CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO

UNIVERSIDADE GAMA FILHO

PROVA NO PROCESSO CIVIL

OPORTUNIDADE PARA O JUIZ DECLARAR INVERTIDO O ÔNUS DA PROVA

Aluno: Renato Veloso

Belo Horizonte
2003
CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO
 UNIVERSIDADE GAMA FILHO

PROVA NO PROCESSO CIVIL

OPORTUNIDADE PARA O JUIZ DECLARAR INVERTIDO O ÔNUS DA PROVA

Monografia apresentada ao Centro de Atualização em

Direito - CAD - e à Universidade Gama Filho como
requisito parcial para a conclusão do Curso de Pós-
Graduação “Lato Sensu”, com especialização em
Direito Processual Civil.

Pós-graduando: Renato Veloso

Orientador: Marconi Bastos Saldanha

Belo Horizonte
2003

CENTRO DE ATUALIZAÇÃO EM DIREITO

UNIVERSIDADE GAMA FILHO

ii
 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROVA NO PROCESSO CIVIL

OPORTUNIDADE PARA O JUIZ DECLARAR INVERTIDO O ÔNUS DA PROVA

Renato Veloso

_____________________________
Assinatura

AVALIAÇÃO

1. CONTEÚDO 2. FORMA

Nota: ______ Conceito: ______ Nota: ______ Conceito: ______

Avaliado por: Marconi Bastos Saldanha Avaliado por: Marconi Bastos

Saldanha

________________________________ _____________________________
Assinatura Assinatura

3. GRAU FINAL

Nota: ______ Conceito: _______

Belo Horizonte, ______ de ______________________ de 2003

______________________________________
Marconi Bastos Saldanha

RESUMO

iii
 O presente trabalho expõe um dos mais intricados problemas apresentados

na atualidade pelo processo brasileiro. Nunca foi tão discutida a problemática da prova em

termos de processo. Provar é representar fatos passados. Representar no campo do direito,

é tornar presente fatos que já se passaram. Provar é também procurar a verdade sobre o que

de discute. O que se prova? Os fatos não se provam; os fatos existem. O que se prova são

as afirmações, que poderão se referir aos fatos. Com isso, o objetivo de prova é a busca ou

a pesquisa da verdade dos fatos.

As provas servem à formação do convencimento do juiz e, ao mesmo

tempo, cumprem também o papel de justificar perante à sociedade a decisão adotada.

Tem como objetivo fundamental analisar a melhor oportunidade pela qual o

magistrado deverá observar, declarando, quando atendidos os requisitos legais, a inversão

do ônus da prova, sem prejudicar os princípios constitucionais da ampla defesa, do

contraditório e do devido processo legal.

Devera ser observado o disposto no Artigo 6, VIII Do Código De Defesa Do

Consumidor, que sufraga o Princípio da Inversão do Ônus da Prova:

Art. 6. São direitos básicos do consumidor VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,

inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a

critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hiposuficiente, segundo as

regras ordinárias de experiências.

A bordagem do tema esta divida da seguinte forma: Introdução, Princípios

de Direito Probatório, Ônus da Prova, Prova Legal, .Justificativa da Tutela do Consumidor,

Requisitos: verossimilhança ou hipossuficiência, Momento da Aplicação da Inversão do

Ônus da Prova, Efeitos da inversão do Ônus da prova, Inversão do ônus da Prova nos

iv
Acidentes de Consumo, Uniformização de Jurisprudência, Considerações Finais e

Referências Bibliográficas.

v
 6

SUMÁRIO

1. Introdução 07

2. Princípios de Direito Probatório 09

3. Ônus da Prova: Sistema adotado pelo CPC e CDC: 11

- Fato Negativo e Negativa dos Fatos

4. Prova Legal 15

5. O Direito a Prova 15

6 .Justificativa da Tutela do Consumidor 17

7. Requisitos: verossimilhança ou hipossuficiência 18

8. Momento da Aplicação da Inversão do Ônus da Prova. 19

9. Efeitos da inversão do Ônus da prova 25

10. Das Limitações da Inversão do Ônus da Prova 27

11. Alcance da Inversão do Ônus da Prova 29

12. Inversão do Ônus da Prova nos Acidentes de Consumo 30

13. Inversão do Ônus da Prova e Despesas Processuais 31

14 . Uniformização de Jurisprudências 34

15. Considerações Finais 39

16. Referências Bibliográficas 40

1 - INTRODUÇÃO
 7

O trabalho proposto pretende abordar aspectos que caracterizam a prova no

processo civil e a oportunidade para declarar invertido o ônus da prova instituídos pelo

nosso Código de Defesa do Consumidor, destacando-se também, alguma matéria

jurisprudencial sobre o tema.

A motivação pelo tema deu-se em face da atual importância na sociedade,

sendo constantemente questionado e debatido entre juristas, que buscam sempre novos

meios probatórios que sejam ao mesmo tempo lícitos e moralmente aceitos.

O estudo da prova reveste-se da maior importância, vários processualistas

colocam-na em lugar de grande destaque, apesar de alguns exagerarem, nenhum, lhe nega

o merecido valor.

Provar significa demonstrar, de modo que não seja suscetível de refutação, a

verdade do fato argüido. Neste sentido, as partes, demonstram a existência de certos fatos

passados, tornando-se presentes, a fim de que o juiz possa formar o seu convencimento. A

prova é matéria processual; via de regra, o ônus da prova cabe a quem alega, ou seja, cada

uma das partes deverá provar o que alegar, pois, vigora em nosso direito a seguinte

máxima: “Alegar e não provar é o mesmo que não alegar”.

Cabe lembrar que o direito brasileiro é regido pelo Principio da Liberdade

de Provas, que determina que se pode produzir toda e qualquer prova, em termos de

qualidade ou quantidade, contudo, as provas são condicionadas aos elementos de licitude e

moralidade.

O objetivo fundamental e analisar o artigo 6º, inciso VIII do Código de

Defesa do Consumidor, extraindo da sua definição a melhor oportunidade pela qual o

magistrado deverá observar, declarando, quanto atendidos os requisitos legais, a inversão

 8

do ônus da prova, sem prejudicar os princípios constitucionais da ampla defesa, do

contraditório e do devido processo legal.

O dispositivo acima vem coroado de êxito, uma vez que, as relações de

consumo estão presentes, no mundo atual, em todos os momentos da vida das pessoas onde

ocorrem conflitos que resultam dessas relações.

A Lei nº 8.078 conhecida como Código de Defesa do Consumidor trouxe

essa inovação, no intuito de frear a atitude de fornecedores inescrúpulosos que lesavam o

patrimônio dos consumidores.

No tocante a inversão do ônus da prova, é relevante colocar que esse

instrumento veio facilitar a defesa dos interesses dos consumidores , isentando o

consumidor de provar algumas situações, transferindo-se a obrigação de fazer prova para o

fornecedor.

O objeto do trabalho será, portanto, as situações em que cabem a inversão

do ônus da prova e seus detalhes como momento de aplicação e efeitos dela decorrente.

2 - PRINCÍPIOS DE DIREITO PROBATÓRIO

 9

A inversão do Ônus da Prova requer ter presente os princípios de direito

probatório, relativos aos ônus da prova. O Código de Processo Civil regulamenta no art.

333 que “o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”.

