, um lugar intermediário onde se tecem novas
relações, um lugar aberto que evita os impasses ou um lugar dinâmico que
permite uma regulação das tensões e conflito. A mediação é espaço e
comunicação. O mediador é um “ele”, uma terceira pessoa que, reconhecido
por dois “eu” fechados cada um em seu monólogo, permite restabelecer um
“eu” e “tu”, chegando a um verdadeiro diálogo.
43

• A mediação é propicia a pessoas ou grupos, entre os quais o mediador


estabelece ligação: daqueles que voltaram a se unir, que evitaram perdas, que
suscitaram juntos uma nova maneira de ser ou agir em comum. O mediador
não vem do alto, trazer soluções; ele é catalisador de transformações realizadas
pelos mediandos.
• A mediação requer, para aqueles que recorrem a ela, que despertem a sua parte
ativa, renunciando a facilidade de uma assistência passiva, criando um novo
horizonte, abraçando, com o mediador, o futuro em questão, facilitando esse
futuro por um pacto. A mediação requer que o mediador suscite,
constantemente, nos dois parceiros, o desejo de elaborar conjuntamente um
novo destino, um via, uma saída, imaginando com ele os meios.
• A mediação é também um agir comunicacional de três polos. Ela não pode
consistir de uma só ajuda e assistência a duas dimensões em que se encontra a
solução para o outro; ela implica um dinamismo ternário em que cada um dos
três participa tanto quanto os outros.
• A mediação é uma vitória: ela não é uma fuga em que se declara que alguém é
ganhador ou perdedor, mas uma estratégia pela qual os dois antagonistas
aceitam perder para tornar um e outro ganhador.
• Os únicos recursos que conduzem a mediação são a inteligência, a ética e o
coração. O mediador não recebe nenhum poder de ninguém. Não pode,
portanto, nem julgar, nem arbitrar, nem decidir sozinho. Ele não representa
nenhuma autoridade e apresenta-se desarmado: aí estão sua fraqueza e sua
força.
• A mediação é um não-poder: ela não é uma justiça, mesmo branda, a dar, ou
mesmo uma arbitragem. A verdadeira autoridade e a decisão pertencem
somente aos mediandos.
• A mediação é independência: ela não pode emanar nem de um partido político,
nem de uma confissão religiosa, nem de um grupo qualquer, que seria tão
somente um grupo de pressão, falseando a mediação na sua própria fonte.
Existe uma certa mediação, absolutamente respeitável e necessária, que é uma
mediação institucional, mas que é, de fato, uma defesa oficial dos
administrados. Acreditamos na necessidade complementar de uma mediação
privada , civil, associativa.
• A mediação, para esta independência, é constituída em associação tal como a
lei prevê: uma associação feita de mediadores livres e responsáveis; uma
associação que se dotou de um código de deontologia ao uso de mediadores e
daqueles que recorrem a seus serviços. E o mediador exerce sua função em
referência a uma associação de mediadores que o reconheceu e da qual ele
recebe ajuda, conselho e formação contínua.
• A mediação é desinteressada: ela não pode ser realizada em benefícios do
mediador, que deve receber justa remuneração de seu tempo consagrado à
mediação, mas não pode procurar vantagem ou proveito oriundos de seu papel.
44

• A mediação é imparcialidade: ela não pode favorece um dos mediandos; o


mediador deve se manter com a devida distância em relação aos mediandos e
deve ser conduzido, em seu caminho com os dois, pela verdade e pela
equidade.
• A mediação é procura de objetividade: ela emprega argumentos de razão e está
impedida de usar métodos de encanto ou sedução.
• A medição é regida pelo segredo: aqueles que recorrem ao mediador têm um
direito escrito ao sigilo, de forma que aquilo que for confiado ao mediador não
seja utilizado de nenhuma maneira.
• A mediação está inscrita na vida pessoal e no âmbito da vida social como um
elemento que pode, com força e discrição, contribuir ao estabelecimento, à
melhoria de todas as relações, quaisquer que sejam. Recorrer à mediação não é
uma forma de se remeter ao outro: é permitir-se ir mais longe.

2.2.3.2 Modelos de mediação

Nos estudos de Braga Neto (2010), sobre mediação o mesmo entende que o modelo
tradicional de mediação oriundo da Escola de Harvard é um modelo tradicional proveniente
do campo empresarial, centrado na satisfação individual das partes e que visa à obtenção de
um acordo. Esse modelo separa as pessoas do problema, enfoca os interesses e não as
posições, cria opções para benefício mútuo e insiste nos critérios objetivos. Quanto ao modelo
transformativo (BUSH e FOGER), segundo Braga Neto (2010), ele tem como êxito a
transformação das pessoas no sentido de crescimento da revalorização pessoal e do
reconhecimento da legitimidade do outro. O acordo é encarado como uma possibilidade e não
como uma finalidade. Finalizando, o modelo Circular/Narrativo, fundamenta-se na
comunicação e na causalidade circular, cuida-se dos vínculos e fomenta-se a reflexão,
possibilitando a transformação de uma história conflitiva em uma historia colaborativa.
Para Muszkat (2008), entre os vários tipos de mediação, alguns são mais voltados para
o mundo corporativista, como o método de Harvard, cujo objetivo é obter um acordo entre as
partes em que todos ganhem numa negociação. O chamado modelo tradicional, originário da
Escola de Direito de Harvard, o mediador é o facilitador de uma comunicação pensada de
forma linear, de um conflito construído sobre uma relação de causa e efeito. Com o modelo
tradicional surgiram novos modelos que sofreram a influência de outras disciplinas como a
psicologia de abordagem sistêmica dando origem ao método circular narrativo que considera
45

que inúmeros fatores que se retroalimentam (causalidade circular) estão presentes nas inter-
relações e, portanto nos conflitos, mais focado na transformação das pessoas do que na busca
de acordo. Quanto ao modelo transformativo o foco é o de promover transformações de
caráter, ou seja crescimento moral, feito através da revalorização e do reconhecimento das
pessoas, não importa o acordo, mas a mudança nas pessoas e nas suas formas de
relacionamento.

2.2.3.3 Objetivos da mediação

SALES (2010), tem que a mediação possuiu vários objetivos, destacando entre eles a
solução dos conflitos, a prevenção da má administração de conflitos e a inclusão social:
• Tem que a solução dos conflitos é o objetivo mais evidente, onde o dialogo é o
caminho a ser seguido para alcançar a solução, tendo como fundamento a visão
positiva do conflito, a cooperação entre as partes e o mediador como facilitador.
Finaliza que o conflito real seja discutido, pois muitas vezes apenas os conflitos
aparentes são apresentados e não refletem o real problema.
• Quanto à prevenção da má administração dos conflitos, a mediação estimula a
prevenção, pois incentiva a conscientização dos direitos e deveres e da
responsabilidade de cada indivíduo para a concretização desses direitos, a
transformação da visão negativa para a visão positiva.
• Com relação a inclusão social tem-se que as pessoas ao se dialogarem e refletirem
sobre suas responsabilidades, direito e obrigações, incentiva a reflexão sobre as
atitudes dos indivíduos e a importância do cada ato para sua vida e para a vida do
outro, dessa forma, o indivíduo é valorizado, incluído, tendo em vista sua
importância como ator principal e fundamental para a análise e a solução do conflito.

2.2.3.4 Elementos da mediação

De acordo com TAVARES (2002), os elementos dos caracterizadores da medição são:


• Intervenção de terceiros: pessoa basicamente neutra e interessada apenas na
composição do conflito.
• Disputa: elemento que preexiste à mediação, sendo necessário a presença de duas
ou mais pessoas, que precisam estar disputando direitos.
• Intenção de promover acordo para pôr fim ao litigio, vontade, disposição e esforços.
46

2.2.3.5 Aplicabilidade da mediação

RODRIGUES JUNIOR (2007), descreve que a mediação tem obtido êxito nos mais
variados tipos de atividades, podendo ser usada para dirimir litígios relativos à matéria que
admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo. Segundo ele nos Países que já
adotaram a mediação, ela tem sido empregada de forma satisfatória nas mais diversas áreas,
onde vem apresentando resultados na área de família, cível, comercial, trabalhista e
ambiental.
Segundo MUSZKAT (2008), a mediação de conflitos é um procedimento que traz em
si a potencialidade de um novo compromisso político capaz de reduzir a desigualdade e
violência. Nesse sentido vários grupos interdisciplinares têm se mobilizado para implementar
o seu uso, seja em programas sociais, seja em seus escritórios ou consultórios. Além disso
uma forte corrente empenhada na prática e divulgação dos seus princípios tem atuado de
forma voluntária, buscando desconstruir resistências culturais devidas a um imaginário
coletivo forjado sobre os princípios da disputa e da rivalidade nas relações de conflito.
BRAGA NETO (2010) tem que a mediação pode ser aplicada das seguintes formas:
Comunitária, Empresarial, Escolar, Familiar, Penal, Consumidor, Trabalhista, Infância e
Juventude, Internacional e Ambiental.

