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Documento LTM28.100.387

Doctrina
Fechadoctrina: 18/10/2022
Autores: CONSTANZA ASTUDILLO MEZA, CAMILA ASTUDILLO GONZÁLEZ
Título: EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO. Comentarios a
la Ley de Migración y Extranjería

TEXTO:

REVISIÓN DE LAS CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA LEY DE MIGRACIÓN Y

EXTRANJERÍA

CONSTANZA ASTUDILLO MEZA1

Prof. Derecho Civil de la Universidad Santo Tomás

castudillom@santotomas.cl

CAMILA ASTUDILLO GONZÁLEZ2

Prof. Derecho Civil de la Universidad Santo Tomás

castudillo3@santotomas.cl

I. INTRODUCCIÓN

La Ley de migraciones Nº 21.325, es resultado de un proceso legislativo de amplia discusión, en la que participar
actores como ONGs, universidades ,organizaciones de migrantes, entre
otros. El interés de contar con una nueva normativa se manifestó desde
el año 2013 en los presidentes Michelle Bachelet y Sebastián Piñera, y su tramitación efectiva se
extendió por 8 años, viendo la luz en abril del
año 2021, quedando su vigencia sujeta a la dictación del Reglamento respectivo. El objeto del
presente trabajo es conocer y explicar las categorías migratorias que introduce esta normativa.

Para lo anterior es importante tener en cuenta que la nueva legislación implica un cambio de paradigma, pues den
reconoce derechos para los migrantes, abandonando de este modo, el enfoque hacia la migración como una amen
Nº 1094, lo que se explica en la lógica de seguridad del Estado en la que se inspiró, que tenía “el
claro propósito implícito de impedir el ingreso
de “agitadores”3. En este orden de ideas, se debe agregar, que estamos ante una “norma
preconstitucional elaborada en 1975 y que refleja un esquema normativo de máxima discrecionalidad
que admite masivas vulneraciones de derechos o alteraciones menores, dependientes del
carácter compasivo o estricto de su invocación por las autoridades de
turno”4. Consecuencia de lo anterior se ha catalogado como una “Ley

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de extranjería, y no de migración pues se preocupa de la entrada y salida, pero no de la estadía de las personas”5.
presente que esta ley ya cumple cuatro décadas, siendo “la más antigua de Sudamérica, que responde
a una realidad económica y social propia
de otro contexto histórico, tanto respecto de las imperantes concepciones políticas relativas a la inmigración, así c
cuantitativas y cualitativas que hoy presentan los flujos migratorios en el país”6.

Por todo lo expresado, es que existen justificadas razones para abogar por su modificación. Así las
cosas, creemos que, con esta nueva Ley, existe un avance en materia de migraciones, pues se
reconocen derechos a los migrantes, establece principios que informan la nueva legislación,
“reconoce el valor de la cultura propia de los migrantes y da especial
cuidado a mujeres, niños y niñas, incluso se refiere a la promoción de
la multiculturalidad”7, igualdad de trato con los nacionales, reconocimiento de títulos profesionales,
y elabora nuevas categorías migratorias, que según ha dicho la autoridad respectiva son
más flexibles, pues permiten incluir otras subcategorías a través de la política migratoria
que corresponde al ejecutivo. Sin perjuicio de lo anterior, y no obstante
valorar el gran paso que da Chile en esta materia, debemos observar su aplicación una vez que se
cuente con el reglamento respectivo, para poder tener una reflexión completa.

II. POLÍTICA MIGRATORIA EN CHILE

La reciente promulgación de la Ley de Migración y Extranjería que,

a priori, debiera estar llamada a poner fin a la endémica situación de
discriminación interseccional que sufren estos niños, niñas y adolescentes —en adelante NNA—, por ser menore
encontrarse en condición de irregularidad administrativa, y por si fuera
poco solos, no parece estar a la altura de lo esperado8. Es por ello, que la hipótesis que nos
planteamos en este estudio es que la carencia de un procedimiento legal de retorno asistido en la
mentada norma se vislumbra como una práctica contraria al principio rector del interés superior del
niño y de la niña.