José Frederico Marques, citado por Rogério Lauria Tucci, define prova

como: “Meio e modo utilizados pelos litigantes com o escopo de convencer o juiz

da veracidade dos fatos por eles alegados, e igualmente, pelo magistrado ,

para formar sua convicção sobre os fatos que constituem a base empírica da

lide. Torna-se possível reconstruir historicamente, os acontecimentos

geradores do litígio, de sorte a possibilitar, com a sua qualificação jurídica,

um julgamento justo e conforme o Direito”.

Provar significa demonstrar, de modo que não seja suscetível de refutação, a

verdade do fato argüido. Nesse sentido, as partes, através de documentos, de testemunhas,

de indícios, de presunções, etc, demonstram a existência de certos fatos passados,

tornando-os presentes, a fim de que o juiz possa formar um juízo, para dizer quem tem

razão.

A instrução probatória consiste na demonstração da verdade dos fatos

afirmados pelas partes, ao se contradizerem, mutuamente, com as respectivas alegações. O

objeto da prova é, destarte, a afirmação de um fato da causa, com a finalidade de formar a

convicção do juiz. Aquele que quer provar terá que utilizar-se de meios apropriados e

adequados, que variam conforme a natureza do fato, e que precisam ser juridicamente

idôneos, com respeito aos princípios e às normas processuais, isso, significa por certo, que,

referentemente ao objeto abstrato da prova, é a legislação em vigor que deve estabelecer o

que se deva ou possa ser provado. E quando ao objeto concreto da prova, é o juiz quem

deve determinar a pertinência e a relevância da prova a ser produzida no processo em

 10

curso, especialmente à instância das partes, indeferindo as que entender inúteis ou

meramente protelatórias.

O conceito de ação, em seu caráter abstrato, não deve ser reduzido à

possibilidade de se instaurar um processo. Ele envolve uma série de passos que devem ser

respeitados, a fim de que seja assegurado às partes os efetivo acesso a justiça.

Dentre eles, podemos, destacar o direito a prova, o direito das partes à

introdução, no processo, das provas que entendam úteis e necessárias à demonstração dos

fatos em que assentam suas pretensões, embora de índole constitucional, não é, entretanto,

absoluto, ao contrario, com qualquer outro direito, também sujeito a limitações decorrentes

da tutela que o ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de

proteção.

No dizer do professor Barbosa Moreira “no processo contemporâneo, ao

incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a

necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa que, em regra, costuma predominar no

que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir para a formação do

convencimento do órgão judicial”.

Dentro desse contexto a regra é admissibilidade de provas; e as exceções

devem ser expressas de forma taxativa e justificada. Existe uma propensão dos modernos

ordenamentos processuais para abandonar, na matéria, a técnica de enumeração taxativa e

permitir que, além de documentos, depoimentos, perícias e outros meios legais

tradicionais, em geral, minuciosamente regulados em textos legais específicos, se recorra a

expedientes úteis à reconstituição dos fatos.

Lembrando que nenhum principio é absoluto em direito e lembrando da

“lógica do razoável” do mestre Recaséns Siches, poderão ocorrer situações onde estarão
 11

em disputa dois princípios protetores de bens jurídicos. Deve-se procurar, então, o

chamado “ponto de equilíbrio”.

A realização da prova obedece a um procedimento, que se desenrola por

etapas. O momento inicial corresponde à proposição e coincide com o ajuizamento da ação

e com a apresentação da defesa. Segue-se a admissão pelo julgador, o que ocorre

explicitamente por ocasião do saneamento do processo, com relação à prova pericial às

provas orais. A etapa seguinte corresponde à produção, o que acontece entre o saneamento

e a audiência.

A produção de provas é disciplinada por dois princípios basilares: o do

contraditório e o da imediação. Em decorrência do primeiro deve ser assegurada aos

litigantes a maior igualdade possível de oportunidades. Não deve haver disparidade de

critérios no deferimento ou indeferimento dessas provas pelo órgão judicial, tendo as

partes as mesmas possibilidades de participar dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre

os seus resultados.

O segundo principio que é o da imediação diz que toda prova deve ser

produzida sob a responsabilidade e a direção, bem como, na presença do julgador.

3 - ÔNUS DA PROVA

3.1 - Sistema Adotado pelo Código de Processo Civil

O sistema de princípios pertinentes ao direito probatório adotado pelo CPC

baseia-se na idéia de que a parte que alega ter o direito deverá fazer prova disto. Segundo

Ovídio A. Batista da Silva, “pode, portanto, estabelecer, como regra geral dominante de

nossos sistema probatório, o principio segundo o qual à parte que alega a existência de

determinado fato para dele derivar a existência de algum direito, incumbe o ônus de
 12

demonstrar a sua existência. Em resumo, cabe-lhe o ônus de produzir a prova dos fatos por

si mesmos alegados como existentes”.

Assim, o autor da ação deve fazer prova dos fatos que traz a juízo para

confirmar a existência de seu direito, enquanto que o réu terá o ônus da prova apenas

quando fizer afirmações, tendo em vista desconstituir o direito do autor. Quando o réu

apenas negar a existência do direito do autor, a este caberá o ônus probandi.( Jussier

Barbalho Campos).

Luiz Rodrigues Wambier, diz que: “O ônus difere de dever, pois este

pressupõe sanção. Sempre que norma jurídica impõe um dever a alguém, em verdade está

obrigando ao cumprimento, o que gera ao pólo oposto da relação jurídica o direito

correlato e em sentido contrario de exigir o comportamento do obrigado. Nada disso corre

com o ônus, que implica tão somente, no caso de descumprimento do ônus da prova. Com

interesse se quer dizer que a prática do ato processual favorece à parte. Há interesse em

praticá-lo porque se tirará algum proveito processual com a atividade”.

“Assim, ônus da prova pode ser conceituado como a conduta que se espera

da parte, para que a verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ele extrair

dai as conseqüências jurídicas pertinentes ao caso, ônus da prova significa o interesse da

parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências favoráveis”.

Ovídio A. Baptista da Silva, em um de seu pareceres diz que: “é

indispensável, porem, separar o ônus da prova, que é um critério de julgamento, do que

seja propriamente a valoração ou apreciação da prova pelo julgador. A distinção entre as

duas categorias de direito probatório fica esclarecida quando se compreende a função do

ônus da prova”.
 13

3.1.2 - Sistema Adotado pelo Código de Defesa do Consumidor

A inversão do ônus da prova no direito do consumidor nasceu da dificuldade

de o consumidor provar suas afirmativas quando submetido ao regime do Código de

Processo Civil. As dificuldades geralmente tornavam impossíveis, ou muito difíceis, por

exemplo, a prova de que um objeto saiu de fabrica ou mesmo da loja com um determinado

defeito. Isso se devia, ao mais das vezes, porque era requerida uma prova pericial para se

constatar o defeito questionado.

O consumidor vendo-se nessa situação desistia de reclamar por seu direito

quando imaginava como iria provar que aquele defeito foi decorrente da má fabricação e

não de uso indevido do produto.

Assim, objetivando diminuir toda essa desigualdade em juízo, entre o

fornecedor e o consumidor, ficou estabelecido no art. 6º, inciso VIII, do CDC, a inversão

do ônus da prova com direito básico do consumidor, (Jussier Barbalho Campos).