2.2.3.6 Norteadores da mediação

Segundo (Braga Neto e Sampaio, 2010) os princípios da mediação são conhecidos


como “princípios norteadores”:

Autonomia da Vontade das Partes: O caráter voluntário do Processo de Mediação


deve ser entendido no patamar máximo em que essa expressão é compreendida. Significa
garantir às partes o poder de optarem pelo processo uma vez conhecida essa possibilidade,
administrar o conflito da maneira que bem desejarem ao estabelecer diferentes procedimentos
e total liberdade de tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo.

Imparcialidade: Ao mediador impõem-se o dever de procurar compreender a


realidade dos mediados, sem que nenhum preconceito ou mesmo valores pessoais venham a
47

interferir em sua intervenção. Ele deve se abster de qualquer ação ou conduta, seja verbal,
para verbal ou não verbal, que aparente qualquer tipo de preferência entre os mediados. Para
tanto há que cuidar permanentemente do devido equilíbrio de poder entre eles.

Independência Refere-se ao mediador, uma vez impossibilitando de levar à frente o


processo de mediação quando existem ligações anteriores com as partes. Entende-se também
como a obrigatoriedade de revelar às partes a existência de fato anterior que permita eventual
dúvida sobre independência dele antes de aceitar o encargo de mediar as partes; Além disso,
pressupõe a continuidade do dever do mediador em se manter equidistante das partes durante
todo o processo.

Credibilidade: As partes, ao elegerem o processo de mediação como instrumento de


seus conflitos, o fazem em razão de nele acreditarem. Ao mediador cabe a tarefa de manter
esse atributo com relação ao processo; porém, com o decorrer de suas etapas iniciais, deve
chamar essa credibilidade para si a fim de que possam abertamente falar sobre suas
motivações, preocupações etc.
Competência: Ao mediador cabe somente aceitar a tarefa de mediar quando tiver
plena convicção de suas qualificações para atender os mediados em seus questionamentos,
preocupações e expectativas. Em outras palavras, a ele cabe o poder de decidir se reúne
condições mínimas para fazê-lo durante todo o processo. Cabe, em contato com as partes no
início do processo, vislumbre qualquer dificuldade sua ou deslize de qualquer natureza,
deverá declinar do processo.

Confidencialidade: O mediador deverá manter sob sigilo todas as informações, fatos,


relatos, situações, documentos e propostas, não podendo fazer uso deles para proveito próprio
ou de outrem. Da mesma forma, deverá garantir, quando de sua nomeação, que não
testemunhará sobre nenhum dos elementos citados em processos subsequentes, direta ou
indiretamente referentes àquela mediação. Tudo isso desde que a ordem pública não seja
contrariada.

Diligência: O mediador deverá desenvolver seu trabalho de maneira consciente,


prudente e eficaz, assegurando todas as informações aos mediados, bem como as regras
inerentes.
Tartuce (2008) tem em sua obra, os seguintes princípios:
48

Dignidade: Interessa abordar a dignidade em seu aspecto de atuação do indivíduo


sobre os rumos de seu destino e o encaminhamento de seus conflitos. Nas palavras de
Alexandre de Moraes, “ a dignidade é um valor espiritual e moral inerente À pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável pela própria vida e
que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo um
mínimo invulnerável que todos estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas
sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto
humanos.

Liberdade e poder de decisão das partes: Confere-se aos mediados o poder de


definir e protagonizar o encaminhamento da controvérsia, o que inclui desde a opção pela
adoção do método compositivo até a responsabilidade pelo seu resultado final.

Informalidade: A mediação, enquanto prática para a facilitação do diálogo entre as


partes, não tem regras fixas (embora o mediador preparado conte com certas técnicas para a
abordagem das partes e para o restabelecimento de uma comunicação eficaz entre elas.) Não
há nenhuma forma exigível para a condução de um procedimento de mediação, dado que esta
constitui, essencialmente, um “projeto de interação, de comunicação eficaz.” Assim , há quem
diga que a informalidade é a tônica em tal mecanismo.

Participação de terceiro imparcial: Como decorrência do poder decisório das partes,


o mediador deve funcionar como um terceiro imparcial. Sua função precípua, longe de buscar
as partes a um acordo, é restaurar o diálogo entre os envolvidos em condições de igualdade e
reciprocidade.

Não competitividade: A mediação, enquanto técnica de caráter consensual é marcada


pela busca de contenção dos ânimos acirrados dos mediandos, de forma que passe a dominar
nas conversações um clima de cooperação e comunicação eficiente.

De acordo com o CONIMA (2015), são princípios básicos a serem respeitados no


Processo da Mediação:
49

• o caráter voluntário;
• o poder dispositivo das partes, respeitando o princípio da autonomia da vontade, desde
que não contrarie os princípios de ordem pública;
• a complementaridade do conhecimento;
• a credibilidade e a imparcialidade do Mediador;
• a competência do Mediador, obtida pela formação adequada e permanente;
• a diligência dos procedimentos;
• a boa fé e a lealdade das práticas aplicadas;
• a flexibilidade, a clareza, a concisão e a simplicidade, tanto na linguagem quanto nos
procedimentos, de modo que atendam à compreensão e às necessidades do mercado
para o qual se voltam;
• a possibilidade de oferecer segurança jurídica, em contraponto à perturbação e ao
prejuízo que as controvérsias geram nas relações sociais;
• a confidencialidade do processo.

2.2.3.7 Técnicas da mediação

De acordo com CONIMA (2015), o processo iniciará com uma entrevista (Pré-
Mediação) que cumprirá os seguintes procedimentos:
I. as partes deverão descrever a controvérsia e expor as suas expectativas;
II. as partes serão esclarecidas sobre o processo da Mediação, seus procedimentos
e suas técnicas;
III. as partes deliberarão se adotarão ou não a Mediação como método de resolução
de sua controvérsia;
IV. as partes escolherão o Mediador, nos termos do Capítulo IV, que poderá ser ou
não aquele que estiver coordenando os trabalhos da entrevista.

Recomenda-se que o período compreendido entre a entrevista de Pré-Mediação e


aquela que propiciará a negociação de procedimentos e a assinatura do Termo de Mediação
não ultrapasse 15 (quinze) dias.
Reunidas após a escolha do Mediador, e com a sua orientação, as partes devem firmar
o contrato (Termo de Mediação) onde fiquem estabelecidos:
I. a agenda de trabalho;
II. os objetivos da Mediação proposta;
50

III. as normas e procedimentos, ainda que sujeitos à redefinição negociada a


qualquer momento durante o processo, a saber:

• extensão do sigilo no que diz respeito à instituição, ao mediador, às


partes e demais pessoas que venham a participar do processo;
• estimativa do seu tempo de duração, frequência e duração das
reuniões;
• normas relativas às reuniões privadas e conjuntas;
• procedimentos relativos aos documentos aportados à Mediação e aos
apontamentos produzidos pelos mediadores;
IV. as pessoas que as representarão, mediante procuração com poderes de decisão
expressos, ou as acompanharão, se for o caso;
V. o lugar e o idioma da Mediação, ou, se assim o desejarem, deixar a critério da
instituição ou entidade organizadora do serviço;
VI. os custos e forma de pagamento da Mediação, observado o disposto nos artigos
16 e 17;
VII. o nome dos mediadores e, se for o caso, da instituição promotora.

