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Urbanismo y Construcción
Urbanismo y Construcción
Cinco) Nos hemos ocupado de la normativa legal que rige las urbanizaciones en
los condominios, explicando la nueva ley de libre elección en los servicios de cable,
internet o telefonía, al igual que el alcance de la obligación de pavimentación de los
propietarios acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; igualmente, nos
ocupamos también del saneamiento de los loteos irregulares.
Abreviaturas
Art. : Artículo
Arts. : Artículos
ADUC : Área de Desarrollo Urbano Condicionado
C. : Corte / Código / Constitución
C.E. : Constitución Española
Cfr. : Confróntese
CGR : Contraloría General de la República
COMONAC : Consejo de Monumentos Nacionales
CONAMA : Comisión Nacional del Medio Ambiente
CONASET : Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito
Cons. : Considerando
Consid. : Considerando
Contr. : Contraloría
COREMA : Comisión Regional del Medio Ambiente
CP : Código Penal
CS : Corte Suprema
CTC : Compañía de Telecomunicaciones de Chile
D.D.U. : Dirección de Desarrollo Urbano
D.F.L. : Decreto con Fuerza de Ley
D.I.A. : Declaración de Impacto Ambiental
D.L. : Decreto Ley
D.O. : Diario Oficial
D.O.M. : Director de Obras Municipales / Dirección de Obras Municipales
D.S. : Decreto Supremo
D.U. : Derecho Urbanístico
dB : Decibeles
E.I.A. : Estudio Impacto Ambiental
E.I.S.T.U. : Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano
Excma. : Excelentísima
FM : Fallos del Mes
GJ : Gaceta Jurídica
ha : Hectárea
inc. : Inciso
IPT : Instrumento de Planificación Territorial
ITO : Inspector Técnico de Obra
IVA : Impuesto al Valor Agregado
KVA : Kilovoltios
L.B.P.A. : Ley de Bases de Procedimientos Administrativos
LBMA : Ley de Bases del Medio Ambiente
L.G.U.C. : Ley General de Urbanismo y Construcciones
L.O.C.M. : Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
L.R.M. : Ley de Rentas Municipales
MINSAL : Ministerio de Salud
MINSEGPRES : Ministerio Secretaría General de la Presidencia
MINTRATEL : Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
Minvu : Ministerio de la Vivienda y Urbanismo
MOP : Ministerio de Obras Públicas
MTT : Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones´
NCh : Norma Chilena
nPc : Niveles de Presión Corregidos
O.G.U.C. : Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
O.I.T. : Organización Internacional del Trabajo
OO.MM. : Obras Municipales
Ord. : Ordinario / Ordenanza
Ord. Gral. : Ordenanza General
P.R.C. : Plan Regulador Comunal
P.R.M.S. : Plan Regulador Metropolitano de Santiago
PUC : Pontificia Universidad Católica de Chile
R.P.U. : Reglamento de Planeamiento Urbano
R.C.A. : Resolución de calificación Ambiental
RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia
Rec. : Recurso
Recl. : Reclamo
Regto. : Reglamento
RSEIA : Reglamento de Sistema de Evaluación Ambiental
S.E.I.A. : Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
S.I.I. : Servicio de Impuestos Internos
SAG : Servicio Agrícola Ganadero
SECTRA : Secretaría Interministerial de Planificación de Transporte
SEREMI : Secretario(aría) Regional Ministerial
SEREMITT : Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones
SERVIU : Servicio de Vivienda y Urbanización
SESMA : Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente
U.F. : Unidad de Fomento
UOCT : Unidad Operativa de Control de Tránsito
U.T.M. : Unidad Tributaria Mensual
Z.U.D.C. : Zonas Urbanizables con Desarrollo Condicionado
ZDUC o
ZODUC : Zona de Desarrollo Urbano Condicionado
Otra definición muy acertada del Derecho Urbanístico es -a nuestro juicio- la dada
por el profesor español Antonio Carceller Fernández 2, al expresar que "es un
conjunto de normas jurídicas que, por sí mismas o a través del planeamiento que
regulan, establecen el régimen urbanístico de la propiedad del suelo y la ordenación
urbana y regulan la actividad administrativa encaminada al uso del suelo, la
urbanización y la edificación". Este autor destaca que en el Derecho
Urbanístico están implicados varios intereses: por una parte, los generales de
seguridad, de fines sociales, que ha de cautelar la Administración y, por otra, los
intereses particulares, de lo que por regla general son titulares los propietarios. El
problema a resolver consiste en armonizar ambas clases de intereses, con fórmulas
justas y con instrumentos adecuados que ha de proporcionar el Derecho
Urbanístico.
Sobre este particular el autor recién mencionado expresa que los poderes
públicos han de tener un papel preponderante en todo aquello que haga referencia
a la formación y aprobación del planeamiento y al establecimiento del régimen
jurídico del suelo, en tanto que a la iniciativa privada le corresponde una evidente
prevalencia en la preparación del suelo apto para ser edificado, para acto seguido
iniciar la empresa la puesta al mercado de las viviendas que éste solicite, dotadas
de las necesarias infraestructuras y dotaciones que permitan su correcto
funcionamiento y atender las exigencias sociales de sus habitantes, de acuerdo con
los niveles hoy requeribles.
Por otra parte, dentro de nuestro sistema jurídico, la formación y aprobación del
planeamiento, al igual que el establecimiento del régimen jurídico del suelo, deberán
enmarcarse dentro de las garantías que para el derecho de propiedad establece
nuestra Constitución. Los planes reguladores no son simples instrumentos técnicos,
sino que configuran y delimitan el derecho de propiedad, por lo que en su
formulación debieran los afectados tener un papel importante y la posibilidad de
impugnar su aprobación por medio de recursos idóneos.
Luego, en el inciso 3° del mismo artículo y número se establece que: "Nadie puede
en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar...".
Nuestra Constitución Política asegura a todas las personas "El derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación", señalando que "Es deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza". "La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente" (artículo 17
N° 8).
La ciudad, como organización espacial de la vida social, refleja una visión política,
cultural y económica de incuestionable referencia en estos tiempos. La realidad
urbana introduce nuevos puntos de relación con el aprovechamiento del suelo y las
construcciones, que habrán de requerir también la articulación de nuevas técnicas
jurídicas para afrontar y resolver los problemas sociales suscitados.
Como lo señala el autor recién citado11, cualquiera sea la perspectiva con que se
mire al urbanismo, hay una concepción única: "La ciudad, la región, el suelo será
objeto de su preocupación, el planeamiento su inevitable instrumento y la
ordenación, la escala de su finalidad".
3. Equilibrio Ambiental
3.1. Considerar los sistemas naturales como soporte fundamental en la
planificación y diseño de las intervenciones en el territorio
3.2. Identificar y considerar los riesgos naturales y antrópicos
3.3. Gestionar eficientemente recursos naturales, energía y residuos
3.4. Medir y monitorear variables ambientales urbanas
3.5. Fomentar el uso sustentable del suelo en ciudades y áreas de expansión
3.6. Fomentar la movilidad urbana a través del uso compartido del espacio público
4. Identidad y Patrimonio
4.1. Valorar el entorno físico, construido o natural, formador de la identidad de las
comunidades
4.2. Valorar la identidad de cada cultura y zona geográfica
4.3. Conocer, valorar, proteger y gestionar el patrimonio cultural
5. Institucionalidad y Gobernanza
5.1. Sistema descentralizado de decisiones urbanas y territoriales
5.2. Reorganización de potestades públicas en cuatro escalas territoriales:
comunal, metropolitana, regional y nacional
5.3. Sistema de planificación integrado
5.4. Participación ciudadana efectiva
5.5. Sistema de información territorial único y completo
5.6. Sistema de medición de la calidad del desarrollo urbano
5.7. Sistemas expeditos de aprobación de iniciativas públicas y privadas
5.8. Continuidad, permanencia e implementación de esta Política.
El art. 2° del Decreto recién mencionado ha creado un Consejo Asesor del
Presidente de la República, que se denominará "Consejo Nacional de Desarrollo
Urbano" cuya función será servir de instancia consultiva y asesora del Presidente
de la República para la implementación de la Política Nacional de Desarrollo
Urbano. Este Consejo está compuesto de 21 miembros, que representan tanto al
sector público como al privado, incluyendo Colegios Profesionales, Universidades,
etc., siendo presidido por un representante del Presidente de la República.
Entre las funciones específicas que se asignan a este Consejo está la de "estudiar
la legislación nacional vigente aplicable al desarrollo urbano y territorial" para
proponer las reformas y perfeccionamientos que sean pertinentes, tanto en el
ámbito institucional como legal y funcional, atribución estimamos puede ser muy
importante para perfeccionar a futuro la normativa legal y administrativa de Chile
relacionada con el urbanismo.
Este Consejo, entre otras materias, ha recibido el encargo de parte del Gobierno
de elaborar una política de suelos para garantizar estándares de desarrollo urbano
equitativos, obligaciones de integración de viviendas aplicables a las comunas y
proyectos, zonificación de suelos con destino exclusivo de viviendas de interés
social, así como incrementar la inversión y gestión directa del Estado en el
desarrollo de proyectos e infraestructuras para revertir las condiciones de
segregación social y de desigualdad urbana de nuestras ciudades.
El "principio de legalidad" -que preside todo el obrar administrativo- es la base fundamental de la Administración Urbanística
y de sus competencias, como también el límite de su potestad interventora y sancionadora.
En primer lugar, señalaremos un aspecto excluyente. Mientras la plataforma de impulsión de las relaciones del Derecho
Privado está constituida, generalmente, por una actividad espontánea de los sujetos, que no tiene su origen en la ley, sino en
las necesidades de la vida de relación, en el Derecho Público ocurre al revés: la base de la existenc ia de sus órganos y de
su manera de comportarse o se encuentra en la ley o carece de sustento jurídico. De allí deriva el antiguo aforismo que se
expresa diciendo que "mientras en el Derecho Privado puede hacerse todo cuanto la ley no prohíba, en el Derech o Público -
en cambio- sólo puede hacerse lo que está expresamente permitido"17.
Una segunda connotación es que -al decir que la legalidad es la base de todo el
Derecho Público- queremos significar que este principio no sólo impera en las áreas
manifiestamente encabezadas por un órgano de poder -como la organización
política o la Administración-, sino que también en cualquiera relación jurídica de
subordinación en la cual uno de los sujetos sea un ente depositario de ese poder:
en el Derecho Penal, en el Derecho Disciplinario, en el Derecho Procesal y -desde
luego- en el Derecho Urbanístico. La ley es el fundamento y la medida de las
vinculaciones de los gobernados en todas estas áreas.
Preciso es advertir, desde ya, que -con la excepción de contadas actuaciones que
sólo miran al interés privado- el Derecho Urbanístico es un cuerpo atravesado, de
punta a cabo, como la nervadura de una hoja, por el principio en estudio.
Refiriéndose a la legalidad, dice Garrido Falla que "Constituye este principio una
de las consagraciones políticas del Estado de Derecho Administrativo" 20.
Como señala Merkl -citado por Lautaro Ríos-, "no sólo la Administración,
considerada en su conjunto, está condicionada por la existencia de un Derecho
Administrativo, sino que también cada acción administrativa aislada está
condicionada por la existencia de un precepto jurídico que admita semejante
acción... Si una acción que pretende presentarse como administrativa no puede ser
legitimada por una norma jurídica que prevea semejante acción, no podrá ser
comprendida como acción del Estado"21.
Cabría añadir que este principio no sólo atañe a la norma específica que
denominamos ley, sino a toda la jerarquía de las normas, y -por eso- Merkl lo
designó "principio de juridicidad", para no circunscribirlo a una sola de sus
expresiones. Por parecida razón, entendiendo que abarca todo el ordenamiento -
leyes, costumbres, jurisprudencia, principios generales-, Hauriou se refería al
"bloque de la legalidad".
Dejemos establecido, finalmente, que un límite absoluto del ejercicio del poder
público está constituido por el recinto de los llamados derechos públicos
subjetivos23, subjetivos, porque radican y emanan del sujeto por excelencia de todo
derecho: la persona humana; públicos, porque la calidad de la relación reconoce en
la persona a una entidad de categoría superior y anterior al propio Estado, creado
al servicio de aquélla para posibilitar su plena realización; públicos, porque -en esta
perspectiva- la persona se comporta frente a los entes públicos en un nivel de
igualdad jurídica: es inviolable; públicos, en fin, porque la naturaleza trascendente,
irrenunciable e imprescriptible, de estos derechos, les inscribe en la esfera del
Derecho Público, específicamente, en el Derecho Constitucional del que forman una
parte esencial e indisoluble24.
Es el grado de respeto a ese ámbito de derechos y garantías -de tan alto rango
que sus normas están contenidas en las constituciones- el que posibilita la ecuación
de equilibrio entre la autoridad y la libertad, y el que consolida o erosiona -según el
caso- el principio eminente de la seguridad jurídica.
Ahora bien, en los Estados de Derecho, el único mecanismo eficaz para proteger
o para recuperar este equilibrio, así como el resultado fundamental de la seguridad
jurídica, consiste en el control judicial de los actos de la Administración, sin perjuicio
de otras formas previas o adicionales de control jurídico.
Esta norma es esencial en cuanto a que la Autoridad sólo está autorizada para
actuar dentro del marco de las atribuciones que la Constitución o las leyes le
confieren, y que si excede ese marco, sus actos son nulos y originan
responsabilidades. Es la mayor garantía del ciudadano.
Las atribuciones de las autoridades son regladas en el ordenamiento jurídico del
país.
a) "La igualdad ante la ley", en forma que ni la ley ni autoridad alguna pueden
establecer diferencias arbitrarias (N° 2);
d) "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales" (N° 24). "Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir
la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que
deriven de su función social. Ésta comprende cuanto exijan los intereses generales
de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental".
"Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de Ley General o Especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá
reclamar...".
Demás está decir que esta garantía determina el verdadero alcance del derecho
de propiedad, y al no hacer distinción entre los distintos tipos de propiedad (urbana,
agrícola, minera, etc.), es aplicable a todo tipo de propiedad. Es una confirmación
del "principio de legalidad", en cuanto a que las limitaciones al derecho de dominio
sólo pueden tener las causales que la Constitución indica y sólo la ley puede
establecerlas, y
Por último, la garantía constitucional del artículo 19 N° 26, que prescribe:
"La seguridad de que los preceptos que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece, o que las limiten en los casos
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".
Esta garantía constitucional es fundamental, ya que la mayor parte de los
derechos queda sujeta en precisión a la normativa legal, por lo que de no existir esta
disposición, las leyes podrían dejar sin efecto los derechos garantizados por la
Constitución; pues bien, esta norma constitucional impide afectar los derechos en
su esencia. Todas estas garantías constitucionales frente al ordenamiento
urbanístico las desarrollaremos en extenso en el próximo capítulo.
Antes de entrar al estudio de la normativa jurídica relativa a la temática que nos
interesa, conviene considerar las bases constitucionales de la intervención de la
Contraloría General de la República en relación a organismos vinculados al
urbanismo y la construcción.
Sobre este particular conviene tener presente: que el artículo 98 de la Constitución
establece que la Contraloría, entre otras atribuciones, ejercerá el control de
legalidad de los actos de la Administración, conforme a la ley orgánica constitucional
respectiva; que tanto las municipalidades -incluidas las Direcciones de Obras
Municipales-, como el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, y la Comisión Regional
del Medio Ambiente, forman parte de la Administración, según lo prevé el artículo
1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado y, por lo mismo, quedan sujetas al control de legalidad
de la Contraloría.
Cabe tener presente que el art. 10 de la L.G.U.C. del año 1976 señala las
funciones del Asesor Urbanista, indicando entre ellas, la de "revisar todos los planos
de subdivisión, loteo y urbanización, cautelando su estricta concordancia con las
disposiciones del Plan Regulador y su Ordenanza Local, y autorizar los conjuntos
armónicos"; asimismo, el art. 108 de la misma ley, confirma la intervención que le
cabe al Asesor Urbanista en relación a la aprobación de los conjuntos armónicos;
ahora bien la actual Ley de Municipalidades, en su art. 21 crea la "Secretaría
Comunal de Planificación" y en su inciso 3° señala que adscrito a esta unidad
existirá el Asesor Urbanista, señalando que le corresponden las siguientes
funciones:
Sin embargo, el actual artículo 21, inciso 3° de la ley N° 18.695, modificado por el
artículo 1°, N° 9, letra F) de la ley N° 19.602, dispone que, adscrito a la Secretaría
Comunal de Planificación, existirá el Asesor Urbanista, estableciendo los requisitos
para ocupar el cargo y señalando sus funciones, entre las cuales no está
comprendida la de dar su autorización para que la Dirección de Obras pueda
extender los permisos de conjuntos armónicos.
Requerida la opinión del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, éste, mediante oficio
N° 3.649 de 2000, manifiesta que, a su juicio, a contar de la fecha en que entraron
en vigencia las modificaciones a ley N° 18.695 introducidas mediante ley N° 19.602,
quedaron tácitamente derogados los artículos 9° y 10 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, por tanto las facultades del Asesor Urbanista,
actualmente, son las descritas en el artículo 21 de la ley N° 18.695 antes citada.
Lo anterior se fundamenta en que con anterioridad a las modificaciones en
análisis, la Ley Orgánica de Municipalidad no incluía en la organización interna de
la Municipalidad al Asesor Urbanista, quedando radicadas todas las funciones
relativas al urbanismo y a la construcción, en la Dirección de Obras Municipales. Al
contemplar el cargo de Asesor Urbanista adscrito a la Secretaría Comunal de
Planificación, señalándose taxativamente sus funciones, dentro de las cuales no se
contempla la de dar su aprobación a los Conjuntos Armónicos, se debe concluir que
esta facultad continúa radicada en la Unidad encargada de Obras Municipales.
A mayor abundamiento, cabe reiterar que las funciones del Asesor Urbanista se
encuentran taxativamente señaladas en el referido artículo 21 de la ley N° 18.695 y
si la intención del legislador hubiese sido que, además, conservara las que le
encomendaba el artículo 10 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
debería haber señalado que las funciones otorgadas son sin perjuicio de "las demás
que le encomiende la ley", lo cual no acontece en la especie.
"Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a
las reglas siguientes:
a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus func ionarios, que
estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo
de 30 días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el
requerimiento de las omisiones;
b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o
de otros funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación
administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones;
c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde
la fecha de su recepción en la municipalidad;
19.05.1992
13.04.1976
4.1. Origen
Sobre el origen de la Ordenanza es útil señalar que el artículo 168 de la L.G.U.C.
del año 1976 autorizó al Minvu para fijar por decreto supremo el nuevo texto de la
Ordenanza General de la ley, lo que éste sólo hizo años después a través del
decreto supremo N° 47 (D.O. 19.05.92). Se trata de un texto muy extenso y
reglamentario, que sin embargo ha sido objeto de numerosas y continuas
modificaciones parciales desde su publicación.
En relación con el urbanismo y la construcción, estimamos de interés reproducir los artículos 1°, 2°, 9° y 11 de esta ley,
que prescriben:
"Artículo 1°. El Presidente de la República ejerce el gobierno y la Administración del Estado con la colaboración de los
órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
Para los efectos nuestros debemos tener presente que "La Administración del
Estado" incluye, entre otras entidades, los Ministerios, Intendencias y "Las
Municipalidades".
a) El artículo 20, que en su letra f) señala entre las atribuciones del gobierno
regional, la de:
"Aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores
metropolitanos e intercomunales y sus respectivos planos de detalle, los planes
reguladores comunales y seccionales, conforme a lo establecido en los párrafos
segundo y tercero de la letra c) del artículo 36".
b) El artículo 24, relativo a las atribuciones del intendente en su calidad de órgano
ejecutivo del gobierno regional, en cuya letra o) señala:
"Promulgar previo acuerdo del consejo regional, los planes regionales de
desarrollo urbano, los planes reguladores metropolitanos, intercomunales,
comunales y seccionales y los planos de detalle de planes reguladores
intercomunales conforme a las normas de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones"; y
c) El artículo 36, relativo a las atribuciones del Consejo Regional, indicando en su
letra c):
"Aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, así como los planos de
detalle de estos últimos, los planes reguladores metropolitanos y los planes
reguladores intercomunales propuestos por la Secretaría Regional Ministerial de
Vivienda y Urbanismo".
d) El artículo 108 señala que "Las resoluciones o acuerdos ilegales de los
gobiernos regionales serán reclamables" ante el intendente, en los casos, plazos y
conforme al procedimiento que regula esta norma legal, que contempla un
procedimiento muy similar al del reclamo ante el alcalde, contemplado en el artículo
151 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Municipalidades.
Ley N° 19.880 34
8. Ley sobre Bases de Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de la Administración del Estado. Ley
N° 19.880(D.O. 29.05.2003)34
Esta ley tiene importancia en materia de urbanismo y construcciones, ya que si bien la L.G.U.C. y la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades contienen normas sobre procedimientos administrativos al respecto, las disposiciones de
la ley N° 19.880 se aplican con carácter de supletorias, según lo establece su artículo 1°. En relación al ámbito de aplicación
de la ley, su artículo 2° menciona expresamente a las municipalidades.
"La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean
propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los
Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del
Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales,
reconoce esta ley al Contralor".
"De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría
General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como
constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el
artículo 1°".
"Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de
toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República
cuando afecten a funcionarios municipales.
Para tal objeto, la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en
la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector público, debiendo las
municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite".
El art. 21 B de la ley37expresa: "La Contraloría General, con motivo del control de
legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de
conveniencia de las decisiones políticas o administrativas", norma de importancia
para establecer la competencia o amplitud que tendría la facultad revisora de la
Contraloría frente a los actos de las Municipalidades y del Seremi, en relación a
urbanismo y construcción, materia que analizaremos en el Capítulo Noveno, punto
8 de este libro.
Entre las leyes especiales relacionadas con la construcción, una de las de mayor
aplicación es actualmente la ley N° 19.537 (antigua ley N° 6.071), que es la que
regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer
Condominios integrados por inmuebles divididos en "unidades" sobre las cuales se
puede constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo
uno o más bienes en el dominio común de todos ellos.
Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir
dominio exclusivo pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales, Sitios y otros. Cabe señalar que es una
novedad de la ley actual poder constituir un Condominio sobre sitios, ya que la
anterior ley N° 6.071 sólo permitía afectar a sus disposiciones las "construcciones".
Este tipo de condominios no existía en la ley anterior, que siempre requería que
se tratase de construcciones emplazadas en un terreno común. Los Condominios
Tipo B son hoy bastante frecuentes tratándose de sitios industriales, en que se
reservan espacios de terrenos para aprovechamiento común de los dueños de todos
los sitios (v. gr., canchas de tenis, centro de convenciones, casinos para almuerzos,
etc.), al igual que ocurre en los centros turístico-residenciales, en que puede haber
sitios para construcción de casas individuales, pero al mismo tiempo terrenos
comunes para canchas de tenis, juegos infantiles, áreas verdes, etc.