Segundo Mário Aguiar Moura, a inversão do ônus da prova poderá ocorrer

qualquer que seja a posição assumida pelo consumidor na relação jurídica processual, seja

na posição de autor, réu reconvinte, reconvindo, excipiente ou exceto. (Moura, p.393)

De acordo com esse entendimento, a inversão do ônus da prova tem o

condão de transferir para o fornecedor o ônus da prova que normalmente seria de

incumbência do consumidor. A verdade é que, na maioria das vezes, essa discussão vai ser

irrelevante, posto que o normal é que o consumidor figure na posição de autor da ação,

quando muito na posição de reconvindo.

3.1.3 - FATO NEGATIVO E NEGATIVA DOS FATOS.

Luiz Rodrigues Wambier, ao falar sobre fato negativo e negativa de

fatos, diz: “O art. 302 impõe ao réu o ônus da impugnação específica dos fatos articulados
 14

pelo autor. Ora, para impugnar os fatos não se exige a afirmação de que ocorreram de outro

modo, que não o expressado pelo autor. Pode ser, apenas, negá-los. É perfeitamente

possível que o réu simplesmente diga que o fato não aconteceu. Nesse caso, negativa de

fatos, pela regra do ônus da prova, o réu estará isento de qualquer atividade probatória,

pois caberá ao autor provar que o fato existiu, e não ao réu que tal fato não se deu.

Continuando, situação diversa ocorre em relação aos chamados fatos

negativos, nestes, não há a afirmação da existência do fato pelo autor e a negativa pelo réu,

mas apenas a afirmação de que um fato que deveria ter ocorrido não houve. Afirma-se,

portanto, um fato negativo, que não aconteceu, e dessa inexistência é que se busca a

conseqüência jurídica pretendida.

Concluindo, à primeira vista, parece impossível a prova de um fato não

ocorrido. Mas assim não é. É preciso distinguir entre fato negativo definido e fato negativo

indefinido, pois, somente este não pode ser objeto de prova O fato negativo indefinido é

que não comporta prova, é aquele que demonstra uma universalidade de inocorrência, a

indefinição é que não se prova, e não o fato negativo.

4 - Prova legal

Arruda Alvim, ensina que “a prova legal é disciplinada por normas

imperativas, cujo desrespeito acarretará a impossibilidade de se ter como provado o fato

jurídico a que esta prova se refere”, nessa hipótese, não cabe opção ao juiz, o qual fica

rigorosamente adstrito a, uma vez apresentada a prova legal e desde que a mesma tenha

sido tida por valida, ter como verdadeiro determinado fato, ou seja, haverá de lhe

reconhecer a eficácia respectiva”.

 15

Nelson Nery Júnior, sustenta que “o principio do livre convencimento

motivado do juiz encontra limite nas provas legais. Se a prova legal existir validamente o

juiz não poderá deixar de lhe atribuir o valor probante que a lei lhe confere. Apesar de

viger no processo civil o principio da verdade formal, o legislador optou pela adoção de

princípio mais rígido e seguro, no que toca à prova legal”.

Ovídio A. Baptista da Silva, afirma que, a utilização do critério da prova

legal, concerne ao momento da formação da convicção do juiz, impondo que o julgador

forme seu convencimento com base em determinadas provas, ao passo que a regra sobre o

ônus da prova produz efeito somente depois que a fase probatória já se encontre

negativamente encerrada.

5 - O Direito a Prova

O conceito de ação, em seu caráter abstrato, não deve ser reduzido à

possibilidade de se instaurar um processo. Ele envolve uma série de passos que devem ser

respeitados, a fim de que seja assegurado às partes os efetivos acesso à justiça. Dentre eles,

podemos destacar o direito à prova.

O direito das partes à introdução, no processo, das provas que entendam

úteis e necessárias à demonstração dos fatos em que assentam suas pretensões, embora de

índole constitucional, não é entretanto, absoluto. Ao contrário, com qualquer direito, está

sujeito a limitações decorrentes da tutela que o ordenamento confere a outros valores e

interesses igualmente dignos de proteção.

No dizer do Professor Barbosa Moreira “no processo contemporâneo, ao

incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a

necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa que em regra, costuma

 16

predominar no que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir

para o formação do convencimento do órgão judicial”. Dentro desse contexto a regra é

admissibilidade de provas; e as exceções devem ser expressas e de forma taxativa e

justificada.

Existe uma propensão dos modernos ordenamentos processuais para abandonar, na

matéria, a técnica de enumeração taxativa e permitir que, além de documentos,

depoimentos, perícias e outros meios legais tradicionais, em geral, minuciosamente

regulados em textos legais específicos, se recorra a expedientes não previstos em termos

expressos, mas eventualmente idôneos par administrar ao juiz informações úteis à

reconstituição das fatos.

Lembrando que nenhum princípio é absoluto em direito e lembrando da

“lógica do razoável”do mestre Recaséns Siches, “poderão ocorrer situações onde

estarão em disputa dois princípios protetores de bens jurídicos. Deve-se procurar,

então, o chamado “ponto de equilíbrio”.

6 - Justificativa da Tutela do Consumidor

Diante dos problemas sociais surgidos pela complexidade da sociedade

moderna, o legislador pátrio buscando minimizar os reclamos de grupos e de indivíduos,

instituiu o Código de Defesa do Consumidor, poderoso instrumento capaz de reduzir os

anseios da população que, devido ao “fenômeno de massa”, sob o ponto de vista

econômico, ficava nas mãos dos fornecedores de serviços e de produtos.

Com efeito, o consumidor para satisfazer suas necessidades de consumo,

comparecia ao mercado, e, nessa circunstância, precisando de determinado produto ou

 17

serviço, submetia-se as condições que lhe eram impostas, não possuindo forças para

contestar sobre eventuais prejuízos, destarte, a sua vulnerabilidade ou hipossuficiência.

A resolução nº 29/248 de 10.04.1985 da ONU previa que “os consumidores

se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, nível educacional e poder

aquisitivo, refletidos em sua vulnerabilidade e hipossuficiência”.

Tendo em vista esta hipossuficiência, alguns consumidores desprovidos de

recursos financeiros ficavam impossibilitados de contratarem advogados para a defesa de

seus direitos, bem como de pagarem as despesas processuais. Aliás, naquele, destaca-se

com nitidez a franca superioridade dos fornecedores, os quais geralmente possuem, em

seus estabelecimentos comerciais, departamentos jurídicos organizados e de bom nível

técnico, o que influenciam na disparidade da situação de inferioridade do consumidor.

Esta mesma situação fática foi vivida há cinqüenta anos, quando surgiu a

tutela do empregado nas relações de trabalho, o que só se tornou compatível, quando se

reconheceu a situação de fragilidade e dependência econômica, agora reconhecida entre

fornecedor e consumidor.

7 - Requisitos: verossimilhança ou hipossuficiência

A inversão do ônus da prova deve ser aplicada pelo juiz quando “for

verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente”. O dispositivo supra transcrito faz

menção expressa a esses dois requisitos. Inicialmente devemos levantar a discussão que

permeia a doutrina acerca da conjunção “ou” presente na redação do dispositivo. Se for

entendido como conjunção alternativa, os requisitos pode ocorrer separadamente. Já, se o

“ou” for lido como “e”, conjunção aditiva, haverá a necessidade da presença dos dois

requisitos simultaneamente. (Jussier Barbalho Campos).

 18

Entendendo que a finalidade da norma é a proteção ao consumidor, e por

isso mesmo deve ser entendido que a presença de apenas um dos requisitos é suficiente

para aplicação da inversão do ônus da prova.