2.2.3.8 Etapas da mediação

Adolfo Braga e Lia Regina Castaldi Sampaio ( ), adotam oito etapas no processo
de mediação:

Pré-Mediação:

A Pré Mediação não é considerada por muitos autores uma etapa propriamente dita do
processo, por constituir-se em um momento ou movimento, de preparação para aqueles que
dela participarão. Esse primeiro momento de caráter informativo aos participantes, privilegia
justamente o oferecimento de informações amplas relativas ao processo da mediação. Nele
são explicitadas em detalhes todas as regras do processo baseadas nos princípios de
voluntariedade, respeito, cooperação e sigilo, a fim de que os mediados possam melhor
deliberar se desejam efetivamente recorrer a esse método. São discutidas também as datas
tentativas, quando ocorrerão as reuniões e se estas serão individuais ou conjuntas. O pré-
mediador, mediador com ampla experiência em mediação, bom domínio das técnicas e
conhecedor das dificuldades da atividade, depois de informar sobre o procedimento deverá
convidar as partes a falar sobre o que trouxe a mediação, devendo escutá-las atentamente para
51

em seguida, avaliar com elas a conveniência ou não de a utilizarem. Há três questionamentos


básicos que ele deverá formular, durante essa etapa, consagrando com isso os princípios
acima citados. O primeiro é relativo ao tema, matéria prima básica do processo, o conflito que
os levou a solicitar a mediação. O segundo é sobre o efetivo interesse das partes em se
submeterem ao processo. E o terceiro, mais relativo ao papel que cabe ao terceiro imparcial e
independente, refere-se à escolha do mediador para o caso, podendo esta recair ou não em
profissional que as informou sobre o processo, o pré- mediador. É apresentada, também nessa
etapa, a minuta de contrato de prestação do serviço da mediação, em que estará contemplado
o modo em que se realizará. É neste momento que nasce a confiança das partes no processo.
Salienta-se também que essa etapa poderá ser realizada de maneira conjunta ou separada entre
as partes, bem como as datas e horários diferentes.

Abertura:

Constitui-se também em outro momento informativo do processo. O mediador


escolhido pelas partes primeiro explicará o funcionamento do método e as regras que
permitirão o restabelecimento do diálogo. Recomenda-se que o mediador cumprimente as
partes pela eleição do método, bem momo agradeça-as terem-no escolhido. A ele cabe trazer
o máximo possível para proporcionar momentos de conforto e reflexão, imprescindíveis ao
longo de todo o processo. Ele não deverá se esquecer de esclarecer mais detalhadamente seu
papel e sua função durante o processo, assim como das partes, sempre se colocando à
disposição para esclarecer pacientemente eventuais dúvidas ou atender a possíveis
preocupações relativas ao processo. As partes, por seu turno, farão a devolução da minuta ou
termo de Compromisso da mediação com eventuais aditamentos, modificações, supressões,
etc. Não se esquecendo também que estabelecerão com o mediador o calendário das reuniões,
conjuntas ou separadas.
Em seguida, o mediador deverá deixar em aberto a fala das partes, a fim de
proporcionar informações sobre o que as levou a buscarem seus serviços.
O convite para falar deverá ser feito aos participantes, que livremente deverão escolher
quem será o primeiro, devendo a outra parte escutar, se possível, sem interromper. Quando as
partes expressam o que as trouxe a mediação, é muito frequente que a narrativa venha
marcada pelo conflito objetivo, por um discurso permeado de posições fechadas, em que a
parte manifesta a solução por ela vislumbrada, segundo sua vontade. O mediador deverá ter
em mente que cada uma das partes oferece sua visão particular do conflito que está muito
52

ligado ao aspecto pontual da inter-relação que o causou. Em outras palavras, as partes


apresentam sua versão sobre a situação que sempre é parcial e pontual com relação ao
conflito. Concluída tal etapa, inicia-se a investigação.

Investigação:

A investigação, que não é policial, é assim chamada por força do amplo esforço do
mediador em conhecer toda a inter-relação dos mediados, a estrutura em que ela está
embasada, bem como as diversas manifestações do conflito e, ao mesmo tempo, por estar
aberto ao surgimento de outros durante o processo, os quais permaneceram latente antes
mesmo de as partes buscarem a mediação.
Na prática, esse momento significa tentar conhecer toda a complexidade daquela inter-
relação, ou seja, a “espinha dorsal” do processo. Isso significa afirmar que, se não for
realizada da maneira profunda, correr-se-á o sério risco de insucesso – quer com o fim do
processo antes de se chegar a uma solução, quer com o descumprimento das
responsabilidades assumidas durante este. Para tanto, como já afirmamos, há que se formular
perguntas sobre a história relatada, bem como sobre as expressões empregadas pelos
mediados. (...)
Uma vez identificada e muito bem esclarecida toda a estrutura relacional, assim como
o conflito objetivo e subjetivo, as motivações e seus vários elementos, passa-se à elaboração
da agenda, momento em que se inicia o ambiente de objetivação do processo, no qual as
partes e o mediador devem começar a pensar sobre o futuro. O passado não pode ser alterado,
o presente agora debatido é o conflito ocorrido recentemente. Mas o futuro está nas mãos das
partes e não de um terceiro, sendo dessa maneira devolvido a elas o poder de construí-lo.

Agenda:

A Agenda marca, na interação momentânea mediador/partes, o movimento de


objetivação tende ao final do processo com o alcance ou da solução ou das soluções. Nessa
etapa identifica-se cada um dos temas objeto de resolução ou transformação. Essa
identificação, evidentemente, conta, a exemplo de todo o processo, com a colaboração do
mediador. Trata-se, na verdade, de uma pauta de trabalho, consensada entre todos os
participantes e a ser seguida até o final do processo.
Para cada um dos temas identificados há que se criar opções. Portanto, inicia-se em
seguida a etapa da Criação de opções.
53

Criação de Opções:

A criação de opções constitui-se em mais uma etapa que requer muita criatividade de
todos e, sobretudo, o compromisso de buscá-la sem nenhum tipo de avaliação, crítica ou
julgamento. O que se pretende é simplesmente gerar ideias de solução ou soluções.
Tal técnica propõe-se a evitar discussões restritas sobre uma única proposta
apresentada, que, se for realizada prematuramente, fará os participantes dedicarem-se a um
debate precipitado, sem considerar que poderiam fazê-lo de maneira mais ampla, procurando
ideias outras que não a primeira.
Com um número de ideias de solução ampliado, será possível passar à primeira etapa:
avaliação das opções.

Avaliação das Opções:

A avaliação das opções consiste no auxílio que o mediador deverá dar aos mediados,
se estes o desejarem para que seja feita uma análise das opções delineadas na etapa anterior,
destacando-se evidentemente, aquelas com menor possibilidade de execução ou sem nenhuma
praticidade.
Nesta etapa, exige-se das partes uma reflexão que projete as ideias aventadas na etapa
anterior apara um futuro próximo ou mesmo longínquo. Deve-se levar em conta a praticidade
e a viabilidade da execução dessas ideias, bem como o consenso acerca dos critérios objetivos
para sua avaliação, sobre eventuais índices econômicos ou sobre os precedentes anteriores,
bem como sobre a funcionalidade das ideias em relação aos motivadores da inter-relação
existente, e geradora do conflito.
Ao se vislumbrar a exequibilidade, a praticidade e a funcionalidade das opções
aventadas, baseadas em valores e em critérios, passa-se à etapa seguinte: escolha das opções.

Escolha das Opções:

A escolha das opções, momento que também faz parte da objetivação do processo de
mediação, visa, de imediato, a construção das soluções. Nessa etapa, o importante é que as
partes adotem critérios objetivos que possam auxiliá-las na escolha das melhores mais
criativas soluções. Para tanto, o bom senso e o consenso sobre os critérios deverão ser os
grandes impulsionadores do debate. Esse critério, ajuda e muito, a reflexão sobre a praticidade
e a exequibilidade trabalhadas na etapa anterior.
54

Há que se ter em mente, tanto nesta etapa quanto na anterior, que a assessoria legal é
essencial. Numerosos códigos de vários países rezam sobre a conduta ética do mediador
exigida nesse momento, caso as partes não se façam acompanhadas de seus advogados ao
longo do processo para não se esquecerem dos requisitos legais e formais presentes na
mediação de conflitos, que, mesmo sendo um processo informal, terá reflexos no mundo
jurídico, se esse for o desejo das partes.