Finalmente, es importante señalar que con ocasión del terremoto del año 2010 se
dictó la ley N° 20.455 (D.O. 31.07.2010), la cual estableció nuevas restricciones de
beneficios tributarios en relación a los futuros adquirentes de viviendas D.F.L. N° 2,
disponiendo que cada persona natural sólo podrá acogerse a sus beneficios hasta
por un máximo de dos viviendas, adquiridas nuevas o usadas; hacen excepción a
esta norma las viviendas económicas que pueda adquirir una persona natural por
sucesión por causa de muerte, a contar del 1° de noviembre del año 2010, ya que
tal adquisición no se considerará para el límite máximo ya indicado.
Cabe hacer presente que el art. 5° transitorio de la ley reconoce los derechos
adquiridos de los contribuyentes respecto de las personas que hayan sido
propietarias de viviendas económicas a la fecha de entrada en vigencia de la ley,
esto es, se reconocen los beneficios tributarios de los propietarios de viviendas
económicas adquiridas hasta el 31 de octubre de 2010 40.
Como norma complementaria del D.F.L. N° 2 del año 1959, debemos citar la ley
N° 19.021 (D.O. 3.01.91) que amplió el campo de aplicación de las normas del
D.F.L. N° 2 sobre Construcción de Viviendas Económicas a la alteración o
reparación de edificios que se hagan conforme a las normas de la nueva ley, para
facilitar el reciclaje de las construcciones antiguas de las ciudades. Es necesario
que en virtud de la alteración o reparación un edificio se transforme en una o más
viviendas de una superficie edificada no superior a 140 metros cuadrados por
unidad de vivienda; además, si las obras dan lugar al nacimiento de varias
viviendas, será necesario para su enajenación por separado acogerlas a la actual
Ley de Condominios (antes ley N° 6.071). El permiso municipal necesario para la
alteración o reparación del edificio deberá reducirse a escritura pública, teniendo el
carácter de contrato-ley.
1. Generalidades
Conforme a nuestra Constitución, el Estado está al servicio de la persona humana,
garantizando el ejercicio y convivencia de los derechos fundamentales. Es así como
en el Capítulo I de la Carta Fundamental, denominado "Bases de la
institucionalidad", se establece en su artículo 1° inciso 4° que:
"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que
determine la ley".
La aludida normativa se complementa con el principio de legalidad reconocido en
el artículo 7° de la Constitución que, por su parte, señala que:
"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad de derechos
que lo que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitución y las
leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale".
"La seguridad de que los preceptos que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".
En otras palabras, la función reguladora del Estado no puede ser arbitraria, ya que
su rol fundamental es actuar como guardián del bien común, respetando los
derechos y garantías constitucionales que la Constitución asegura a todas las
personas. Tal como expresa Enrique Navarro, "cualquier precepto legal o
reglamentario debe ser plenamente congruente con los mandatos constitucionales,
sea que se expresen como principios o reglas" 42.
Para los efectos indicados es necesario, en primer lugar, determinar qué debe
entenderse por principio de "autonomía privada" que ha sido definido "como un
poder complejo, inherente a la persona humana, y que en función de su capacidad
natural de autodeterminarse para la obtención de sus fines existenciales, debe serle
reconocido por el ordenamiento jurídico con el objeto de que se halle en condiciones
de disponer de los derechos subjetivos de que es titular, así como de generar y
regular los efectos jurídicos que derivan de su actuación en sociedad"43.
En nuestro medio existe una clásica definición del orden público económico del
profesor José Luis Cea Egaña, que ha sido recogida en diversos fallos, la cual
señala que es "El conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la
economía de un país y facultan a la autoridad para regularla de acuerdo con los
valores de la sociedad nacional articulados en la Constitución"45.
Por su parte, el profesor Enrique Alcalde señala: "El concepto de orden público
económico que consideró el constituyente dice relación claramente con los
derechos de las personas frente al Estado y jamás podría convertirse en un medio
para impedirles o imponerles condiciones, exigencias y cortapisas fundadas en
consideraciones administrativas discrecionales"47.
A su turno, nuestra Corte Suprema ha señalado: "De esta forma, el orden público
económico debe ser interpretado y aplicado con sujeción a los valores que moldean
la institucionalidad política, social y económica proclamada en la Constitución:
libertad, subsidiariedad, igualdad de derechos y oportunidades, prohibición de
discriminar arbitrariamente, entre otros"48.
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que "El orden público
económico en especial, está orientado y comprenderá el establecimiento de
procedimientos obligatorios de efectos inmediatos, inmutables, frente a la
autonomía de la voluntad de los particulares y orientado hacia un ordenamiento
adecuado y racional de las iniciativas y actividades en materia económica, y, por su
parte, las regulaciones de las actividades económicas se refieren a las facultades
legales conferidas a los órganos públicos para fiscalizar, controlar y supervisar el
cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que regulan dichas
actividades"49.
De esta manera, la noción de orden público económico debe ser entendida como
el conjunto de normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en
la economía y a preservar la iniciativa privada, de modo que ellas conduzcan a la
consecución del bien común, protegiendo a los propios administrados antes que
limitando su autonomía50.
La propiedad del suelo a que se refiere el Código Civil la entiende como el más
absoluto dominio que sobre una cosa pueda tenerse y respecto del cual se
derivarían, por sólo nombrar algunas, las siguientes consecuencias:
- El que tiene la propiedad del suelo tiene derecho a cualquier beneficio que el
suelo reciba por una actividad que mejore este dominio, sea o no desarrollada por
el propietario. Así, el aumento del valor que el suelo tuviera por obras de
urbanización, a él le corresponderían;
- El derecho del propietario de edificar todo el volumen que convenga a su
interés55;
Conforme al artículo 582 del Código Civil, la propiedad no puede ser entendida
como un derecho absoluto ni de ejercicio incondicionado, sino que debe ejercitarse
en coordinación con los demás derechos y garantías de que goza toda persona
dentro del normal desarrollo de sus relaciones e interacciones dentro del grupo
social y sujeto a las regulaciones y limitaciones que el legislador haga de su uso,
goce o disposición.
Esta tesis extensiva del dominio legal ha sido recogida en diversos fallos del
Tribunal Constitucional. Es así como en el fallo sobre letreros camineros 63se declaró
que el decreto que prohibía instalar avisos publicitarios en las fajas adyacentes de
los caminos públicos constituía una norma reglamentaria que imponía limitaciones
-más bien privaciones- al ejercicio del derecho de propiedad de los dueños de esas
fajas, vulnerando así la reserva legal. Igualmente el Tribunal Constitucional en el
fallo recaído en el Proyecto de Ley sobre "Bases del Medio Ambiente"64, que
rechazó su artículo 49 que permitía a la autoridad administrativa establecer
regulaciones de carácter permanente para las emisiones contaminantes del aire,
aplicables cuando se sobrepasa el nivel de contaminación constitutivo de una
"situación de emergencia ambiental", declarándose inconstitucional dicho artículo
por vulnerar la reserva legal del artículo 19 N°s. 8, 24 y 26 de la Constitución.
Finalmente, tal como indica Arturo Fermandois, no hay sentencia más profunda
sobre reserva legal aplicada al derecho de propiedad, que aquella conocida como
"Impacto vial"65, "atendida la frase inicial del inciso segundo del artículo 19 N° 24,
sólo la ley puede... el Tribunal Constitucional ha entendido que en materia de
propiedad la reserva legal es muy intensa o absoluta"66, en cuyo considerando 31
se señala: "Que establecer, crear o instituir una obligación que afecte al dominio
presupone, lógica e ineludiblemente, que el legislador no se limite a ello, sino que,
además, la configure en sus aspectos y elementos definitorios o característicos,
trazando, con adecuada densidad normativa, en qué consiste el deber que impone,
cuál es el motivo de función social que lo justifica, cuáles son sus delimitaciones,
sobre la base de qué supuestos fácticos se torna procedente exigirla, cuál es la
autoridad competente para llevarla a efecto y controlarla, a quiénes y por qué motivo
se les exime de ella, etc.". En el mismo sentido, también pueden consultarse las
sentencias del Tribunal Constitucional, en los casos sobre subvenciones
escolares67, y la causa Mercado de Valores68.
Por su parte, el profesor Jorge Reyes Riveros, citado por Rajevic 73, ha planteado
que el administrador puede, ejerciendo la potestad reglamentaria de ejecución,
complementar -no sólo detallar- la regulación de las garantías constitucionales,
pues la ley sólo establecerá los principios rectores de la normativa que regula el
ejercicio de los derechos inherentes a la persona, de tal forma que, por el desarrollo
de la potestad reglamentaria, se integrarán a las normas básicas legales los
preceptos de carácter reglamentario. Como fundamento de esta tesis el profesor
Reyes señala que el carácter general y complementario que poseen los reglamentos
hace que si la ley no se atuviera a las puras disposiciones básicas, carecería de
sentido la potestad reglamentaria de ejecución, lo cual sería tanto más absurdo, si
se recuerda que el sentido manifiesto de la Constitución en la materia fue acotar el
dominio legal y expandir el reglamentario, citando en su apoyo, entre otras, la Ley
General de Pesca y Acuicultura, que faculta al administrador para imponer vedas y
le entrega otra serie de facultades respecto a la actividad pesquera; el Código
Sanitario, que llena limitaciones entregadas a regulación reglamentaria, y la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, que limita a los propietarios de bienes
raíces urbanos.
Por su parte, en el Derecho español, tal como explica Rajevic Mosler 76siguiendo
al profesor García de Enterría: "El principio (de reserva legal) no excluye la
posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero
sin que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no
claramente subordinadas a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva
formulada por la Constitución en favor del legislador...".
Sobre el particular, el profesor Luciano Parejo 77señala que la ley debe regular por
sí todo cuanto sea susceptible a ser regulado por normas legales, caracterizada por
su "generalidad, abstracción y vocación de permanencia", de modo que alcanzando
el punto en que la ley, razonablemente, no puede ir más allá, por la propia naturaleza
del objeto normado, debe entenderse que cesa la exigencia de la reserva material
de la ley, abriéndose paso a la posibilidad de la colaboración de ésta con la potestad
reglamentaria78.
Por su parte, en el caso antes referido conocido como "Impacto vial", el Tribunal
Constitucional chileno ha puntualizado que la configuración de los elementos
concretos que integran la función social es competencia reservada por la Carta
Fundamental al legislador, en el ejercicio de la cual no basta que la ley contenga
preceptos tan amplios y carentes de contenidos sustantivos que, en realidad,
puedan ser calificados de delegación de facultades legislativas al Presidente de la
República. "Que la preocupación de esta magistratura (...) ha sido constatar si, en
tal cúmulo de disposiciones legales se hallan las que establecen la función social
del dominio, en el ámbito de la construcción y el urbanismo, porque sólo tal clase
de preceptos legales puede habilitar, con carácter complementario y subsidiario, el
ejercicio de la potestad reglamentaria preestablecida por el legislador"84. En virtud
de este pronunciamiento el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el
decreto supremo N° 1 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre la base de
considerar que no es posible por la vía reglamentaria establecer exigencias que
afecten al Derecho de Propiedad. La normativa declarada inconstitucional estaba
referida a cuáles proyectos inmobiliarios debían contar con un estudio de impacto
vial85.
En nuestra opinión, tal como indica Arturo Fermandois, y ha sido reconocido por
la Excma Corte Suprema, al declarar inaplicable por inconstitucional los artículos 11
y 12 de la Ley de Monumentos Nacionales, en el fallo Maullín con Fisco de 2004, al
rechazar la función social como una autorización genérica para gravar la propiedad
de algunos en beneficio de todos -con el consiguiente sacrificio a la igualdad- refleja
un nuevo entendimiento de lo que es la función social 90.
Por su parte, el comisionado Diez señaló que "la expresión 'esencia' es aquella
que caracteriza al Derecho de Propiedad como tal, sin lo cual no existe o se
transforma en un derecho diferente. Cree también que el uso de estas expresiones
impone a la jurisprudencia la tarea de irlas precisando de acuerdo con las
circunstancias económicas, históricas, filosóficas, políticas, de acuerdo con el
espíritu general de la legislación cuando el conflicto se produzca. En consecuencia
no son conceptos absolutamente fijos y permanentes sino que permiten la movilidad
de la interpretación de los Tribunales de Justicia".93
Las "limitaciones" son, en general, prohibiciones de hacer algo, mientras que las
"obligaciones", por el contrario, son deberes de hacer algo. Las limitaciones,
también conocidas como "restricciones" del dominio, han sido definidas como "las
modalidades impuestas a su ejercicio que coartan la libertad del mismo sin afectar
sustancialmente al Derecho, siendo exigidas por su naturaleza social, que supone
la coexistencia armónica de derechos individuales subordinados al bien común"100.
Las restricciones tienen siempre carácter general, ya que afectan necesariamente
a todos los propietarios cuyos bienes están en determinadas condiciones; así, por
ejemplo, las limitaciones o restricciones pueden imponerse por razones de
seguridad, salubridad, planificación u ordenamiento urbanístico, etc.
a) toda su propiedad;
Por su parte, el profesor José Joaquín Ugarte ha señalado que las meras
restricciones al dominio dan derecho a indemnización cuando afectan en forma
grave al Derecho de Propiedad y cuando imponen un sacrificio especial o
desproporcionado103, quien siguiendo al jurista alemán Otto Mayer, señala que si
las limitaciones o restricciones afectan a un individuo de manera desigual y
desproporcionada y el perjuicio se traduce en un daño material, estamos frente a un
"sacrificio especial", que corresponde al enriquecimiento sin causa y que debe
indemnizarse.
En relación a la teoría del contenido esencial recogida en esta sentencia, tal como
expresa Arturo Fermandois, ella "no provee de elementos concretos ni de métodos
realistas para resolver, en una situación específica, si está comprendida la esencia
de la propiedad. En la compleja vida jurídica actual normalmente la esencia no es
una figura abstracta: dependerá de consideraciones concretas de la cantidad
sacrificada en relación al todo, de temporalidad (cambio regulatorio previsible o
imprevisible), de intensidad, de expectativas legítimas, de tamaño, etc."107.
Por su parte, en el fallo conocido como "Inmobiliaria Maullín Limitada con Fisco
de Chile", a que nos hemos referido anteriormente, la Corte Suprema en pleno
declaró inaplicables por inconstitucionales los artículos 11 y 12 de la ley N° 17.288
sobre Monumentos Nacionales, que obligan al propietario particular a conservar un
inmueble declarado monumento nacional por el Estado e impiden destruirlo,
transformarlo o repararlo libremente, estableciendo que ello constituye una
privación de las facultades de uso, goce y disposición y que está en pugna con la
garantía constitucional del Derecho de Propiedad 108.
Por su parte, en la sentencia "Lucas v/s South Carolina Coastal Council", de 1992,
se declaró la inconstitucionalidad de una ley que prohibía al reclamante la
construcción de todo emplazamiento en su propiedad de la costa, adquirida con
anterioridad a la promulgación de la ley. Al efecto, la Corte consideró que en este
caso existía privación de la totalidad del valor económico expresando: "Pensamos,
en síntesis, que hay buenas razones para nuestra frecuentemente expresada
creencia que cuando un dueño de una propiedad corporal ha sido llamado a
sacrificar todos sus usos económicamente beneficiosos en nombre del bien común,
esto es, a dejar su propiedad económicamente inerte, ha sufrido una
expropiación"112.
"Los aumentos que tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales
adversos que provocare su actividad productiva no estarán afectos a dicho
congelamiento, como asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su
arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aquellas que
tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto".
Si bien conforme a la ley N° 19.744 se han querido flexibilizar los efectos del
congelamiento, la norma precitada vulnera, en nuestra opinión, asimismo, la
garantía constitucional del Derecho de Propiedad, al establecer serias limitaciones
al dominio, que devengan en privaciones de las facultades de uso, goce y
disposición del propietario.
"El artículo 62 inciso 1° del D.F.L. N° 458, tratándose de terrenos respecto a los
cuales el uso no se conformase con el plan regulador -cuyo caso es el sub lite,
por haberse modificado con posterioridad al permiso el plan regulador-, los
entiende congelados en el sentido que: a) No podrá aumentarse el volumen de
construcción; b) No podrán rehacerse las instalaciones existentes y c) No podrá
otorgarse patentes a nuevos propietarios o arrendatarios" 121.
"El artículo 62 establece que los terrenos cuyo uso no se conformare con los
instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán
congelados, no correspondiendo que se aumente en ellos el volumen de
construcciones existentes para dicho uso de suelos. Sin embargo, dicha
disposición prevee que para el caso de actividades productivas, los aumentos que
tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que
provocare esta actividad productiva no se encuentran afectos a dicho
congelamiento, como asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su
arquitectura, de sus estructuras, y de sus instalaciones, incluidas aquellas que
tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto". Agrega la
referida circular que "sobre esta materia, cabe indicar que el inciso primero de la
disposición analizada, que fuera modificada por la ley N° 19.744, ha circunscrito
el congelamiento de terrenos sólo a la prohibición del aumento de volumen de
construcción, dejando abierta la posibilidad de otorgar en dichos terrenos patente
comercial a una tercera persona, siempre que cumpla con los requisitos
necesarios para obtenerla (aplica dictamen N° 011989 de 2007 de CGR)"; y,
finaliza señalando: "En mérito de lo expuesto, es necesario precisar sobre el
mismo tema que, al momento de ser congelado el uso existente en un terreno,
sólo es posible mantener la patente asociada a dicho uso, siendo viable su
renovación e incluso su transferencia a una tercera persona. Para estos casos,
no está permitido, aumentar el volumen de construcción destinado a dicho uso,
salvo cuando contemplen una actividad productiva, para lo cual se permitirán
aumentos de superficie que se realicen con el objeto de mitigar impactos
ambientales adversos producto de su actividad, obras destinadas a mejorar la
calidad de su arquitectura, de sus estructuras, de sus instalaciones y de aquellas
que contribuyan a mejorar su aspecto, de acuerdo a lo señalado en el artículo 62
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En los casos en que se solicite
una nueva patente, con un destino distinto al existente antes de ser congelado el
terreno, esta deberá cumplir con el uso de suelo permitido por el instrumento de
planificación territorial vigente, en concordancia con lo señalado en el artículo 58
del mismo cuerpo reglamentario"125.
Del examen del citado artículo 62 inc. 2°, podemos afirmar que para que la
Municipalidad ordene el traslado de una industria mal ubicada y otorgue un plazo
para ello, deben concurrir los siguientes requisitos:
iii) El contenido de los informes previos que se exigen por el legislador para el
ejercicio de la potestad administrativa otorgada a la Municipalidad, los que no serían
vinculantes para el Municipio, ya que la norma no les reconoce dicho efecto.
Este fallo fue acordado con el voto en contra de la Ministra Sra. Marisol Peña
Torres y el Ministro Sr. Juan José Romero Guzmán, quienes estuvieron por acoger
el requerimiento, fundamentando su voto, en que la aplicación de las normas
impugnadas tiene un efecto privativo expropiatorio que va más allá de la
consagración de una limitación, obligación o modalidad, que vulnera el derecho de
propiedad del artículo 19 N° 24 de la Constitución, por lo que debiera expropiarse e
indemnizarse.
iii) Define el término "molestia" señalando que, "en la acepción pertinente, implica
desazón originada de leve daño físico o falta de salud" y el verbo dañar "equivale a
causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia" (considerando 5°).
iv) Cita las definiciones dadas en el artículo 4.14.2. de la O.G.U.C. referida a los
términos; "peligrosos", "insalubres o contaminantes", "molesto" e "inofensivo",
añadiendo que dichos términos "sirven de guía con el objeto de clarificar caso a
caso el emplazamiento de nuevas instalaciones industriales, pero nada dice acerca
del traslado de ellas. Así esta norma no es apta para morigerar la aplicación
extensiva que una municipalidad pueda darle al artículo 62 inciso segundo de la
L.G.U.C." (considerandos 6° y 7°).
vii) Que los " informes previos" que deben evacuar las Secretarías Regionales
Ministeriales de Salud y de Vivienda y Urbanismo, "no pueden sino resultar
insustanciales frente a la intrínseca vaguedad de la hipótesis que hacen procedente
la imposición de un orden municipal de traslado, salvo los casos extremos de
industrias palmariamente peligrosas, que pueden ser de fácil evaluación y sencillo
diagnóstico, en situaciones de extrema urgencia delineadas por el legislador"
(considerando 12°).
viii) "La Ley es inconstitucional cuando amaga o desampara aquellos derechos
pasibles de restricciones a consecuencia de habilitaciones inespecíficas conferidas
a la autoridad, sin trazar esa ley las pautas o parámetros objetivos y controlables
que garanticen que el órgano gubernamental se ha circunscrito a ellos, asumiendo
la consecuente responsabilidad cuando los ha transgredido" (considerando 18° que
cita las causas rol N° 389 considerando 25 y la causa rol N° 433 considerandos 30,
31 y 34 del mismo Tribunal Constitucional).
ix) Declara que "es improcedente que los derechos preexistentes de la requirente
-sobre el predio propio y sus instalaciones- queden condicionados en su eficacia a
no causar indefinidas "molestias" o incomodidades a los vecinos de alrededor, pues
la Constitución, en su artículo 19 N° 24, no admite la falta de aquiescencia o
beneplácito como un modo de extinguir propiedades, una vez consolidadas"
(considerando 21°).
x) Define el término "traslado" como "una orden de retiro que para el afectado
implica -en realidad- una ablación, esto es, la pérdida del derecho a permanecer en
el inmueble de su propiedad, para seguir desarrollando las mismas actividades a
que él lícitamente las destinó. Privación que se produce aunque formalmente
conserve el título de propietario, habida cuenta de que en los asuntos jurídicos hay
que estarse a la esencia de las cosas independientemente de su denominación",
agregando que "la privación del dominio no sólo acontece cuando se quita o despoja
al dueño de lo suyo, en su totalidad, sino también cuando al titular -aún conservando
nominativamente tal carácter- se le desposee, parcialmente de alguno de los
atributos o facultades esenciales que caracterizan la propiedad" (considerando 22°).
xi) Define los términos "acto regulatorio" y "limitación". El primero como "Aquel
que tiene por objeto determinar las reglas conforme a las cuales se debe usar, gozar
y/o disponer de la propiedad, orientadas precisamente a resguardar su ejercicio
efectivo e impedir que se emplee contra la ley o contra derecho ajeno". Por su parte
"limitación" "consiste en restringir, acortar o ceñir, reduciendo a menores límites, la
extensión donde puede ejercerse el derecho, pero dejando plenamente vigentes sus
facultades esenciales" (considerando 25°).
xii) Que el artículo 62 "no solamente constriñe el ámbito u órbita donde puede
continuar ejerciéndose el dominio, ya que su concreción práctica implica que el
dueño de las instalaciones pierde el derecho a seguir actuando donde se ubican las
mismas. La orden de traslado comporta una expulsión, secuela de la cual es que el
propietario no puede continuar ejerciendo su derecho en el lugar donde válidamente
lo radicó en su oportunidad. Y cuando quiera que un desalojo basado en esta norma
afecte el ejercicio de un derecho de propiedad que se presume lícito, entonces se
priva al titular de aquella facultad esencial del dominio -uso, goce y disposición- de
una manera que no admite la Constitución (artículo 19 N° 24, inciso tercero)"
(considerando 26°).
xiii) Que "todas las limitaciones al ejercicio de los derechos deben poseer
determinación y especialidad; no pueden afectar la esencia del derecho asegurado
y, además, han de respetar el principio de la igualdad, especialmente en cuanto
deben estar establecidas con parámetros incuestionables. Esto es, que deben ser
razonables y justificadas, de donde se sigue que han de ser mesuradas, necesarias
y proporcionadas" (considerando 27°).