Superada a questão dos requisitos, há uma discussão que deve ser

mencionada. Refere-se a possibilidade de aplicação da inversão ex officio, ou se só deve

ser aplicada quando requerida pela parte. Carlos Roberto Barbosa Moreira, ensina que

pode ser aplicada nas duas hipóteses. E justifica: “tratando-se de um dos direitos básicos

do consumidor, e sendo o diploma composto de normas de ordem pública (art. 1º), deve-se

entender que a medida independe da iniciativa do interessado em requerê-la”. (Moreira,

1997, p. 128).

7.1 - Verossimilhança

A verossimilhança da alegação diz respeito ao convencimento do

magistrado a ser elaborado em conformidade com a causa petendi invocada pelo

consumidor, que pretende a inversão do ônus da prova. Não se destina apenas a verificação

do direito subjetivo material, mas também e, principalmente, ao perigo de não conseguir,

em decorrência da sua fragilidade já relatada, provar o fato constitutivo de seu direito,

acarretando, sobretudo, a inviabilidade do acesso ao judiciário; pois ingressar em juízo sem

ter a oportunidade de provar o fato constitutivo, não pela falta de provas, mas pelo abuso

de defesa do réu, é o mesmo que não entrar.

Na lição de Carreira Alvim, a verossimilhança somente se configurará

quando a prova apontar para “uma probabilidade muito grande” de que sejam verdadeiras

as alegações do litigante.
 19

A colocação de Carlos Reoberto Barbosa Moreira, que se utiliza dos

estudos da verossimilhança como requisito para a concessão da antecipação da tutela (art.

273 do CPC) os comentadores da nova lei processual sustentam que a verossimilhança se

assenta em juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que

lhe são favoráveis e dos que lhe são desfavoráveis. Se os motivos favoráveis são superiores

aos desfavoráveis a probabilidade diminui. (J.E.Carreira Alvim, CPC Reformado, 1ª

Edição).

7.2 - Hipossuficiência

Em que pese o requisito da verossimilhança, o legislador ao editar a

referida norma ressaltou a importância do principio da hipossuficiencia consagrado no

direito do trabalho, pois acrescentou ao texto legal a partícula alternativa; mesmo que as

alegações do consumidor não possuírem a certeza da verossimilhança, poderá ser

beneficiado pela inversão do ônus da probante, desde que prove a condição de

hipossuficiente.

Nesse rumo, ensina o Prof. José Roberto Bedaque que “os princípios

inerentes ao processo liberal não garantem um processo “justo” que só se verifica se, além

da igualdade jurídica, houver também igualdade técnica e econômica”, pois “vãs seriam as

liberdades do indivíduo se não pudessem ser reivindicadas em juízo. Mas é necessário que

o processo possibilite à parte a defesa de seus direitos, a sustentação de seus limites, a

produção de suas provas”.

No que se refere ao conceito de “hipossuficiência”, deve-se entender o seu

significado de forma mais ampla do que realmente é, pois “embora os dicionários definam

o hipossuficiente sob o aspecto puramente econômico, a lei consumerista quis abranger a

pessoa de discernimento pouco desenvolvido para uma atuação vigilante na relação sócio-
 20

econômica. Não se trata do incapaz, eis que este tem a proteção específica que conduz a

nulidade a anulabilidade de seus atos.

O Jurista Arruda Alvim considera que: Ocorrendo a hipótese de

hipossuficiência do lesado, a análise da plausibilidade da alegação do consumidor deve ser

feito com menos rigor pelo magistrado, tendo-se ademais sempre em vista que basta que

esteja presente qualquer destes dois requisitos para que seja lícita a inversão. (Arruda

Alvim, José Manoel de e outros. Código de Defesa do Consumidor Comentado, RT, 2. ed.

1995, p. 69).

Ovídio A. Baptista da Silva, considera que: “embora a norma do art. 6º do

C.D.C., indique a condição de hipossuficiente, certamente não bastará esse pressuposto

para que o juiz lhe conceda o beneficio da inversão do ônus probanti. Esse dispositivo

deixou expresso que o privilégio haverá de ser concedido ao consumidor nos casos, e

apenas nos casos, em que pelas regras de experiência, se possa presumir a veracidade de

suas alegações.

Como a inversão do ônus da prova se encontra ligada à idéia de facilitação

da defesa do consumidor em juízo, a hipossuficiência de que fala o art. 6, VIII, respeita

tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do

ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito. (Nery Júnior, Nelson. O processo civil

no Código de Defesa do Consumidor, Revista de Processo n. 61).

8 - MOMENTO DA APLICAÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É indispensável identificar a razão da existência das normas de distribuição

do ônus da prova. Partindo deste ponto, a parte deve ter o conhecimento prévio dos

critérios de distribuição que serão utilizados pelo magistrado para direcionar sua sentença,
 21

sob pena de não ter a oportunidade de provar suas alegações no momento ideal, bem como,

por conseqüência, ser ao final surpreendido por um provimento favorável ao seu

adversário.

Nesse sentido, admitir que as partes somente possam ter conhecimento das

regras de distribuição do ônus da prova no momento em que o juiz for prolatar sua

sentença, ou seja, após toda a instrução probatória ter sido precluída, será como um afronto

ao principio da ampla defesa, pois, não obstante, a parte já não poderá mais, na sistemática

processual vigente, produzir novas provas, salvo nos termos do artigo 303 do Código de

Processo Civil.

Há autores, como Tânia Liz Tizzoni Nogueira, que defendem a inversão

do ônus probandi deve ocorrer no despacho da petição inicial. Segundo Carlos R. B.

Moreira, é incorreta essa tendência pois, ao despachar a inicial, o Juiz não conhece os

argumentos da contestação e, dessa maneira, não conhece ainda quais são os pontos

controvertidos do processo (Moreira, 1997, p. 135).

Segundo ainda o citado processualista, há outra corrente que defende a

aplicação do ônus no momento da sentença. Trata-se, de solução onde pode ser

comprometida o normal curso do processo e o fim para o qual serve: solucionar os

conflitos. Isso ocorre por ser de difícil compreensão a definição de quem irá provar

determinado fato, somente após a fase instrutória, uma vez que todas as provas já estão

produzidas no momento da sentença.

A orientação adotada por Carlos R. B. Moreira, pugna pela aplicação da

inversão do ônus da prova no inicio da fase instrutória, cuja idéia coaduna com a reforma

do Código de Processo Civil e a nova redação do art. 331, parágrafo 2º que determina que

não sendo possível a conciliação o juiz deverá fixar os pontos controvertidos e determinar

as provas a serem produzidas (Moreira, 1997, p. 138).

 22

Tereza Arruda Alvim, em noções gerais sobre o processo no código do

consumidor diz a respeito:

“Há uma outra inovação, prevista pelo CDC, que tem por objetivo o de

compensar as desigualdades entre as partes, dando ao juiz mais poder, sem, todavia,

afastar-se a exigência da imparcialidade.

Esta invocação diz respeito à possibilidade de que o juiz inverta o ônus da

prova, caso chegue à conclusão no sentido de que uma das partes é hipossuficiente, quando

suas alegações forem verossímeis. Deve determinar, antes de iniciada a instrução, ou

mesmo depois que esta se encerre, que à outra caberá provar que ao hipossuficiente não

assiste razão.

Há quem diga que a regra da inversão do ônus da prova só se aplica quando

da prolação da sentença, uma vez que se consubstancia em mandamento cujo destinatário é

o juiz: trata-se de uma regra de julgamento.

