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9 Regimen Laboral en La Nueva Ley de Migracion y Extranjeria
9 Regimen Laboral en La Nueva Ley de Migracion y Extranjeria
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Documento LTM28.117.222
Doctrina
Fechadoctrina: 18/10/2022
Autores: RAMÓN MAYORGA MC DONALD, LUIS GUILLERMO PALACIOS SANABRIA
Título: EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO. Comentarios a
la Ley de Migración y Extranjería
TEXTO:
ramon.mayorga@umag.cl
luis.palacios@uss.cl
I. INTRODUCCIÓN
Actualmente, la población migrante en el mundo se caracteriza entre otras cosas, por constituir una
importante fuerza de trabajo, inserta en mercados emergentes y consolidados. Según estimaciones de
la OIT para 2019 había 169 millones de trabajadores migrantes, concentrados
fundamentalmente en los países de ingresos altos1. Esta cifra, se condice con las razones económicas
que estimulan la movilidad internacional de las personas2.
De manera progresiva, Chile se ha convertido en un destino atractivo para la migración en los últimos años, espec
provenientes de otros países del sur del continente y el Caribe. La población migrante radicada en el país, según e
Nacional de Estadísticas alcanza 1.531.391 de las cuales 1.325.740 son
personas en edad de trabajar3. Esta potencial integración al mercado de trabajo en su dimensión
formal o informal representa un importante desafío para el Estado, al menos por dos razones
complementarias entre sí. Primero, es necesario estimular la adecuación del mercado para
incorporar a los trabajadores extranjeros y segundo, proveer un marco
normativo de protección de sus derechos laborales.
El trabajo y la migración suelen estar vinculados no solo por las causas que motivan la movilidad,
también por la generación de espacios en los cuales la función social del trabajo puede fomentar la
inclusión e integración, así como servir de medio para la regularidad migratoria.
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También, esta función social desempeñada por el trabajador migratorio entabla un estadio de relaciones que pued
arbitrarias en contextos de desregulación, ausencia de fiscalización y normas restrictivas que
obstaculizan la inserción al empleo formal,
por las dificultades asociadas a la tramitación de permisos y visados.
Los Estados receptores de grandes flujos migratorios enfrentan desafíos y oportunidades en esta
materia. Especialmente, cuando la fuerza de trabajo extranjera contribuye a la renovación de la
fuerza nacional e incluso a un mayor grado de tecnificación y especialización profesional. Sin
embargo, esto puede desaprovecharse en la medida que no sean capaces de articular importantes
reformas legislativas y políticas públicas que aseguren derechos y garantías laborales suficientes, así
como la superación del subempleo o subutilización de esta fuerza laboral.
La nueva Ley Nº 21.325 de Migración y Extranjería (en adelante, LME) viene a introducir
innovaciones en materia del régimen laboral y previsional de los trabajadores migrantes en Chile.
Resulta indiciario a estos efectos, que el artículo 1º de este cuerpo normativo defina una serie de
conceptos de importancia sobre esta materia, como “trabajador migratorio” (artículo 1º Nº 22),
“trabajador de temporada” (artículo 1º
Nº 21) o “actividad remunerada” (artículo 1º Nº 1). La LME considera trabajador migratorio a “toda persona que
haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea
nacional”4, esto es, realizar cualquier “actividad que implique generar
renta”5 en los términos de la Ley de Impuesto a la Renta.
Este capítulo aborda dichas innovaciones en materia laboral y previsional incorporadas en el ordenamiento jurídic
la nueva LME, considerando que estas disposiciones complementan la
normativa general de trabajo y conforman un estatuto laboral aplicable a los trabajadores migratorios.
La relación laboral, por sí misma, involucra peculiaridades que se contraponen con los principales
dogmas clásicos en materia de
contratación entre particulares. Existe entre las partes de dicha relación una situación de asimetría
causada por la desigualdad de poder económico entre el empleador y el trabajador que presta sus
servicios a cambio de una remuneración, bajo subordinación y dependencia del primero6.
Esta realidad ha propiciado la irrupción del Derecho del Trabajo en los ordenamientos jurídicos
contemporáneos, ofreciendo por su
intermedio, protección a la parte desaventajada o vulnerable de dicha
relación. Sin dicha protección, la parte más débil quedaría expuesta
a abusos y vulneraciones a sus derechos como trabajador. Es por ello
que, de acuerdo a su rol protector o tutelar, la legislación laboral fija el
contenido contractual mínimo o máximo con el objeto de superar la
desigualdad entre las partes contratantes7.
Sin perjuicio de ello, existen además circunstancias particulares en que la desigualdad o asimetría
propia de cualquier relación laboral se ve
exacerbada o agudizada, y que por tanto demandan de consideraciones especiales. Este es, por
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ejemplo, el caso en que la parte más débil es un trabajador migrante. En efecto, existen un sinnúmero
de circunstancias que involucran la calidad de migrante, o el contexto de movilidad internacional,
que pueden llegar a ser instrumentalizadas por un empleador inescrupuloso para someter al
trabajador a condiciones laborales abusivas o contrarias a lo dispuesto en la ley.
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2. Derechos laborales
En segundo lugar, el artículo 14 de la LME consagra una cláusula general en materia de derechos
laborales de los trabajadores migrantes. Dicha disposición establece que “los extranjeros gozarán de
los mismos derechos en materia laboral que los chilenos, sin perjuicio de los requisitos y sanciones
que la ley establezca para determinados casos”12. Pese a
que antes de la Ley Nº 21.325 no existía en el derecho chileno una disposición explícita de derecho
interno en este sentido, la interpretación administrativa de la ley laboral realizada por la Dirección
del Trabajo y la jurisprudencia de los tribunales de justicia así lo habían entendido13.