El voto disidente de este fallo suscrito por 4 ministros del Tribunal Constitucional,
-quienes estuvieron por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad-, se basa fundamentalmente en la argumentación contenida en
las causas roles N°s. 2643-2015 y 2644-2015, dictadas por el mismo Tribunal con
fecha 17 de enero de 2015 expuesta precedentemente, conforme a la cual, la norma
legal impugnada no afecta el artículo 19 N° 21 y artículo 19 N° 24 de la Constitución,
fundamentándolo someramente en que:
i) La norma impugnada "sólo se limita a impedir la continuación del giro del predio
actual, por no ajustarse al plan regulador y por generar molestias y daño a los
vecinos. No toca la propiedad del predio y de sus edificaciones ni merma las
posibilidades de realizar otras actividades productivas que no generen las
consecuencias negativas del artículo 62" (considerando 29°).
Agregando que "No se le toca nada que tenga que ver con el proceso productivo,
pues sigue siendo dueña del inmueble, de las máquinas y de las instalaciones". "Se
trata de una medida que beneficia derechos de terceros que exceden al titular"
(considerandos 32° y 33°).
ii) "Las limitaciones al dominio se fundan en la función social de la propiedad. Esto
significa que hay un valor individual y social en el dominio. Por lo mismo, debe estar
al servicio de la persona y de la sociedad. Implica que dejan de ser lo mismo los
intereses privados de la propiedad con los intereses sociales. La propiedad privada
queda, por efecto de la función social, sujeta a los requerimientos colectivos"
(considerando 34°).
iii) "La norma busca proteger la seguridad y salubridad de los vecinos"
(considerando 39°).
iv) "La medida de traslado se enmarca dentro de la función social de la propiedad"
(considerando 41°).
v) "La empresa no sufrirá pérdidas, pues de un lado, se mantiene un uso
alternativo de los bienes involucrados, del otro, porque los bienes que componen el
proceso industrial son bienes transables y liquidables" (considerando 44°).
Del estudio y análisis de las indicadas sentencias, -ambas dictadas en el año
2015-, podemos colegir que estamos en presencia de un tema controvertido
respecto del cual existen opiniones discrepantes en el propio seno del Tribunal
Constitucional.
En nuestra opinión, la norma del artículo 62 inciso 2° de la LGUC, es insuficiente
en la determinación de los aspectos básicos que debe considerar la respectiva
Municipalidad, para el ejercicio de la facultad que le confiere dicha disposición
jurídica a la municipalidad respectiva, para ordenar el traslado de una industria mal
ubicada, lo que puede producir en su aplicación concreta en un caso determinado,
que se generen efectos o consecuencias contrarias a la Constitución, afectando la
esencia de la garantía constitucional del derecho de propiedad, ya que viene a
significar una verdadera privación en el legítimo ejercicio del derecho, privándolo de
las facultades esenciales del dominio, esto es del uso, goce y disposición, sin ser
expropiados y poder recibir una justa indemnización.
De esta forma, conforme a este principio debe tratarse de una manera igual a
aquellos que gozan de la misma cualidad esencial, y en forma desigual a aquellos
que poseen distintas cualidades esenciales, lo que se traduce en que no
corresponde distinguir, al imponer regulaciones, restricciones o al conceder
beneficios, entre quienes se encuentren vinculados por un elemento esencial común
y que, por tanto, pertenecen a la misma categoría de sujetos 141.
Resulta interesante a estas alturas poder determinar cómo juegan las indicadas
garantías de la igualdad ante la ley y de la igualdad en la distribución de las cargas
públicas en materia urbanística, tratándose especialmente en qué situación se
encuentran los predios urbanos que sufren limitaciones, por ejemplo, en cuanto a la
zonificación, usos permitidos, constructibilidad, etc. Al respecto, en nuestra opinión,
si las limitaciones que afectan a un inmueble urbano en particular son de tal entidad
que afectan al contenido esencial de la propiedad, en los términos que hemos visto
anteriormente, o atentan contra una igualitaria y racional distribución de las cargas
urbanísticas, como, por ejemplo, si a un inmueble se le despoja, en lo sustancial, de
su coeficiente de constructibilidad, estimamos que se verían vulneradas dichas
garantías constitucionales, por lo que el daño experimentado debiera ser
indemnizado al propietario, no obstante tratarse de un acto lícito de la autoridad.
Se entenderá por "normas urbanísticas", "aquellas contenidas en esta ley (L.G.U.C.), en su Ordenanza General y en los
instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizacion es, en lo
relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupació n
de suelos o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos,
distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de
utilidad pública y áreas de riesgo o de protección".
Es cierto que los planes, una vez elaborados, se vacían en un determinado tipo
de instrumento normativo, llámese ordenanza, decreto supremo o reglamento. Pero
atribuirles el carácter de éstos sería confundir el continente con el contenido.
2. La planificación territorial
Se ha señalado que la planificación del uso del espacio -como necesidad
formulable a la manera de un principio- deriva, entre otras, de cuatro circunstancias
evidentes.
La primera es el hecho -cada día más acuciante y más notorio- de la escasez del
suelo urbano.
Agudizan este factor, por una parte, el constante crecimiento demográfico de las
ciudades, en su doble incidencia de incremento numérico de sus habitantes y de la
migración del campo a las urbes y, por otra, la apetencia de más y mejores servicios
que acrecientan la demanda de suelo urbano. Y, como los bienes escasos y
necesarios no pueden quedar sujetos al riesgo de desperdicio, la planificación -en
este aspecto- viene a ser la racionalización de la escasez. Es de recordar aquí el
célebre consejo de Mark Twain: "Amigo mío, allí donde puedas, trata siempre de
conseguir una parcela de tierra, pues, como sabes, este es un bien que ya ha dejado
de fabricarse...".
Por otra parte, advierte esta corriente que el Plan no se inserta, no forma parte
del ordenamiento jurídico; sólo está regulado por él, como todo acto administrativo.
Es un acto ordenado y no una norma ordinamental. Y la mejor prueba de ello es
que, a diferencia de las normas, cuya vigencia es permanente, el plan agota su
eficacia con su cumplimiento. La ejecución del plan -la edificación de una parcela
conforme al plan- es consuntiva, agota el acto, como ocurre con la ejecución de todo
acto administrativo.
Por otra parte, las determinaciones del Plan no se dirigen al caso particular de
cada parcela; se elaboran con generalidad para ordenar el conjunto de un territorio,
con abstracción de las situaciones particulares. Estas características de generalidad
y abstracción son propias de las normas, que no dejan de serlo por la aplicación
particular que ellas tengan. En este último aspecto no es verdad que el cumplimiento
del plan sea consuntivo. El plan, como ordenación normativa, sigue vigente y obliga
a mantener el régimen bajo el cual fue cumplido en algún caso particular, impidiendo
la modificación y aun el cambio de uso o de destino de las edificaciones, y rigiendo
su reconstrucción, si fueren demolidas.
Los Planes son normas jurídicas complementarias o de desarrollo de las leyes
urbanísticas. El Plan se configura como una "norma elástica" cuya eficacia y valor
le vienen conferidos por la ley que lo autoriza y que contiene la estructura a la que
debe ajustarse.
Por último, se señala que la publicidad de los Planes, su carácter vinculante, con
generalidad, para la Administración y los administrados, su vigencia indefinida, así
como su régimen de actualización y revisión, son propios de las normas.
"El Plan -agregan- es, más bien, un 'aliud', un acto relevante, jurídicamente no
encuadrable en las tradicionales categorías jurídicas; del que no interesa tanto
saber si es o no subsumible en una de dichas categorías, cuando su eficacia positiva
que -en el caso del Plan urbanístico- es normativa por lo menos en aquella parte del
mismo que contenga reglas de conducta para los administrados".
Cabe hacer presente que dentro de la doctrina urbanística hay una marcada
tendencia a impugnar el sistema que genera el concepto de límite urbano, que se
estima corresponde a una planificación centralizada, artificial y que siempre ha sido
sobrepasada por la realidad. Se señala que este límite urbano es el causante en
importante medida del valor especulativo del suelo y de esterilizar la iniciativa
particular, que es el motor del urbanismo. Quienes impugnan la rigidez del límite
urbano insisten en que las ciudades son entidades orgánicas que crecen
respondiendo a necesidades naturales.
La circunstancia de que la normativa legal chilena impide, en términos generales,
dar uso urbano (urbanización y/o construcción) a los suelos agrícolas está
determinada no solamente por la legislación urbana, sino también por la normativa
agrícola. En efecto, el decreto ley N° 3.516 regula el sistema sobre división de
predios agrícolas, estableciendo que "podrán ser divididos libremente por sus
propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no inferior a 0,5
hectáreas físicas", y siempre que tales predios estén ubicados fuera de los límites
urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de
Santiago, Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción" (artículo 1°
inciso 1°). Este mismo artículo, en sus incisos 4° y 5° disponía textualmente:
Es importante tener presente que las normas del decreto ley N° 3.516 sobre
división de predios agrícolas se remiten y hacen plenamente aplicables a los Suelos
Agrícolas las normas de la L.G.U.C., especialmente los artículos 55 y 56, relativos
a la prohibición de que en predios agrícolas se puedan abrir calles, subdividir para
formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo las necesarias para la
explotación agrícola del predio.154
Este sistema ha sido analizado en sus aspectos jurídicos por el Profesor don José
Joaquín Ugarte Vial, en artículo ya indicado, quien después de analizar
detenidamente doctrina, jurisprudencia y legislación extranjera llega a la conclusión
de que "el constructor puede ejecutar el sistema de anclajes inyectados
postensados amparado por el derecho a usar inocentemente la propiedad ajena",
señalando luego que se cumplen los requisitos necesarios para ello. En efecto,
señala que en primer lugar resulta claro que el dueño del subsuelo vecino no sufre
daño alguno por la utilización de esta técnica, al tratarse de obra provisoria, que
consiste en la introducción de pequeños cables en el subsuelo del vecino más
debajo de toda porción de terreno que su dueño tenga interés en utilizar y que la
capacidad de soporte y calidad del subsuelo vecino permanecen intactas. Así, éste
no tiene interés en oponerse, ni la ley lo faculta para ello, dado que la introducción
de los anclajes se realiza a tal profundidad que deberá exceder el ámbito de utilidad
que pretenda extraer al bien. También señala el articulista que se cumple por un
lado la moderna ciencia que recomienda la utilización de estos mecanismos de
edificación, y, por el otro, su empleo resulta altamente conveniente, y en muchos
casos necesario, no sólo desde un punto de vista económico sino que también de
la seguridad de la propia excavación y de las construcciones vecinas, y de la
posibilidad de levantar edificios o realizar obras que requieran bases o fundamentos
muy profundos, que sin estos medios no se podrían efectuar o si se pudiera, sería
con muy superiores esfuerzos a los demás mecanismos. En suma, concluye el
profesor Ugarte, siendo el sistema descrito inocuo para el propietario vecino y útil
para el constructor, existe derecho a llevarlo a efecto, sin que exista facultad del
dueño del predio vecino para excluirlo 155.
"Se entenderá por Planificación Urbana, para los efectos de la presente ley, el
proceso que se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos
en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo socio-
económico. Los objetivos y metas que dicha política nacional establezca para el
desarrollo urbano serán incorporados en la planificación urbana en todos sus
niveles".
El artículo 28, en su texto actual dado por la ley N° 20.791 (D.O. 29.10.2014)
señala que la planificación urbana se efectúa en cuatro niveles de acción, que
corresponden a cuatro tipos de áreas: nacional, regional, intercomunal y comunal,
agregando que "Cada instrumento de planificación urbana tendrá un ámbito de
competencia propio en atención al área geográfica que abarca y las materias que
puede regular en el cual prevalecerá sobre los demás". También debemos tener
presente los "Planes Seccionales", a los cuales nos referiremos más adelante.
Es importante el inciso final de este artículo 28, al disponer que "los instrumentos
podrán establecer, sólo para territorios no planificados, disposiciones transitorias
con carácter supletorio sobre las materias propias del otro nivel, sea éste superior
o inferior, las que quedarán sin efecto al momento de entrar en vigencia el
instrumento de planificación territorial que contenga las normas correspondientes a
ese ámbito de competencia. Estas disposiciones transitorias no serán imperativas
para el nuevo instrumento".
4.5.1. Concepto
Definido legalmente en el artículo 34 de la L.G.U.C. como:
Las enmiendas están reguladas en el artículo 2.1.13. según el nuevo texto dado
por el decreto N° 259 del Minvu (D.O. 16.03.2004).
"El Límite Urbano constituye la frontera que separa el territorio que es lícito
someter al uso urbano de aquel en que la ley, de un modo general, veda dicha
posibilidad...".
Asimismo: "El Límite Urbano separa el territorio comunal en dos porciones bien
diferenciadas: en una se encuentran las superficies urbanas ya consolidadas (áreas
urbanas) y las susceptibles de urbanización (áreas de extensión urbana), y en la
otra, el resto del área comunal, llamada rural, donde está prohibido abrir calles,
subdividir, formar poblaciones, construir y demás. El concepto de Límite Urbano se
aplica también a la planificación intercomunal, de modo que los Planes Reguladores
intercomunales no pueden establecer zonas de expansión urbana en terrenos
rurales".
"7°. Que el punto que a esta Corte corresponde dilucidar es, precisamente, si la
omisión que ha motivado este recurso produce leves limitaciones al derecho de
dominio, que la recurrente debe soportar sin indemnización, o si, por el contrario,
tales imitaciones no son tan leves, sino que vulneran la esencia misma de su
derecho de dominio. Para tal efecto, es preciso analizar el alcance del artículo 62
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, norma que a juicio de la
recurrente vulnera la esencia misma de los atributos del dominio y que, por el
contrario, a juicio de la autoridad regional, garantiza a los propietarios que resulten
afectados con los nuevos usos del suelo el que sigan disfrutando de los derechos
válidamente adquiridos, permitiendo que puedan continuar ejerciendo el primitivo
uso de suelo que tenía la propiedad, con la limitación de no poder aumentar el
volumen de las construcciones, en ellos existentes, rehacer sus instalaciones, ni
otorgar patentes a nuevos propietarios.
8°. Que no es posible imaginar que un proyecto como el de la recurrente, que
cubre 326 hectáreas, en el que ya ha obtenido 226 permisos de edificación, la
conformidad para 10 anteproyectos, con carácter alternativo, que le permitirían
obtener hasta 6.500 permisos de edificación de viviendas y sus equipamientos,
pueda llevarse a cabo con las limitaciones contempladas en el artículo 62 ya
referido, entre las cuales se encuentra, por ejemplo, la de no otorgar patente a
nuevos propietarios o arrendatarios, sin que se afecte la esencia misma del
derecho de propiedad de la recurrente. No es posible concebir que una entidad,
a la que se la ha autorizado para construir un número importante de casas, con
sus correspondientes equipamientos comerciales y de servicios, en un terreno
que en la época en que se otorgaron los permisos y aprobaciones tenía el carácter
de urbano, se cambie la calificación de urbana del terreno y se le impida aumentar
el volumen de construcción, rehacer instalaciones existentes, y se prohíba el
otorgamiento de patentes a nuevos propietarios o arrendatarios, sin que se le
afecte su derecho de dominio. No cabe duda que las casas y su correspondiente
equipamiento comercial y de servicios se construyen para su posterior venta y/o
arriendo y tal fin, absolutamente legítimo y propio de quien es dueño, difícilmente
podría obtenerse si se aplicaren las restricciones ya aludidas, contempladas en el
inciso primero del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Tales limitaciones no son una mera o leve limitación al dominio, susceptible de
imponerse sin indemnización alguna en cumplimiento a la función social de la
propiedad, sino que constituyen una grave violación a las facultades esenciales
del dominio de la recurrente, no pudiendo imponerse en la forma que la autoridad
regional pretende, sin vulnerar las garantías constitucionales de la recurrente,
contenidas en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado.
9°. Que la circunstancia de que la recurrente haya o no estado informada que la
autoridad pretendía modificar las normas sobre uso de suelo, como lo señala la
autoridad regional a fs. 29 vta. no alteran en forma alguna lo ya señalado, toda
vez que la fecha en que la recurrente adquirió los derechos que hoy estima
amagados por la resolución impugnada, fue aquella en que el plano de loteo fue
aprobado por la autoridad comunal e inscrito en el Conservador de Bienes Raíces
de Santiago, hechos que ocurrieron antes de que entrara en vigencia la resolución
impugnada.
Por estas consideraciones y visto, además, lo que dispone el artículo 102 de la
ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional,
se hace lugar al reclamo de ilegalidad, deducido en lo principal de fs. 1, contra la
resolución que aprobó el Plan Regulador Metropolitano en cuanto se declara que
lo dispuesto por el inciso primero del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones, que contiene limitaciones esenciales al dominio, no le es
aplicable al Loteo Ciudad Jardín Lo Prado, aprobado por resolución N° 03493 de
la I. Municipalidad de Pudahuel, de 2 de diciembre de 1993, archivado en el
Conservador de Bienes Raíces de Santiago bajo el N° 34.229, el 18 de febrero de
1994".
particulares
7.1.9. Plan Regulador que no contempla "uso del suelo" en una determinada
área o sector. ¿Puede el Director de Obras Municipales suplir la omisión?
7.1.10. Plan Regulador que para determinado sector no contiene norma que
determine forma de agrupamiento de construcciones en altura. ¿Puede esta
omisión ser suplida por el Seremi por la vía interpretativa?
Corrobora tal conclusión en el hecho que el artículo 38 del mismo cuerpo legal
previene que las disposiciones de los planes reguladores intercomunales producen
el efecto de modificar automáticamente las de los comunales, en cuanto sean
diferentes a éstas, sin que sea procedente lo contrario, por constituir los primeros
instrumentos de mayor jerarquía normativa que los segundos.
Mediante este urbanismo se trata de articular los mecanismos mediante los cuales
se pueda actualizar -a iniciativa de la Administración o de los administrados- el
potencial destino urbano que se prevea en el plan para ese suelo. Se trata de un
sistema mediante el cual las decisiones del poder se armonizan previamente con
las de los sujetos económicos en orden a la consecución de resultados óptimos. "La
Administración, sin abdicar de sus funciones ni renunciar a sus facultades, pretende
conseguir el concurso voluntario, la adhesión libremente prestada de los
particulares a partir de la convicción de que sólo de este modo podrán alcanzarse
los objetivos previamente fijados. Con el "Urbanismo Concertado" se abren nuevos
cauces a la actividad y capacidad de la iniciativa privada para su colaboración con
las entidades públicas. En la obra del profesor Carceller se contiene una reseña de
la legislación de España, relativa a este tipo de urbanismo, principalmente se explica
el Reglamento de Planeamiento (R.P.U.).
Luciano Parejo175explica que la incorporación en 1975 de España al "Programa
de Actuación Urbanística" -figura antes desconocida para el Derecho español-
ofrece un marco para que el plan pueda asimilar fórmulas de "urbanismo
concertado" dentro de un sistema de garantías y de obligaciones que permitan
seleccionar y tamizar esas actuaciones de acuerdo con sus objetivos, agregando:
"...el Programa de Actuación Urbanística es el instrumento de ordenación previsto
por la ley con la finalidad específica de incorporar e insertar en la ordenación
municipal o comarcal desarrollos y actuaciones de urbanización no programados ni
previstos por el Plan General". Según Parejo, este programa propiamente se integra
al Plan General y es un Plan Urbanístico.
Fernández González176, explicando la Ley del Suelo de Cantabria (ley N° 2-2001),
se refiere detalladamente a los "Planes Parciales de iniciativa particular". Estos
planes se acompañan de una memoria sobre las características de la actuación
pretendida, acompañada de toda la documentación pertinente. Si el plan se
aprueba, se celebrará un convenio urbanístico.
El abogado español Francisco Sanz Gandasegui, en un interesante trabajo,
titulado "Diagnóstico y situación de la legislación urbanística estatal", relativa a
España, señala que en la legislación española se han abandonado criterios de la
década del '90, y "se ha introducido una nueva facultad o derecho que tiene su
razón de ser en la aparición de la actual categorización otorgada al suelo
urbanizable. Tal derecho se conoce como 'el derecho a promover la transformación
de los suelos urbanizables no delimitados' y su objetivo estriba en potenciar las
iniciativas privadas en la transformación de dicha clase de suelo cuando éste no
haya sido incorporado automáticamente al desarrollo urbano por medio del
planeamiento, es decir, en aquellos casos en que no cuente con ámbitos delimitados
o condiciones de desarrollo prefijados por aquél"177.
En Chile, podríamos decir que esta tendencia del "urbanismo concertado"
empieza a abrirse camino, pudiendo señalar al efecto como manifestaciones de ello:
9. El urbanismo condicionado en el Plan Regulador Metropolitano de
Santiago
En nuestro país se pretendió incorporar a la L.G.U.C el urbanismo concertado,
pudiendo citar el Mensaje 58-351 de 24.05.2004, enviado al Senado con la firma del
Presidente Ricardo Lagos, del Ministro de la Vivienda Jaime Ravinet y del Ministro
de obras Públicas Javier Etcheverry, proyecto que proponía una zonificación que
abarcaría todo el territorio nacional, regulando no solo la ocupación de las áreas
urbanas, sino también las áreas de fuera del límite urbano (área rural), en forma que
el proyecto diferenciaba 3 áreas, la urbana, la de extensión urbana y el área rural.
En las dos últimas el proyecto establecía las condiciones para su desarrollo urbano;
sin embargo, la realidad, es que este proyecto no logró convertirse en ley,
probablemente por lo extraordinariamente complejo que es regular el desarrollo
urbano de todo el territorio nacional, con zonas de características muy diferentes.
De aquí que aunque jurídicamente es bastante discutible ha sido el actual Plan
Regulador Metropolitano de Santiago, aprobado por resolución N° 153 del Gobierno
Regional Metropolitano (D.O. 4.03.2014) el que ha regulado para el área
metropolitana de Santiago las denominadas "Zonas Urbanizables con Desarrollo
Condicionado" (ZUDC), que comprenden territorios urbanizables en lo que podrá
permitirse intensificar el uso del suelo en forma de posibilitar el desarrollo de
grandes proyectos, en paños de terrenos de superficie no inferior a 300 Hás., previo
informe favorable de la Secretaría del Minvu.
d) Sistemas de aguas lluvia de uso público cuya inversión puede ser acometida y
financiada por los sectores beneficiados, a partir del saneamiento y drenaje de
sectores inundables, transformados en suelo útil. El mecanismo de esta ley puede
simplificar y catalizar los aportes de los privados al adjudicatario de la concesión o
contrato en participación.