Não há, também, unanimidade quanto ao conceito de hipossuficiência. Tem

predominado a idéia de que esta hipossuficiência é técnica, e não econômica, entretanto,

não nos parece haver razões bastantes para que se diga não poder decorrer esta

hipossuficiência técnica de razões de ordem econômica ou mesmo não poder tratar-se de

qualquer tipo ou espécie de hipossuficiência.

Os dois pressupostos para que haja esta inversão é a verossimilhança do que

tenha sido alegado e a hipossuficiência de quem fez a alegação, são exigidos

cumulativamente, sem sombra de dúvida, embora a lei se sirva da disjuntiva "ou".

Acreditamos, como disse há pouco, que ao juiz incumba a aplicação desta

regra ou antes da instrução, para que se faça uma redistribuição do ônus da prova, em

função desta regra, ou mesmo depois de finda a instrução, quando, só em virtude de como

esta terá ocorrido, se apercebe o juiz da hipossuficiência de uma das partes. Neste caso,
 23

necessariamente, a instrução será reaberta, em conformidade com a regra que determina

haja inversão do ônus da prova.

Há, no CDC, um caso de inversão ex lege do ônus da prova, ligado à

veracidade da informação publicitária, ou seja, cabe ao fornecedor provar que a

publicidade de seu produto não é enganosa.

O CDC encampou tendência que hoje se pode dizer generalizada, no sentido

de que a execução seja específica (art. 84 e § 1º). A conversão da obrigação em perdas e

danos só se dará por opção do credor ou quando a tutela específica seja impossível.

As ações movidas com base no CDC e na LACP, ou seja, as ações através

das quais se formulam pretensões de direito supra-individual, ou mesmo as pretensões de

direitos individuais, quando isto for possível (por exemplo, quando um consumidor, com

base num dispositivo de direito material contido no CDC, intenta, contra o fornecedor,

ação com base nesta lei), têm rito comum, ordinário ou sumaríssimo, obedecidas as

peculiaridades do regime processual previsto no sistema integrado CDC + LACP.

Assim, pode-se pleitear liminar, pode haver inversão do ônus da prova, até,

de acordo com o art. 16 da LACP, os recursos interpostos podem passar a ter efeito

suspensivo.

Pensamos que isto ocorre também com as ações em que se pleiteiam direitos

individuais, previstos no CDC, ou seja, parece-me que também este autor pode usufruir dos

benefícios (peculiaridades) de rito criados pelo CDC e pela LACP, sendo a ação coletiva,

em caso de desistência, assume o MP a sua titularidade.

Quando se tratar de ação cujo resultado econômico seja próprio da ação civil

pública, diz a LACP que, decorridos 60 dias do trânsito em julgado, ao MP cabe,

obrigatoriamente, a tarefa de executar a sentença.”

 24

Ovídio A. Baptsta da Silva, diz que “o juiz não poderá exercer a faculdade

de inverter o ônus da prova senão no momento em que, estando a sentenciar, verifique que

um fato especifico, ou um conjunto determinado de fatos, resultaram não provados nos

autos. A declaração prévia porventura feita pelo magistrado de que se irá valer da

faculdade de inverter o ônus da prova, somente seria admissível como declaração

hipotética, pois ele não poderá saber antecipadamente qual o fato resultará carente de

prova”. Concluindo, diz: “para que o juiz declare antecipadamente que inverterá o ônus da

prova, é indispensável que indique, dentre as afirmações feitas pelo autor, qual será tida

como presumivelmente verdadeira, mesmo que a prova lhe cabia fazer, segundo o art. 333

do C.P.C, não seja produzida”.

Em que pesem os respeitáveis posicionamentos acredito que o momento em

que o consumidor ingressa em juízo com sua pretensão, o magistrado diante das alegações

carreadas, dispõe, desde já, com a possibilidade de aplicar a inversão, quando preenchidos

os requisitos legais, ou seja, verossimilhança da alegação, que exerce através de um juízo

de probabilidade, ou a hipossuficiência, facilmente constatada, pelas condições

educacionais, sociais e econômicas.

Pode-se concluir, que o melhor momento pelo qual o magistrado deverá

declarar invertido o ônus da prova é na ocasião da determinação da citação, à luz dos

requisitos da verossimilhança da alegação ou hipossuficiência.

9 - EFEITOS DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A Lei nº 8.078/90 levantou duas situações que ensejam a responsabilização

do fornecedor: fato do produto e do serviço e vicio do produto e do serviço. Dessa

 25

maneira, é importante diferenciar o tratamento para cada uma das situações quanto à

fixação do ônus da prova.

Tem-se fato do produto ou do serviço quando a utilização desses acarreta ao

consumidor danos, provocados por defeitos de “projeto, fabricação, construção, montagem,

fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como

por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua utilização e risco.

Nesse caso o mesmo dispositivo mencionado determina, para hipóteses

como essas, a responsabilidade objetiva do fornecedor, assim, basta o consumidor provar o

dano e o nexo causal para constituir a obrigação de indenizar. Pode o juiz diante de casos

de fato do produto ou do serviço determinar a inversão do ônus da prova para que fique

provado o nexo causal, vez que estabelecer este liame, muitas vezes, depende de perícia

técnica, o que torna difícil a posição do consumidor em juízo, lembrando que sempre

deverá ser atendido os requisitos da verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do

consumidor.

Ocorre vícios dos produtos, quando há defeito de “qualidade ou quantidade

que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam

o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes

do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitaria, respeitadas as

variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das

partes viciadas”.

Diante da noção legal do que seja vício do produto ou do serviço, é

plenamente aplicável a inversão do ônus da prova para esses casos, obedecendo,

evidentemente, os requisitos da hipossuficiência do consumidor ou da verossimilhança da

alegação.
 26

Nesse entendimento, segue o ensinamento do professor Paulo Luz Netto

Lobo: “este principio ( art. 6º, VIII, do Código do Consumidor) preside todas as relações

de consumo. Cabe, pois, ao fornecedor comprovar que a coisa ou o serviço foram

entregues sem vícios ocultos ou aparentes, e que tais defeitos são supervenientes e

imputáveis exclusivamente ao consumidor, à culpa exclusiva deste”. (Lobo, p.39).

10. Das Limitações da Inversão do Ônus da Prova

Muitas das questões sobre a aplicabilidade de alguns dispositivos do Código

de Proteção e Defesa do Consumidor ainda são controvertidas na jurisprudência e pouco

exploradas.

Uma das questões, é a inversão do ônus da prova em favor do consumidor,

disposta em seu art. 6º, inciso VIII, mais precisamente, a uma questão anterior ao momento

da inversão, qual seja, a aplicabilidade da inversão do ônus da prova.

Se a relação jurídica levada à apreciação do Judiciário comporta a

submissão às norma do Código do Consumidor, caberá ao juiz, enfim, apreciar se devida

ou não a aplicabilidade da disposição contida no art. 6º inciso VIII.

A jurisprudência tem mostrado algumas decisões aplicando de forma

objetiva da inversão do ônus da prova, o que parece tratar-se de um equívoco de

procedimento ou de julgamento, uma vez que as regras processuais objetivas, presunções

ou restrições de direito, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, sempre devem estar

dispostas de maneira expressa, o que não é o caso do art. 6º, inciso VIII.
 27

Com efeito, a aplicação objetiva da regra de inversão do ônus da prova, em

muitos casos, prejudicará de forma grave o fornecedor de produtos ou serviços, pois

culminará em uma lesão a um direito consagrado constitucionalmente como garantia

fundamental, o contraditório e a ampla defesa.