En efecto, el Código del Trabajo chileno no realiza diferencias en virtud de la nacionalidad del
trabajador, salvo en lo relativo al límite de
contratación de estos contemplado en sus artículos 19 y 2014. Es más, el
artículo 2º de dicho cuerpo legal en sus incisos 3 y 4 establece que son contrarios a los principios de
las leyes laborales los actos de discriminación, los que incluyen aquellas distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color o nacionalidad, entre otras categorías sospechosas15.
Dicho reconocimiento constituye también una exigencia derivada de las obligaciones asumidas por Chile al ratifi
Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familiares, cuyo artículo 25 establece que “los trabajadores
migratorios gozarán de un trato que no sea menos
favorable que el que reciben los nacionales del Estado de empleo”, en lo tocante a remuneración y
otras condiciones básicas de trabajo como
jornada de trabajo, descanso semanal y anual, seguridad, salud y otras18.
3. Derechos previsionales
En tercer lugar, el artículo 16 de la LME establece una cláusula ge- neral en materia de derechos
previsionales de los trabajadores migran- tes: acceso a la seguridad social y a beneficios de cargo
fiscal. Dicha disposición establece en su inciso 1º que, “para el caso de las prestaciones de seguridad
social y acceso a beneficios de cargo fiscal, los extranjeros podrán acceder a éstos, en igualdad de
condiciones que los nacionales, siempre y cuando cumplan con los requisitos que establezcan las
leyes que regulen dichas materias, y con lo dispuesto en el inciso siguiente”20.
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En relación con el acceso al sistema de pensiones, a través de esta
disposición, la LME viene a confirmar la regla que venía aplicándose
previo a su dictación. Por regla general, la situación de los trabajadores migrantes en materia previsional se rige p
en la materia, particularmente por el Decreto Ley Nº 3.500 de 1980,
que establece un sistema de pensiones de vejez, de invalidez y sobrevivencia derivado de la capitalización individ
Administradora de Fondos de Pensiones (AFP)21. La única excepción
está dada por la Ley Nº 18.156 de 1982, que permite al empleador no
enterar en Chile el pago de cotizaciones previsionales del trabajador extranjero siempre que se
cumplan las exigencias dispuestas en
el artículo 1º de dicho cuerpo legal22. En este excepcional caso, el trabajador
migrante no podrá acceder a los beneficios del sistema nacional, salvo la cobertura de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales que son de cotización obligatoria para el empleador de
conformidad a la Ley Nº 16.744.
En esta materia, la LME también mandata al Estado a promover “la negociación de convenios
bilaterales o multilaterales con terceros países que garanticen el acceso igualitario a los derechos
previsionales de los trabajadores migratorios y sus familiares que regresen a sus países de
origen y de los chilenos que retornan al país, a través de mecanismos tales como la totalización de
periodos de seguros, transferencias de fondos, exportación de pensión u otros, con el objetivo de que
tales personas puedan gozar de los beneficios de seguridad social generados con su trabajo en el
Estado receptor”23. En la actualidad, Chile ha firmado 28 convenios internacionales en esta materia,
en virtud de los cuales tanto chilenos que trabajan en el extranjero como extranjeros que trabajan en
Chile pueden acceder, si corresponde, al sistema de pensiones, pagando
cada país el beneficio correspondiente de acuerdo a su legislación24.
Por otra parte, y en relación con el acceso de las personas migrantes a prestaciones y beneficios de
seguridad social no contributivos financiados en su totalidad con recursos fiscales y que impliquen
transferencias monetarias directas, la LME establece una exigencia de permanencia regular en el país por un perio
calidad de titular o dependiente25. La excepción viene dada por consideraciones de carácter
humanitario o alertas sanitarias decretadas de conformidad al artículo 36 del Código Sanitario, donde
se podrá omitir dicho plazo de permanencia mínima26. Lo mismo aplica en relación a
la situación de niños, niñas y adolescentes, que tendrán derecho a dichas prestaciones desde su
ingreso al país, y cualquiera sea la situación migratoria de los adultos de quienes dependan27.
Por último, vale la pena referirse brevemente a una cuarta disposición de la LME que, sin pronunciarse directame
laboral o previsional de los trabajadores migrantes sí tiene una
conexión directa con aquello que el fenómeno de la migración por razones laborales involucra: el
envío y recepción de remesas. Cabe señalar que,
en relación al envío de éstas desde Chile, se entienden por tales, aque- llas sumas de dinero
percibidas o ahorradas por extranjeros en nuestro
país, y que de conformidad al inciso 1º del artículo 20 LME pueden
transferirse a cualquier otro país de conformidad a las condiciones y procedimientos establecidos en
la legislación aplicable y en los acuerdos
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. De igual manera, las personas
migrantes en Chile tienen derecho a recibir dinero o bienes enviados desde el extranjero28.
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III. CATEGORÍAS MIGRATORIAS Y AUTORIZACIÓN DE TRABAJO
Las personas migrantes en Chile pueden realizar actividades remuneradas, siempre que cuenten con
autorización para ello de conformidad a la legislación migratoria. En efecto, el artículo 19 nº 16 de la
Constitución de 1980 asegura a todas las personas “la libertad de
traba- jo y su protección”30, consagrando el “derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa retribución”31. No obstante, cuando se trata de una persona de nacionalidad
extranjera, el ejercicio de dicho derecho se encuentra regulado por la ley migratoria, que
establece la exigencia de contar con autorización para ello, otorgada por la autoridad administrativa
competente cumpliéndose las condiciones
establecidas por la ley para ello. En consecuencia, para que un extranjero pueda trabajar lícitamente en Chile deb
para ello, obteniendo un permiso de residencia que además de validar su permanencia en el territorio
nacional, le habilite para vincularse laboralmente en virtud de un contrato de trabajo.