Solução:

A solução ou soluções é o momento final do processo. Consiste no auxílio do


mediador para elaboração conjunta do termo final de tudo aquilo que os mediados escolheram
e identificaram como resolução ou transformação do conflito.
Para o mediador é importante que as palavras empregadas no termo final resultante da
mediação sejam as mais claras possíveis, expressando exatamente as responsabilidades de
cada uma das partes. O termo final deve retratar todos os compromissos assumidos na
transformação do conflito, com o tratamento determinado pelas partes desde que não
contrárias a legislação em vigente, o que certamente não ocorrerá visto que os assessores
técnicos legais já se manifestaram.

Nos ensinamentos de VEZZULLA (1998), o processo de mediação é dividido em seis


etapas:
- Pré-Mediação: É o momento onde tenta eliminar o caráter adversarial tão comum entre
as pessoas em conflito, fruto da representação do litígio. Explica a responsabilidade
absoluta das partes pelo processo de mediação, informando que o mediador não
decide, não sugere soluções e não oferece assessoramento legal, esclarece sobre o
trabalho cooperativo entre as partes e a necessidade do respeito mútuo e a exigência da
escuta atenta ao que cada um deseja.
- Primeira etapa: Representa o momento em que o mediador explica o processo de
mediação aso participantes, tornando claras as fases do processo de mediação, a
imparcialidade do mediador, a voluntariedade do processo, o respeito mútuo exigido no
decorrer do processo, a garantia do sigilo, a igualdade de oportunidades, a
responsabilidade das partes pelas decisões.
- Segunda etapa: Oportunidade em que as partes falam sobre o conflito, cabendo a elas
decidirem quem deve começar a falar. O mediador deve deixar as partes à vontade,
confortáveis para expressar os sentimentos sem obstáculos, dando as mesmas
oportunidades a cada parte.
- Terceira etapa: O mediador faz um resumo do que foi explicitado, requerendo que as
partes intervenham caso percebam alguma incorreção, ocasião em que o mediador
apresenta os pontos de convergência, os pontos positivos.
55

- Quarta etapa: As partes após ouvirem o resumo feito pelo mediador, iniciam um dialogo
com maior profundidade, surgindo dai as contradições, indefinições, obscuridades.
- Quinta etapa: É o início das conclusões, o mediador começa a sintetizar os temas já
abordados no diálogo estabelecido, orientando as partes na busca de soluções
satisfatórias e de cumprimento possível.
- Sexta etapa: Redação do acordo numa linguagem fácil, que possibilite a compreensão
dos clientes e que contenha as exigências da decisão estabelecida por meio da
comunicação.

2.2.3.9 As formas de perguntas na mediação:

O mediador faz perguntas para obter as informações necessárias a compreensão do


conflito, possibilitar sua ressignificação e a identificação de alternativas viáveis, a exemplo:
• Abertas: Ajudam a dar início ao processo e ampliar o conteúdo trabalhado;
• Fechadas: São aquelas em que a reposta deverá ser do tipo sim/não;
• Restritas;
• Tendenciosas (evitar);
• Informativas: Para obter fatos e/ou opiniões;
• Esclarecedoras: Para tornar ideias gerais e abstratas mais específicas;
• Incentivadoras: Estimular, encorajar a apresentação pelos participantes de novas ideias
para as soluções;
• Focais: Reforçar questões centrais;
• Hipotéticas: Introduzir ideias na discussão;
• Conclusivas: Encorajar as partes a tomar decisões;
• Avaliativas: Facilitar as partes avaliar seu progresso e as possibilidades futuras;
• Alternativas: Comparar duas ou mais alternativas

2.2.3.10 Situações em que não se aplica a Mediação:

• Quando existe muito dinheiro em jogo (o efeito emocional das quantias monetárias
envolvidas dominará a atenção dos envolvidos, e o capital financeiro solapa o
emocional);
56

• A decisão legal é essencial e predominante;


• Os bens são indisponíveis;
• Para uma das partes trata-se de princípio ou interesse inegociável;
• Uma das partes deseja gerar jurisprudência a respeito;
• Uma das partes deseja julgamento punitivo a qualquer preço;
• A lentidão do procedimento legal beneficiará nitidamente uma das partes (a qual
obviamente recusará a mediação);
• Nenhuma das partes se dispõe a reconsiderar posições.

2.2.3.11 Comparações entre mediação e vias legais

MUSZKAT (2008) compara a mediação com as vias legais para resolver conflitos,
onde afirma que a mediação é muito mais vantajosa, como demonstra no quadro a seguir:
Quadro 12 – Diferenças entre Mediação e Processo Jurídico

Aspectos Envolvidos Mediação Processo Judicial


Tempo Processo rápido Processo demorado
Investimento Bom custo benefício Caro
Sigilo Confidencial Tem caráter público
Relações pessoais Evita inimizades e ressentimentos Estimula inimizade
Obrigatoriedade Processo voluntário Torna-se obrigatório
Interesse das partes Atende às necessidades das partes Atende à lei
Processo decisório Decisão autoderminada Decisão impositiva
Flexibilidade Discussão e flexibilização de interesses Uma parte ganha outra perde
Preservação dos interesses Mantem protegidos os objetos Os objetos tornam-se públicos
Acompanhamento do caso Acompanha a implementação de acordos Não mantém contato com as partes

2.2.3.12 Das vantagens da mediação:

Segundo a Associação Brasileira de Mediadores (Abrame), com sede em Curitiba (PR)


a mediação tem as seguintes vantagens:
• Trata-se de um procedimento rápido, ágil, econômico, flexível e particularizado a
cada caso, possibilitando às partes manterem autonomia e controle do
procedimento.
• Viabiliza acordos onde todos “ganham”, advindo daí um sentimento de justiça.
57

• Possibilita dispor de pendências do passado e promover um reposicionamento


para construção de futuro mais harmônico, evitando desgastes, novas ações
judiciais e aumento do conflito.
• Preserva a integridade física, moral, social, econômica e psicológica.
• Evita o desenvolvimento do litígio na via judicial.
• Satisfaz a vontade das partes

2.3 DO MEDIADOR

De acordo com o Art. 165 parágrafo 3º do NCPC “O mediador, que atuará


preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos
interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam,
pelo restabelecimento da comunicação identificar, por si próprios soluções consensuais que
gerem benefícios mútuos.”
A lei de Mediação no seu Art. 1º parágrafo único e Art. 4º parágrafo 1º "Considera-se
mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que,
escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções
consensuais para a controvérsia.” E o Art. 4 Parágrafo 1º: "O mediador conduzirá o
procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e
facilitando a resolução do conflito.”
Segundo a definição de BRAGA NETO (2010), " o mediador é um terceiro imparcial
capacitado e independente que ajuda os mediados a conduzir o processo de mediação. Ele tem
a autoridade de condução do processo e não da decisão do processo que cabe apenas aos
mediados.
O Mediador, através de uma série de procedimentos e de técnicas próprias, identifica
os interesses das partes e constrói com elas, sem caráter vinculativo, opções de solução,
visando ao consenso e/ou à realização do acordo (CONIMA, 2015).
Para Moore (1998), " uma terceira parte será capaz de alterar o poder e a dinâmica
social do relacionamento conflituado, influenciando as crenças ou os comportamentos das
partes individuais".
A visão de Muszkat (2008), "o mediador deve ser visto como um agente de
transformação social, ou seja, alguém que se apresenta como "instrumento" capaz de propiciar
às partes a oportunidade de adquirir uma nova cultura de solução de conflitos, promovendo a
58

abertura para a aceitação do conflito e para novas maneiras de abordá-lo, em clima de


cooperação.
Rodrigues Junior (2006), tem que o mediador "atuando no papel de terceiro neutro e
imparcial, ou seja, aquele que intermédia as relações entre as partes envolvidas na mediação,
o mediador, de certa forma, é o responsável pelo resultado do processo, uma vez que sua
postura é o elemento que decide pelo seu êxito ou fracasso. Utilizando-se da autoridade que
lhe foi outorgada pelas partes, ele deve estar apto a restabelecer a comunicação entre elas,
como um facilitador, proporcionando-lhes as condições ideais para que alcancem a solução
mais favorável para o conflito",

2.3.1 Funções Básicas do Mediador:

Segundo MUSZKAT (2008) o mediador deve ser visto como um agente de


transformação social ou seja, alguém que se apresenta para propiciar as partes a oportunidade
de adquirir uma nova cultura de solução de conflitos.
De acordo com MOORE (1998), as funções do mediador para ser um agente de
transformação social são:
59