A ocorrência de tal lesão se vê, freqüentemente, no momento em que a

prova negativa é carreada ao fornecedor pela inversão do ônus da prova aplicada

objetivamente. Para se evitar violações com esta, a análise do ônus da prova deverá atender

aos princípios da hermenêutica, de forma que jamais poderá impor-se ônus impossível à

parte.

A legislação instrumental, em especial o art. 333 do Código de Processo

Civil, impõe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do direito que alega. O

mencionado dispositivo tem como um dos seus fins obstar o uso indevido do processo para

obtenção de vantagem indevida, caso contrário, bastaria ao autor alegar falsamente um

direito que a parte adversa não pode provar, assim, conseguiria um titulo judicial lícito,

porém fulcrado em fatos e intenções ilícitas. Até por isso o art. 333, parágrafo único, inciso

I dispõe que “é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando

tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

Este é também o espírito do art. 6º, inciso VIII do Código e Defesa do

Consumidor, pois o legislador partiu do pressuposto de que o fornecedor tem melhores

condições de produzir provar acerca de detalhes técnicos de um produto ou serviço ligado

à sua atividade.

Sendo assim, tal dispositivo não se aplica em casos cujo objeto probatório

está desligado de circunstâncias técnicas, científicas ou operacionais do produto ou

serviço. Destarte, o simples requerimento de inversão do ônus da prova sem a devida

 28

comprovação da verossimilhança do pedido e da hipossuficiência do consumidor não pode

ensejar a inversão do ônus da prova.

O exercício do direito e a sua aplicação nos casos levados à apreciação do

Judiciário deve atender aos princípios da hermenêutica que impõem uma interpretação

sistemática, de forma a harmonizar todas as normas e, acima de tudo, respeitar as garantias

constitucionais, visto que, a lei exige requisitos subjetivos para a inversão do ônus da

prova, quais sejam, a verossimilhança e a hipossuficiência do consumidor, sob pena da

aplicação objetiva causar, no caso concreto, violação frontal a garantia fundamental do

fornecedor disposta na Constituição Federal.

11. Alcance da Inversão do Ônus da Prova

O TRF da 3ª Região admitiu a inversão do ônus da prova, em ação contra a

Caixa Econômica Federal, mas não para o efeito de dispensar o autor do adiantamento das

despesas de perícia por ele requerida. Citou lição doutrinaria, no sentido de que a inversão

ocorre apenas no momento da sentença, para evitar o non liquet. (TRF 3ª. Região, 2ª

Turma, Revista Nacional de Jurisprudência).

“Ônus da prova” é expressão com duplo sentido, um subjetivo e outro objetivo. Em sentido

subjetivo, trata-se de determinar qual das partes deve produzir provas. É regra geral que o

ônus da prova recai sobre quem alega fato constitutivo, impeditivo ou extintivo. Em

sentido objetivo, trata-se de orientar o juiz sobre a decisão a tomar, caso não tenha sido

provado o fato.

No caso examinado, o Tribunal restringiu o alcance da inversão do ônus da

prova ao seu aspecto objetivo e ao que parece indevidamente, visto que, não adiantando o

autor o valor das despesas com a perícia não ficará provado o fato por ele alegado. Ora, soa
 29

absurdo que, no momento da sentença, diga o juiz: “nada tendo sido provado, julgo

procedente a ação dado que, por inversão, incubia à ré o ônus da prova”. Se, pelo contrário,

disser o juiz: “nada tendo sido provado, julgo improcedente a ação”, onde terá ficado a

inversão do ônus da prova?. Na verdade, a inversão do ônus da prova deve ser decretada

pelo juiz antes da sentença, para que as partes saibam como se conduzir no processo para

que saibam a qual delas incumbe o ônus do adiantamento das despesas com perícia.

12 - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM ACIDENTES CONSUMO

O Código de Defesa e Proteção ao Consumidor instituiu três regimes

distintos de responsabilidade: sendo um para os vícios de qualidade por inadequação, uma

para os vícios de quantidade e um para os vícios de qualidade por insegurança. Antônio

Carlos Amaral Leão, ao conceituar acidente de consumo afirma serem “os acidentes

referentes aos vícios de qualidade por insegurança, são os que mais afetam o combalido

consumidor brasileiro, não raras vezes, causando lesões permanentes”.

Assim sendo, o acidente de consumo deriva da inobservância da qualidade

de segurança, que é mais que uma obrigação, é mesmo um dever do fabricante garantir a

qualidade e segurança do produto.

A jurisprudência, esta se proliferando e amparando na Teoria do Risco do

Empreendimento onde, “todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo

do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios

resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. A responsabilidade decorre

do simples fato de dispor-se alguém a realizar uma atividade de produzir, distribuir e

comercializar produtos ou executar determinados serviços”. Este foi o relato da

 30

Desembargadora Maria Henriqueta Lobo na Apelação Cível nº 1999.001.168-4 Décima

Quarta Câmara Cível do TJRJ.

Quanto a mateira de prova se firmou a jurisprudência na forma do seguinte

Acórdão nº 14551 da Primeira Câmara Cível do Tribunal do Estado do Paraná: “em ação

de responsabilidade por acidente de consumo, ao consumidor incumbe o ônus de provar

apenas o dano e o nexo de causalidade entre esse e o fato do produto, cabendo ao

fabricante a prova da inexistência de defeito do produto”.

Assim sendo, em ação de responsabilidade por acidente de consumo, ao

consumidor incumbe o ônus de provar apenas o dano e o nexo de causalidade entre esse e

o fato do produto, e ao fabricante a prova da inexistência de defeito no produto, ou culpa

exclusiva do consumidor.

Sem duvida alguma este acórdão, afronta a grande invocação do Código de

Proteção e Defesa do Consumidor que é a inversão do ônus da prova. Tal discordância tem

amparo nos ensinamentos do Ilustre Professor Carlos Machado Vianna, em sua obra

“Comentários ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor”, onde brilhantemente,

comenta sobre a inversão do ônus da prova da seguinte forma: “isso significa que ao

consumidor bastara alegar o dano, cabendo ao produtor provar que ele não ocorreu,

ou que são inverídicas as afirmações do primeiro”.

13. Inversão do Ônus da Prova e Despesas Processuais

Um aspecto de grande relevância da questão da inversão do ônus da prova

prevista no Código do Consumidor é sua relação com a responsabilidade de pagamento de

despesas e encargos processuais. A prestação da tutela jurisdicional é, indubitavelmente,

 31

uma atividade dispendiosa, por movimentar uma intricada organização composta de

agentes públicos, órgãos e tribunais voltados para esse fim.

Esses altos custos, todavia, não são inteiramente suportados pelo Estado,

cabendo as partes, em regra, provar as despesas dos atos que realizem ou requerem no

processo, antecipando-lhes o pagamento em todo o seu curso. Esse adiantamento deve ser

realizado antes da realização de cada ato pelo litigante que requer sua consecução, que

assume a "responsabilidade provisória pelas despesas processuais".