La celebración de un contrato de trabajo con trabajadores extranjeros no involucra el cumplimiento de normas esp
materia establezca el Código del Trabajo, ni tampoco un contrato tipo
obligatorio32. No obstante, la antigua legislación de extranjería exigía incorporar a éste determinadas
menciones obligatorias que la práctica
llamó como “cláusulas migratorias”33, cuando dicho contrato constituía el fundamento legal del
otorgamiento de un permiso de residencia. Éstas eran, la llamada “cláusula de vigencia”34, la
“cláusula tributaria o de impuesto a la renta”35, la “cláusula de viaje”36 y la “cláusula
previsional”37. Dicha exigencia solo alcanzaba a aquellos extranjeros
solicitantes de la llamada “visa de residencia sujeta a contrato”. Este
criterio fue reafirmado, en su oportunidad, por la propia Dirección del
Trabajo38. Respecto de los permisos de turistas y estudiantes solo debía
incorporarse la cláusula de vigencia del contrato, y la cláusula previsional, si se optaba por la exención establecid
1982. Los permisos de residencia temporaria o de permanencia definitiva, en tanto, no exigían consignar en el co
migratoria, a excepción de la cláusula previsional si el trabajador optare
por la excepción mencionada39.
Aquello puede considerarse como un avance en materia de inserción laboral de las personas
migrantes en Chile, puesto que particularmente la llamada “cláusula de viaje” había sido considerada
un obstáculo para la contratación de trabajadores migrantes. Como mencionamos anteriormente, esta
cláusula obligaba al empleador a costear los pasajes de
regreso del trabajador y su familia, en su caso. Esta exigencia había sido considerada una barrera para
la contratación de personas migrantes,
pues encarecía la contratación formal de los mismos, desincentivándola43. En consecuencia, desde este punto de
considerarse positiva.
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nueva LME establece un sistema simplificado de calidades o categorías migratorias a las que los
extranjeros pueden acogerse cumpliendo los requisitos legales. Estos permisos de
residencia autorizan a quienes se les han otorgado, de manera más o
menos holgada, a trabajar bajo las condiciones que la propia ley establece. En términos generales, la nueva ley co
de permisos migratorios: (1) permisos de permanencia transitoria, (2) permisos de residencia oficial,
(3) permisos de residencia temporal, y (4) permisos de residencia definitiva. En cualquiera de estos
casos, el otorgamiento de dichos permisos de residencia y de sus prórrogas, como
también el otorgamiento de permiso para realizar actividades remuneradas en el caso de la permanencia transitori
migratorio estará afecto al pago de derechos por parte del solicitante,
con las excepciones y bajo las condiciones establecidas en la ley44. Nos referiremos brevemente a la
autorización para trabajar en virtud de un permiso de permanencia transitoria, residencia temporal y
residencia definitiva. Dejaremos de lado, en cambio, lo relativo al permiso de residencia oficial.
1. Permanencia transitoria
La regla general es que los titulares de este permiso no pueden realizar actividades remuneradas en el
país. En efecto, la ley entiende que si el extranjero ha optado por ingresar al país con esta calidad
migratoria no solo ha sido porque su permanencia en éste se extenderá por un tiempo acotado, sino
que además porque no tiene intenciones de radicarse temporal o permanentemente.
No obstante, la propia ley permite al Servicio exceptuar dicha imposibilidad de realizar actividades
remuneradas, previa solicitud,
cuando se trate de actividades específicas y esporádicas tales como la de integrantes y personal de
espectáculos públicos, deportistas, conferencistas, asesores y técnicos expertos48. Misma
autorización procede respecto de aquellos extranjeros que ingresen en calidad de habitantes de zona
fronteriza si así lo estipula el convenio bilateral respectivo49. En cualquiera de estos casos
excepcionales, la regla general es que la
autorización estará afecta al pago de derechos, con excepción de la posibilidad
de gratuidad, concedida a aquellos extranjeros que se encuentren en
las situaciones previstas en el artículo 51 de la ley, y establecida en un reglamento50.
2. Residencia temporal
El permiso de residencia temporal es definido por la nueva LME como aquel otorgado por el Servicio
Nacional de Migraciones a los extranjeros que tengan el propósito de establecerse en Chile por un
tiempo limitado51, de hasta dos años prorrogables hasta por dos años
adicionales52. Tal y como ha ocurrido durante la vigencia del antiguo
régimen de extranjería, la nueva ley contempla la existencia de subcategorías de residencia temporal establecidas
supremo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, cumpliendo las exigencias del artículo 70
inciso 153. La ley establece un conjunto de situaciones que, a lo menos, han de ser consideradas por
la autoridad migratoria para establecer subcategorías54. Sin perjuicio de eso,
formula también criterios de otorgamiento que consideran especialmente a quienes acrediten tener
vínculos de familia con chilenos o con residentes definitivos, a aquellos cuya estadía sea concordante
con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería, y a quienes se encuentren en
otros casos debidamente calificados por la Subsecretaría del
Interior mediante resolución, y previo informe del Servicio55.