Quadro13- Movimentos do Mediador

Funções do Mediador
Estágio 1: Estabelecendo relacionamento com as partes Estágio 2: Escolhendo uma estratégia para orientar a
disputantes. mediação.
• Faz contatos iniciais com as partes. • Ajuda as partes a avaliar várias abordagens do
• Constrói credibilidade. manejo e da resolução de conflitos.
• Promove o o rapport. • Ajuda as partes a selecionar uma abordagem
• Aumenta o compromisso em relação ao • Coordena as abordagens das partes.
procedimento.
• Instrui as partes sobre o processo
Estágio 3: Coletando e analisando informações Estágio 4: Projetando um plano detalhado para
básicas mediação
• Coleta e análise de dados importantes sobre • Identifica estratégias e movimentos não
as pessoas, a dinâmica e a essência de um contingentes consequentes que permitam às
conflito. partes caminharem num acordo.
• Verifica a precisão dos dados. • Identifica movimentos contingentes para
• Minimiza o impacto dos dados inexatos ou responder a situações peculiares ao conflito
indisponíveis. específico.
Estágio 5: Construindo a confiança e a Estágio 6: Iniciando a sessão de mediação.
cooperação. • Abre a negociação entre as partes.
• Prepara psicologicamente os disputantes para • Estabelece um tom aberto e positivo.
participar nas negociações sobre questões • Estabelece regras básicas e diretrizes
essenciais. comportamentais.
• Lida com emoções fortes. • Ajuda as partes a expressar suas emoções.
• Verifica as percepções e minimiza os efeitos • Delimita as áreas e as questões a serem
dos estereótipos. discutidas.
• Constrói o reconhecimento da legitimidade • Ajuda as partes a explorar os compromissos,
das partes e das questões. os pontos relevantes e as influências.
• Constrói a confiança.
• Esclarece as comunicações.
Estágio 7:Definindo as questões Estágio 8: Revelando os interesses ocultos das
estabelecendo uma agenda. partes disputantes.
• Identifica áreas amplas de interesse para as • Identifica os interesses essenciais, psicológicos
partes. e de procedimentos das partes.
• Obtém a concordância sobre as questões a • Instrui as partes sobre os interesses da outra.
serem discutidas.
• Determina a sequência para o tratamento das
questões.
Estágio 9: Gerando opções para o acordo. Estágio 10: Avaliando as opções para o acordo.
• Desenvolve entre as partes uma consciência • Revê os interesses das partes.
da necessidade de múltiplas opções. • Avalia como os interesses podem ser
• Reduz o compromisso com posições ou satisfeitos pelas opções disponíveis.
alternativas isoladas. • Avalia os custos e benefícios de se escolher as
• Gera opções usando negociação baseada na opções.
posição ou baseada no interesse.
Estágio 11: Barganha Final Estágio 12: Atingindo o acordo formal
• Consegue o acordo através de maior • Identifica os passos de procedimentos para se
convergência das posições, últimos operacionalizar o acordo.
movimentos para fechar os acordos, • Estabelece uma avaliação e um procedimento
desenvolvimento de uma fórmula consensual de monitoração.
ou estabelecimento de meios de
procedimento para se conseguir um acordo
fundamental.
Fonte: (MOORE, 1998)
60

Segundo Braga Neto e Sampaio (2010), o mediador desempenha numerosas funções


no processo de mediação:
• Acolhe os mediados e os advogados do processo, quando houver.
• Presta esclarecimentos necessários de forma clara, objetiva e correta a respeito dos
procedimentos e dos objetivos da mediação.
• Administra a participação de todos os envolvidos, assegurando o bom andamento dos
trabalhos, a manutenção da ordem, o respeito à integridade física e emocional dos
envolvidos, a livre expressão e outros afins.
• Formula perguntas de modo empático, construtivo e agregador.
• Busca a clareza de todas as ideias.
• Assegura o equilíbrio de poder entre os mediados.
• É agente de realidade.
• E o guardião do processo.
• Neutraliza comportamentos repetitivos.
• Facilita a comunicação.
• Orienta oportunamente para o futuro com base no presente tendo respeito do passado.
• Cria contexto alternativos.
• Focaliza interesses comuns.
• Focaliza interesses comuns.
• Assegura as condições do cumprimento da solução.

2.3.2 Papel do Mediador

Braga Neto e Sampaio (2010) relatam que “relatam que o mediador assume
inevitavelmente o papel de líder perante os mediados, ou seja coordena o processo, transmiti
aos mediados um conjunto de valores de grande importância para o bom andamento do
processo, ou seja: confiança, lealdade, serenidade, cooperação, respeito e não violência. Atua
também como agente transformador, cujo papel tem consequências importantes para o
exercício de suas funções. Exerce também o papel de facilitador, atuando na comunicação, na
ampliação dos recursos, explorando os problemas".

No olhar de MUSZKAT (2008), o mediador deverá funcionar como:


• Catalisador - alguém que, por meio de seu entusiasmo e da crença nas
possibilidades de mudança, alenta e guia as partes.
• Educador - alguém que fornece novos conhecimentos na área da comunicação,
traz as partes para níveis de realidade mais objetivos e concretos e aumenta o
repertório das pessoas facilitando-lhes a abertura para inúmeras possibilidades.
61

• Facilitador - alguém capaz de identificar os interesses em jogo, igualar os


níveis de poder e promover o encontro entre as partes.
• Tradutor - alguém que "interpreta" e "traduz" a comunicação, simplificando e
explicando o sentido dos discursos, e recuperando suas conotações positivas

Moore (1998), informa que o mediador pode assumir vários papéis para ajudar as
partes na resolução de disputas:
• O facilitador da comunicação, que inicia ou facilita a melhor comunicação
quando as partes já estiverem conversando.
• O legitimador, que ajuda todas as partes a reconhecerem o direito das outras de
estarem envolvidas nas negociações.
• O facilitador do processo, que propõe um procedimento e, em geral, preside
formalmente a sessão de negociação.
• O treinador, que instrui os negociadores iniciantes, inexperientes ou
despreparados no processo de barganha.
• O ampliador de recursos, que proporciona assistência às partes e as vincula a
especialistas e a recursos externos que podem capacitá-los a aumentar as
opções aceitáveis de acordo.
• O explorador do problema, que permite que as pessoas em disputa examinem o
problema a partir de várias perspectivas, ajuda nas definições das questões e
dos interesses básicos e procura opções mutuamente satisfatórias.
• O agente da realidade, que ajuda a elaboração de um acordo razoável e viável e
que questiona e desafia as partes que têm objetivos radicais e não realistas.
• O bode expiatório, que pode assumir certa responsabilidade ou culpa por uma
decisão impopular que as partes, apesar de tudo, estejam dispostas aceitar.
• O líder, que toma a iniciativa de prosseguir as negociações através de sugestões
processuais ou fundamentais.
62

Segundo o CONIMA (2015), o mediador poderá conduzir os procedimentos da


maneira que considerar apropriada, levando em conta as circunstâncias, o estabelecido na
negociação com as partes e a própria celeridade do processo.
O Mediador cuidará para que haja equilíbrio de participação, informação e poder
decisório entre as partes.
Salvo se as partes dispuserem em contrário, ou a lei impedir, o Mediador pode:
I. aumentar ou diminuir qualquer prazo;
II. interrogar o que entender necessário para o bom desenvolvimento do Processo;
III. solicitar às partes que deixem à sua disposição tudo o que precisar para sua
própria inspeção ou de qualquer perito, bem como a apresentação de
documento ou classe de documentos que se encontrem em sua posse, custódia
ou poder de disposição, desde que entenda relevante para sua análise, ou por
qualquer das partes;
IV. solicitar às partes que procurem toda informação técnica e legal necessária para
a tomada de decisões.