Tal como se indicó en la introducción, la intención de contar con una nueva institucionalidad en
materia de migración data del año 2013
cuando el presidente Sebastián Piñera presenta el proyecto de Ley de Migraciones, que, sin embargo,
tuvo un escaso avance legislativo. Por otro lado, lo mismo ocurrió con el proyecto impulsado por la
presidenta Michele Bachelet, cuya tramitación solo logró el informe de la comisión
de gobierno de la Cámara de Diputados sin que se evidencien otros trámites para darle continuidad.

En el año 2018, bajo la segunda administración de Piñera, se retoma el proyecto del año 2013 con algunas indicac
es que ambas iniciativas pretenden transitar hacia la construcción formal de una política migratoria,
entendida “como las propuestas y metas elaboradas desde el aparato estatal con el fin específico de
influir en el tamaño, la composición, el origen, la dirección, el asentamiento y la integración de los
flujos migratorios espontáneos o pertenecientes al proceso global de planificación
económico-social”9, lo que en nuestro
país no ha existido de modo institucional, pues la normativa en materia
de migración estuvo constituida por el Decreto Ley Nº 1094 y por el
Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 59710, que han sido complementados por
instructivos presidenciales, oficios, circulares y actos administrativos sectoriales11 que vienen
hacerse cargo de situaciones que podrían afectar a los migrantes en asuntos relativos a su salud, y
educación, y en general a sus derechos fundamentales. Como se podrá observar este conjunto de
normas “no constituye una política migratoria
coherente, sino que más bien una regulación improvisada, resultado de
la inercia jurídica e institucional”12, el principal avance en esta línea
fue el instructivo presidencial Nº 913 dictado en el primer gobierno de
Michelle Bachelet, el que adoptó una perspectiva más enfocada en los derechos, de esta manera se
dispuso mecanismos de admisión y
protección al migrante, en su condición de titular de derechos humanos, el que si bien fue un esfuerzo
no se concretó ni materializó en una política
estructural o un plan nacional14. La consecuencia de esta falta de política y de un conglomerado de normas que e

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parte la espontaneidad de la llegada de la inmigración en Chile y la falta de armonía en la regulación,
que se disgrega en múltiples instrumentos
que no son debidamente dados a conocer, lo que favorece situaciones de
irregularidad migratoria y la vulneración de los derechos humanos de los inmigrantes”15.

Resulta importante reiterar que, en ambas propuestas legislativas, existe la intención de crear una política migrato
Nacional Migratoria basada en un diseño ejecutado y coordinado por el Ministerio del Interior y
Seguridad Pública, que, a la vez, es
definido por un Comité de Política Migratoria, compuesto por los titulares de Interior, Relaciones Exteriores, Hac
Humanos”16. Es decir, el Ministerio del Interior elabora la carta de navegación en materia de
migración, pero existe una instancia colabo-
rativa constituida por una serie de ministerios sectoriales.

Por otro lado, en el proyecto del presidente Sebastián Piñera, la Política Nacional de Migración y
Extranjería “es establecida por el
presidente de la República, con la firma de los ministros del Interior,
Relaciones Exteriores, Hacienda, Justicia, Desarrollo Social y de Salud,—que integran el Consejo de
Política Migratoria—, indicando además que debe ser informada a la Cámara de Diputados, y
revisada cada cuatro años por el Consejo de Política Migratoria”17, bajo este modelo, es el ejecutivo
quien define y determina la orientación de la política en materia de migración, lo que es coherente en
un estado con un marcado
presidencialismo. En concordancia con lo anterior, y a modo de resumen podemos sostener “que el primer proyec
punto de vista de varios actores para definir una política migratoria,
mientras que el segundo (piñera) delega todas las facultades al ejecutivo, relegando a un segundo plano al Consej
pues su única función es la de asesorar”18, sin embargo estas potestades
se matizan, pues el finalmente el “proyecto de ley deja en manos del
Consejo de Política Migratoria la tarea de crear y actualizar periódicamente las subcategorías de residencia tempo
fijando además sus requisitos, lo que permite al Estado adaptarse con
celeridad a la evolución del fenómeno migratorio”19.