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dependientes del mismo desarrollar actividades remuneradas56. La ley establece que el Servicio otorgará cuando
permisos para trabajar a quienes hayan iniciado la tramitación de un
permiso de residencia que los habilite a desarrollar actividades remuneradas, a la espera de resolverse la solicitud
de quienes cuentan con este permiso en calidad de dependientes, la
ley establece una diferencia en materia de autorización de trabajo. El cónyuge o conviviente del
residente temporal estará autorizado a desarrollar actividades remuneradas en las mismas condiciones
que el titular del permiso58. En tanto, los hijos del residente temporal, de su cónyuge
o conviviente (menores de 18 años o en situación de discapacidad), y los hijos estudiantes mayores
de 18 años y menores de 24 años, estarán
autorizados para trabajar de acuerdo a las condiciones y restricciones
establecidos en el reglamento de la ley59.
3. Residencia definitiva
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Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas, 2021.
En tal sentido, las razones que generan un entorno laboral informal para los trabajadores migrantes se
presentan, por lo general, en la
configuración de relaciones de trabajo sin contrato y en consecuencia no declaradas, salarios
inferiores y jornadas horarias desiguales, así como centros de trabajo aislados y precarios67. Estas
condiciones abusivas, no solo inciden en la pobreza y exclusión social, también, comprometen la
empresa migratoria de las personas, al menos por dos razones, primero al verse obligadas a la
aceptación de condiciones abusivas a cambio de poder acreditar ante la administración la
documentación necesaria para optar por un permiso de residencia o renovarlo. Segundo, al verse
impedidos de regularizar su permanencia al no poder acreditar empleo y capacidad de sostenimiento
económico por la propia informalidad.
Al respecto, Díaz sostiene que el mercado laboral no está exento en la práctica de contrataciones
informales, con condiciones de trabajo abusivas hacia trabajadores migrantes, lo cual supone un
importante obstáculo para la integración económica, así como un desafío para los estados receptores
de población migrante, quienes deben robustecer la legislación y afinar los mecanismos de
fiscalización a los fines de facilitar el acceso al trabajo formal y combatir el trabajo informal68.
La LME, consagra disposiciones orientadas a la protección del tra- bajador frente al empleo
vulnerable y viene a complementar otras fuentes de carácter legal y administrativas sobre la materia.
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Específicamente, la nueva legislación, en el artículo 14 consagra la cláusula de igualdad en materia
laboral, equiparando a los extranjeros con los trabajadores nacionales y preserva, aun en la condición
de irregularidad del trabajador, las obligaciones legales en materia laboral del empleador, ello sin
perjuicio de las sanciones que la propia ley establece frente a la
contratación de extranjeros sin permiso de trabajo69.
La sanción impuesta por la descrita infracción varía en consideración del tipo de empresa y se
aplicará por cada extranjero en dicha situación. La misma disposición normativa, refuerza la
obligación del empleador de cumplir con todas las obligaciones laborales y en su último apartado
configura la protección de los trabajadores sin autorización, al eximirlos
de sanción en caso de que efectuaren en contra de su empleador, denuncias por incumplimiento de lalegislación m
cualquier otra naturaleza ante los órganos competentes.
En el mismo orden de ideas, el artículo 132 (que establece la forma de disponer la medida de expulsión) consider
de esta medida debe, entre otros aspectos, informar al extranjero que,
de aplicarse la medida de expulsión, podrá conforme a la legislación
aplicable, designar un mandatario para su representación y la defensa de sus derechos e intereses
laborales y previsionales, procurando el cumplimiento de las obligaciones pendientes por parte del
empleador. Esta disposición, conforma una interesante salvaguarda de los derechos
del trabajador extranjero, quien aún en condición de expulsión podrá
por intermedio de su mandatario, gestionar en sede administrativa o judicial, el pago de todos los
conceptos adeudados en virtud de la relación laboral, así como, procurar el rescate de los
fondos depositados en la cuenta de capitalización individual administrada por una AFP o el pago de
pensión71.
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informalidad y la complejidad de los actuales flujos migratorios, los
cuales pasan por la apropiada implementación de la nueva ley y la revisión de otros instrumentos, así como la for
políticas públicas centradas en la adecuación del mercado de trabajo y la inclusión laboral. Resulta de
gran vigencia, la propuesta formulada por el Servicio Jesuita a Migrantes y otras instituciones en
el año 2019, titulada 7 Propuestas para la Inclusión Sociolaboral de Trabajadores Migrantes
basada en los rasgos característicos de la informalidad76:
2. Promover discursos políticos basados en evidencia y que no promuevan estigmatización por medio de estud
Otro de los aspectos innovadores de la LME, que probablemente tendrá un impacto significativo en
la empleabilidad e inserción laboral de las personas migrantes en Chile se relaciona con el sistema de
reconocimiento de títulos y grados académicos obtenidos en el extranjero. La nueva ley introduce un
importante cambio en esta materia (artículo
143 LME), que viene a hacerse cargo de un ansiado anhelo de muchos migrantes profesionales que,
pese a contar con estudios superiores en
sus países de origen, veían frustrada la posibilidad de insertarse laboralmente en los campos propios
de su formación académica, producto
de un sistema que, como regla general, monopolizaba el procedimiento
de revalidación y convalidación en una sola institución de educación superior a nivel nacional, con
todas las dilaciones y entorpecimientos que aquello significaba teniendo presente la enorme cantidad
de procedimientos iniciados en el último lustro.
Este asunto reviste de una especial importancia en materia de empleabilidad migrante considerando
el alto nivel de escolaridad existente
entre los extranjeros residentes en Chile. La Encuesta CASEN 2020
muestra que los migrantes tienen un promedio de 13,3 años de escolaridad frente a los 11,6 años de los nacionale
educacional, un 39,1% de la población migrante tiene una educación
superior completa, frente al 23,1% de los nacionales chilenos77. No obstante, esta alta cifra de escolaridad no se
de las personas migrantes de acuerdo al nivel de formación académica.