Cabe destacar que estas obras pueden recaer en inmuebles de dominio o que se
encuentren bajo la administración de cualquier organismo integrante de la
administración del Estado, los que podrán otorgar mandato a los Serviu para que
éstos celebren contratos de participación respecto de bienes de su propiedad.
La ley establece que para celebrar el contrato de participación, los Serviu, previa
autorización del correspondiente Secretario Regional de Vivienda y Urbanismo,
llamarán a licitación. También pueden llamar a licitación los municipios, previa
aprobación del Concejo Municipal si corresponde, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 65 de la Ley Orgánica de Municipalidades (N° 18.695).
Sin perjuicio de ello, cualquier persona natural o jurídica podrá proponer al Serviu
y municipio respectivo proyectos relativos a las obras y acciones señaladas
anteriormente. La decisión favorable no relevará a ambos de llamar a licitación para
adjudicar el respectivo contrato de participación.
Con todo, las bases de licitación podrán considerar un puntaje adicional en la
evaluación de la oferta del proponente que participe en el proceso de licitación, de
acuerdo a lo que establezca el reglamento.
Para los efectos de determinar los posibles "usos del suelo", la normativa jurídica
chilena hace una distinción fundamental entre "Suelos Urbanos" y "Suelos
Agrícolas" o "Rurales", los que están separados por lo que la L.G.U.C.
denomina "límite urbano", al cual define como la línea imaginaria que delimita
las áreas urbanas y de extensión urbana que conforman los centros poblados,
diferenciándolos del resto del área comunal" (art. 52).
El inciso 2° agrega:
Cabe hacer presente que dentro de la doctrina urbanística hay una marcada
tendencia a impugnar el sistema que genera el concepto de límite urbano, que se
estima corresponde a una planificación centralizada, artificial y que siempre ha sido
sobrepasada por la realidad. Se señala que este límite urbano es el causante en
importante medida del valor especulativo del suelo y de esterilizar la iniciativa
particular, que es el motor del urbanismo. Quienes impugnan la rigidez del límite
urbano insisten en que las ciudades son entidades orgánicas que crecen
respondiendo a necesidades naturales.
Cabe señalar que el inciso 5° de este mismo artículo prescribía que en las
escrituras públicas de enajenación de predios resultantes de una división debía
dejarse constancia de la prohibición que acabamos de indicar. Por otra parte, el art.
3° de la misma ley prescribía que los actos y contratos otorgados o celebrados en
contravención a lo dispuesto en este decreto ley serían absolutamente nulos; sin
embargo, la ley N° 20.263 (D.O. 11.09.2012) en su artículo 1° derogó este inciso 5°
y en su artículo 2° agregó: "Declárase saneado, por el solo ministerio de la ley, el
vicio que pudiere afectar o haber afectado la validez de los actos y contratos
celebrados con omisión de la constancia prevista en el inciso 5° del artículo 1° del
decreto ley N° 3.516, de 1980". Por consiguiente, en la actualidad si bien la venta
de parcelas agrícolas sigue afecta a la prohibición de cambio de destino, no es
necesario dejar constancia en la respectiva escritura de dicha prohibición y,
respecto de las escrituras otorgadas con anterioridad a la ley N° 20.263, se declara
saneada la omisión de la constancia de esta prohibición en que hayan podido
incurrir dichas escrituras.
Es conveniente tener presente que el Plan Regulador Comunal regula el uso del
suelo urbano y debe fijar los límites urbanos de la Comuna (art. 41, inciso final
L.G.U.C.) y a la Dirección de Obras Municipales corresponde dar su aprobación a
las subdivisiones de predios urbanos y urbano rurales (art. 24 L.O.C.M.). Si el predio
que se desea lotear está emplazado en parte en área urbana y el resto en área rural,
"El Director de Obras Municipales tiene facultades para otorgar permiso y cobrar
derechos por el loteo que se desarrollará en la parte del terreno ubicado al interior
del límite urbano, en tanto el saldo de la superficie del predio, emplazado en área
rural, que se genera como efecto jurídico de esta autorización, si requiere
posteriormente ser dividido debe estarse a las disposiciones que regulan estas
acciones en el área rural". Es lo que establece la circular Ord. N° 58 de 16.11.2009
del Jefe de División de Desarrollo Urbano del Minvu.
Es importante tener presente que las normas del decreto ley N° 3.516 sobre
división de predios agrícolas se remiten y hacen plenamente aplicables a los Suelos
Agrícolas las normas de la L.G.U.C., especialmente los artículos 55 y 56, relativos
a la prohibición de que en predios agrícolas se puedan abrir calles, subdividir para
formar poblaciones ni levantar construcciones, salvo las necesarias para la
explotación agrícola del predio180.
2. El subsuelo urbano
. El subsuelo urbano181
Con motivo de la escasez de suelos urbanos en las ciudades más pobladas, se ha ido haciendo cada vez más necesario
y frecuente el aprovechamiento del subsuelo, lo que en nuestro país generó una larga discusión acerca de la naturaleza
jurídica del subsuelo urbano, la que en definitiva fue solucionada por una ley que modificó la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades182que entregó a las municipalidades la administración del subsuelo de los bienes nacionales de uso público,
permitiendo que éstos puedan ser objeto de concesiones y permisos de construcción, v. gr. para estacionamiento de
vehículos. El artículo transitorio de esta ley establece que:
También cabe hacer presente que la División de Desarrollo Urbano del Minvu ha
establecido algunas normas de seguridad relativas a la construcción de
estacionamientos, contenidas en el Ord. N° 450 de 27 de mayo de 1997.
En esta materia adquiere un formidable poder ese instrumento de planificación que se llama Plan Regulador Comunal.
Recordemos que el artículo 41 lo define en su inc. 4° y señala -como la primera de sus funciones- que "sus disposiciones
se refieren al Uso del Suelo o Zonificación...".
"El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones
que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito".
Entre los destinos cabe distinguir usos públicos, como calles, avenidas, plazas,
parques, paseos, miradores, vías peatonales y otros espacios de tránsito o de
esparcimiento públicos; usos comunitarios, tales como hospitales, iglesias,
escuelas, jardines infantiles, retenes de Carabineros, cuarteles de bomberos y
oficinas fiscales o municipales; y usos privados como son el residencial, el
comercial, el de oficinas, servicios y el industrial.
La zonificación o distribución de los distintos usos en el suelo urbano no sólo debe
atender a su armonización, sino a excluir la proximidad de las actividades
incompatibles como sería la de una zona residencial con un enclave industrial
peligroso, insalubre o simplemente molesto para los habitantes de la vecindad.
Es de observar que ya en esta primera fase el Plan Regulador impone drásticas
limitaciones al derecho de dominio. No sólo la zonificación importa la restricción de
dar al suelo solamente el destino previsto en la distribución de los usos, sino que
también puede impedir, absolutamente, darle algún destino de aprovechamiento
particular, como si el terreno de un propietario queda situado en un área verde.
Ahora bien, no se detiene aquí la intervención administrativa del plan en las
facultades emanadas del dominio.
El Plan Regulador puede limitar la altura de los edificios; puede restringir el
volumen de la edificación; señalar aquellos terrenos que "por su especial naturaleza
y ubicación no sean edificables o sean de edificación restringida" (artículo 60, inc.
1° L.G.U.C. y artículo 2.1.10 N° 3, letra c) Ordenanza General).
El plan señalará los inmuebles o zonas de conservación histórica de la comuna,
situación en la cual los edificios afectados no pueden ser demolidos ni refaccionados
sin previa autorización de la respectiva Secretaría Regional del Minvu (artículo 60,
inc. 2°).
La ley prescribe que "el cambio de uso de suelo se tramitará como Modificación
del Plan Regulador correspondiente" (artículo 61 inc.1°).
En otro aspecto, resulta interesante la curiosa institución jurídica, que consultan
los artículos 62 y 72 de la L.G.U.C. con el nombre de Congelación.
El régimen del uso del suelo no se agota en la obra terminada, sino que persiste
con posterioridad. Las Direcciones de Obras Municipales son responsables siempre
del "control del destino que se dé a los edificios y a sus distintas dependencias"
(artículo 142 ley y artículo 5.2.9. de la Ord. Gral.).
Ahora bien, como toda persona que inicie un giro o actividad gravada con dicha
patente debe presentar una solicitud de autorización para funcionar en un local o
sede determinado (artículo 26 L.R.M.), el citado artículo 58 establece -como
requisito para otorgarla- el informe previo favorable de la Dirección de Obras.
Tan drástico es el legislador en esta materia, que el mismo precepto señala que
"el otorgamiento de patentes que vulnere el uso del suelo establecido en la
planificación urbana acarreará la caducidad automática de éstas, y será causal de
destitución del funcionario o autoridad municipal que las hubiera otorgado".
5.1. Concepto
El loteo de terrenos es el proceso de división del suelo, cualquiera sea el número
de predios resultantes, cuyo proyecto contempla la apertura de nuevas vías públicas
y -su correspondiente urbanización- (L.G.U.C. art. 67, letra b) y Ordenanza art.
1.1.2).
Es muy importante tener presente que el loteador no sólo deberá cumplir con las
obligaciones de urbanización que indique el D.O.M., sino que, además una vez
recepcionadas las obras de urbanización deberá ceder gratuitamente al Estado las
vías públicas, como calles y pasajes, al igual que las áreas verdes y terrenos
destinados a actividades deportivas y recreacionales que contemple el loteo, como
asimismo cederá en beneficio de la Municipalidad correspondiente, los terrenos
destinados a equipamiento comunitario (art. 134 L.G.U.C.). El total de estas
cesiones gratuitas tienen como tope legal un 44% de la superficie del terreno que
es materia del loteo (art. 70 L.G.U.C.). Cabe señalar que a estas obligaciones debe
agregarse la obligación del loteador, de pago de los derechos municipales del loteo,
a que se refiere el art. 130 de la ley, que ascienden al 2% del avalúo fiscal del
terreno.
Debemos señalar que el porcentaje total máximo a ceder gratuitamente por el
urbanizador corresponde distribuirlo entre superficies destinadas a áreas verdes,
deporte y recreación, áreas de equipamiento y áreas de circulaciones,
distribuyéndose este porcentaje conforme a la densidad de habitantes por hectárea,
de acuerdo a la tabla contenida en el artículo 2.2.5 de la O.G.U.C.
Creemos oportuno señalar que la obligación que establece la ley para el loteador-
urbanizador de tener que ceder gratuitamente al Estado y la Municipalidad hasta un
44% del total del terreno a urbanizar, en apariencia chocaría con la garantía
constitucional del derecho de propiedad, ya que equivaldría a un acto expropiatorio,
sin indemnización. Sin embargo, la jurisprudencia se ha inclinado por considerar
que no se trataría de un acto expropiatorio, el cual tiene siempre su origen en la
voluntad del ente público, ya sea el Estado o la Municipalidad; en el caso del loteo,
el acto que haría exigible la obligación legal de cesión gratuita, tendría su origen en
un acto voluntario del propietario, cuál sería su deseo de someter su terreno al
régimen legal del loteo-urbanización184.
La Ley seña que cualquier acto o contrato "que tenga por finalidad última o
inmediata la transferencia del dominio" de un sitio o lote, cuya urbanización no se
hubiere ejecutado, adolecerá de objeto ilícito (artículo 1466 C. Civil) y, por lo mismo,
será nulo, de nulidad absoluta (artículo 1682 C. Civil), por lo que no podrá ratificarse
el acto ni sanearse por un lapso de tiempo inferior a 10 años. Se trata de una sanción
que puede transformarse en perjudicial para el adquirente del sitio, ya que es posible
que la venta o promesa haya violado esta prohibición, pero en la realidad el
enajenante haya cumplido en tiempo y forma con su obligación de urbanizar y el
sitio lo haya entregado el adquirente debidamente urbanizado; sin embargo, el acto
sería nulo de nulidad absoluta.
La ordenanza -en los artículos citados más arriba- complementa estas normas,
especialmente en los siguientes aspectos:
De aquí que si ofrece en venta una propiedad, con frente a un área verde (v.
gr., cancha de golf, plaza, etc.), habría un claro incumplimiento de las obligaciones
del vendedor si, en definitiva, se priva de estos beneficios al inmueble vendido.
"Artículo 129. La garantía de urbanización por el monto total de las obras, que
exige esta ley para el efecto de autorizar ventas y adjudicaciones de sitios antes
de estar ejecutada y recibida la urbanización, podrá consistir indistintamente en
valores hipotecarios reajustables u otros garantizados por el Estado, boletas
bancarias o pólizas de seguros.
La instituciones bancarias o aseguradoras, que hubieren emitido el respectivo
documento de garantía por la urbanización, pagarán los valores garantizados o la
parte de ellos que corresponda con el sólo mérito del certificado que otorgue el
Director de Obras Municipales, en el sentido de que las obras no se han ejecutado
total o parcialmente, y que el plazo correspondiente se encuentra vendido,
indicando además el monto proporcional de la garantía que deba hacerse
efectiva".
b) El proyecto de este tipo de condominios debe asimilar las vías que contemple
a las normas que rigen los loteos conforme a la L.G.U.C., "las cuales podrán ser
modificadas por el arquitecto del proyecto, siempre que aseguren condiciones
similares en cuanto a resistencia y durabilidad. Las obras de pavimentación
señaladas no requerirán permisos especiales o aprobación de proyectos, y serán
recepcionadas por la Dirección de Obras Municipales bajo el carácter de obras
complementarias" (Ord., artículo 2.6.17.).
Finalmente, cabe tener presente que conforme a la normativa citada, las calles,
áreas verdes y demás espacios comunes del condominio, serán de propiedad
privada de éste. La excepción a esta norma está representada por aquellas calles,
áreas verdes u otros espacios contemplados como de utilidad pública en el
respectivo Instrumento de Planificación Territorial. La mantención de estos espacios
de dominio común será de cargo de la comunidad, a diferencia de lo que ocurre con
un loteo normal, en que todos los espacios públicos (calles, avenidas, áreas verdes,
de equipamiento) pasan al dominio público o municipal al recepcionarse la
urbanización y, por lo mismo, su mantención es de cargo de la municipalidad. En
relación a lo indicado anteriormente, cabe tener presente la norma legal
interpretativa del Artículo Único de la ley N° 20.841 (D.O. 30.05.2015) que
dispone: "Artículo único: Declárase, interpretando el inciso primero del artículo 10
de la Ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que los artículos 66, 67, 70,
134, 135 y 136 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones se entienden
incluidos dentro de las normas de este último cuerpo legal que todo condominio
debe cumplir, con excepción del inciso cuarto del artículo 136, y que las calles,
avenidas, plazas y espacios públicos que se incorporarán al dominio nacional de
uso público conforme al artículo 135, antes citado, serán sólo aquellos que
estuvieren considerados en el respectivo plan regulador, quedando los demás que
resulten de la aplicación del mencionado artículo 70 como bienes comunes de
dominio de la respectiva comunidad de copropietarios".
7.3. Por esta razón, mediante la ley N° 20.812, publicada en el Diario Oficial de
fecha 30 de enero de 2015, se ha extendido la vigencia de la normativa excepcional
de regularización contemplada en la ley N° 20.234 -estableciendo un nuevo plazo
de cinco años-, a fin de otorgar a las familias que habitan en loteos irregulares un
período más amplio para acceder a los beneficios del procedimiento abreviado.
Asimismo, esta legislación realiza algunas adecuaciones para facilitar la aplicación
de este mecanismo simplificado.
Por consiguiente, tanto el notario que autorice la "primera transferencia" del sitio
de un loteo, como el Conservador de Bienes Raíces que inscriba tal transferencia,
deberán exigir al vendedor el Certificado de Asignación de Rol de Avalúo en trámite,
o, en su defecto, la autorización especial del Servicio, para la transferencia e
inscripción del sitio.
Tanto los notarios como los Conservadores de Bienes Raíces están obligados a
verificar que el número del Rol de Avalúo en trámite corresponda al especificado en
el Formulario N° 2890 de la "Declaración sobre enajenación e inscripción de bienes
raíces", que deben llenar estos funcionarios conforme a lo indicado en la resolución
N° 4.554-ex. de Impuestos Internos (D.O. 4.10.96).
Desde el punto de vista del impuesto territorial, el terreno que ha sido objeto de
un loteo ha estado avaluado solamente por el valor del terreno; ahora bien, como
consecuencia de su urbanización habrá de modificarse este avalúo fiscal (art. l2 de
la ley), ya que se habrán ejecutado las obras de urbanización requeridas por la
L.G.U.C., las cuales, naturalmente, significarán un mayor valor proporcional para
los sitios nacidos de este loteo y urbanización.
De esta tasación podrá reclamar tanto el contribuyente como la municipalidad
respectiva, dentro de plazo de 30 días desde la notificación del aviso respectivo. De
esta reclamación conocerá el tribunal tributario y aduanero que corresponda (nuevo
texto arts. 149 y 150 del Código Tributario, conforme ley N° 20.322, D.O.
27.01.2009).
"Los predios rústicos, esto es, los inmuebles de aptitud agrícola, ganadero o
forestal, ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los
Planes Reguladores Intercomunales de Santiago y Valparaíso y del Plan
Regulador Metropolitano de Concepción, podrán ser divididos libremente por sus
propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no inferior a
0,5 hectáreas físicas".
La norma del artículo 1° de exigir una superficie predial mínima de 0,5 ha a los
predios o parcelas resultantes de la división de un predio agrícola contemplaba
varias excepciones de carácter puntual y de limitado alcance; sin embargo, el
artículo 1° de la ley N° 19.807 (D.O. 12.06.2002) estableció una nueva e importante
excepción en su letra j), respecto de "transferencias a cualquier título y por una sola
vez a un ascendiente o descendiente del propietario, por consanguinidad o afinidad
hasta el primer grado inclusive, Para Construir una Vivienda para sí mismo". La
disposición agregó:
De este modo, una vez emitido dicho certificado por la Dirección de Obras
Municipales respectiva, no podría modificarse mientras no se alteren las normas
urbanísticas aplicables al predio, lo que aporta un principio de certeza. Así ha sido
reconocido expresamente por la Corte Suprema, la cual acogió un recurso de
protección interpuesto en contra de la Dirección de Obras Municipales de Pudahuel,
sobre la base de considerar que el Certificado de Informaciones Previas permite al
interesado saber las condiciones bajo las cuales puede construir en los inmuebles
de su propiedad, lo que le da certeza respecto al desarrollo de su proyecto, no
pudiendo la autoridad municipal desconocer las condiciones indicadas en la
certificación otorgada previamente, y por consiguiente, desde el momento en que
es entregado a su solicitante ha producido sus efectos lo que significa que ha
ingresado a su patrimonio, quedando garantizado por el artículo 19 número 24 de
la Constitución.195. En el mismo sentido, en forma más reciente, la Corte Suprema,
acogiendo un recurso de casación en el fondo, dejó sin efecto la invalidación de un
permiso de obra y de un certificado de informaciones previas, en que la Dirección
de Obras Municipales de Chillán había ordenado la paralización de una obra por
ejecutarse supuestamente fuera de la línea oficial, aduciendo que se estaba
construyendo en un bien nacional de uso público, reconociendo dicha Dirección de
Obras que el error se había generado al otorgarse un certificado de informaciones
previas que fijó erróneamente el deslinde. El fundamento para acoger el recurso fue
la presunción de legalidad de los actos administrativos, y los principios de la
confianza legítima, de la conservación del acto administrativo, de la buena fe y de
la seguridad jurídica, que trataremos en profundidad más adelante en esta obra 196.
Sin embargo, a pesar que estimamos que el criterio sostenido en los dos fallos
anteriores, es la sana doctrina, debemos admitir que se trata de un tema no pacífico,
existiendo al menos dos pronunciamientos de nuestra Corte Suprema en sentido
contrario. En el primero de ellos, se señaló que: "la inmutabilidad que el reclamante
cree ver en el certificado de informaciones previas no es tal. En efecto, para que tal
documento tuviera la señalada característica, sería necesario que la información
que en él se proporcionara, estuviera de acuerdo con las normas urbanísticas
derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo, como lo exige el
inciso 6° del artículo 116 de la Ley de Urbanismo"197. En el segundo
pronunciamiento, se negó lugar al recurso de casación en la forma y en el fondo
interpuesto por una Inmobiliaria en contra de la sentencia de la Corte de Santiago
que rechazó una demanda indemnizatoria respecto a la Municipalidad de Lo
Barnechea, la cual desconoció los efectos de un Certificado de Informaciones
Previas, en base a la interpretación de la Seremi de Vivienda, lo que significó que
en definitiva la Dirección de Obras no aprobara el proyecto definitivo198.
Ahora bien, dado que el Certificado de Informaciones Previas, tal como hemos
dicho, sólo mantiene su validez mientras no se modifiquen las normas urbanísticas,
éste no ofrece al interesado la seguridad necesaria para desarrollar su proyecto, por
lo cual debe presentarlo ante la Dirección de Obras Municipales y obtener la
aprobación del denominado "Anteproyecto de Construcción".
3. El anteproyecto de construcción
La aprobación de un anteproyecto de construcción se encuentra regulada por la
L.G.U.C. (artículo 116, inc. 7°), complementado por la Ordenanza (artículo 5.1.5.).
Por su parte, en un fallo de recurso de ilegalidad del año 2007, la Corte Suprema
da la razón al recurrente en su pretensión de que se le otorgue un permiso de
edificación, cuando ya se obtuvo la aprobación del anteproyecto, no obstante los
errores en que se incurrió en el otorgamiento de este último, señalando que "Si el
Director de Obras Municipales cometió un error en la calificación del Conjunto
Armónico del Anteproyecto y, por consiguiente, en la fijación de la densidad máxima
autorizada, no estaría facultada para desconocer derechos otorgados por el
Anteproyecto otorgado, en atención al principio de la no revocación o anulación de
los derechos establecidos por actos administrativos a favor de particulares, basados
en el principio de la buena fe y la legitimidad aparente de su actuar"203.