Essa imposição legal é um ônus processual, cujo descumprimento implicará

na não realização do ato requerido, podendo advir daí possíveis conseqüências

desagradáveis para quem requereu e não adiantou as despesas. Isso se aplica,

evidentemente, também quanto à realização da atividade probatória, cabendo à parte

requerente o recolhimento antecipado das despesas referentes a diárias de testemunhas,

remuneração e assistente técnico e perito, dentre outros.

Surge daí a questão: uma vez operada a inversão do ônus da prova nas lides

de consumo, a quem cabe ônus o ônus de antecipação de despesas nos casos de atos

probatórios requeridos pelo consumidor, determinadas de oficio pelo juiz ou requeridas por

ambas as partes?

Nestas hipóteses, entendemos não haver qualquer exceção às regras

estabelecidas no Código de Processo Civil, pelo simples fato de não se pode identificar o

ônus da prova com o ônus financeiro da realização dos atos probatórios. As normas do

Código do Consumidor que prevêem a inversão do ônus da prova servem como meio de

possibilitar a introdução do princípio da vulnerabilidade do consumidor em um sistema

processual clássico de repartição do ônus probátroio pautado pela premissa de igualdade

das partes.
 32

As normas consumeristas, pois, constituem exceção ao art. 333 do Código

de Processo Civil, que trata do ônus subjetivo da prova, e não das normas do art. 19 e

seguintes, que tratam do ônus financeiro da produção dos atos processuais. Entendimento

contrário parece advir de uma acepção errônea de hipossuficiência como sinônimo de

insuficiência econômica, baseada nos critérios estabelecidos no art.2, par. Único da Lei nº

1.060/50.

Assim, cabe ao consumidor arcar com os ônus financeiros de atos

probatórios por ele requeridos, devendo arcar ainda, se for o autor da demanda, com as

despesas prévias de atos ordenados de ofício pelo juiz ou pelo litigante.

Os tribunais tem-se pronunciado da seguinte forma: "Ementa - Agravo de

Instrumento. Honorários de Perito. Depósito Prévio. Inversão do ônus da prova.

Aplicação do CDC (...). Não há como se confundir, entretanto, a inversão do ônus da

prova previsto no art. 6º, inc. VIII do Código de Defesa do Consumidor, que diz com

o preceito do art. 333 do Código de Processo Civil, com a responsabilidade pelo

adiantamento do pagamento dos encargos referentes à produção das provas

requeridas pelas respectivas partes".

Esse posicionamento, ao contrário do que possa transparecer à primeira

vista, não implica em dissonância com a orientação do Código do Consumidor em facilitar

a atividade processual do consumidor em juízo. Isso porque caso seja o consumidor

economicamente hipossuficiente, dispõe o mesmo da possibilidade de requerer a

assistência judiciaria prevista em nosso ordenamento pela já mencionada Lei 1.060/50, que

serve de exceção legal aos ditames processuais referentes ao ônus financeiro de realização

dos atos probatórios.

 33

O fenômeno do ônus da prova pode ser enfocado com regra de julgamento,

que consiste em síntese, na imputação de conseqüências ao detentor do ônus da prova

quando restar a mesma inexistente ou deficiente para formar o convencimento do julgador.

14 - UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIÇA A RESPEITO DA INVERSÃO ÔNUS PROVA

Superior Tribunal De Justiça Agravo Regimental No Ag N.º 49.124-2-Rs

(Reg. 94 57040) Relator: O Sr. Ministro Ruy Rosado De Aguiar, Ementa Prova. Código

de defesa do consumidor. Inversão do ônus da prova. Contrato bancário. Pode o juiz

determinar que o réu apresente a cópia do contrato que o autor pretende revisar em juízo.

Aplicação do disposto no artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Arts. 396 e

283 do CPC. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas

taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Votaram

com o Relator os Srs. Ministros Fontes De Alencar, Sálvio De Figueiredo E Barros

Monteiro. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antônio Torreão Braz. Brasília, 04 de

outubro de 1994 (data de julgamento)

Relatório O Senhor Ministro Ruy Rosado De Aguiar: Na ação declaratória

promovida pelo agricultor Benjamim de Oliveira, o Banco do Brasil agravou da decisão

que lhe ordenou a juntada de cópia do contrato objeto da ação, alegando que essa prova

deveria ter sido feita pelo autor, com a inicial. Negado provimento ao agravo, foi

interposto recurso especial, fundado em ofensa aos artigos 396 e 283 do CPC, além de

divergência jurisprudencial. Indeferido seu processamento, sobreveio agravo de

instrumento, negado pelo ilustre Min. Dias Trindade através da seguinte da decisão: "Não
 34

contraria aos arts. 283 e 396 o acórdão que convalida decisão do juiz determinando, de

ofício, a exibição e juntada de documento necessário ao esclarecimento da causa. Situação

diversa é a do acórdão paradigma, relacionado com apresentação pela parte de

documentos, após realizada a audiência, não servindo a comprovar dissídio jurisprudencial.

Isto posto, nego provimento ao agravo". (fls. 60) É o relatório.

Voto Do Sr. Ministro Ruy Rosado De Aguiar (Relator): - As relações das

instituições bancárias com os usuários dos seus serviços são reguladas pelo Código de

Defesa do Consumidor, como está previsto no artigo 3º, § 2º: "Serviço é qualquer atividade

fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza

bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações trabalhistas".

Esse diploma trouxe inúmeras inovações no âmbito do direito civil, procurando

restabelecer alguma igualdade nas relações de consumo, uma vez que o fornecedor ou o

prestador dos serviços dispõem comumente de melhores condições técnicas, econômicas e

intelectuais para o desempenho da sua atividade. Percebendo que não bastava inquinar de

nulas cláusulas contratuais abusivas encontradiças no mercado, proibir práticas comerciais

ilegítimas e sancionar a publicidade enganosa, o legislador concedeu ao consumidor alguns

instrumentos de ordem processual, sem o que continuaria sobressaindo em juízo a mesma

desigualdade existente na relação de direito material. Um deles é a inversão do ônus da

prova, assim como disposto no artigo 6º, inciso VIII, que incluiu entre os direitos básicos

de consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus

da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a

alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência". A

aplicação deste princípio pode ser feita em muitas situações, sendo propícia à que se

apresenta no processo em exame. O Banco insiste, inflexível, no exato cumprimento da

regra formal dos artigos 283 e 396 do CPC, atribuindo à parte Autora instruir a petição
 35

inicial com os documentos destinados à prova de suas alegações, que no caso consistiria na

juntada de cópia do contrato de financiamento, cujas cláusulas o Autor pretende

reexaminar. O Réu não nega a existência do contrato, mas quer ver encoberto o direito do

Autor de reclamar contra as condições do negócio, por desatenção à regra formal. Ora,

sabidamente é mais fácil à instituição bancária guardar e conservar os contratos de

financiamento, e apresentá-los em juízo quando solicitados, do que esperar que o mesmo

aconteça com o pequeno agricultor que talvez nem tenha recebido cópia das condições

gerais do negócio (o que não é incomum), e certamente não terá um gabinete com cofre se

habitar uma casa de taipa, o "Rincão dos Potreiros", interior de São Nicolau, chão

missioneiro onde há trezentos anos procurou-se construir uma sociedade mais igualitária.