A pesar de tener una población con más años de educación, los migrantes tienen menores grados de inserción en
En el caso de los trabajadores extranjeros, la tasa de subempleo por competencias fue la más alta,
llegando en el trimestre enero-marzo de 2019 al 78,6% frente al 48,2% de los chilenos79. En
consecuencia, el mayor nivel educativo no es un factor que proteja efectivamente a la
población migrante de caer en la dinámica de exclusión social y pobreza80.
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operado históricamente en Chile. Dependiendo del país en que se ha obtenido
el título o grado académico, el procedimiento es distinto. La regla general había sido que la
revalidación o reconocimiento sea realizado
ante la Oficina de Títulos y Grados de la Prorrectoría de la Universidad de
Chile, monopolizando y centralizando la competencia en esta materia de manera exclusiva en esta
única institución de educación superior ubicada en la capital del país81, que debido a la alta demanda
por este procedimiento ha visto sobrepasadas sus capacidades humanas y materiales
de ofrecer una tramitación expedita de las solicitudes. En el caso de otros países con los cuales
existan convenios vigentes, el procedimiento es llevado a cabo ya sea, por el Ministerio de
Relaciones Exteriores o el Ministerio de Educación.
Dicho sistema había dificultado especialmente la inserción laboral en trabajos calificados de las
personas migrantes de nacionalidad venezolana, cuyo país no mantiene convenios celebrados con
Chile que permitirían excluirles del procedimiento general a cargo de la Universidad de Chile. Cabe
recordar que los migrantes venezolanos son actualmente un tercio del total de migrantes residentes en
Chile, viéndose especialmente afectados por dicha situación. En este contexto es que también
han surgido organizaciones de la sociedad civil que han visibilizado el
cambio en esta materia. Es el caso de la Fundación El Paciente Inglés,
que ha destacado por colocar en la agenda pública la transformación
del sistema de revalidación de títulos extranjeros, que califican de una “burocracia sin fondo, que ha
implicado una pérdida de capital humano invaluable para el país”82.
Es posible realizar una lectura positiva, desde varios aspectos, sobre el cambio introducido por la
nueva ley al sistema de revalidación, convalidación y reconocimiento de títulos obtenidos en el
extranjero. En primer lugar, ampliar la competencia en esta materia a otras instituciones de educación
superior y al propio Ministerio de Educación, acabando con la competencia exclusiva de la
Universidad de Chile permitirá no solo descongestionar la sobrecarga de solicitudes a la que se ha
visto enfrentada dicha institución, sino que también ampliar el acceso al procedimiento a personas
migrantes residentes en las distintas
regiones del país, fuera de la Región Metropolitana. En este sentido, se trata también de un acto
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descentralizador y de reconocimiento de la madurez académica e institucional de las universidades
públicas chi- lenas. Al día de hoy, además de la propia Universidad de Chile,
podrían ejercer dicha labor la Universidad de Antofagasta, Universidad
de La Frontera, Universidad de La Serena, Universidad de Los Lagos,
Universidad de Santiago de Chile, Universidad de Talca, Universidad
de Tarapacá, Universidad de Valparaíso y Universidad del Bío-Bío, todas ellas por cumplir con la
exigencia mínima de 5 años de acreditación institucional87.
Como se apuntó, la nueva legislación contiene una clara cláusula de igualdad y no discriminación en
materia laboral, esta debe ser observa- da por todos los empleadores, incluido el Estado. Sobre el
particular, el número 5 del artículo 175 de la LME, reforma el literal a) del artículo
12 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, incorporando una
importante innovación a los requisitos de ingreso a la Administración del Estado. Esta reforma
dice relación con la exigencia de la titularidad de la ciudadanía, la cual sufre una atenuación al
incorporar la referencia “o extranjero poseedor de un permiso de residencia”88. Es decir, ahora, los
extranjeros titulares de un permiso de residencia podrán ingresar
a la Administración del Estado en igualdad de condiciones.
Ciertamente, antes de la entrada en vigor de esta disposición, los extranjeros lograban desempeñar
funciones en la Administración bajo régimen de honorarios profesionales en virtud de labores
a c c i d e n t a l e s
y no habituales de la institución, conforme a lo establecido en el artículo 11 del estatuto. También, en casos excep
norma modificada del artículo 12, podían desempeñar funciones públicas mediante la modalidad de empleo a con
conocimientos científicos o de carácter especial. La propia norma señalaba que: “En todo caso, en igualdad de co
los chilenos”89. Esta excepcionalidad, así como la opción preferencial por los ciudadanos se
suprime, esto sin perjuicio de aquellos estatutos
especiales para determinados empleos y cargos públicos.
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parece idóneo para garantizar el cumplimiento del fin que
persigue. Sin embargo, la limitación no parece necesaria en relación al acceso a cargos que no se
encuentran vinculados a la gestión del poder
estatal, es decir, a funciones que, por no comportar el ejercicio propio de autoridad pública, no
pongan en riesgo los valores de la comunidad nacional que los inspiran y que, por ello, no
correspondan al ejercicio de los derechos políticos que comprende la ciudadanía”93.