PERMISO DE EDIFICACION
La Doctrina distingue entre los actos favorables y de gravamen. Tal como expresa
Olga Feliú, dicha distinción significa que los actos administrativos que tienen un
destinatario externo pueden afectar a éste de dos maneras diferentes:
favoreciéndole con la ampliación de su patrimonio jurídico, otorgándole o
reconociéndole un derecho, una facultad, un plus de titularidad o de actuación,
liberándole de una limitación, de un deber, de un gravamen, produciendo, pues un
resultado ventajoso para el destinatario; o bien, como segunda hipótesis,
restringiendo su patrimonio jurídico anterior, imponiéndole una obligación o una
carga nueva, reduciendo, privando o extinguiendo algún derecho o facultad hasta
entonces intacto. Los primeros son los actos favorables o ampliatorios de derechos
y facultades, los segundos, los actos de gravamen o limitativos. Ejemplo de los
primeros son, entre otros, el otorgamiento de un permiso, y de los segundos, una
expropiación, una orden, una revocación de un acto favorable 208.
independiente
Esta prórroga debe ser dispuesta por decreto supremo del Minvu "dictado por
orden del Presidente de la República o por resolución del Seremi de Vivienda y
Urbanismo respectivo, según se trate de estudios sobre modificaciones de un Plan
Regulador Intercomunal o de un Plan Regulador Comunal, en su caso".
Sabemos que la D.O.M. tiene un plazo de 30 días, que se cuenta desde la presentación de la solicitud, o desde que se
acompaña el último de los antecedentes que la complementan, para pronunciarse sobre los permisos de edificación, plazo
que se reduce a 15 días si a la solicitud se acompaña el informe favorable de un revisor independiente o del arquitecto
proyectista, en su caso.
En los casos b) y c) el interesado puede reclamar ante las Seremi de Vivienda y Urbanismo.
La Seremi, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción del reclamo,
deberá solicitar a la D.O.M. que dicte su resolución si no se hubiere pronunciado o
evacue el informe correspondiente en el caso de denegación del permiso.
En este último caso y vencido este nuevo plazo sin que aún hubiere
pronunciamiento, se entenderá denegado el permiso.
Por su parte, la DDU precisa sobre este tema que el plazo de prórroga que puede
autorizar la Seremi de Vivienda no puede ser entendido como indefinido, así como
tampoco susceptible de ampliarse cuantas veces el Municipio estime, puesto que
tal proceder sería arbitrario y se apartaría del espíritu de la norma 228.
Por su parte, la DDU ha definido qué debe entenderse por locales habitables,
señalando que los locales comerciales livianos instalados dentro de un centro
comercial no cumplen con la exigencia del artículo 5.1.2 N° 2, ya que no se trata de
elementos exteriores sobrepuestos que no requieran cimientos, ya que son obras
que ocupan dependencias al interior de un centro comercial mayor tales como
pasillos y estacionamientos, afectando la carga de ocupación del proyecto original,
que se supone cuenta con permiso y recepción municipal, de modo que dichas
edificaciones están alterando las condiciones bajo las cuales fue autorizado el
centro235.
a) Subdivisiones;
b) Loteos y urbanizaciones;
c) Edificaciones, y
d) Cambio de destino de un edificio existente.
b) Su estabilidad, esto es, que perdura, permanece, no puede ser revocado, salvo
que exista mala fe del beneficiario o destinatario.
Ello significa que la autoridad administrativa no tiene potestad para revocar los
actos administrativos, ya que si bien se trata de actos unilaterales, desde el
momento que de ellos nacen derechos adquiridos para su destinatario, dichos
derechos deben ser respetados.
El principio de la buena fe, tal como indica la profesora Camila Boettinger Phillips,
se refiere al actuar de manera leal y correcta en el mundo jurídico, preservándose
en su virtud las situaciones jurídicas aparentes y dando mérito de protección para
un error excusable260. La aplicación de este principio por parte de la Contraloría
General de la República, se ha fundado excesivamente en el criterio de
materialidad, esto es, si las obras están construidas en base a un permiso de obra
aparentemente irregular, no cabe impedir su recepción final ni mucho menos
ordenar su demolición bajo pretexto de ejercer potestades administrativas de
revisión. Tras revisar los dictámenes entre 1998 y 2009 la profesora Boettinger
concluye que: "En suma, en materia de invalidación de actos administrativos en
materia urbanística, la CGR realiza un análisis caso a caso, en concreto, lo cual está
bien; pero más que jurídico, protector de la buena fe, de la confianza en la
Administración o de certeza jurídica, la decisión de limitar la invalidación del acto
pasa por una evaluación de consecuencias fácticas de la situación en cuanto a la
concreción de obras materiales ejecutadas al amparo del permiso, e incluso
consideraciones de responsabilidad de la Administración" 261.
Luego señala: "Los efectos jurídicos favorables que emanan de dichos actos
administrativos ingresan al patrimonio de sus destinatarios, es decir sus
beneficiarios, o también, terceros de buena fe, devienen adquiridos, por lo que no
pueden ser afectados a posteriori por el Estado, salvo que medie -y siempre que
sea posible configurar una causal de utilidad pública o interés nacional- la
correspondiente ley expropiatoria y en las condiciones que la Constitución prevé
(artículo 19 N° 24, incs. 3° y ss.)".
Por último, sobre esta materia Olga Feliú Segovia señala que "Los actos
administrativos dictados en contravención a la legislación aplicable, no debieran ser
dejados sin efecto, si es que en su dictación no ha mediado mala fe de parte del
beneficiario. Los errores que pudiera haber cometido la Administración, deben ser
asumidos por ella, y no por el particular beneficiario del acto; que la jurisprudencia
fundada en los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha reconocido
que no procede la invalidación de actos dictados en contravención a la legislación
cuando existe buena fe del beneficiario. Tampoco es posible ordenarla cuando ha
transcurrido el plazo de prescripción adquisitiva o fundada en el principio de la
proporcionalidad"313.
Por su parte, en opinión del profesor Eduardo Soto Kloss, la norma del artículo 53
LBPA acusa una patente inconstitucionalidad, ya que pronunciarse sobre la nulidad
o validez de un acto jurídico es asunto exclusivamente judicial, y jamás de un órgano
administrativo, lo que ha sido reconocido reiteradamente por la Corte Suprema
cuando decide respecto de la pretensión ilegal y arbitraria de órganos fiscalizadores
de resolver sobre la validez de actos jurídicos convenidos o acordados, ya que la
autotutela significa erguirse en comisión especial, lo que está vedado ya desde 1822
en Chile, ya que es la vulneración más brutal del principio universal reconocido del
debido proceso y del juez natural 316. Sobre el particular, Arturo Fermandois señala
que el precepto indicado no asegura un adecuado derecho a la defensa del
afectado, ni explicita los límites que doctrina, legislación extranjera y jurisprudencia
señalan para la invalidación de actos favorables y los derechos que éstos crean
para los particulares de buena fe favorecidos por aquellos actos. 317Simplemente la
norma del artículo 53 LBPA establece dos requisitos formales que la autoridad
administrativa debe cumplir, a saber: la audiencia previa del interesado y el plazo
de 2 años desde la publicación o notificación del acto que se trata de invalidar 318.
"Artículo 61. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el
órgano que los hubiere dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los
actos; o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados
sin efecto".
Atendidos los graves efectos que puede producir la "revocación" del acto
administrativo -en nuestro caso del permiso de edificación-, la autoridad no puede
hacer uso de esta atribución si se trata de "actos administrativos o creadores de
derechos adquiridos legítimamente". En el caso del "permiso de construcción" -
como ya lo hemos explicado-, el permiso es el acto mediante el cual la autoridad
competente -el Director de Obras Municipales- reconoce que el proyecto presentado
por el propietario está ajustado a la normativa urbana y de construcción y, por lo
mismo, es el reconocimiento o declaración de su derecho a efectuar la construcción
proyectada, y que una vez efectuada, le sea recepcionada por la misma autoridad.
Como muy bien dice el profesor Soto Kloss, en su artículo antes mencionado, "si
el órgano administrativo quiere que se deje sin efecto ese acto suyo que sería nulo
por haberse incurrido en un vicio, y que habiendo tenido efecto y aplicado ha
originado derechos a sus destinatarios, dicho órgano debe recurrir a la justicia
ordinaria para que el juez decida, en un debido proceso, acerca de la validez o
nulidad de ese acto, y será ese órgano administrativo quien deberá probar la mala
fe de ese destinatario/beneficiario" 320.
Por otro lado, siguiendo al profesor Aróstica 321, el artículo 53 debe interpretarse
en armonía con el artículo 52 de la ley N° 19.880, que, a su turno, señala: "Los actos
administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan
consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros",
lo que significa que la regla general es la irretroactividad de los actos
administrativos, de lo que se sigue, a contrario sensu, una conclusión evidente, cual
es, que a la autoridad administrativa le está prohibido volver sobre sus propios actos
cuando ellos repercutan negativamente en el patrimonio de sus receptores.
Con todo, debemos admitir que existen algunos autores que aceptan la
invalidación, incluso de permisos urbanísticos. Así, Urbano Marín soporta la
invalidación "en el principio de autotutela con que la Administración puede y debe
operar para atender los intereses sociales" 322. Igualmente, Raúl Letelier
oponiéndose a la tesis que impide invalidar cuando el acto ha generado derechos,
afirma: "El ejemplo más característico es el de la revocación de un permiso de
edificación dado en contravención a la ley. No podemos compartir esta opinión;
nada se puede adquirir al margen de la ley, y sólo ella puede establecer el modo de
adquirir la propiedad". Es más: Letelier incluso niega el derecho a la indemnización
del tercero afectado por el acto invalidado (revocado), señalando "e ahí que no
proceda derecho a indemnización, toda vez que por el solo hecho de la revocación,
ningún derecho se ha privado al particular, pues aquel derecho que dice habérsele
privado no pudo ingresar válidamente a su patrimonio". Sin embargo, en ciertos
casos admite la indemnización, al afirmar: "Otra cosa distinta es que por la dictación
de un acto ilegal el beneficiario haya realizado inversiones o gastos de buena fe,
ante la apariencia de legalidad del acto administrativo. En este caso, claramente
procede la indemnización de dichos daños, y ello debido a que existe
responsabilidad de acuerdo al sistema general de responsabilidad estatal o
municipal por falta de servicio, sistema establecido en la Ley de Bases Generales
de la Administración del Estado y en la Ley de Municipalidades respectivamente" 323.
Por su parte, el artículo 109 de la misma ley indica que las condiciones mínimas
de uso, localización, dimensión o ampliación, para aplicar el concepto de "Conjunto
Armónico" serán reglamentadas en la Ordenanza Local.
1. Condición de dimensión:
2. Condición de uso:
Estar destinado a equipamiento y emplazado en un terreno en que el Plan
Regulador respectivo consulte el equipamiento como uso de suelo, que tenga una
superficie total no inferior a 2.500 m 2 y cumpla con lo preceptuado en el artículo
2.1.36. de esta Ordenanza.
Luego, el artículo 2.6.5 prescribe que: "Los proyectos que cumplan con la
condición de dimensión a que se refieren las letras a) o b) del N° 1 del artículo 2.6.4,
podrán exceder hasta en un 50% el coeficiente de constructibilidad establecido en
el Plan Regulador respectivo. Los proyectos que cumplan con la condición de
dimensión a que se refiere la letra c) del N° 1 del artículo 2.6.4, podrá exceder hasta
en un 30% el coeficiente de constructibilidad establecido en el Plan Regulador
respectivo".
En caso que se contemplen servidumbres de paso entre los distintos predios éstas
deberán señalarse en el proyecto.
Las normas urbanísticas se aplicarán a los proyectos de que trata este artículo
como si se tratara de un solo predio, y en el caso que el predio o los predios queden
afectos a dos o más zonas o subzonas del instrumento de planificación territorial,
se aplicará lo preceptuado en el artículo 2.1.21. de esta Ordenanza.
iii) Dictamen N° 3.298 de 22 de enero de 2007, que establece que para acogerse
a las normativas sobre "Conjuntos Armónicos" una agrupación de construcciones,
debe otorgarse un solo permiso de edificación, y no permisos independientes por
cada construcción, y
La fusión de terrenos ha sido definida en la doctrina como "la unión de dos o más
lotes colindantes, de un mismo poseedor, generalmente amparadas por
inscripciones separadas, mediante la agregación al registro de documentos de una
minuta, un plano y la Resolución Municipal correspondiente, manteniéndose vigente
los diversos títulos de dominio, la cual se materializa con las subinscripciones
pertinentes"325.
iv) Un plano de fusión firmado por el poseedor (propietario) de los predios y por el
arquitecto proyectista, en donde se grafique la situación anterior y la propuesta,
indicando los lotes involucrados y sus roles, sus medidas perimetrales, la ubicación
de los predios y un cuadro de superficie;
A estas alturas resulta útil determinar cómo juegan las normas sobre fusión de
terrenos, tratándose de inmuebles que han sido acogidos a la Ley N° 19.587 sobre
Copropiedad Inmobiliaria.
Por su parte, cabe consignar que el primer reglamento de copropiedad debe ser
dictado por la persona natural o jurídica propietaria del condominio (artículo 29 Ley
de Copropiedad Inmobiliaria) y sus normas son obligatorias para los copropietarias,
para quienes le sucedan en el dominio y para los ocupantes de las unidades a
cualquier título (artículo 30 inciso 3° de la misma ley); normativa que debe
examinarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 5° del Reglamento de la Ley
sobre Copropiedad Inmobiliaria, aprobado por decreto supremo N° 46 de 31 de
marzo de 1998, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1998, modificado
por el decreto supremo N° 246, publicado en el Diario Oficial de 18 de enero de
2008, que establece: "El régimen administrativo interno del condominio se regulará
por el respectivo Reglamento de Copropiedad, y en silencio de éste regirán las
disposiciones de la ley y del presente reglamento".
Como hemos podido observar, para poder fusionar un terreno individual con otros
terrenos que se encuentran acogidos a la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, es
menester se dé cumplimiento estricto a las normas especiales establecidas al efecto
en la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, que pasamos a comentar.
Si bien la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria no regula específicamente la
situación que nos interesa, esto es, la fusión de un terreno acogido a la ley
N° 19.587 con otro terreno individual, sí establece algunas normas relativas a la
modificación del régimen sobre Copropiedad Inmobiliaria y a la ampliación de los
condominios.
Al efecto, conforme a lo dispuesto en los artículos 38 en relación al artículo 17 de
la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, se establece que la Asamblea de
Copropietarios -órgano supremo de administración- reunida en sesión
extraordinaria puede convenir, entre otras cosas, la ampliación de un condominio
(artículo 17 N° 12 ). Si bien el vocablo "ampliación" no se encuentra definido en la
ley, debemos entenderlo en su sentido natural y obvio dado por el diccionario de la
Real Academia Española, cual es: "Ampliar": "extender, dilatar", lo que nos lleva a
concluir que la expresión "ampliación" puede estar referida no sólo a la construcción
de más metros cuadrados si no que perfectamente a la incorporación de nuevos
terrenos al condominio en cuestión.
Para los efectos de materializar la "ampliación" e incorporación de nuevos
terrenos a un condominio acogido a la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria es
menester que la Asamblea Extraordinaria de Copropietarios se reúna válidamente,
con un quórum de funcionamiento de un 80%, en primera citación y en segunda
citación de un 60% de los derechos en el condominio, y con un quórum para tomar
acuerdos de un 75% de los derechos en el condominio (artículo 19 de la Ley sobre
Copropiedad Inmobiliaria); lo anterior es sin perjuicio de la obligación de cumplir con
las normas vigentes establecidas al efecto relativas a las fusiones de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones y de su Ordenanza General, a que nos hemos
referido precedentemente.
Entendemos que lo que corresponde alzar son, básicamente, los gravámenes que
garantizan obligaciones del promitente vendedor, como ser las constituidas a favor
de bancos, instituciones financieras o del vendedor del terreno.
"9°. Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural
o jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere
suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la
vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por
el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre
que se produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador".
En esta forma se tipifica una nueva conducta penada por la ley, que sanciona al
que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o jurídica
dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir
contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local
comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 138
bis de la L.G.U.C. siempre que se produzca perjuicio patrimonial para el promitente
comprador.
Esta disposición establece que, para perseguir penalmente la firma del contrato
de promesa sin dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 138 bis, es necesario
que se cumpla una "condición objetiva de punibilidad" como es el perjuicio
patrimonial para el promitente comprador, así como que exista un ánimo especial (el
ánimo de defraudar por parte del promitente vendedor).
Finalmente, es necesario señalar que las hipótesis de fraude por engaño que
podrían llevarse a cabo mediante la celebración de una promesa de compraventa
ya se encontraban cubiertas por las figuras de estafa que establece el Código Penal.
En el mismo sentido anterior, en causa Ruth Bustos Fuentealba y otra y/o Bustos
y Canales contra Director de Obras de Municipalidad de Santiago337, la Corte
Suprema, revocando fallo de Corte Apelaciones, en relación a inhabilidad de
inmueble basado en su falta de recepción municipal, señala que la ejecución de
construcciones que se hubieren efectuado con anterioridad a la actual ley se rigen
por las disposiciones vigentes a la fecha del respectivo permiso.
"...las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado
en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio
de una potestad pública".
"Constituyen también Actos Administrativos los dictámenes o declaraciones
de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la
Administración del Estado en el ejercicio de sus competencias".
Por otra parte, el artículo anterior expresamente incluye a las municipalidades
dentro de la Administración del Estado.
De acuerdo a lo señalado, es indudable que el certificado del Director de Obras
Municipales que deja constancia de la recepción definitiva de una obra -sea total o
parcial- es un acto administrativo que acredita que la obra ejecutada por el
propietario ha sido construida conforme al permiso otorgado y, por lo mismo, se
ejecutó conforme a la normativa urbanística.
.5.1. Causa Terminal de Buses Los Héroes S.A. contra Ministro de la Vivienda y Director de Obras de la Municipalidad de
Santiago 339
Cabe señalar que en este caso se había autorizado por la Dirección de Obras Municipales la construcción de un terminal
de buses rodoviario dentro del área céntrica de la ciudad de Santiago, lo que disgustó a las autoridades de Vivienda y de la
municipalidad que asumieron sus funciones en el año 1990, por lo que -entre otras cosas- pretendieron establecer exigencias
adicionales a las del permiso de edificación para efectuar la "recepción municipal" del rodoviario, que estaba terminado y
construido conforme al permiso. La Corte de Apelaciones acogió el recurso de protección de la Soc. Terminal de Buses Los
Héroes en un fallo de 18 considerandos, que contienen un acertado análisis de la materia, señalando que el Director de Obras
de la I. Municipalidad de Santiago cometió un acto arbitrario e ilegal al negarse a autorizar la recepción parcial del terminal de
buses, exigiendo requisitos no contemplados al otorgarse el permiso de edificación. (Fallo redactado por el
Abogado Integrante señor Fernando Castro Álamos).
.5.2. Causa González Martín, Isabel contra Seremi de Vivienda y Director de Obras de Municipalidad de Providencia340
De especial interés son los considerandos del fallo de la Corte Suprema que pasamos a reproducir:
"4°) Que del otorgamiento del Permiso de Edificación y del Certificado de Recepción Final de la construcción, nacen para
el propietario importantes consecuencias patrimoniales, que son atributo del derecho de propiedad que garantiza el N° 24
del artículo 19 de la Constitución Política, entre ellas la facultad del propietario de poder disponer libremente del edificio o
de los diversos departamentos de que se compone, de acuerdo con las disposiciones de la ley N° 6.071, cual es el caso
de autos".
"11°) Que, en todo caso, cabe dejar establecido que, el Certificado de Recepción Final N° 32 referido, fue otorgado por el
Director de Obras de Providencia por haber sido ejecutada la construcción de acuerdo con el permiso correspondiente y
conforme a las normas vigentes, sin que existan en autos antecedentes técnicos que puedan avalar la resolución adoptada
por el Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo -que había dejado sin efecto recepción final
del edificio-, por lo que esta Corte habrá de tener por legal el Certificado de Recepción ya aludido, el que se ordena
mantener vigente".
.5.3. Causa Sociedad Educacional San Esteban S.A. contra Seremi de Vivienda y Director de Obras Municipales de
Colina341
En esta causa la Corte de Apelaciones acogió recurso de protección de la Sociedad Educacional San Esteban S.A.,
dejando sin efecto la paralización de la construcción de la obra que había decretado la Seremi, en base a presuntas
irregularidades del permiso de construcción. La Corte acogió el recurso fundada en que el permiso estaba vigente, por lo que
sus efectos no podían ser desconocidos por autoridad alguna. Su desconocimiento -por cualquier modo que se produzca-
constituye -dijo la Corte- un acto ilegal y arbitrario y una amenaza al derecho de propiedad de su titular; además, el fallo
señala la circunstancia de que la paralización de obras decretada por la Seremi no correspondía a ninguna de las situaciones
descritas en el artículo 146 de la L.G.U.C. La Corte Suprema confirmó este fallo.
.5.3. Causa Sociedad Educacional San Esteban S.A. contra Seremi de Vivienda y Director de Obras Municipales de
Colina341
En esta causa la Corte de Apelaciones acogió recurso de protección de la Sociedad Educacional San Esteban S.A.,
dejando sin efecto la paralización de la construcción de la obra que había decretado la Seremi, en base a presuntas
irregularidades del permiso de construcción. La Corte acogió el recurso fundada en que el permiso estaba vigente, por lo que
sus efectos no podían ser desconocidos por autoridad alguna. Su desconocimiento -por cualquier modo que se produzca-
constituye -dijo la Corte- un acto ilegal y arbitrario y una amenaza al derecho de propiedad de su titular; además, el fallo
señala la circunstancia de que la paralización de obras decretada por la Seremi no correspondía a ninguna de las situaciones
descritas en el artículo 146 de la L.G.U.C. La Corte Suprema confirmó este fallo.
.5.4. Causa Comunidad Campo Lindo contra I. Municipalidad de El Tabo. Recurso de protección342
Se trataba en este caso de que la recurrente, con el objeto de construir viviendas de veraneo, había solicitado el cambio
de uso de suelo al SAG y al Seremi de Vivienda de la V Región, solicitud que había sido acogida, instruyendo el Seremi a la
D.O.M. para que aprobare el proyecto de urbanización; sin embargo, este último rehusó hacerlo, invocando que existía un
tercero que reclamaba la propiedad de pertenencias mineras existentes en el predio. La recurrente sostuvo que tal proceder
constituía una actuación arbitraria e ilegal de la D.O.M., al suspender obras que se estaban ejecutando desde hacía un año
conforme a proyecto aprobado por la municipalidad.
9.5.5. Causa Lizana y otros con I. Municipalidad de Puente Alto y otros (La
Cañamera)
Sobre esta materia sólo podemos señalar que en el Capítulo Noveno de este libro
nos ocuparemos de las acciones de tipo administrativo y/o jurisdiccional que podrá
entablar el "interesado" que estime se le está privando injustificadamente, de su
derecho a que se le efectúe la recepción de la obra construida conforme al permiso
de edificación otorgado.
Con el fin de aliviar este trabajo de los D.O.M. y, al mismo tiempo, dar mayor
celeridad a las complejas tramitaciones relacionadas con los actos ya indicados, la
ley N° 19.472 (D.O. 16.09.1996), conocida como de la "Calidad de la Construcción",
incorporó a la L.G.U.C. el artículo 116 Bis344, creando la institución denominada de
los "Revisores Independientes". Por su parte, en virtud del decreto N° 223, del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de fecha 16 de
febrero de 2006, se aprobó el Reglamento de la ley N° 20.071 del Registro Nacional
de Revisores Independientes de Obras de Edificación.