Penso, portanto, que essas novas exigências éticas feitas para a regulação do tráfico

comercial e que se estendem para todos os ramos do Direito, inclusive para o campo

processual, devem orientar o comportamento das partes. Não se trata de simples preceito

moral, porque a sua exigibilidade decorre da eficácia mediata da Constituição da

República, pela teoria da "Drittewrikung", segundo a qual as regras asseguradoras dos

direitos fundamentais do cidadão estabelecem enunciados que devem regular não apenas

suas relações com o Estado, mas orientam todo o campo da autonomia privada, sobre o

qual igualmente incidem. Portanto, aplicando a regra sobre a inversão do ônus da prova

pela verossimilhança da alegação do Autor (o contrato existe e está arquivado) e pela

maior facilidade de o Banco apresentar cópia do contrato, concluo pelo acerto da decisão

que denegou o seguimento do recurso especial. Inviável o conhecimento com fundamento

na alínea "a", igualmente não é admissível pela letra "c", pois o paradigma não versou

sobre a relação de consumo. Isto posto, nego, provimento.

 36

UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PELO TRIBUNAL DE ALÇADA DO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL A RESPEITO DA INVERSÃO ÔNUS

PROVA.

Tribunal De Alçada Do Rio Grande Do Sul Apelação Cível Nº 195.191.077

Quinta Câmara Cível Relator: Rui Portanova Ementa Defesa Do Consumidor. Relação

Bancária. Ônus Da Prova. A relação entre o banco e o cliente é uma relação de consumo.

Assim, ao consumidor basta alegar, pois o ônus da prova é invertido em seu favor. Logo,

competia ao Banco provar que não havia necessidade de agir. Sem esta prova, a ação de

exibição de documento procede. Comentários Jurídicos No V . Acórdão Lei 8078/1990 no

parágrafo 2º do artigo 3º é expressa ao incluir o serviço de natureza bancária, financeira, de

crédito e securitária como uma das atividades fornecidas no mercado de consumo.

Esta Corte, em repetidas vezes, tem decidido que a relação jurídica entre a

entidade bancária e os clientes é uma relação de consumo. Logo, os litígios entre bancos e

clientes, devem ser resolvidos sob a égide do Código de Defesa do Consumidor.” APC

193.051.216 - Sétima Câmara Cível - Rel. Antônio Janyr Dall'Agnol Júnior - Código De

Defesa Do Consumidor. Proteção Contratual: Destinatário, Cláusulas Abusivas: Alteração

Unilateral Da Remuneração De Capital Posto A Disposição De Creditado; Imposição De

Representante. Reconhecimento De Ofício.

O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para proteger

quem \'equiparado', e o caso do art. 29, para o efeito das práticas comerciais e da proteção

contratual, \'equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não,

expostas as práticas nele previstas. O CDC rege as operações bancárias, inclusive as de

mútuo ou de abertura de crédito, por relações de consumo. O produto da empresa de banco

e o dinheiro ou crédito, em juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e

consumidor o mutuário ou creditado. Um dos princípios basilares da legislação protetiva

 37

do consumidor diz que o ônus da prova é invertido em favor do consumidor (art. 6º, VIII,

38 e 51 VI). Em suma. A relação entre o banco e o cliente é uma relação de consumo.

Assim, ao consumidor basta alegar, pois o ônus da prova é invertido em seu favor. Logo,

competia ao Banco provar que não havia necessidade de agir. Sem esta prova, a ação de

exibição de documento procede. Ante o exposto dá-se provimento ao apelo e inverte-se a

sucumbência. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Juizes de

Alçada João Carlos Branco Cardoso, Presidente, E Silvestre Jasson Ayres Torres.

Agravo De Instrumento N° 197103997 - Quarta Câmara Cível - Caxias Do Sul - Targs -

1997 Embargos À Execução. Escritura De Confissão De Dívida. Revisão De Contrato

Originário. Possibilidade. Face ao princípio da inversão do ônus da prova do CDC, tornou-

se obrigação do estabelecimento bancário demandado a apresentação de contrato, cuja

revisão é pleiteada pelo cliente. Ante o nexo existente, é possível a revisão de contrato

extinto por novação. Não é procrastinatório o pedido de prova pericial para a demonstração

de vícios de consentimento e apuração de valores indevidos inseridos em contrato.

Argumentos Jurídicos – Código De Defesa Do Consumidor E Inversão Do

Ônus Da Prova Considerando que a autora informa não possuir o referido contrato, aplica-

se à espécie o disposto no art. 6º, inc. VIII, da Lei 8078/90, cabendo ao Banco acostar o

contrato de abertura de crédito referido na inicial, no prazo de 10 dias. Com relação à

possibilidade jurídica do pedido, mormente a revisão do contrato de abertura de crédito,

diz com o mérito da ação e não prescinde de dilação probatória, haja vista a possibilidade

de comprovação acerca de erro, dolo ou coação por ocasião do contrato de confissão de

dívida. As questões foram adequadamente solucionadas pelo decisão de primeiro grau,

cujos fundamentos são acolhidos. A atividade bancária está sujeita ao regramento do

Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), por força do contido em seu art. 3º, §
 38

2º. Esse diploma legal, ainda, em seu art. 6º, VIII, prevê a inversão do ônus da prova, pelo

que é de responsabilidade do Banco a apresentação do questionado contrato de abertura de

crédito, cuja existência não é negada.

O STJ decide que inversão de ônus da prova vale para o banco: as

normas estabelecidas pelo CDC têm aplicação às relações contratuais bancarias, inclusive

o dispositivo da legislação (CDC - Art. 6º, VIII) que permite a inversão do ônus da prova

em favor do consumidor, ou seja, a transferência para o réu da obrigação de demonstrar os

fatos alegados pelo autor. Este entendimento foi reafirmado pela Quarta Turma do

Superior Tribunal de Justiça durante exame de um recurso especial ajuizado pelo Banco do

Brasil contra decisão tomada pela 2ª Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul. O

relator da matéria foi o ministro Ruy Rosado de Aguiar. Processo; RESP 264083.

15 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim faz-se necessário colocar que o Código de Defesa do Consumidor é

um instrumento feito para defesa do consumidor, como seu próprio nome dispõe. Ele

instituiu três regimes distintos de responsabilidade sendo um para os vícios de qualidade

por inadequação, uma para os vícios de quantidade e um para os vícios de qualidade por

insegurança. Cumpre, portanto o seu constante estudo por parte de quem vai com ele

trabalhar, objetivando sua efetiva aplicação e conhecido da população como forma de

proteção contra os abusos por parte dos fornecedores.

A inversão do ônus da prova veio facilitar o acesso do consumidor à justiça

e tentar equilibrar uma balança que quase sempre pende para o lado do fornecedor. Mauro

Cappelletti, vislumbrando a atual situação das relações de consumo e o acesso do

 39

consumidor a justiça ensina que “se não chega a ser a época de uma guerra civil dos

consumidores, a nossa é a época da revolução dos consumidores, uma revolução cujo

escopo último consiste em tornar o direito e a justiça acessíveis aos cidadãos, ou seja, aos

usuários, aos consumidores do direito e da justiça, em reaproximar o direito, pois, da

sociedade civil, da qual com demasiada freqüência ele se alienou”. (Cappelletti, p. 63).

16 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• ALVIM, Arruda, ALVIM, Tereza, ALVIM, Eduardo Arruda, Código de Defesa do

Consumidor anotado. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.

• AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira. Historia e Fundamentos do Direito do

Consumidor, Revista dos Tribunais, São Paulo.

• MOREIRA, Carlos Roberto da Silva. Notas sobre a inversão do ônus da prova em

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