Los argumentos del constitucional chileno, parecen coincidir con el modelo de acceso a la función
pública que configura el ordenamiento
español, del cual, como señala Molina, parece desprenderse que, a pesar del reconocimiento explícito
a los extranjeros del derecho al acceso
al empleo público laboral en condiciones de igualdad con los comunitarios, a sensu contrario, el
desempeño de cargos públicos y funciones públicas que impliquen ejercicio de autoridad y, en
general, el acceso a toda la función pública sigue estando limitada a los nacionales
españoles y, en su caso, a los ciudadanos comunitarios94.
A juicio de la autora citada y parafraseando al constitucional español, no existe tratado ni ley que garantice un tra
extranjeros con los españoles en el acceso a la función pública en sentido
estricto, pero tampoco existe tratado ni ley que impida el acceso a la función pública de los
ciudadanos extranjeros cuando los puestos fun- cionariales no impliquen participación directa o
indirecta en el ejercicio del poder público o funciones que tengan relación con la salvaguarda de
intereses estatales95.
Sobre la ocurrencia del delito de tráfico ilícito de migrantes, según datos del Ministerio Público, se
evidencia un aumento progresivo,
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especialmente agravado en la zona norte del país101. Entre 2019 y 2020,
277 personas fueron víctimas de tráfico, un 97% de las víctimas son
de origen venezolano y 50,6% son mujeres102. Esta tendencia al alza del tráfico ilícito constituye un
preocupante fenómeno global, especialmente por precarizar los procesos migratorios y al mismo
tiempo, comprometer la integridad física y psíquica de las víctimas. En la práctica,
este negocio criminal ocurre a la par de otras actividades delictivas,
como la trata, el narcotráfico y hechos de corrupción que comprometen a bandas criminales transnacionales y aut
origen, tránsito y destino. Con el propósito de evadir los controles migratorios, los migrantes son trasladados en c
expuestos a condiciones extremas e incluso violentados o abandonados a su suerte durante el viaje103.
en el ejercicio de sus derechos, considerando que las mujeres víctimas de trata de personas o tráfico
de migrantes, podrán recibir del Servicio Nacional de Migraciones una visa que regule su
permanencia. Esta disposición especial parece responder a la prevalencia de las mujeres
como víctimas de tales delitos, al mismo tiempo, a la forma en que se
ha abordado la trata de personas en los instrumentos internacionales,
considerado como un tipo de violencia contra las mujeres107.
En el mismo orden de ideas, el artículo 71, en consonancia con lo establecido en el Protocolo para Prevenir, Repr
de Personas, reconoce el derecho de las victimas a presentar una solicitud de autorización de residencia temporal
12 meses, esto con el propósito de facilitar el ejercicio de las acciones penales y civiles e igualmente,
iniciar los trámites para regularizar su
permanencia en el país. En el mismo artículo, en su segundo apartado,
se establece la prohibición de retorno o repatriación para las victimas
solicitantes de autorización de residencia. Esta cláusula, constituye un importante mecanismo para el
resguardo de los derechos e integridad de las víctimas y amplía las garantías para formular denuncias
y asegurar la prosecución de las investigaciones108.
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de tráfico ilícito de migrantes como forma de asegurar su ingreso al
territorio y obtener protección110.
VIII. CONCLUSIONES
Esta nueva legislación, recoge los estándares que la propia Constitución, instrumentos
internacionales u otras leyes nacionales preexistentes ya contemplaban. Robusteciendo la igualdad de
los trabajadores extranjeros respecto a los nacionales y atendiendo las
particularidades de la contratación de extranjeros.
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se les han otorgado, de manera más o menos holgada, a trabajar bajo las condiciones
que la propia ley establece.
Esta nueva legislación, acoge en clave convencional, explícitas garantías de protección favorables a
las personas víctimas de trata y tráfico ilícito de migrantes. Destacando la especial protección de la
mujer víctima de trata, lo que supone un claro reconocimiento a la situación de
vulnerabilidad que enfrentan mujeres y niñas en situación de movilidad.
Finalmente, la entrada en vigor del nuevo texto legal estará desafiada por las limitaciones en la capacidad instituc
laboral en el territorio, que en virtud de las dificultades de acceso a
permisos y visas tiende progresivamente a la irregularidad.
NOTAS:
13 “(…) el hecho que un trabajador no tenga la nacionalidad chilena no autoriza para que se violen
las normas laborales y previsionales, las cuales rigen por igual para todos los habitantes de la
República, sean chilenos o extranjeros.
Ahondando lo anterior, debemos decir que nuestro ordenamiento jurídico excluye cualquier discriminación o pref
Dictamen ORD. Nº 5848/386.
1 4
Código del Trabajo, artículo 19: “El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un m
legislación migratoria.
17 / 31
subordi- nación y dependencia, el empleador está obligado a dar cumplimiento a todas las normas laborales vigen
Trabajo, sin que tenga incidencia alguna la circunstancia de que el trabajador no reúna los requisitos
de extranjería sobre residencia o permanencia legal”. Dirección del Trabajo, Dictamen ORD. Nº
5848/386.
1 8
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Fami
2 1
“Respecto de la normativa previsional, los trabajadores extranjeros también se rigen en todo por la actual normati
del Trabajo, Dictamen ORD. Nº 5848/386.
2 2
Estas condiciones son: 1) Que las empresas firmen contratos con personal técnico o profesional extranjero. 2) Qu
de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea
su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte
trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida. Otro
aspecto relevante de la Ley Nº 18.156 de 1982 en esta materia se relaciona con la posibilidad de solicitar la devol
extranjero en una Administradora de Fondos de Pensiones,
siempre que de cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1º de la misma ley.