El decreto supremo del Minvu N° 177 (D.O. 17.03.1997) dio lugar al Reglamento
del denominado "Registro Nacional de Revisores Independientes de Obras de
Construcción", que fue objeto de modificaciones menores, mediante los decretos
supremos del Minvu N° 44 (D.O. 4.06.2004) y N° 110 (D.O. 29.11.2004), normativa
que ha sido derogada por el decreto N° 85 del Minvu (D.O. 27.05.2005). Finalmente,
a fin de reglar jurídicamente el Registro de Revisores Independientes, se dictó la ley
N° 20.071 (D.O. 22.11.2005) que elevó a nivel legal las anteriores normas
reglamentarias que habían sido rechazadas por inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional (fallo 21.04.2005, rol N° 437).
La contratación del "Revisor Independiente" es, por regla general, facultativa para
el interesado; sin embargo, la Ordenanza General podrá determinar las
edificaciones en que será obligatoria la contratación de un revisor independiente
para los respectivos permisos de edificación o de recepción definitiva. Con todo, a
partir de la reforma introducida por la ley N° 20.703, se establece que la contratación
del "Revisor Independiente" tiene el carácter de obligatoria tratándose de edificios
de uso público y en los demás casos que determine la O.G.U.C.
En cuanto a los plazos para la recepción definitiva, el inciso final de este artículo
se remite al 118. A nuestro juicio, el nuevo texto de este artículo 144 comprueba
que el informe favorable del revisor independiente para solicitar la recepción
definitiva de una obra será antecedente a tener en consideración por el Director de
Obras Municipales, pero no es suficiente para la certeza de obtener la recepción
municipal.
En resumen, el texto de las normas legales que hemos señalado viene a ratificar,
una vez más, que el sistema legal actual otorga un valor relativo al informe de estos
profesionales autorizados por el Minvu para efectuar este tipo de trabajo, con lo que
sólo en forma parcial se logra el objetivo que inspiró la dictación de la norma, de
agilizar los procedimientos municipales en relación a la construcción.
CAPITULO SEPTIMO
Lo anterior implica que todos los sectores del país deben desarrollar las
actividades que les son propias dentro de un esquema de respeto por el medio
ambiente, y que la explotación de los recursos naturales debe ser realizada de tal
modo que asegure su sustentabilidad en el futuro. En este cuerpo legal existe una
nueva visión de la gestión productiva, que deberá ser considerada por las empresas
y agentes económicos -dentro de ellos por los empresarios e inversionistas
inmobiliarios-, en la cual se da preeminencia al hecho de que ninguna actividad -por
legítima que sea- puede desenvolverse a costa del medio ambiente 346.
La D.I.A. debe ser capaz de facilitar una evaluación rápida y más automática del
proyecto o actividad por parte de la autoridad encargada de otorgar el respectivo
permiso ambiental, la cual evaluará si el impacto ambiental se ajusta o no a las
normas vigentes. En función de la rapidez, se ha optado por un control ex-post, con
sanciones específicas, lo cual constituye la esencia de toda declaración jurada.
El E.I.A. tiene carácter preventivo, lo que implica que los proyectos se presenten
con sus efectos ambientales diagnosticados y con posibles soluciones,
correspondiéndole a la autoridad determinar si la identificación de los problemas ha
sido la correcta, si las soluciones propuestas son apropiadas o no y exigir los
cambios requeridos, y si esa determinación es política y no rigurosamente técnica,
obedece a la voluntad de armonizar, atendida la escasez de recursos, la protección
del medio ambiente con otras necesidades de mayor importancia, como la de
erradicar la extrema pobreza, por ejemplo 348.
El proceso de evaluación, tanto de la D.I.A. como del E.I.A., concluye con una
resolución del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, labor que antes le
correspondía a la Conama o Corema -dependiendo de su área de jurisdicción o
competencia-, que califica ambientalmente el proyecto o actividad, que constituye
un supra-permiso ambiental si éste es positivo, ya que ningún organismo del Estado
podrá negar en dicho caso particular las autorizaciones ambientales sectoriales
pertinentes. Por el contrario, si dicha resolución es negativa o desfavorable, los
organismos del Estado estarán obligados a rechazar las correspondientes
autorizaciones, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la ley
N° 19.300.
La calificación ambiental efectuada por el Servicio de Evaluación de Impacto
Ambiental respecto a proyectos que se han sometido a su resolución ha sido
muchas veces impugnada por la vía del recurso de protección, fundado en que se
trataría de actuaciones ilegales y arbitrarias., situación que ha ido recientemente
evolucionando con motivo de la creación de los Tribunales Ambientales, que
explicaremos a continuación349.
1.3.1. Generalidades
La ley N° 20.417 en esta materia establece modificaciones en la forma de cómo
los proyectos o actividades señaladas en el artículo 10 de la Ley de Bases serán
presentados y aprobados, ahora por un nuevo órgano que es el continuador de la
Conama.
Así, se incorporan dos nuevos artículos al párrafo 2°, que trata esta materia,
estableciendo lo siguiente:
d) Modificaciones de la RCA: Cuando una RCA sea modificada por una o más
resoluciones, el Servicio de oficio o a petición del proponente, podrá establecer el
texto refundido, coordinado y sistematizado de dicha resolución. En ejercicio de esta
facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin
alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
"Si el titular del proyecto es una empresa que según la ley califica como de menor
tamaño y debe presentar una Declaración de Impacto Ambiental podrá
comprometer a su costo, someterse a un proceso de evaluación y certificación de
conformidad, respecto del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al
proyecto o actividad. En este caso, la Comisión establecida en el artículo 86 o el
Director Ejecutivo, en su caso, observará el siguiente procedimiento:
Para los efectos de este artículo, se entenderá que provocan cargas ambientales
aquellos proyectos que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades
ambientales negativas en localidades próximas durante su construcción u
operación.
La participación ciudadana comprende los derechos a acceder y conocer el
expediente físico o electrónico de la evaluación, formular observaciones y obtener
respuesta fundada de ellas.
Si bien el artículo 18 ter establece una serie de condiciones que deben cumplirse
para incluir este proceso de participación en las Declaraciones, esto es, que se trate
de una pyme, que esta no tenga que presentar un EIA, que el proyecto que requiere
DIA se encuentre localizado en un área regulada por instrumentos de planificación
territorial vigentes y no genere cargas ambientales, siempre existirá la facultad del
artículo 30 bis que permite decretar la realización de un proceso de participación
por parte de las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda,
en las DIA que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen
cargas ambientales para las comunidades próximas.
Como el concepto de cargas ambientales que entrega la ley N° 20.417 es tan
amplio, la posibilidad de limitar la participación ciudadana mediante lo indicado en
el artículo 18 ter es letra muerta y, por lo tanto, no tiene ninguna aplicación frente a
la enorme facultad entregada a las Direcciones Regionales o Director Ejecutivo que
difícilmente podrán considerar que un proyecto no genere cargas ambientales, esto
es, que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales
negativas en localidades próximas durante su construcción u operación 351.
En lo referente a la Participación Ciudadana Vinculante en los Estudios de
Impacto Ambiental (EIA), conforme a las modificaciones introducidas por la ley
N° 20.417 al artículo 29 de la Ley de Bases se crea una nueva etapa de participación
ciudadana por un período de 30 días, cuando el EIA hubiese sido objeto de
aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente el
proyecto.
Lo anterior, estimamos que además de negativo es complejo, toda vez que esta
nueva instancia de participación, no sólo suspende de pleno derecho el plazo de
tramitación del respectivo EIA, sino que entrega al Reglamento, definir cuáles son
aquellas "aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones sustantivas" que afectan el
proyecto, cuestión que abre espacio a arbitrariedades. 352
Con todo, sobre el particular es menester tener presente que se introdujo una
excepción para los proyectos inmobiliarios, de los mencionados en el artículo 3 letra
h), respecto de los cuales, pese a cumplirse los requisitos y condiciones contenidos
en la norma y, que por lo tanto, los obligaría a ingresar al SEIA, se ven exceptuados
de cumplir con la obligación de tramitación ante el SEIA, en la medida que dichos
proyectos pese a ejecutarse en zonas declaradas latentes o saturadas cumplan con
los siguiente requisitos:
Es por ello que no todos los proyectos inmobiliarios ingresan al SEIA, sino que
deben presentarse ciertas condiciones para que esta norma se cumpla.
Así, este numeral establece una condición copulativa que debe cumplirse para
que el titular del proyecto deba ingresar al SEIA la cual está determinada por el tipo
de proyecto y la zona donde se ejecuta para enmarcarse en esta exigencia.
De esta forma, establece el nuevo Reglamento del SEIA que se entenderá por
proyecto inmobiliario aquellos loteos o conjuntos de viviendas que contemplen
obras de edificación y/o urbanización, así como los proyectos destinados a
equipamiento; y que presente, al menos, alguna de las 4 características
contempladas desde la letra h.1.1 a h.1.4 antes indicadas.
En este caso, el ingreso se debe a la falta de regulación del área en donde éste,
excepcionalmente, se emplaza. En este caso, la evaluación de su impacto ambiental
se justifica porque suple casuísticamente la evaluación ambiental estratégica del
instrumento de planificación, inexistente en este caso.
Es necesario revisar en este punto, qué se entiende por área bajo protección
oficial para efectos de esta letra. Al respecto, el Reglamento del SEIA vigente define
qué debe entenderse por "área protegida", señalando al efecto que corresponde a
"cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante
acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de
asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar
el patrimonio ambiental 356.
- Letra i) Mineras
- Letra j) Ductos Mineros
- Letra k) Fábricas en general
- Letra l) Agroindustriales o Alimenticias
- Letra m) Forestales
- Letra n) Recursos Hidrobiológicos
- Letra ñ) Sustancias Peligrosas
1.3.3.3. Infraestructura
Para estos efectos se entenderá por redes y trazados, todos los componentes de
conducción, distribución, traslado o evacuación, asociados a los elementos de
infraestructura indicados en el inciso anterior.
Las infraestructuras del artículo 3 del Reglamento del SEIA pueden agruparse de
la siguiente manera, siguiendo el art. 2.1.29 de la OGUC:
a) De transporte
- Letra e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas,
estaciones de servicio, autopistas y caminos públicos que afecten áreas protegidas.
- Letra f), Puertos, Vías de Navegación, terminales marítimos.
- Letra j) Oleoductos, Gasoductos.
- Letra b) Línea de Transmisión Eléctrica de alto voltaje y Subestaciones
b) Sanitaria
c) Energética y Telecomunicaciones
- Letra a) Presas, Embalses.
- Letra b) Línea de Transmisión Eléctrica de alto voltaje y Subestaciones.
- Letra c) Centrales Generadoras de Energía.
- Letra j) Oleoductos, Gasoductos.
d) Lavado del lodo de las ruedas de los vehículos que abandonen la faena.
Igualmente es útil tener presente que por la vía de las Ordenanzas Municipales
Locales se complementan o modifican las normas antes reseñadas,
estableciéndose en algunos casos obligaciones más detalladas que le asisten al
constructor especialmente frente a los vecinos para mitigar las externalidades que
producen los proyectos en construcción.361
D N° 38 D N° 146 D N° 38 D N° 146
Zona i 55 55 45 45
Zona ii 60 60 45 50
Zona iii 65 65 50 55
Zona iv 70 70 70 70
a) Locales que, por sus características, deben ser totalmente aislados del ruido
exterior y además el ruido que generan en su interior no debe salir al exterior. Estos
locales son: estudios de grabación de películas cinematográficas o de discos, salas
de transmisión de radiotelefonía, salas de hospitales, estudios de música,
bibliotecas y audición de alta calidad;
b) Locales con aislación parcial que pueden recibir ruido del exterior, siempre que
este ruido no genere desviaciones de la atención. Estos locales son: hoteles,
departamentos, casas habitación, locales destinados al culto, oficinas profesionales
o comerciales y otras salas de audición no comprendidas en la categoría anterior;
Con todo, a pesar que no se cumpla con ninguno de los parámetros anteriores,
pero si se afecta una red vial básica o si se enfrenta un camino Público (acceso) las
DOM exigen la ejecución de un análisis Vial Básico, según resulta de la aplicación
del artículo 3° del D.S. N° 83 del MOP, que al efecto establece:
Por otro lado, es importante tener presente que no es lo mismo un EISTU que el
"estudio de capacidad vial", toda vez que mientras el primero responde al impacto
sobre la vialidad afectada por un proyecto residencial o no residencial concreto, el
segundo se vincula a metas y antecedentes que justifican la planificación del
territorio a nivel del Plan Regulador Comunal 369.
Con todo, es importante tener presente que conforme a estudios realizados por el
Ministerio de Vivienda y Urbanismo en conjunto con el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, el 95% de los proyectos inmobiliarios que se desarrollan no
mitiga los efectos viales que se producen en la ciudad, dejando solo un 5% del total
de los proyectos que cumplen con la normativa vigente 375. Lo anterior ocurre
muchas veces dado que el proyecto se fragmenta, desarrollándose por etapas para
evitar así que se vea forzado a realizar un EISTU.
Mediante este proyecto de ley se busca que todos los proyectos de desarrollo
inmobiliario -sean públicos o privados, grandes o pequeños- deban aportar, no solo
para atenuar el efecto que genera el proyecto en construcción en el sistema de
transporte local, sino adicionalmente incorporar mitigaciones en relación al proyecto
en su totalidad y sus impactos con respecto a toda la ciudad. En consecuencia, los
proyectos deberán serán evaluados desde dos puntos de vista, uno local y uno
general con respecto al sistema de transporte público o privado.
El proyecto contempla que las cesiones gratuitas de terreno por parte de los
desarrolladores puedan cumplirse mediante el pago a la Municipalidad respectiva
del valor equivalente del terreno a ceder a través ya sea de pago en dinero, en obras
en el espacio público o mediante la cesión de terrenos para áreas verdes o
equipamiento, incluso en terrenos distintos al proyecto.
Por otro lado, todos los proyectos que impliquen un crecimiento urbano por
densificación estarán obligados a realizar un aporte a un fondo que tendrá como
finalidad el desarrollo de obras en espacios públicos y al sistema de transporte de
acuerdo a un "Plan de Inversión en el Transporte y Espacios Públicos", que las
Municipalidades elaboren, que incluya todos los ensanches y aperturas viales
contempladas en el respectivo plan regulador comunal, además de obras de
mejoramiento de avenidas, calles y plazas, construcción de parques y áreas verdes
y obras de equipamiento público.378
Una vez que el Informe sea aprobado por la autoridad correspondiente tendrá una
vigencia de 3 años una vez obtenido el permiso de construcción y de 5 años para
solicitar la Recepción Final de las obras del proyecto.
El contenido y exigencias del Informe de Mitigación de Impacto Vial serán de
acuerdo al reglamento que se dicte por el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones autorizado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Los aportes podrán ser materializados ya sea pagándose en dinero, antes que el
proyecto obtenga el Permiso de Edificación, o realizando estudios de prefactibilidad
o relacionados con el Plan de Inversión en Transporte y Espacio Público.
"Severa congestión del flujo vehicular considerando las velocidades medias, los
tiempos de viaje promedio, los índices de saturación en las intersecciones, el
exceso de demanda, entre otras variables de niveles de servicio" 381.
Las Municipalidades que presenten zonas saturadas tendrán que diseñar un Plan
Maestro de Mitigaciones de Transporte, que envolverá las medidas y obras en la
gestión del tránsito, las cuales serán priorizadas y valorizadas. Dicho plan deberá
ser aprobado por la Seremitt.
Para cumplir con lo anterior, esta ley, por un lado, le encarga a la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones establecer "el alcance, las condiciones, las
diversidades geográficas y los demás aspectos que deberán contemplarse en la
revisión de cálculo estructural". Y, por otro lado, señala que se dictará un
Reglamento para regular el Registro de Revisores de Proyectos de Cálculo
Estructural, en el cual se establecerán "los requisitos de inscripción, las causales de
inhabilidad, de incompatibilidad, así como las de amonestación, suspensión y
eliminación del mismo".
Con respecto a la oportunidad de presentación del informe del revisor del proyecto
de cálculo, el artículo 5.1.26. de la O.G.U.C. flexibiliza la norma legal antes reseñada
en cuanto a que el informe deba presentarse junto con la solicitud de permiso de
edificación, estableciendo que la entrega de éste puede postergarse hasta el
momento del otorgamiento del permiso mismo, siempre que se acredite la
contratación del revisor al solicitar dicho permiso.
Por su parte, cabe tener presente que conforme al decreto supremo N° 134 de
Vivienda, publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 2002, se aprobó el
Reglamento del Registro Nacional de Revisores de Proyecto de Cálculo Estructural,
el cual regula los requisitos de inscripción, causales de inhabilidad, de
incompatibilidad, así como las infracciones y sanciones, estableciéndose que es el
Minvu a quien le corresponde mantener este Reglamento, sin perjuicio de poder
encomendar su administración al Instituto de la Construcción. 383
Sobre esta materia, resulta útil tener presente que en la actualidad, tratándose de
las normas sísmicas, la norma sísmica chilena actual NCh433 Of 96 modificada en
el año 2009, que estaba orientada a lograr que las estructuras "puedan presentar
daños durante sismos de intensidad excepcionalmente severa, pero siempre
evitando el colapso", ha experimentado recientemente las siguientes
modificaciones: i) luego del terremoto del año 2010, se aprobó en noviembre de ese
año, como norma de emergencia el decreto N° 117, que define un nuevo ensayo de
suelos, el que consiste en evaluar la rigidez de los suelos para bajas deformaciones
para todos los estratos de suelos en los primeros 30 metros de terreno, se modifica
totalmente el espectro de diseño, principalmente para las estructuras más flexibles;
y se define el espectro elástico de desplazamientos, con el fin de aportar al
desarrollo del diseño de muros de hormigón armado (NCh430) con base en la
demanda de desplazamiento de techos; ii) posteriormente, en noviembre de 2011,
se aprobó el Decreto 61, que derogó el decreto N° 117, estableciendo: que se crea
un nuevo tipo de suelos entre los suelos II y III ahora definidos como B y D
respectivamente, con lo cual se busca aminorar la diferencia que entregan los
diseños basados en los suelos tipos II o tipo III, los que a veces presentan hasta un
50% de diferencia en las armaduras de las estructuras.
Tal como señalamos en el capítulo tercero de esta obra, en nuestra opinión, esta
normativa no cumple con el objetivo que inspiró su dictación, ya que establece
serios gravámenes para el propietario particular, sin compensación alguna,
desconociendo que la mantención y existencia de los monumentos debe ser de
interés de toda la comunidad, habiendo sido dictada en una época en que la función
social de la propiedad tenía una dimensión muy distinta a la consignada en la
Constitución de 1980, donde la función social consiste en otorgar a la persona un
espacio para su autonomía y su realización personal, y dentro de ella habrá de
afrontar limitaciones, las que serán aceptables para la Constitución en la medida
que no infrinjan el derecho a la igualdad ante las cargas públicas y sean
proporcionales y razonables385.
La Ley de Monumentos Nacionales actual es deficiente por cuanto no establece procesos formal es de participación
ciudadana y genera una carga discriminatoria sobre el propietario del inmueble. En efecto, tal como hemos analizado, la ley
sólo establece deberes y responsabilidades que el privado propietario del inmueble monumental debe asumir, sin q ue se le
reconozca derecho alguno. Al tener el particular la obligación de asumir todo el costo asociado al inmueble y ser su valor
particular mucho menor que el social, se encuentra muchas veces en una situación de pérdida patrimonial personal y tiene,
por tanto, incentivo de buscar manera de que la obra pierda su declaratoria de monumento nacional para recuperar el
patrimonio perdido, llegando incluso al extremo de destruirlo391.
CONSERVACION HISTORICA
"El Plan Regulador señalará los terrenos que por su especial naturaleza y
ubicación no sean edificables. Estos terrenos no podrán subdividirse y sólo se
aceptará en ellos la ubicación de las actividades transitorias, manteniéndose las
características rústicas del predio. Entre ellos, se incluirán, cuando corresponda,
las áreas de restricción de los aeropuertos.
Igualmente el plan regulador señalará los inmuebles o zonas de conservación
histórica, en cuyo caso los edificios existentes no podrán ser demolidos o
refaccionados sin previa autorización de la Secretaría Regional de Vivienda y
Urbanismo correspondiente".
iv) Debiera establecerse un rol activo del Estado en la conservación del patrimonio
monumental, debiendo asumir éste el costo de conservación y el financiamiento en
la restauración de las obras monumentales.
v) En cuanto al rol del sector privado, junto con establecerse los canales de
participación ciudadana adecuados, tanto en la discusión de qué queremos
conservar como en la declaración de los monumentos nacionales y zonas típicas,
al mismo tiempo deben crearse los incentivos adecuados.
Con todo, tal como señala Hernán Corral 425, las tendencias modernas del llamado
"Derecho de Daños" ponen el acento en su carácter protector de la víctima, más
que en su función sancionatoria de actos ilícitos. La responsabilidad se concibe más
centrada en la persona que sufre el daño y no tanto en aquel que lo causa. En razón
de ello la frontera entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual tiende
a hacerse cada vez más flexible e interconectada, cual se aprecia especialmente en
el régimen de responsabilidad por los daños producidos en la actividad de la
construcción, donde, tal como veremos, se transita hacia un régimen de
responsabilidad objetiva, en el que el deber de reparar surge de factores diversos
de la culpa del agente.
2.1. Generalidades
El contrato de obra, cuando tiene por objeto realizar la construcción de un
inmueble, recibe el nombre de contrato de construcción, el que se encuentra
regulado en los artículos 1996 y siguientes del Código Civil, como una clase de
arrendamiento de servicios, siguiendo en ello la tradición romanista. Tratándose de
la construcción de un edificio, sólo dos artículos del Código Civil se refieren a ello,
esto es, las normas establecidas en los artículos 2003 y 2004 que analizaremos
posteriormente. Esta regulación resulta del todo insuficiente con lo que hoy en día
es el contrato de construcción, como asimismo con las costumbres y prácticas
modernas.
El contrato de construcción ha sido definido como "aquel en que una de las partes,
denominada comitente o dueño de la obra, encarga a la otra, denominada
contratista o constructor, la construcción de una obra determinada con relación a un
plano o proyecto, obligándose a pagar por ello un precio cierto"427.
Con todo, habrá que estarse a los términos del contrato de construcción en
particular para apreciar si lo configurado por las partes es una relación laboral, un
arrendamiento de servicios o de obra, un mandato o quizá una figura mixta, pues la
calificación de una obligación como de actividad (medios) o de resultados conlleva
diferentes consecuencias jurídicas en materia de responsabilidad y riesgos, tal
como analizaremos más adelante.
Si el contrato de obra importa una venta, se tratará de una venta de cosa futura y,
por ende, queda sujeta a la condición de existir al momento de perfeccionarse el
contrato, esto es, se trata de una venta bajo condición suspensiva, que se rige por
el artículo 1813 del Código Civil 432.