Como puede advertirse, la flexibilidad es considerada un acierto en este proyecto, que finalmente se
convirtió en Ley de la República, pues,
de acuerdo al texto definitivo20 será el ejecutivo el que establecerá la
Política Migratoria, la que será revisada cada cuatro años, lo que en la práctica permitiría incluir otras
condiciones o categorías migratorias
atendiendo al contexto y eventualmente a la necesidad del migrante. Sin embargo, pese a que la
flexibilidad ha sido el atributo más destacado desde el gobierno de Sebastián Piñera, creemos que
esta característica debe observarse con cautela, ya que esta Ley, sigue sin desarrollar una política
pública general en materia de migraciones, pues en los hechos,
dejaría el marco de acción (política pública) a la coyuntura, expresada
en la atribución del presidente de la República no existiendo una consagración de tipo legal. En otras palabras, tem
no incluir una determinada condición migratoria a las subcategorías21 migratorias quedarían
supeditadas a la discrecionalidad. En consecuencia, “aunque esta regulación debe ser flexible para
adaptarse a los cambios de la inmigración —cambios que, en muchos casos, responden a factores
externos—, dicha flexibilidad no puede transformarse en una discrecionalidad excesiva o, a final de
cuentas, en arbitrariedad”22, y nos acercaríamos nuevamente a un modelo migratorio de
securitizacion23., donde la migración es vista como una amenaza, que se sustenta “en una
sensación de miedo, inseguridad, peligro e incomodidad que produce la llegada de personas
extranjeras a un territorio determinado, con independencia de los cambios que efectivamente generan
para la sociedad receptora”24.

III. CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA

ANTIGUA NORMATIVA (DECRETO LEY Nº 1094)

Cuando hablamos de categorías migratorias, nos estamos refiriendo a las condiciones para que un extranjero ingr
el territorio chileno. En la nueva normativa no hay mayor innovación
en las categorizaciones, pero si en la flexibilidad, la que se concreta en

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la introducción a través de la dictación del decreto supremo, que fija las subcategorías migratorias.
La importancia de revisar esta materia es
que de acuerdo al artículo 5 transitorio de la Ley Nº 21.325, las categorías migratorias que regirán son las contem

Siguiendo a Dellacasa y Hurtado, se podrían agrupar las categorías

migratorias previstas en el DL Nº 1094, no obstante, a no estar clasificadas de esta forma, del siguiente modo:

1. Residentes

Son aquellos que manifiestan su voluntad de residir en el territorio nacional de manera temporal o
definitiva. Esto se explicita, “de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico a través de la visación o
permisos de residencia”25. Esta calidad puede ser para el que la solicita, es decir, el titular o
dependiente, cuando estamos en el supuesto que sean
“miembros directos del solicitante-cónyuge, hijos y ascendientes”26. El DL Nº
1094 entre los artículos 22 a 33 bis, se refería a permisos temporales, que deben ser renovados, y que
“no constituyen un listado taxativo, ya
que la propia norma delega en la autoridad administrativa la posibi-
lidad, según la utilidad y la conveniencia lo sugieran, crear por vía ad-
ministrativa otras visas temporales”27.

Los siguientes eran las visas temporales reguladas por el DL Nº 1094:

1. Visa sujeta a contrato de trabajo: Siguiendo lo dispuesto en el

artículo 23 del DL Nº 1094 se otorgará esta visación “a los extranjeros que viajen al país con el objeto de d
un contrato de trabajo” o “a los extranjeros que se encuentren en
el territorio nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo”28. Es un perm
duración de 2 años, prorrogable por el mismo periodo de tiempo.
Es importante tener presente que este contrato de trabajo debe incorporar las cláusulas de viaje,
previsional y tributaria.