2 4
Información tomada desde el sitio web de la Superintendencia de Pensiones. https://www.spensiones.cl/portal/ins
29 Ley Nº 18.840, de 1989 Orgánica Constitucional del Banco Central, artículos 39, 40, 42, 43, 82.
3 4
Decreto Ley Nº 1.094, de 1975, artículo 74; Decreto Supremo Nº 597, de 1984, artículo 135 bis. Es aquella cláus
llevarse a cabo una vez obtenida la correspondiente autorización
migratoria. Dellacasa y Hurtado, cit. (n. 33), p. 183.
35 Es aquella que simplemente reitera un concepto ya señalado en el artículo 58 del Código del
Trabajo, que ordena al empleador deducir de las remuneraciones de los trabajadores los impuestos
que las graven.
18 / 31
3 6
Decreto Ley Nº 1.094, de 1975, artículo 24. Es aquella cláusula en virtud de la cual el empleador se obliga a paga
de 1984, establece que dicha cláusula debe señalar la obligación de “pagar
al trabajador y demás miembros de su familia que se estipulen, el pasaje de regreso a su país de origen o al que se
37 Es aquella cláusula en virtud de la cual se deja constancia que el trabajador migrante cotizará en el
régimen previsional chileno, salvo que las partes se acojan a la Ley Nº 18.156 de 1982, que establece
una exención de cotizaciones
previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten bajo las condiciones que
indican.
4 2
Esto, con la excepción de la “cláusula previsional”, que seguirá teniendo relevancia si es que el trabajador migran
19 / 31
61 Ley Nº 21.325, de 2021, artículo 79 inc. 1.
6 9
El concepto de empleo vulnerable lo ha adoptado el Banco Mundial para el manejo de estadísticas internacionale
al comparar el comportamiento de la informalidad entre países.
7 0
Ley Nº 21.325, de 2021, artículo 1 nº 1. Éste define actividad remunerada como: Toda actividad que implique gen
de Impuesto a la Renta.
7 1
Los fondos depositados en la cuenta de capitalización individual administrada por una AFP son de propiedad del
especiales que autorizan al trabajador técnico extranjero para la
devolución de sus cotizaciones (Ley Nº 18.156, de 1982) o en el caso que sea aplicable el Convenio de Seguridad
entre administradoras chilenas y peruanas. Los afiliados o imponentes en
el sistema previsional chileno que residan en otro país con el cual Chile tiene un Convenio de Seguridad Social v
beneficios previsionales que otorga el sistema chileno. El inciso cuarto del
artículo 16 de la nueva legislación, fomenta la negociación de convenios bilaterales o multilaterales
en materia de derechos previsionales, con el objeto de asegurar el acceso igualitario a tales derechos
de aquellos trabajadores extranjeros que regresen a sus países de origen y de los trabajadores chilenos
que retornen al país.
7 3
Téngase en cuenta la Circular Nº 111 del 11 de julio de 2005 que modifica el procedimiento especial de fiscalizac
Inspección de la Dirección del Trabajo.
77 Información tomada desde el sitio web “Data Social” del Ministerio de Desarrollo Social y
F a m i l i a
https://datasocial.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/ fichaIndicador/538/2/0/0/54 (consultado el 03 de enero de 202
20 / 31
80 Expósito et al. (2019).
8 2
Información extraída del sitio web de la Fundación El Paciente Inglés: https:// www.elpacienteingles.org/ (consul
8 8
Ley Nº 18.834, de 1989, que incorpora las modificaciones introducidas por el artículo 175 de la Ley Nº 21.325 de
de la referida ley.
9 0
Téngase en cuenta lo establecido en los artículos 1, 5, 19 Nº 2 y Nº 7, y 38 de la Constitución Política de la Repúb
Civiles y Políticos y el artículo 2 del Código del Trabajo.
21 / 31
98 Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2003, artículo 3º.
9 9
El año 2016, se identificaron 3 víctimas chilenas, todas de sexo femenino. Los años siguientes, todas las víctimas
101 Según el Informe de Estadística de la Fiscalía Regional de Antofagasta, las causas por tráfico ilícito de migra
1 0 3
Según datos de la OIM sobre Migrantes Desaparecidos, desde 1996 se han registrado más de 75.000 muertes de m
108 Ley Nº 21.325, de 2021, artículo 131 inciso sexto, plantea que respecto al reembarco: No se
reembarcará a las personas que presenten indicios de ser víctimas de trata de personas, secuestro o
cualquiera otro delito que ponga en riesgo su
vida. Para estos efectos se tendrá siempre en cuenta lo establecido en la Ley Nº 20.430 de 2010.
109 Téngase en cuenta que el artículo 78 bis. del Código Procesal Penal,
establece la protección de la integridad física y psicológica de las personas objeto de tráfico ilícito de migrantes y
Público, adoptar las medidas necesarias, o las solicitará, en su
caso, tendientes a asegurar la protección de las víctimas de estos delitos durante el proceso penal,
teniendo presente la especial condición de vulnerabilidad que las afecta.
BIBLIOGRAFÍA:
Bibliografía
22 / 31
Evaluación de las Políticas en Chile, ANEPE, Santiago de Chile, 2018.
Díaz Tolosa, Regina, Estatuto de los Migrantes en Chile. Revisión de la Normativa Nacional e
Internacional Aplicable, Ediciones DER, Santiago de Chile, 2021.
Dirección del Trabajo, “Informe sobre legislación y pronunciamientos jurídi- cos relacionados con el
trabajo de migrantes”, articles-113671_recurso_1.docx (live.com) consultada: 05 de enero de 2022.
Feddersen, Mayra, Manual de Derecho Migratorio Chileno, Thomson Reuters, Santiago de Chile,
2021.