Formação e capacitação

Segundo o CONIMA (2015), a formação e capacitação do mediador compõe-se de


aulas teóricas e simulações da prática observando:
a) Paradigmas contemporâneos: Conhecimento dos paradigmas que regem a percepção e
atuação do homem na atualidade.
b) Aspectos sociológicos contemporâneos: Contexto e aspectos ideológicos dos diferentes
grupos sociais.
c) Aspectos psicológicos: Comportamento humano; estudo das necessidades e sua satisfação;
entrevistas e sua especificidade na Mediação.
d) Comunicação: Escuta; axiomas; teoria das narrativas; estudo do inter-relacionamento
humano.
e) Direito: Conceitos; noções do Direito nas diferentes áreas de atuação; conhecimento e
articulação dos conceitos de justiça e satisfação.
f) Conflitos: Conceito e estrutura; aspectos subjetivos e objetivos; construção dos conflitos e
causalidade circular.
g) Instrumentos de resolução alternativa de disputas RAD: Histórico; panorama nacional e
internacional; Negociação, Conciliação e Arbitragem.
h) Mediação: Conceito e filosofia; etapas do processo; modelos em Mediação; regulamento-
modelo.
63

i) Mediador: Função; postura; qualificação; código de ética.


j) Áreas de atuação: Familiar; comercial; trabalhista; organizacional; comunitária; escolar;
penal; internacional; meio ambiente.
k) Estágio com prática supervisionada de casos reais. Ele é imprescindível e não pode ser
substituído pela prática simulada exercendo o papel de Mediador, co-mediador, observador,
apresentado relatório do trabalho realizado/da experiência vivida.

O compromisso com as pessoas envolvidas na controvérsia, a importância do instituto


para a sociedade e a seriedade imprescindível ao seu exercício exigem do Mediador uma
formação adequada e criteriosa que o habilite (CONIMA, 2015).

2.3.3 Requisitos para ser Mediador

Segundo DORNELES (2014), qualquer pessoa pode se tornar mediador, desde que
adquira capacitação técnica, possua legitimidade e seja hábil para exercer a atividade. Sua
função principal e facilitar e restaurar o diálogo entre as partes para que as mesmas
reconheçam seus interesses, compreendam o conflito e encontrem um entendimento através
de uma comunicação efetiva e respeitosa.
De acordo com a legislação abaixo, são estes os requisitos para ser mediador:
Quadro 14 - Requisitos para ser Mediador

NCPC Lei da Mediação


Credenciamento Mediador judicial: Art 11º
Capacitação mínima Art. 167 caput e Parágrafo 1º Capacidade Civil
Câmara Privada Pessoa graduada há pelo menos dois anos em curso
de ensino superior de instituição reconhecida pelo
Ministério da Educação
Credenciamento junto aos tribunais Art. 167 caput Capacitação mínima – reconhecida pelo ENFAM
e ou pelos Tribunais observados os requisitos
mínimos do CNJ em conjunto com o MJ
Fonte: BRASIL (2015).

De acordo com a legislação qualquer pessoa com confiança das partes e que se
considere apta, pode ser mediador extrajudicial. Ele não precisa integrar ou se inscrever em
qualquer tipo de conselho ou associação. Já o mediador judicial precisa ser graduado há pelo
menos dois anos em curso superior e ter capacitação em escola de formação de mediadores
reconhecida pelo Conselho Nacional de Justiça ou pela Escola Nacional de Mediação e
Conciliação do Ministério da Justiça, o mediador extrajudicial deve ter capacidade civil e
confiança das partes..
64

Vasconcelos (2008), entende que a prática da mediação de conflitos pressupõe


capacitação para lidar com as dinâmicas do conflito e da comunicação. A capacitação em
mediação de conflitos inclui, necessariamente, conhecimentos metodológicos de caráter
interdisciplinar.
O Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem - CONIMA - prevê
um curso de capacitação básica em mediação abrangendo o módulo teórico prático e o estágio
supervisionado

2.3.4 Do Mediador frente às partes:

A escolha do Mediador pressupõe relação de confiança personalíssima, somente


transferível por motivo justo e com o consentimento expresso dos mediados. Para tanto
deverá:

1. Garantir às partes a oportunidade de entender e avaliar as implicações e o


desdobramento do processo e de cada item negociado nas entrevistas preliminares e no
curso da Mediação;
2. Esclarecer quanto aos honorários, custas e forma de pagamento.
3. Utilizar a prudência e a veracidade, abstendo-se de promessas e garantias a respeito dos
resultados;
4. Dialogar separadamente com uma parte somente quando for dado o conhecimento e
igual oportunidade à outra;
5. Esclarecer a parte, ao finalizar uma sessão em separado, quais os pontos sigilosos e
quais aqueles que podem ser do conhecimento da outra parte;
6. Assegurar-se que as partes tenham voz e legitimidade no processo, garantindo assim
equilíbrio de poder;
7. Assegurar-se de que as partes tenham suficientes informações para avaliar e decidir;
8. Recomendar às partes uma revisão legal do acordo antes de subscrevê-lo.
9. Eximir-se de forçar a aceitação de um acordo e/ou tomar decisões pelas partes.
10. Observar a restrição de não atuar como profissional contratado por qualquer uma das
partes, para tratar de questão que tenha correlação com a matéria mediada.
65

2.3.5 Do mediador frente ao processo:

O Mediador deverá:

1. Descrever o processo da Mediação para as partes;


2. Definir, com os mediados, todos os procedimentos pertinentes ao processo;
3. Esclarecer quanto ao sigilo;
4. Assegurar a qualidade do processo, utilizando todas as técnicas disponíveis e capazes de
levar a bom termo os objetivos da Mediação;
5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a serem
tomados pela equipe técnica no manuseio e arquivamento dos dados;
6. Sugerir a busca e/ou a participação de especialistas na medida que suas presenças se
façam necessárias a esclarecimentos para a manutenção da equanimidade;
7. Interromper o processo frente a qualquer impedimento ético ou legal;
8. Suspender ou finalizar a Mediação quando concluir que sua continuação possa prejudicar
qualquer dos mediados ou quando houver solicitação das partes;
9. Fornecer às partes, por escrito, as conclusões da Mediação, quando por elas solicitado.

2.3.6 Da ética do mediador

O mediador é um terceiro imparcial e independente que, por meio de uma séria de


procedimentos próprios auxilia as partes a identificar seus reais conflitos, suas motivações e a
construir, em conjunto, possibilidades de solução ou soluções. Exige-se do mediador
conhecimento e treinamento especifico de técnicas próprias, devendo qualificar-se e
aperfeiçoar-se e, ao mesmo tempo ele deve preservar a ética e a credibilidade do instituto da
mediação por meio de sua conduta (BRAGA NETO, 2010).

Segundo Braga Neto (2010) , seus deveres se constituem em valores pessoais, portanto
irrenunciáveis e nunca negociáveis:
• Imparcialidade - entendida como a inexistência de qualquer conflito de
interesses ou relacionamento capaz de afetar o processo de mediação, devendo
66

compreender a realidade dos mediados, sem que nenhum paradigma, preconceito


ou valores pessoais venham a interferir em sua intervenção.
• Independência - compreendida no sentido de salvaguardar as partes de qualquer
informação que possa levá-las a desconfiar de sua conduta em face do processo,
atitude que deve ser mantida ao longo de toda a mediação.
• Competência - capacidade para efetivamente mediar o conflito, devendo aceitar
a investidura de mediá-lo, quando efetivamente tiver os requisitos mínimos e as
qualificações necessárias para coordenar o processo.
• Confidencialidade - significa que fatos, situações, documentos, informações e
propostas, expostos durante a mediação , sejam mantidos sob o necessário sigilo,
atitude semelhante devem manter, obrigatoriamente, aqueles que participaram
do processo em relação a todo o conteúdo a ele referente, não podendo ser,
eventualmente, chamados para testemunhar em situações ou processos futuros,
respeitando o princípio da autonomia da vontade das partes, nos termos por elas
convencionados, desde que a ordem pública não esteja sendo contrariada.
• Diligência - refere-se ao cuidado e à prudência na observância da regularidade,
assegurando a qualidade do processo e cuidando ativamente de todos os seus
princípios fundamentais.