Con todo, debemos tener presente que, en nuestro medio, se ha discutido acerca
de qué se entiende por el término "materiales" y la calidad de principal que reviste
a este respecto el suelo con relación al resto de los materiales de carácter mueble
que se suministran. Conforme al inciso 4° del artículo 1996 del Código Civil, si se
considera que lo principal es el suelo y es aportado por el que ordena la obra, el
contrato será de arrendamiento de obra; en cambio, si el suelo en que se construye
es de propiedad del constructor, el contrato será de venta. Con todo, coincidimos
con lo expuesto por Osvaldo Contreras y Arturo Prado, en el sentido que el suelo
es un elemento extraño al contrato de construcción, de modo que queda excluido
del concepto mismo de "edificio" (como obra material), desempeñando entonces un
papel de mero soporte433-434.
Por su parte, sólo si la ruina del edificio proviene, no de un vicio constructivo, sino
de la negligencia del propietario en su conservación y reparación, el perjudicado
debe demandar al propietario, según resulta de lo dispuesto en el artículo 2323 del
Código Civil.
De esta manera, si bien el artículo 2003 del Código Civil se refiere explícitamente
al contrato de construcción a suma alzada, se ha concluido que las reglas se aplican
a todo contrato de construcción de edificios, ya que la verdadera finalidad de esta
normativa, más que establecer un estatuto aplicable al contrato a suma alzada, es
hacer responsable a los agentes de la construcción por la falta de inteligencia en la
aplicación de sus conocimientos, lo que se traduce en un vicio de construcción que
perjudica la calidad del edificio construido por ellos 445.
Como hemos podido ver, la responsabilidad por los vicios de construcción que
establece el Código Civil está referida a los "edificios", por lo que resulta de especial
interés determinar qué se entiende específicamente por dicha expresión. Al
respecto, en nuestro medio ha predominado una interpretación amplia fundada en
el artículo 568 del Código Civil, conforme a la cual incluyen, en su concepto, no sólo
los edificios propiamente tales, sino las obras de arte de toda especie, tales como
puentes, alcantarillas, diques, malecones, túneles, acueductos, pozos, etc., con tal
que estén incorporados o adhieran al suelo en forma permanente. 447
La responsabilidad civil está referida no sólo respecto a las obras concluidas, sino
también respecto a aquéllas en construcción, según lo ha reconocido expresamente
nuestra Corte Suprema.448
De esta forma, existirá ruina frente a cualquier deterioro que se manifiesta debido
a la mala construcción de un edificio u obra que trae como consecuencia tanto el
desprendimiento de algún objeto que forma parte de la estructura como cualquier
Por su parte, tratándose de los vicios del suelo, la ley se refiere a la utilización
inadecuada del terreno, puesto que éste, en estricto rigor, no puede ser considerado
vicioso. El suelo puede no ser apropiado para emplazar la construcción que se
levantó en él y el constructor o arquitecto podía preverlo y no lo hizo, lo que se
traduce en una categoría de vicio del proyecto.
El vicio del suelo ha sido definido como "aquel vicio constructivo localizado en una
parte o elemento de la obra destinado a dar solidez y fijeza al edificio en el terreno
sobre el que se asienta, que tiene su causa en la deficiente actuación del arquitecto
al proyectar la obra"453.
Luego, conforme al artículo 2003 regla 3ª del Código Civil, así como al artículo 18
inciso 3° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que analizaremos
posteriormente, se reconocen los vicios de los materiales que son imputables al
empresario constructor, en la medida en que le es exigible emplear materiales que
sean de una calidad y naturaleza adecuadas para la construcción de la obra;
incluso, subsistirá la responsabilidad del constructor si es el dueño el que suministra
los materiales, si por su oficio debía conocer el vicio de la materia suministrada o si
conociéndolo no previno al dueño de esa circunstancia, según resulta de lo
dispuesto en el artículo recién precitado y en el artículo 2000 N° 3 del Código Civil.
Los vicios del proyecto están referidos a los defectos técnicos de concepción y
disposición que violen las reglas de arte o afecten de cualquier manera la solidez,
al destino o al uso normal del edificio, lo que puede ser consecuencia no sólo de
deficiencia en los planos, sino también en cualquiera de los demás elementos que
integran el proyecto como, por ejemplo, en las indicaciones contenidas en las
memorias, especificaciones técnicas, cálculos, etc., dentro de los cuales se
comprenden los vicios de diseño o de concepción, por ejemplo, si el proyecto es
contrario al encargo profesional o al destino y naturaleza de la obra o a las leyes o
disposiciones generales o a las normas urbanísticas 455.
No obstante lo anterior, por aplicación de las normas de los artículos 2003, 2004
y 2324 del Código Civil sobre responsabilidad por la ruina de un edificio, se ha
alterado la carga de la prueba de la culpa de la negligencia específica en beneficio
del perjudicado, lo que significa que a éste le bastará establecer la ruina del edificio
y la existencia de un vicio de construcción para que se presuma la falta de diligencia
del constructor, independientemente de que quien demande sea el propietario o un
tercero afectado por la ruina del edificio.
Si la ruina de la obra se produce por fuerza mayor o caso fortuito, o por la acción
de un tercero del cual no responde el constructor o arquitecto o de la propia víctima,
no habrá lugar a responsabilidad.
Con todo, en cuanto a los hechos del propietario de la obra, tampoco servirá de
excusa al constructor o arquitecto el señalar que se limitó a cumplir las instrucciones
expresas que le dio el mandante, ya que de acuerdo al artículo 2003 regla 3ª y
artículo 2000 inciso final del Código Civil, podemos concluir que sólo si el
empresario o profesional representa oportunamente al propietario el error de sus
órdenes o instrucciones, podría exonerarse de las consecuencias de ejecutar
trabajos defectuosos459.
En lo que no queda cubierto por la regla especial del artículo 2003, los
profesionales quedan sometidos contractualmente a las reglas del mandato, en
razón de la regla del artículo 2118, con el efecto de que, por regla general, las demás
obligaciones son de medios, como es usual en la relación entre el mandante y
mandatario461.
No existe en el Código Civil precepto que exija que las obras hayan sido
formalmente recibidas a satisfacción por parte del propietario, por lo que para el
cómputo del plazo es indiferente que ésta haya tenido o no lugar.
Esta responsabilidad, tal como hemos dicho, es estricta o sin culpa ya que se
extiende a los daños que provengan de cualquier falla, error o defecto en la
construcción, sin importar que puedan ser atribuibles sólo a una determinada
especialidad o agente que haya intervenido en la construcción. Así ha sido
reconocido recientemente por nuestra Corte Suprema y por la Corte de Apelaciones
de Concepción, dentro de la jurisprudencia disponible 477.
Con todo, debemos tener presente que, conforme al mismo artículo 18 inciso 1°
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se establece que la mencionada
responsabilidad es sin perjuicio del derecho a repetir en contra de quienes sean
"responsables" de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los
daños y perjuicios.
Por su parte, resulta interesante subrayar que entre el propietario primer vendedor
y el constructor no existe responsabilidad solidaria, ya que el artículo 18 de la Ley
de Urbanismo y Construcción, la establece únicamente tratándose de las personas
jurídicas responsables con el profesional competente que actúe por ellas. Así ha
sido reconocido recientemente por la jurisprudencia 484.
Con todo, siguiendo a Enrique Barros, estimamos que no parece que sea interés
del legislador que el constructor se haga cargo de cualquier riesgo asociado a su
actividad, sino sólo de los que son atribuibles a su esfera de control. Por eso debe
entenderse que la regla de la norma recién indicada no persigue imponer una
responsabilidad a todo riesgo, sino simplemente imponer responsabilidad por
defectos que sean atribuibles a su propio hecho 485.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que la responsabilidad del
constructor es estricta, debiendo probar el actor la existencia de fallas, errores o
defectos de construcción, de modo que si éste dio cumplimiento a la normativa legal
y técnica en materia de construcciones, tratándose de movimientos telúricos
severos -como el del 27 de febrero de 2010- no se trata que las construcciones
resulten ilesas, sino, aceptando que pueden provocarse algunos daños, se evite el
colapso de la construcción, esto es, su destrucción. Las normas técnicas que
regulan las construcciones fijan el mínimo de los estándares a respetar, lo cual
permite concluir que si éstas se han cumplido, existe al menos un indicio positivo
acerca de la calidad de la construcción. 486En el mismo sentido, se ha resuelto que
el hecho que se haya otorgado una recepción municipal definitiva de la obra
constituiría un reconocimiento del adecuado cumplimiento del contrato de ejecución
de obra y de sus especificaciones técnicas, con lo cual se puede asumir que la
observancia de las normas legales y reglamentarias, tratándose de actividades que
están sujetas a extensivas regulaciones de base técnica, es al menos un indicio de
diligencia y de que en el caso sub lite los daños provocados por el sismo no se
debieron en principio a fallas o defectos de construcción 487.
Ahora bien, resulta interesante determinar qué alcance tiene la expresión "vicios
de la construcción", en el sentido si comprende sólo los vicios de ejecución material
de la obra o también los denominados "vicios del suelo". En nuestra opinión, la
expresión "vicios de la construcción" debe ser tomada en sentido amplio, lo que
significa que comprende todas las faltas cometidas en la ejecución material de la
obra y que pueden ser de muy diversa naturaleza, al igual que los vicios de los
materiales como los del suelo489.
Por su parte, tratándose de los vicios del suelo la ley se refiere a la utilización
inadecuada del terreno, puesto que éste, en estricto rigor, no puede ser considerado
vicioso. El suelo puede no ser apropiado para emplazar la construcción que se
levantó en él y el constructor o arquitecto podía preverlo y no lo hizo, lo que se
traduce en una categoría de vicio del proyecto.
El vicio del suelo ha sido definido como "aquel vicio constructivo localizado en una
parte o elemento de la obra destinado a dar solidez y fijeza al edificio en el terreno
sobre el que se asienta, que tiene su causa en la deficiente actuación del arquitecto
al proyectar la obra"490.
Por otro lado, debemos entender que la responsabilidad del constructor respecto
a las obras ejecutadas por los subcontratistas está referida únicamente a aquellos
que tienen el carácter de subcontratistas que el mismo constructor ha contratado,
pero no se extiende en relación a los subcontratos contratados por el mandante o
dueño de la obra492.
Para facilitar el ejercicio de las acciones por parte del comprador se obliga al
primer vendedor a identificar en las respectivas escrituras de compraventa a los
proyectistas y constructores a los cuales pueda caber responsabilidad; en el mismo
sentido ello debe consignarse en los planos, especificaciones técnicas, libros de
obras, permisos de edificación, certificado de recepción final municipal, etc. (artículo
18, inciso 5° Ley General de Urbanismo y Construcciones).
Sobre el particular, cabe tener presente que se precisa una materia importante en
cuanto a qué debe entenderse por normas técnicas, señalándose en el artículo 2°
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que las normas son aquellas que
contienen y definen las características técnicas de los proyectos, materiales y
sistemas de construcción y urbanización, de acuerdo a los requisitos de
obligatoriedad que establece la Ordenanza General. Las normas técnicas de
aplicación obligatoria deberán publicarse en internet y mantenerse a disposición de
cualquier interesado de forma gratuita; iv) Tratándose de los revisores
independientes, se modifica el artículo 116 bis de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, estableciéndose en su inciso 3° que el revisor independiente será
subsidiariamente responsable al arquitecto que realice el proyecto de arquitectura,
en lo relativo a que el proyecto de construcción y sus obras cumplan con todas las
normas legales y reglamentarias aplicables a dicho proyecto; al mismo tiempo, se
establecen las funciones que le corresponden a este profesional, señalando que
debe supervisar que los proyectos de construcción y sus obras cumplan con las
disposiciones legales y reglamentarias y emitir los informes que se requieran para
tales efectos, cuyo contenido debe determinarse en la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones. Con todo, los revisores independientes no
supervisarán el proyecto de cálculo estructural ni los proyectos de ingeniería
referidos a las obras de urbanización en su caso. En cuanto a la necesidad de
concurrir un revisor independiente, se establece que será obligatoria su contratación
cuando se trate de edificios públicos, lo que guarda armonía con lo que ya
establecía el artículo 5.2.5 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
Ahora bien, con motivo de la ley N° 20.703 se precisó esta obligación en el sentido
que el propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública
de compraventa una nómina que contenga la individualización del arquitecto que
realizó el proyecto de arquitectura, del profesional que realizó el proyecto de cálculo
estructural, del profesional a cargo de la obra, de los profesionales a cargo de los
proyectos de especialidades, así como del inspector técnico de la obra, del revisor
independiente de las obras de construcción y del revisor del proyecto de cálculo
estructural, cuando corresponda, a quienes pueda asistir responsabilidad de
acuerdo a la ley.
5.2.6. Procedimiento
Conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, las acciones de este régimen especial deben tramitarse conforme
al procedimiento sumario, siendo de competencia de la justicia ordinaria.
Las principales modificaciones en la materia que nos interesa son las siguientes:
Cabe señalar que la misma Ley del Consumidor, en su artículo 2°, letra a), dispone
que quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley los actos jurídicos que tengan
el carácter de mercantil para el proveedor y civil para el consumidor.
Por consiguiente, todas las acciones por daños y perjuicios que provengan de
fallas o defectos atribuibles a la responsabilidad del constructor o propietario primer
vendedor, como, asimismo, aquellas relativas al cumplimiento o no de las
condiciones ofrecidas en la publicidad, quedan excluidas de la aplicación de esta
ley, ya que están sujetas a una normativa especial, en virtud de la cual dichas
acciones se someten al procedimiento sumario, ante la justicia ordinaria, pudiendo
las partes de común acuerdo someter las controversias a un árbitro mixto, esto es,
a un árbitro de derecho que, en cuanto al procedimiento, tenga las facultades de
arbitrador.
Igualmente, han sido condenadas por la justicia, por infracción a la ley del
consumidor, inmobiliarias que en la venta de proyectos nuevos introducen cláusulas
abusivas o entregan información poco veraz y oportuna. Así, por ejemplo, el
Juzgado de Policía Local de Copiapó sancionó la conducta de una inmobiliaria que
se negó a devolver al promitente comprador el dinero pagado al firmarse una
promesa, en la cual el promitente comprador no pudo finalmente adquirir frente a la
negativa del Banco de otorgarle un crédito hipotecario, condenándola a pagar una
indemnización de aproximadamente $ 1.000.000 y una multa de 10 unidades
tributarias mensuales. También se condenó a una inmobiliaria que se negó a
devolver el monto entregado como reserva equivalente a 23,19 unidades de
fomento, por la compra de un departamento en Vitacura, en el caso de un interesado
que se desistió de comprar al percatarse, al recibir el borrador de la promesa de
compraventa, que el terreno del proyecto aún no era de propiedad de la inmobiliaria,
sino que se encontraba en proceso de compra, en cuyo caso se condenó a la
inmobiliaria a pagar una indemnización de $ 500.000 y una multa por el mismo valor
por infracción a la Ley del Consumidor 502.
Con todo, se ha planteado la duda si, por ejemplo, en un conflicto acerca de las
condiciones ofrecidas en la publicidad de un proyecto inmobiliario se sujetaría la
acción judicial respectiva a las normas especiales de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones o si, por el contrario, tal acción quedaría regida por la Ley de
Defensa al Consumidor. En nuestra opinión, estimamos que la aplicación de la Ley
de Defensa al Consumidor debemos entenderla en sentido restrictivo, ya que
constituye una norma de excepción frente al régimen general de responsabilidad
civil tanto del derecho común como de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y, especialmente, de los artículos 18 y 19 de esta ley, los cuales
regulan materias que, como hemos visto, quedan exceptuadas de la aplicación de
la Ley de Defensa al Consumidor.
Uno de ellos es el reclamo de ilegalidad municipal que tiene dos fases: una
primera, de carácter administrativo, y una segunda, de carácter judicial.
2.1. Concepto
Al tenor de la sentencia de la Corte Suprema citada en la nota precedente, tratándose del reclamo de ilegalidad
contemplado en el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, actual artículo 151 (L.O.C.M.), cabe
distinguir dos etapas bien diferenciadas.
b) Por resolución fundada del Alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del
plazo de 15 días ante la Corte de Apelaciones respectiva.
En este escrito lo que se solicita es la nulidad total o parcial del acto impugnado
o la dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o
reemplazar la resolución anulada (artículo 151, letra h).
Como dijimos, la resolución que falle el reclamo de ilegalidad debe ser notificada
por el secretario municipal, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del
reclamante.
Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal para que emita su
informe; la ley no le fija plazo para emitir el informe.
Emitido el informe, la Corte ordenará traer los autos en relación, y la vista de esta
causa gozará de preferencia (en la tabla ordinaria).
3.1. Concepto
Se puede definir como el recurso que se interpone ante el Secretario Regional del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo correspondiente, para que revise o revea las
resoluciones de los Directores de Obras Municipales, de tal modo que pueda
modificar o dejar sin efecto dichas resoluciones si lo estima conducente, en virtud
del deber de supervigilancia que le corresponde en el cumplimiento de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones y demás normas reglamentarias.
3.2. Textos legales
Las normas legales que reciben especial aplicación en esta materia son los
artículos 4° y 12 de la L.G.U.C., los que disponen textualmente:
3.5. Procedimiento
Por disposición del artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
el procedimiento aplicable es aquel que dispone el artículo 118 de la citada ley.
Este artículo contiene el procedimiento para reclamar de la negativa del Director
de Obras, expresa o tácita, a otorgar un permiso de edificación. Dado que la
reclamación que contempla el artículo 12 de la ley obedece a causas más amplias
que el solo rechazo al permiso de edificación, debe entenderse que el procedimiento
contemplado en el artículo 118 debe adecuarse al carácter general de esta
reclamación.
El citado artículo 118, textualmente, señala:
En cuanto al fondo, las solicitudes de reclamo deben ser fundadas; esto implica
que deben contener:
.9. Tramitación514
Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la tramitación de este
reclamo, una vez presentado, presenta los siguientes pasos:
1° La Secretaría Regional Ministerial deberá solicitar a la Dirección de Obras Municipales correspondiente que evacue
informe respecto de la resolución recurrida. La Secretaría debe solicitar dicho informe dentro de los 3 días hábiles siguientes
a la recepción del reclamo.
2° La Dirección de Obras Municipales dispondrá de un plazo de 15 días para evacuar el informe, o dictar la resolución,
según corresponda.
3° Transcurrido el plazo de 15 días, haya o no evacuado el informe la Dirección de Obras, la Secretaría Regional deberá
pronunciarse sobre el reclamo. La Secretaría debe emitir su resolución dentro del plazo de 15 días hábiles, procediéndose en
la forma que indica el inciso cuarto del artículo 118, recién transcrito.
3.10. Resolución del Secretario Regional Ministerial
Sin embargo, no podría dictar una resolución que reemplace aquella recurrida, en
atención a lo que dispone el artículo 5° de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, que otorga a las Municipalidades la facultad de aplicar esta ley, la
Ordenanza General, las normas técnicas y demás reglamentos, en sus acciones
administrativas relacionadas con la planificación urbana, urbanización y
construcción; y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 letra g) de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, a la unidad encargada de obras municipales
corresponderá: g) en general, aplicar las normas generales sobre construcción y
urbanización en la comuna.
3.12. Notificación
Aun cuando la Ley General de Urbanismo y Construcciones no dispone cómo
debe notificarse la resolución dictada por el Secretario Regional Ministerial en el
ejercicio de las atribuciones que le confieren su artículo 12, es principio general de
nuestro ordenamiento jurídico que las resoluciones producen sus efectos desde que
son notificadas.
Enseguida, la Ley Orgánica del Ministerio de la Vivienda (D.L. N° 1.305 del año
1976), establece en su artículo. 24 que corresponderá a cada Secretaría Ministerial
en su jurisdicción el ejercicio de las facultades señaladas en el art. 12 del mismo
cuerpo legal, y, entre ellas, la de la letra j) que se refiere a "Resolver en segunda
instancia las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones adoptadas
por los Directores de Obras Municipales en asuntos relativos a la construcción y
urbanización, siempre que la apelación sea fundada", y,
Por último, las funciones técnicas que ejerce el Director de Obras Municipales, de
acuerdo a las normas propias de la Ley de Municipalidades (artículo 24) y L.G.U.C.
(artículo 9°), constituyen funciones privativas del Director de OO.MM. que ejerce
con autonomía respecto del alcalde, por lo que no podría éste modificar sus
resoluciones por la vía del reclamo de ilegalidad.
4.2. Posición que sostiene la compatibilidad entre el reclamo administrativo
del artículo 12 de la L.G.U.C. y el reclamo de ilegalidad municipal del artículo
151 de la Ley de Municipalidades
Esta posición también tiene varios fallos a su favor523y sus argumentos principales
podemos resumirlos en la siguiente forma:
"2°. Que es un error común creer que los problemas que se suscitan en una
determinada área de actividad sólo pueden ser resueltos adecuadamente por los
especialistas de esa área. Se atribuye a Georges Clemenceau la aguda
observación de que 'la guerra es un asunto demasiado serio como para dejarlo en
manos de los militares'. Se podría parafrasearla, señalando que los problemas
urbanísticos son demasiados complejos como para que sólo lo urbanistas sean
los llamados a resolverlos.
Esto es así porque el urbanismo compendia y exterioriza toda la gama de valores
vigentes en la sociedad que lo elabora. De allí que el Derecho Urbanístico -que
no es otra cosa que la juridización de sus principios y de sus normas y
requerimientos técnicos, para hacerlos vinculantes- concierne no sólo al interés
privado sino, principalmente, al interés público y social, porque la ciudad, la
calidad de vida y las posibilidades de realización personal que ella proporciona
constituyen un bien común destinado a todos y valioso para todos. De allí también
que la solución de los problemas que la gestión urbanística suscita, requiera la
aplicación de elementos ajenos a las puras técnicas urbanísticas -como son, entre
otros, los principios generales del Derecho o las elaboraciones de la doctrina
administrativa- valores, principios y normas, que los jueces manejan con holgura
por vocación y por oficio.
Cierto es que los jueces no pueden ser especialistas en todas las áreas de la
actividad humana, ni lo necesitan. Los jueces son especialistas en hacer justicia
y, cuando ignoran una actividad que requiere especialización, cuentan con medios
jurídicos de asesoría para entender cabalmente la problemática en juego y, así,
poder resolverla correctamente.
Todo lo anterior no obsta a que, ante un problema o dificultad meramente técnico,
que pueda ser resuelto en sede administrativa, la ley provea los medios para que
el interesado recurra a esa vía y encuentre en ella la solución adecuada; pero
quedándole siempre abierta ante cualquiera lesión a sus derechos, la vía judicial.
Porque, como unánimemente reconocen los juspublicistas, uno de los signos
distintivos del Estado de Derecho es el control judicial de los actos de la
Administración.