Instituto Nacional de Estadísticas, “Comité de Expertos en Estadísticas Laborales 3ra. Sesión”, 2021,
h t t p s : / /
(http://www.ine.cl/docs/de-)www.ine.cl/docs/de- fault-source/ocupacion-y-desocupacion/comites-y-notas-tecnica
A9-t%C3% A9cnico-de-expertos-estad%C3% ADsticas- laborales-(septiembre-2021).pdf
?sfvrsn=baed409f_4 #:~:text=La%20
ENE%20report%C3%B3%201.531.391,de%2015%20a%C3%B1os%20
o%20m%C3%A1s.&text=Por%20su%20parte%2C%20la%20poblaci%C3%- B3n,%2C0%25%20de%20la%20P
23 / 31
Organización Internacional para las Migraciones, Glosario de la OIM sobre migración, Edición de la
Organización Internacional para las Migraciones, Ginebra, 2019.
Código del Trabajo, texto refundido, coordinado y sistematizado publicado en el Diario Oficial el 16
de enero de 2003.
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios
y sus Familiares, Diario Oficial, 08 de junio de 2005.
Circular Nº 111 de la Dirección del Trabajo que modifica procedimiento especial de fiscalización de la Informali
Circular Nº 46 de la Dirección del Trabajo que modifica procedimiento especial de fiscalización para
trabajadores extranjeros y procedimientos ad hoc en
casos de indicios de tráfico ilícito de migrantes y/o trata de personas, 14 de abril de 2015.
Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 2006, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza
de Ley Nº 153, de 1981, que establece los Estatutos de la Universidad de Chile, Diario Oficial, 02 de
octubre de 2007.
Decreto Ley Nº 1.094 de 1975, que establece normas para extranjeros en Chile, Diario Oficial, 19 de
julio de 1975.
Decreto Supremo Nº 597 de 1984, que aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería, Diario Oficial,
24 de noviembre de 1984.
Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Diario Oficial, 16 de febrero de
2005.
Ley Nº 18.156 de 1982, que establece exención de cotizaciones previsionales a los técnicos
extranjeros y a las empresas que los contraten bajo las
condiciones que se indican y deroga la Ley Nº 9.705, Diario Oficial, 25 de agosto de 1982.
Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, texto refundido, coordinado y sis-
Ley Nº 18.840 Orgánica Constitucional del Banco Central, Diario Oficial, 10 de octubre de 1989.
24 / 31
Ley Nº 20.430 que establece disposiciones sobre protección de refugiados, Diario Oficial, 15 de abril
de 2010.
Jurisprudencia citada
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 18-03 sobre Condición jurídica y
derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003.
ÍNDICE:
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN 15
1. Dictación del DL Nº 1094 de 1975 y del DS Nº 1306 de 1976, que establece el Reglamento
de Extranjería, reemplazado por el DS Nº 597 del Ministerio del Interior de 1984 29
4.La Conferencia Sudamericana de las Migraciones del 2000, la Declaración de Santiago sobre principios m
6. Dictación del DS Nº 1393 de 2014 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública 36
7. Dictación del DS Nº 108 de 2015 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública 37
25 / 31
Nacional Migratoria 37
VI. CONCLUSIONES 44
Bibliografía 47
I. INTRODUCCIÓN 53
I I I .
DERECHOS HUMANOS EN LA NORMATIVA MIGRATORIA CHILENA POST-DICTADURA: EMERGEN
Bibliografía 81
I. INTRODUCCIÓN 85
1. Normativa internacional 88
2. Normativa regional 90
3. Normativa nacional 91
V. CONCLUSIONES 117
26 / 31
Bibliografía 118
I. INTRODUCCIÓN 123
V. CONCLUSIONES 150
Bibliografía 152
I. INTRODUCCIÓN 157
1. Residentes 163
2. No residentes 166
1.
27 / 31
1. En cuanto al procedimiento de acceso a los permisos 169
2. En cuanto a las sanciones establecidas en la Ley 170
3. Permisos que se encuentran sujetos a pago de derechos 170
4. Reglas especiales establecidas respecto de los niños, niñas y adolescentes 171
5. Reglas especiales respecto de personas en situación de discapacidad 172
6. La permanencia transitoria 172
7. La residencia oficial 173
8. La residencia temporal 173
9. La residencia definitiva 174
CONCLUSIONES 174
Bibliografía 175
I. INTRODUCCIÓN 177
4. Reunificación familiar y tramitación del permiso de residencia temporal para niños, niñas y adolescentes
188
3. Concordancia normativa entre las diversas disposiciones que afectan a los derechos de la infancia y la adol
197
V. CONCLUSIONES 200
Bibliografía 201
28 / 31
LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LEY Nº 21.325
I. INTRODUCCIÓN 207
Bibliografía 236
I. INTRODUCCIÓN 239
I I .
EL ANTIGUO DERECHO DE EXTRANJERÍA: AUSENCIA DE UNA PREOCUPACIÓN POR LA INCLUSIÓ
241
Bibliografía 263
Internacional 264
Nacional 264
I. INTRODUCCIÓN 267
Bibliografía 302
30 / 31
Normas jurídicas citadas 304
I. INTRODUCCIÓN 307
I V .
LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY
DE PERSONAS Y TRÁFICO DE MIGRANTES 317
V .
PRINCIPALES PROBLEMÁTICAS POLÍTICO-CRIMINALES DE LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA
ORDENADA Y REGULAR EMPLEADA EN LA NUEVA LEY DE
MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA 320
Bibliografía 324
31 / 31