2.3.7 Técnicas Utilizadas pelo mediador:

• Escuta Ativa
• Parafraseamento
• Formulação de perguntas: Circulares, Reflexivas, etc
• Resumo positivado
• Caucus
• Teste de realidade
• Brainstorming
67

2.3.8 O mediador não é:

• Juiz nem Árbitro (não julga/não decide)


• Advogado (não defende parte de ninguém)
• Psicólogo (não faz psicoterapia)
• Conselheiro (o conselho corre o risco de ser um atalho que conduz à uma solução
ingênua)
• Professor (não detém o saber)
• Assistente Social (não fornece assistência)
• Administrador (não deve administrar as pessoas impondo-lhes regras)
• Médico ( não deve atacar o sintoma por meio de um diagnóstico)
• Engenheiro (a estratégia da mediação deve ser entendida como uma ferramenta de
trabalho e não responder de uma maneira exara)

2.3.9 O mediador nas organizações:

Os objetivos do mediador nas organizações, segundo Muszkat (2008), são:


• Melhorar a qualidade de vida das pessoas.
• Trabalhar para ampliar o nível de satisfação dos sujeitos, com o objetivo de melhorar
sua produtividade e sua realização pessoal.
• Expandir a aprofundar a confiança entre as diferentes equipes e, assim, suas relações.
• Permitir a melhoria e ampliação de suas intervenções com outras organizações, com
outros parceiros, clientes, fornecedores, instituições públicas e privadas.
• Melhorar sua imagem pública e, por consequência, seus produtos e\ou serviços.
• Garantir o reconhecimento externo e interno na área da responsabilidade social.
• Integrar pessoas e processos de forma preventiva.
• Introduzir os princípios de sustentabilidade na organização e na vida das pessoas.

2.3.10 Estratégias do Mediador nas Organizações:

Ainda segundo Muszkat (2008), várias podem ser as estratégias para atingir esses
objetivos, dependendo das condições e expectativas da organização:
68

• Introduzir uma cultura construída sobre a lógica a integração e da participação, em


oposição à lógica da competição e do litígio.
• Pesquisar e avaliar com as equipes quais são suas maiores dificuldades na
organização.
• Pesquisar os êxitos e as fragilidades da organização, sempre por intermédio da
participação ativa das equipes.
• Reconhecer e acomodar diferentes necessidades.
• Redesenhar os sistemas de comunicação, melhorando a escuta entre as pessoas por
meio de grupos de discussão, jornal interno da instituição, boletins, blogs, murais etc.
• Fornecer conhecimentos técnicos e emocionais continuados.
Estimular a confiança e a capacidade de acolhimento entre seus membros

2.3.11 Como Ter Acesso a Um Mediador:

Atualmente, no Brasil, existem profissionais com larga experiência na área que


desenvolvem seu trabalho de forma independente ou, juridicamente falando ad hoc. Ou seja,
esses profissionais não estão ligados a nenhuma instituição de resolução de conflitos, a
nenhuma Câmara de Mediação e Arbitragem. Recomenda-se que os usuários busquem
conhecer as áreas de atuação daquele mediador, e assegurem-se de que se trata de uma pessoa
idônea que irá auxiliar ou resolver a disputa de maneira competente (BRAGA NETO, 2010).

2.4 PRATICAS ATUAIS NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NAS AUTARQUIAS


PUBLICAS FEDERAIS

2.4.1 Aspectos Gerais da Solução de Conflitos:

MAIA NETO (2014), entente que no estado organizado de hoje as controvérsias não
podem ser resolvidas pelo simples predomínio do mais forte. A evolução história permitiu que
a sociedade outorgasse aos seus agentes políticos atividades que garantem a pacificação
69

social, cujo entendimento cominou com o surgimento da função jurisdicional dando ao Estado
o poder de julgar as pretensões apresentadas pela sociedade. Nesse contexto, continua ele,
que, para entendermos a evolução de mentalidade ao longo dos tempos e preciso analisar as
formas de resolução da lide preceituadas no nosso ordenamento jurídico, começando pela:

o Autotutela: Surgiu na ausência de um Estado organizado. É a forma mais primitiva


de resolução de controvérsias, uma vez que consiste na dominação do mais forte
sobre o mais fraco.
o Auto composição: As próprias partes buscam, consensualmente, uma solução para
seu conflito de interesses. Aparece quando não há a sujeição forçada de um dos
litigantes, sendo muito utilizada: renuncia é a abdicação que o titular faz do seu
direito, sem transferi-lo a quem quer que seja; reconhecimento jurídico do pedido:
é a livre sujeição do réu à pretensão do autor, pondo fim ao conflito e a transação: é
a forma de composição que o autor renuncia parcialmente à sua pretensão,
enquanto que o réu reconhece a procedência da parte não renunciada, tudo de
comum acordo.
o Tutela Jurisdicional: Obtida pela intervenção dos órgãos jurisdicionais, os quais
substituem a vontade das partes, por meio de uma sentença de mérito que aplique
o direito material previsto na norma genérica de conduta ao caso concreto

O Processo Administrativo Disciplinar (PAD) é o meio de apuração e punição de


faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de
determinados estabelecimentos da Administração. Tal processo baseia-se na supremacia
especial que o Estado mantém sobre todos aqueles que se vinculam a seus serviços ou
atividades, submetendo-se à sua disciplina (MEIRELLES, 2007, pág. 695).
A responsabilidade administrativa deve ser apurada em processo administrativo,
assegurando-se ao servidor o direito à ampla defesa e ao contraditório, bem como a margem
probatória, a fim de possibilitar mais eficientemente a apuração do ilícito. Constatada a
prática do ilícito, a responsabilidade importa a aplicação da adequada sanção administrativa
(CARVALHO FILHO, 2001, pág. 547).

2.4.2 Processo Administrativo Disciplinar

Segundo dispõe o art. 151 da Lei nº 8112/90, as fases do processo administrativo


submetido ao rito ordinário se dividem em três: instauração, inquérito administrativo e
julgamento. A primeira fase do processo, denominada instauração, se instrumentaliza com a
70

publicação da portaria pela autoridade instauradora designando os membros para comporem a


comissão, dispondo sobre o prazo de conclusão, o processo que contém o objeto de apuração,
bem como a possibilidade de serem apurados fatos conexos. Deve-se abster de indicar
expressamente quais são os fatos sob apuração, bem como o nome dos investigados, a fim de
se evitar limitação inadequada ao escopo apuratório e garantir o respeito à imagem dos
acusados.
A segunda fase, denominada de inquérito administrativo, é dividida nas subfases de
instrução, defesa e relatório. Na subfase de instrução, a comissão promove a busca de provas
necessárias ao esclarecimento da verdade material, dentre aquelas permitidas pelo
ordenamento jurídico pátrio, como a documental e a testemunhal, assim como promove a
indiciação ou forma sua convicção pela absolvição do acusado. No caso de a comissão
entender pela indiciação do servidor, deverá citá-lo, momento a partir do qual se abre prazo
legal para apresentação de defesa escrita (segunda subfase do inquérito). A última subfase do
inquérito é a produção, pela comissão, de relatório final conclusivo quanto à inocência ou não
do indiciado, apresentando, para tanto, as razões e justificativas para o enquadramento, ou
não, no ilícito administrativo.
Por fim, segue-se a fase de julgamento do feito disciplinar, a qual pode ser realizada
pela autoridade instauradora do processo, a depender da penalidade sugerida pela comissão
processante, conforme consta no art. 141 da Lei nº 8.112/90. Não tendo a autoridade
instauradora competência para proferir o julgamento, deverá remeter o processo àquela que
detém referida atribuição. Assim, a competência da autoridade julgadora é fixada pela
proposta de penalidade recomendada pelo colegiado ((MACEDO, 2015).

2.4.3 Processo Administrativo Disciplinar de Rito Sumário

O rito sumário, não previsto inicialmente quando da publicação da Lei nº 8.112/90, foi
acrescido posteriormente com a alteração promovida pela Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de
1997. Assim, após esse novo disciplinamento legal, pode-se concluir que o processo
administrativo disciplinar passou a comportar três espécies: sindicância acusatória (art. 145,
II), processo disciplinar ordinário (art. 146) e processo disciplinar sumário (arts. 133 e 140).
Em linhas gerais, o rito sumário possui as seguintes especificidades: os prazos são reduzidos
em relação ao rito ordinário e a portaria de instauração deve explicitar a materialidade do
71

possível ilícito. Como exemplo, no caso de abandono de cargo, a portaria deve trazer a
indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço por mais de 30
(trinta) dias consecutivos; no caso de inassiduidade habitual, deve trazer a indicação dos dias
de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 (sessenta) dias,
interpoladamente, durante o período de12 (doze) meses; por fim, no caso de acumulação
ilegal de cargos públicos, deverá conter a descrição dos empregos, funções e cargos públicos
ocupados, bem como o órgão de origem. (MACEDO, 2015).