3° Que la misma distribución de competencias contenida en la reflexión
precedente, viene dada en nuestro ordenamiento jurídico por dos normas de
distintos rangos: la Constitución Política y el art. 12 de la llamada 'Ley General de
Urbanismo y Construcciones' (L.G.U.C.).
En efecto, es la propia Constitución Política la que, en su artículo 20, atribuye a
esta Corte competencia para conocer y resolver el recurso de protección relativo
al legítimo ejercicio del derecho de propiedad que se encuentra expresamente
amparado por dicha disposición.
Lo cual no obsta, conforme al propio precepto citado, a que quien se considere
afectado en algún aspecto técnico de la ejecución del permiso concedido, y
durante el desarrollo de las faenas a que dé lugar, pueda reclamar ante el propio
Director de Obras Municipales conforme al artículo 9° de la citada L.G.U.C. y si
no queda conforme con lo resuelto por este organismo, pueda alzarse en sede
administrativa, que no es instancia jurisdiccional, ante la Secretaría Regional
correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, conforme al art. 12 del
mismo cuerpo normativo.
Las diferencias entre la acción constitucional de protección u otras
acciones,judiciales que pudieran entablarse contra decisiones de la autoridad
urbanística y la reclamación regulada en los arts. 9° y 12 de la L.G.U.C. consisten
en que, mientras aquéllas son de naturaleza jurisdiccional, la segunda es
de naturaleza administrativa; mientras aquéllas proceden en las oportunidades
y plazos que la ley provee, la reclamación administrativa sólo procede "durante
las faenas" a que da lugar el respectivo permiso; mientras las decisiones que se
adoptan respecto de las primeras están dotadas de efectos jurisdiccionales, entre
ellos, la cosa juzgada y la ejecutoriedad, la segunda genera decisiones de efecto
y alcance administrativo y -a su vez- son susceptibles de revisión judicial, si
afectan derechos subjetivos, conforme al principio general de tutela jurisdiccional
de los derechos, positivado en el art. 19 N° 3 de la Constitución.
No obstante lo cual, el ejercicio de aquéllas y de ésta no es incompatible, por su
distinta naturaleza y por las esferas diversas de acción de los órganos ante los
cuales se ejercitan unas y otras, quedando su elección sujeta a la voluntad del
afectado.
De todo lo anterior cabe concluir la competencia de esta Corte para conocer del
recurso interpuesto, sin perjuicio de la reclamación administrativa de que da
cuenta el Informe de la D.O.M. recurrida.
4° Con todo, y a mayor abundamiento esta Corte quiere enfatizar la imposibilidad
de atribuir carácter jurisdiccional a la reclamación de los arts. 9° y 12 de la
L.G.U.C., y de tribunales especiales, a los órganos que conocen de ella,
puntualizando el rango normativo de la denominada 'Ley General de Urbanismo y
Construcciones', contenida en el decreto supremo N° 458/75 del Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo, que tampoco es decreto con fuerza de ley como
erróneamente se ha sostenido. En efecto, el cuerpo de normas referido tiene su
origen en el D.L. N° 602 de 5 de agosto de 1974, el cual no delegó facultades
legislativas en el Presidente de la República para que pudiera hablarse con
propiedad de un D.F.L., sino que facultó al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo
para fijar los textos definitivos de las leyes relativas a construcciones y
urbanización; el cual lo hizo mediante el decreto supremo N° 458 del 18 de
diciembre de 1975, dictado con posterioridad mayor a un año respecto del D.L.
habilitante, y publicado, con ese carácter, en el Diario Oficial del 13 de abril de
1976.
Siendo así que los tribunales de justicia sólo pueden establecerse por ley, no
puede un decreto supremo -ni fue ése su cometido- transformar las Direcciones
de Obras Municipales y las Secretarías Regionales del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo en tribunales especiales de justicia".
Finalmente, señala el señor Bruna: "No debemos dejar de lado, en todo caso, que
la Constitución ha asegurado a todas las personas: La igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos (art. 19 N° 3), de modo que discriminar entre aquellas
personas que reclaman en contra del Director de Obras con respecto a quienes
reclamen en contra de cualquier otro funcionario municipal, no parece estar tolerado
por la Constitución, pues constituiría una diferencia arbitraria, aunque se aplicara a
todas las personas".
Esta posición también tiene varios fallos a su favor 523y sus argumentos principales
podemos resumirlos en la siguiente forma:
"2°. Que es un error común creer que los problemas que se suscitan en una
determinada área de actividad sólo pueden ser resueltos adecuadamente por los
especialistas de esa área. Se atribuye a Georges Clemenceau la aguda
observación de que 'la guerra es un asunto demasiado serio como para dejarlo en
manos de los militares'. Se podría parafrasearla, señalando que los problemas
urbanísticos son demasiados complejos como para que sólo lo urbanistas sean
los llamados a resolverlos.
Esto es así porque el urbanismo compendia y exterioriza toda la gama de valores
vigentes en la sociedad que lo elabora. De allí que el Derecho Urbanístico -que
no es otra cosa que la juridización de sus principios y de sus normas y
requerimientos técnicos, para hacerlos vinculantes- concierne no sólo al interés
privado sino, principalmente, al interés público y social, porque la ciudad, la
calidad de vida y las posibilidades de realización personal que ella proporciona
constituyen un bien común destinado a todos y valioso para todos. De allí también
que la solución de los problemas que la gestión urbanística suscita, requiera la
aplicación de elementos ajenos a las puras técnicas urbanísticas -como son, entre
otros, los principios generales del Derecho o las elaboraciones de la doctrina
administrativa- valores, principios y normas, que los jueces manejan con holgura
por vocación y por oficio.
Cierto es que los jueces no pueden ser especialistas en todas las áreas de la
actividad humana, ni lo necesitan. Los jueces son especialistas en hacer justicia
y, cuando ignoran una actividad que requiere especialización, cuentan con medios
jurídicos de asesoría para entender cabalmente la problemática en juego y, así,
poder resolverla correctamente.
Todo lo anterior no obsta a que, ante un problema o dificultad meramente técnico,
que pueda ser resuelto en sede administrativa, la ley provea los medios para que
el interesado recurra a esa vía y encuentre en ella la solución adecuada; pero
quedándole siempre abierta ante cualquiera lesión a sus derechos, la vía judicial.
Porque, como unánimemente reconocen los juspublicistas, uno de los signos
distintivos del Estado de Derecho es el control judicial de los actos de la
Administración.
3° Que la misma distribución de competencias contenida en la reflexión
precedente, viene dada en nuestro ordenamiento jurídico por dos normas de
distintos rangos: la Constitución Política y el art. 12 de la llamada 'Ley General de
Urbanismo y Construcciones' (L.G.U.C.).
En efecto, es la propia Constitución Política la que, en su artículo 20, atribuye a
esta Corte competencia para conocer y resolver el recurso de protección relativo
al legítimo ejercicio del derecho de propiedad que se encuentra expresamente
amparado por dicha disposición.
Lo cual no obsta, conforme al propio precepto citado, a que quien se considere
afectado en algún aspecto técnico de la ejecución del permiso concedido, y
durante el desarrollo de las faenas a que dé lugar, pueda reclamar ante el propio
Director de Obras Municipales conforme al artículo 9° de la citada L.G.U.C. y si
no queda conforme con lo resuelto por este organismo, pueda alzarse en sede
administrativa, que no es instancia jurisdiccional, ante la Secretaría Regional
correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, conforme al art. 12 del
mismo cuerpo normativo.
Las diferencias entre la acción constitucional de protección u otras
acciones,judiciales que pudieran entablarse contra decisiones de la autoridad
urbanística y la reclamación regulada en los arts. 9° y 12 de la L.G.U.C. consisten
en que, mientras aquéllas son de naturaleza jurisdiccional, la segunda es
de naturaleza administrativa; mientras aquéllas proceden en las oportunidades
y plazos que la ley provee, la reclamación administrativa sólo procede "durante
las faenas" a que da lugar el respectivo permiso; mientras las decisiones que se
adoptan respecto de las primeras están dotadas de efectos jurisdiccionales, entre
ellos, la cosa juzgada y la ejecutoriedad, la segunda genera decisiones de efecto
y alcance administrativo y -a su vez- son susceptibles de revisión judicial, si
afectan derechos subjetivos, conforme al principio general de tutela jurisdiccional
de los derechos, positivado en el art. 19 N° 3 de la Constitución.
No obstante lo cual, el ejercicio de aquéllas y de ésta no es incompatible, por su
distinta naturaleza y por las esferas diversas de acción de los órganos ante los
cuales se ejercitan unas y otras, quedando su elección sujeta a la voluntad del
afectado.
De todo lo anterior cabe concluir la competencia de esta Corte para conocer del
recurso interpuesto, sin perjuicio de la reclamación administrativa de que da
cuenta el Informe de la D.O.M. recurrida.
4° Con todo, y a mayor abundamiento esta Corte quiere enfatizar la imposibilidad
de atribuir carácter jurisdiccional a la reclamación de los arts. 9° y 12 de la
L.G.U.C., y de tribunales especiales, a los órganos que conocen de ella,
puntualizando el rango normativo de la denominada 'Ley General de Urbanismo y
Construcciones', contenida en el decreto supremo N° 458/75 del Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo, que tampoco es decreto con fuerza de ley como
erróneamente se ha sostenido. En efecto, el cuerpo de normas referido tiene su
origen en el D.L. N° 602 de 5 de agosto de 1974, el cual no delegó facultades
legislativas en el Presidente de la República para que pudiera hablarse con
propiedad de un D.F.L., sino que facultó al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo
para fijar los textos definitivos de las leyes relativas a construcciones y
urbanización; el cual lo hizo mediante el decreto supremo N° 458 del 18 de
diciembre de 1975, dictado con posterioridad mayor a un año respecto del D.L.
habilitante, y publicado, con ese carácter, en el Diario Oficial del 13 de abril de
1976.
Siendo así que los tribunales de justicia sólo pueden establecerse por ley, no
puede un decreto supremo -ni fue ése su cometido- transformar las Direcciones
de Obras Municipales y las Secretarías Regionales del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo en tribunales especiales de justicia".
Finalmente, señala el señor Bruna: "No debemos dejar de lado, en todo caso, que
la Constitución ha asegurado a todas las personas: La igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos (art. 19 N° 3), de modo que discriminar entre aquellas
personas que reclaman en contra del Director de Obras con respecto a quienes
reclamen en contra de cualquier otro funcionario municipal, no parece estar tolerado
por la Constitución, pues constituiría una diferencia arbitraria, aunque se aplicara a
todas las personas".
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Tabla de Contenido
Urbanismo y Construcción
URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN. 2° ED.
INICIO DE:
URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
ABREVIATURAS
CAPÍTULO PRIMERO. EL DERECHO URBANÍSTICO
CAPÍTULO SEGUNDO PRINCIPIO DE "LEGALIDAD". MARCO
CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN
CAPÍTULO TERCERO LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES FRENTE A LA
NORMATIVA URBANÍSTICA
CAPÍTULO CUARTO LA PLANIFICACIÓN URBANA Y SUS INSTRUMENTOS
CAPÍTULO QUINTO RÉGIMEN DEL SUELO: DIVISIÓN Y URBANIZACIÓN
CAPÍTULO SEXTO FASES DEL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN
CAPÍTULO SÉPTIMO EXIGENCIAS ESPECIALES PARA EL DESARROLLO DE
PROYECTOS INMOBILIARIOS
CAPÍTULO OCTAVO RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES
QUE INTERVIENEN EN LA CONSTRUCCIÓN Y DEL PROPIETARIO PRIMER
VENDEDOR
CAPÍTULO NOVENO RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS Y
JURISDICCIONALES EN MATERIA DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN
CAPÍTULO DÉCIMO LA AUTOTUTELA EN EL DERECHO URBANÍSTICO
BIBLIOGRAFÍA
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INICIO DE:
CAPÍTULO NOVENO RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS Y
JURISDICCIONALES EN MATERIA DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN
1. INTRODUCCIÓN
2. EL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL
3. RECLAMOS INTERPUESTOS ANTE LAS SECRETARÍAS REGIONALES DEL
MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO ("SEREMI")
4. EL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL Y LA RECLAMACIÓN
ADMINISTRATIVA DEL ARTÍCULO 12 DE LA L.G.U.C
5. RECLAMACIONES ANTE EL SEREMI Y EL RECURSO DE PROTECCIÓN
6. PROCEDIMIENTOS PARA OBTENER LA PARALIZACIÓN DE OBRAS Y/O SU
DEMOLICIÓN
7. RECLAMACIONES DE NATURALEZA JURISDICCIONAL EN MATERIA DE
URBANISMO Y CONSTRUCCIONES
8. CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA EN RELACIÓN A MATERIAS DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN
VOLVER
INICIO DE:
7. RECLAMACIONES DE NATURALEZA JURISDICCIONAL EN MATERIA DE
URBANISMO Y CONSTRUCCIONES
7.1. COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE POLICÍA LOCAL
7.2. COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS CIVILES
7.3. JUICIOS O ACCIONES DE COMPETENCIA DE LAS CORTES DE
APELACIONES
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No se encontraron resultados de la búsqueda para la consulta actual.
Estas acciones se tramitan conforme a las reglas del procedimiento sumario, sin
perjuicio de que las partes puedan someter estas controversias a la resolución de
un árbitro de derecho, que no podrá ser designado directamente por las partes, sino
por el juez civil competente, debiendo tener, a lo menos, cinco años de ejercicio
profesional.
Esta materia está regulada en los arts. 17, 18 y 19 de la actual L.G.U.C., conforme
a las modificaciones introducidas por la ley N° 19.742 (D.O. 16.09.96) y ley
N° 20.703 (D.O. 5.11.2013) y está tratada en particular en el capítulo Octavo de este
libro;
7.2.2. Igualmente, tienen competencia los juzgados civiles para conocer de las
demandas ejecutivas de cobro de gastos comunes en los condominios (ley
N° 19.537, art. 33, inciso final).
7.2.3. También gozan de competencia para conocer de las acciones que puedan
entablar los compradores de viviendas, oficinas u otros inmuebles por "vicios
redhibitorios" de la propiedad que fue objeto de la compraventa, acción judicial que
irá dirigida contra el vendedor (artículos 1857 y ss. del C. Civil).
La disposición del art. 565 del Código de Procedimiento Civil señala que solo
basta la presentación de la demanda de "obra nueva denunciable" para que el Juez
decrete provisionalmente la suspensión de la obra, sin necesidad de que se
acompañen antecedentes que respalden la petición. Pensamos que es importante
tener presente que la orden judicial de suspensión de una obra en construcción
puede ocasionar inmensos perjuicios económicos al propietario y constructor,
obligándolos a desahuciar personal que trabaja en ella, incurrir en elevadas multas
por atraso en la entrega de la obra, dificultades para restituir préstamos bancarios
en los plazos acordados, etc., prestándose esta acción para que personas
inescrupulosas se valgan de ella para presionar indebidamente al propietario y/o
constructor para pagarles elevadas sumas de dinero a título de presuntos perjuicios
-muchas veces imaginarios- que ocasionaría la ejecución de la obra. De aquí que
esta acción, en la forma establecida en el art. 565 del C. de P. Civil ha sido
duramente criticada por la doctrina, dándose razones de tipo histórico,
constitucional, y de interpretación sistemática de la ley para sostener que, no
obstante el tenor literal de la disposición ya indicada, el Juez, antes de ordenar la
paralización de la obra, debería hacer un análisis preliminar de los antecedentes
que se invocan y, sólo en el caso de que los antecedentes lo justifiquen, ordenar la
suspensión. Creemos que esta interpretación se refuerza si consideramos que este
interdicto es para suspender una "obra nueva denunciable"; ahora bien, algo es
denunciable cuando se está haciendo en forma indebida, lo que tratándose de una
construcción supondría que ella se ejecuta sin permiso de la autoridad competente
o contraviniendo lo establecido por el permiso de edificación. Si la construcción de
la obra cuenta con permiso y su ejecución se efectúa conforme a dicho permiso, no
podemos hablar de una "obra nueva denunciable". De aquí que para dar curso a la
acción el juez debería, a nuestro juicio, asegurarse de que realmente se trata de
una obra nueva denunciable, en los términos que hemos indicado, lo que supone la
ejecución de una obra en violación de la normativa legal aplicable al caso 528.
Juan Pablo Bambach y María Paz Pulgar en obra recién citada expresan: "Nuestra
jurisprudencia ha sido abundante en decisiones que señalan que la sola existencia
de una concesión minera no basta para invocar una Denuncia de Obra Nueva".
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8. Control de legalidad de la Contraloría General de la República en relación
a materias de urbanismo y construcción
Que las amplias facultades de la Contraloría para emitir dictámenes jurídicos para
el control de la legalidad de los actos administrativos tiene una limitación establecida
en el inciso 3° de la ley N° 10.336, que establece: "La Contraloría NO intervendrá ni
informará sobre los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter
litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia",
norma que debemos relacionar con el artículo 76 de la Constitución, según la cual
la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley. La lectura del inciso antes transcrito de la Ley de la Contraloría no suscita duda
alguna, en cuanto a que si la legalidad de un acto administrativo vinculado a
urbanismo y construcción ha sido sometido al conocimiento de los Tribunales de
Justicia, la Contraloría no tiene competencia para intervenir ni informar sobre tal
asunto.
1. Introducción
El ordenamiento urbanístico impone una obligación general de respeto y
observancia que vincula tanto a la Administración como a los administrados542.
La noción restitutoria tiene, en el Urbanismo, efectos que pueden ser tan drásticos
que se ha llegado a confundirlos con los de carácter sancionatorio. Así ocurre con
la demolición de obras, cuyo fundamento y finalidad no es el castigo al infractor,
sino que constituye el restablecimiento del orden perturbado que se retrotrae, de
esa manera, a su situación original.
Agrega la disposición que la clausura sólo podrá ser alzada para dar lugar al
cumplimiento de las observaciones formuladas, subsanadas las cuales podrá
continuarse la ejecución de la obra. Por consiguiente, al denunciarse por el D.O.M.
al juez competente la infracción indicada, éste -junto con aplicar las multas
prevenidas en la ley- señalará al infractor un plazo para regularizar la situación.
Vencido este plazo, si el infractor persistiere en su posición renuente, el juez debe
disponer la clausura de la obra, la cual sólo podrá ser alzada si se da cumplimiento
a las observaciones formuladas por la D.O.M. y sólo una vez subsanadas éstas, la
ejecución de la obra podrá continuar.
2.1.2. Casos en que el Seremi de Vivienda puede ordenar la paralización de
una obra
El artículo 157 de la ley prescribe textualmente:
De especial interés son los considerandos 7°, 8° y 15° del fallo de la Corte de
Apelaciones.
"El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o
parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos:
1) Obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la presente
Ley, su Ordenanza General u Ordenanza Local respectiva.
2) Obras que se ejecuten fuera de la línea de cierro o en bienes de uso público,
sin la autorización correspondiente.
3) Obras que no ofrezcan las debidas garantías de salubridad y seguridad, o que
amenacen ruina.
4) Obras ejecutadas de conformidad a las autorizaciones señaladas en los
artículos 121, 122 y 123, que no se hubieren demolido al vencimiento de los plazos
estipulados".
Los artículos 121, 122 y 123 -a los que se remite el apartado 4 que antecede-
regulan ciertas autorizaciones especiales que el D.O.M. puede conceder para
edificar -con carácter provisorio y previa autorización del Municipio- en terrenos
particulares afectos a uso público o comunitario por el Plan Regulador Comunal;
para la transformación provisoria de edificios fuera de ordenación, en casos
calificados de interés general y en determinadas condiciones; o para la ejecución
de reparaciones de emergencia y de carácter transitorio, en el caso de edificios
afectados por siniestros, que no cumplan las disposiciones del Plan. En todos estos
casos se encuentra implícita la obligación de demoler, impuesta al propietario, una
vez cumplida la condición o vencido el plazo preestablecido.
Las dos situaciones más netas de autotutela legal son, sin duda, las contempladas
en los apartados 1 y 2 del artículo 148.
Existe también una variante de la situación prevista en el apartado 3, en la que el
alcalde no requiere de la petición formulada por el D.O.M.
Dice el artículo 156 L.G.U.C.548:
"Cuando el peligro de derrumbe de una obra o de parte de ella fuere inminente, la
Alcaldía podrá adoptar de inmediato todas las medidas necesarias para eliminar
el peligro, incluso la de demoler sin más trámite, total o parcialmente la obra, todo
por cuenta del propietario del inmueble.
En este caso, deberán hacerse constar en un acta los trabajos que se ejecuten,
los gastos que éstos originen y los demás antecedentes e informaciones que
procedan. Esta acta será firmada por el Director de Obras Municipales, el Jefe de
Carabineros del sector y un actuario o ministro de fe, que designará el Alcalde".
Sólo cabe comentar que no hay una diferencia sustancial entre los apartados 1) y
2) del artículo 148 que permiten al alcalde decretar una orden de demolición, con
las causales que según el artículo 157 autorizan al Seremi para dictar una "orden
de demolición", por lo que en relación a estas circunstancias habría una
inconveniente dualidad de atribuciones entre el órgano administrativo (Seremi) y el
municipal (alcalde), siendo que estas atribuciones, por su naturaleza ejecutiva y de
carácter local, debieren estar, exclusivamente, en manos del alcalde, sin perjuicio
de las denuncias que ante ellos pudieren hacer los Secretarios Regionales en
cumplimiento de sus funciones de vigilancia y fiscalización.
Los artículos 150 al 155 inclusive -a los cuales nos remitimos- establecen la forma
de tramitación de esta denuncia y los recursos que proceden contra la orden de
demolición que dicte el Alcalde, materias que se entregan a la competencia del Juez
de Letras de Mayor Cuantía en Lo Civil del Departamento en que esté ubicado el
inmueble, correspondiendo tramitar la reclamación como juicio sumario.
Sobre esta misma materia cabe señalar que nuestro Código Civil contempla, al
final del Libro III, dedicado a los "Bienes", diversas acciones destinadas a derribar
edificios ruinosos para precaver la seguridad personal del perjudicado (artículo 932)
o la seguridad colectiva (artículo 935 en relación con el 932), concediendo "acciones
municipales o populares) (artículos 948 y 949), sin perjuicio de las acciones
indemnizatorias (artículo 950).
RETRIBUTIVA
En cambio, el artículo 23 contempla -en su inciso 1°- una acción mucho más
drástica, destinada a hacer efectiva la responsabilidad penal de los alcaldes. Dice
así:
En materia penal, la ley contempla -en el párrafo que trata "De las Obligaciones
del Urbanizador"- la configuración de un ilícito imputable al propietario, loteador o
urbanizador de terrenos, que luego castiga como delito y con respecto al cual obliga
a ciertos órganos a ejercitar la correspondiente acción penal.
La nueva figura penal establecida por la ley N° 19.932 (D.O. 03.02.2004) requiere
no sólo la infracción del nuevo artículo 138 bis de la L.G.U.C., sino, además, que se
produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador.
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