2.4.4 Sindicancia Punitiva ou Acusatória ou Contraditória

O conceito de sindicância acusatória ou punitiva, nos termos de é o procedimento legal


instaurado para apurar responsabilidade de menor potencial ofensivo, em que deverá ser
respeitada a regra do devido processo legal, por meio da ampla defesa, do contraditório e da
produção de todos os meios de provas admitidos em direito (MATTOS). Nessa seara,
segundo a definição de José Cretella Júnior, a sindicância é o meio sumário de que se utiliza
a Administração do Brasil para proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço
público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a abertura de processo
administrativo contra o funcionário público responsável (CRETELLA JUNIOR).

2.4.5 Sindicância Investigativa ou Inquisitorial ou Preparatória

A investigação preliminar encontra-se expressamente prevista na Portaria CGU nº


335/06, a qual, no inciso I do seu art. 4º, assim a conceitua: procedimento sigiloso, instaurado
pelo Órgão Central e pelas unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para
verificar o cabimento da instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar.

Segundo dos procedimentos disciplinares investigativos, a sindicância investigativa,


preparatória ou inquisitorial, também não está expressamente elencada pela Lei nº 8.112/90,
mas sua existência formal está prevista, no inciso II do art. 4º da Portaria CGU nº 335/06,
72

que a descreve como sendo: “Procedimento preliminar sumário, instaurada com o fim de
investigação de irregularidades funcionais, que precede ao processo administrativo
disciplinar, sendo prescindível de observância dos princípios constitucionais do contraditório
e da ampla defesa.

São procedimentos de cunho meramente investigativo, que não podem dar ensejo à
aplicação de penalidades disciplinares e que são realizados apenas a título de convencimento
primário da Administração acerca da ocorrência ou não de determinada irregularidade
funcional e de sua autoria.
É interessante relembrar que, nesse tipo de procedimento, não são aplicáveis os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, até mesmo porque não há
nenhum servidor público sendo formalmente acusado de ter cometido irregularidade, mas se
trata tão somente de um esforço por parte da Administração no intuito de coletar informações
gerais relacionadas à suposta irregularidade então noticiada. (MACEDO, 2015).

2.4.6 Sindicância Patrimonial

A sindicância patrimonial, assim como os demais procedimentos investigativos,


conforma um procedimento inquisitorial, sigiloso, não contraditório e não punitivo, que visa
colher dados e informações suficientes a subsidiar a autoridade competente na decisão sobre a
deflagração de processo administrativo disciplinar. Destaca-se a sindicância patrimonial dos
demais procedimentos investigativos, na medida em que possui escopo delimitado,
constituindo importante instrumento de apuração prévia de práticas corruptivas envolvendo
servidores públicos, na hipótese em que o patrimônio destes aparente ser superior à renda
licitamente auferida. Nesse sentido, constitui a sindicância patrimonial um instrumento
preliminar de apuração de infração administrativa consubstanciada em enriquecimento ilícito,
tipificada no inciso VII do art. 9º da Lei nº 8.429/92 (lei de improbidade administrativa),
possuindo previsão normativa no Decreto nº 5.483, de 30 de junho de 2005, e na Portaria
CGU nº 335/06 (MACEDO, 2015) .
73

2.4.7 Termo circunstanciado administrativo

A instauração da seara administrativa punitiva não deve ser banalizada no âmbito da


Administração Pública, requerendo, conforme estudado no tópico sobre juízo de
admissibilidade, escorreito exame de prudência e moderação. No âmbito dos procedimentos
administrativos, a instância disciplinar deve ser idealizada, em analogia aos institutos da
Ciência
Criminal, como a última ratio do Direito Administrativo. Ou seja, apenas quando não
mais suficientes à recondução da normalidade administrativa através de outros instrumentos
administrativos, é que deve a instância correicional ser acionada, afinal, o direito punitivo da
Administração sempre deve ser visto como área de aplicação residual, excepcional e sem
excessos.
74

3 METODOLOGIA DA PESQUISA

Inicialmente, será feita uma revisão bibliográfica sobre a mediação de conflitos com as
publicações existentes, fazendo uma análise de seus conteúdos de forma a contribuir para
alcançar o objetivo desse trabalho.
O questionário terá como fundamento a bibliografia apresentada neste trabalho. Será
realizado um pré-teste com um grupo de dez gestores selecionados aleatoriamente:

Qual é o numero de servidores do seu setor?

Qual a forma de resolução de conflitos adotadas na sua gerência?


( ) encaminha consulta para a Procuradoria Jurídica
( ) abre sindicância e Processo Administrativo Disciplinar (PAD)
( ) abre o diálogo com os envolvidos
( ) outra (especifique qual
_____________________________________________________________________
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________

Você já ouviu falar dos Métodos de Resolução de Conflitos - negociação, mediação,


conciliação e arbitragem?
( ) sim - qual(is)
__________________________________________________________________
( ) não

Você tem algum programa de resolução de conflitos relacionados ao local de trabalho


dos seus servidores?
( ) sim
qual(is)____________________________________________________________
( ) não
75

Como ele funciona?


_____________________________________________________________________
___________________________________________________________________________
__________________________
Qual o número de conflitos na esfera administrativa por ano?

Quais os tipos de conflitos são apurados?


_____________________________________________________________________
___________________________________________________________________________

Você tenta analisar uma questão que está gerando conflito a fim de encontrar uma
solução aceita por todos?
( ) sim
( ) não
( ) às vezes

Você tenta manter o sigilo do conflito entre os servidores?


( ) sim
( ) nunca
( ) às vezes

Você normalmente evita discussões abertas sobre os conflitos entre servidores?


( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes

Você tenta encontrar uma opção intermediária para resolver um impasse?


( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes

Você tenta usar sua influência para que suas ideias sejam aceitas?
76

( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes

Você utiliza sua autoridade para tomar uma decisão em seu favor?
( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes

Em geral, você aceita as reivindicações dos servidores?


( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes

Você propõe soluções intermediárias para evitar impasses na discussão?


( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes

Você tenta evitar divergências com os servidores?


( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes

Você frequentemente acata as sugestões dos servidores?


( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes
77

Você tenta fazer com que todas as aspirações do grupo de trabalho sejam expostas de
modo a resolvê-las da melhor maneira possível?
( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes

Você tenta atender às expectativas dos servidores?


( ) sim
( ) não
( ) nunca
( ) às vezes

Questionário adaptado: Eline dos Anjos Nogueira Matias


CONFLITOS EM INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR
Dissertação Apresentada ao Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em
Educação, da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção do
Título de Mestre em Educação.Orientador

3.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA

A pesquisa será exploratória pois trata-se de estudos preliminares, sobre um assunto


com pouco desenvolvimento teórico. É um desenho flexível, não pode ter hipóteses fortes,
mas conjetura que guiem a busca, e, seguramente, termine com propostas de hipóteses a
continuar em outras pesquisas. É mais uma aproximação inicial e a especificação do problema
e ao mesmo tempo descritiva pois consegue precisar as características do objeto de estudo,
mostram relações entre fenômenos, entre variáveis, mas não determinam causalidade
(BIAGI,2012).

Considerando que o trabalho visa compreender a percepção dos gestores sobre o papel
da mediação e cooperação na gestão de conflitos pode-se considerar também a pesquisa
78

explicativa que se propõem a conhecer as causas dos fenômenos que estudam, esperam obter
evidências das relações de causa-efeito (BIAGI, 2012).

3.2 DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA

A pesquisa a ser desenvolvida, será com base em dados qualitativos, utilizando


questionário, através de questões que possibilitem responder:
• Se os gestores consideram pertinente a implantação de um núcleo de trabalho
em gestão de conflitos através da mediação?
• Se os gestores entendem que podem contribuir para implantação deste núcleo?
• Que benefícios podem favorecer aos servidores com a prática da mediação?
79

4 RESULTADO

Com a análise dos dados levantados e com fundamento no estudo teórico apresentado
sobre mediação, será apresentada uma proposta para implantação de um núcleo de mediação.
80
81

5 CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES

5.1 PROPOSTA PARA TRABALHOS FUTUROS


82

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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7 APENDICE
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