2. Visa de estudiante: La cual se otorga en los casos previstos en

el artículo 27 del DL Nº 1094, esto es a estudiantes extranjeros
“que viaje a Chile con el objeto de estudiar en establecimien- tos del Estado o particulares
reconocidos por éste, o en cen- tros u organismos de estudios superiores o especializados” y
también se podrá otorgar “a los extranjeros que, encontrándo- se en el país, acrediten haberse
matriculado en alguno de estos establecimientos”29. Este tipo de visado no permite realizar
otras actividades en el país de tipo remunerativo, salvo autorización
previa. El plazo por el cual se concede este visado es de un año, sin embargo, para aquellas
personas que posean becas, se les
entregará por el plazo que dura la misma. Además, siguiendo el
artículo 28 del DL Nº 1094, es renovable hasta completar los
estudios, luego de lo cual el estudiante podrá solicitar la permanencia definitiva.

1. Visa de residencia temporaria: Siguiendo el artículo 29 del DL

Nº 1094, se aplica este permiso “al extranjero que tenga el propósito de radicarse en Chile, siempre que acr
familia o intereses en el país o cuya residencia sea estimada útil o ventajosa, visación que se
hará extensiva a los miembros de su
familia que vivan con él”30. Tiene una vigencia máxima de un
año y podrá prorrogarse por una sola vez, por igual período, y
según el artículo 31 del DL Nº 1094, el “titular de visación de
residente temporario que completare un año de residencia en tal calidad, podrá solicitar su
permanencia definitiva y si completare
dos años de residencia en Chile, estará obligado a solicitarla. En caso de no hacerlo, deberá
abandonar el país”31. Esta Ley reguló
los “vínculos en los articulo 49 y 50 del Reglamento, que recon- ducen al artículo 102 que se
refiere a los vínculos que permitirían
el cambio de una permanencia transitoria a una residencia”32.

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 2. Visación de residencia oficial: Este permiso se otorga de acuer- do al articulo 19 del DL Nº
1094 a “los miembros del Cuerpo
Diplomático y Consular acreditados ante el Gobierno y los de organizaciones internacionales
reconocidos por Chile, a quienes se concederán visaciones diplomáticas u oficiales”.
Asimismo, se extiende “a los miembros de sus familias que vivan con ellos,
al personal administrativo y al de servicio y a las demás perso-
nas que determine el reglamento que dictará el Ministerio de Relaciones Exteriores”33. No
podrán ejercer labores remuneradas ajenas a su misión, salvo que sean ad honorem.

3. Permanencia definitiva: De acuerdo al artículo 41 del DL Nº 1094 es el “permiso concedido a

los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de ac-
tividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las dis- posiciones legales y
reglamentarias”34. Para obtenerla se requiere haber cumplido dos años de residencia en el país,
con excepción de la temporaria que exige un año.

1. Visas temporales que han sido creadas por vía administrativa

en virtud del artículo 51 letra f) del Reglamento: Podemos encontrar la visa temporaria para niñas, niños y
responsabilidad democrática, de unión civil, visa humanitaria de reunificación familiar, visa
MERCOSUR, entre otras.

2. No residentes

Son todos aquellos que no poseen residencia en Chile, y su estadía

en el país es por un periodo corto o transitorio, se le “concibe como
una persona que no tiene el propósito de permanecer en el país, sino
únicamente de visitarlo por un tiempo acotado”35. Bajo el grupo de no
residentes encontramos las siguientes calidades:

Turistas: Son en general quienes visitan el país con fines

recreacionales. Esta calidad estaba reglamentada en el artículo 44 de
DL 1094, que indica que se consideran turistas “los extranjeros que ingresen al país con fines
de recreo, deportivos, de salud, de
estudios, de gestión de negocios, familiares, religiosos u otros
similares, sin propósito de inmigración, residencia o desarrollo
de actividades remuneradas”36. Es importante que indicar que le está prohibido ejercer
actividades remuneradas, sin perjuicio
de la excepción indicada en el artículo 48 que indica que “sin
embargo, el Ministerio del Interior podrá autorizarlos para que, en casos calificados,
desarrollen tales actividades, por un plazo
no mayor de 30 días prorrogable, por períodos iguales, hasta el término del permiso de turismo.
Sin perjuicio de lo anterior, este permiso es por 90 días prorrogables por 90 días más.
Convenio Tacna-Arica: En este caso nos encontramos con perso- nas que ingresan al país en
virtud de convenios fronterizos,
como el caso del Convenio Tacna-Arica, que se “aplica a los nacionales de Perú que pueden ingresar a Chi
de los límites de la ciudad de Arica y por un plazo de hasta 7
días”37. El permiso también es prorrogable en casos calificados.
Siguiendo lo dispuesto en los artículos 9 y 10 del convenio, el extranjero no está autorizado
para realizar ningún tipo de activi- dad remunerada, so pena de disponerse su abandono
inmediato del país y la prohibición temporal o definitiva de acogerse a los
beneficios de dicho convenio.

Tripulantes: Bajo esta denominación, se encuentran aquellos extranjeros “tripulantes naves,

aeronaves o vehículos de transporte terrestre o ferroviario pertenecientes a empresas que se
dediquen al transporte internacional de pasajeros y carga”38. Se les hará

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 entrega de una tarjeta de tripulante, cuya duración no podrá
extenderse por más de 30 días. Sin perjuicio de lo anterior el Ministerio del Interior o Gobierno
Provincial, podrá autorizar la estancia por un plazo mayor a 30 días mientras no sea superior a
6 meses39.
Habitantes de zonas fronterizas: Esta categoría la crea la Ley Nº
19.58140, e indica en su artículo 1º que comprende a “aquellos nacionales, residentes o
radicados permanentes, de Estados que
sean fronterizos con Chile y que tengan domicilio en zonas li- mítrofes a la frontera nacional”.
Estas personas podrán ingresar mediante un documento denominado tarjeta vecinal fronteriza,
y no podrán ejercer actividades lucrativas o remuneradas. Además,
su estancia en el país no podrá ser superior a 7 días.
Clandestina: Un extranjero puede ingresar clandestinamente al país “entendiéndose por tal
cuando no sea efectuado por lugares
habilitados del territorio nacional”41. Estos ingresos habilitados están determinados por el
Presidente de la República por Decreto
Supremo, firmado por los ministros del Interior y Defensa42. En
este caso, como es evidente el “extranjero no solo no tiene de- recho a realizar ningún tipo de
actividad remunerada, sino que constituye un delito, el que se castiga con presidio”, y que ade-
más trae aparejada la sanción administrativa de la expulsión. En
la práctica, ocurre que el Ministerio Publico con frecuencia se
desiste de perseguir el delito de ingreso clandestino, y las an- teriores intendencias regionales,
deben disponer de la expulsión respectiva.

IV. CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA LEY Nº 21.325

El art. 3.1 de la Ley de Migración define las categorías migratorias

como “tipos de permisos de residencia o permanencia en el país a los cuales pueden optar los
extranjeros”, y les otorga regulación formal en
el Título IV, “De las categorías Migratorias”, Párrafo I, compuesto por veinte artículos. A su vez, el
art. 26 de la Ley señala, a propósito de las categorías de ingreso, que los extranjeros estarán
autorizados para ingresar a Chile como titulares de permiso de permanencia transitoria
o como residente oficial, temporal o definitivo.

A su vez, el art. 39 establece reglas sobre los ingresos y los egresos del país, señalando al efecto que
no existen límites al número de ingresos y egresos al territorio nacional que puedan realizar los
extranjeros residentes mientras se mantenga vigente su permiso de residencia
respectivo y se cumplan los demás requisitos establecidos en la ley y en
el reglamento, y se admite incluso su ingreso o egreso al país cuando
hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal, o hubiese solicitado el
permiso de residencia definitiva,
mientras que acredite que cuenta con un certificado de vigencia en trámite vigente, aun cuando el
permiso de residencia que posea no se encuentre vencido.

1. En cuanto al procedimiento de acceso a los permisos

Como primera cosa, la normativa indica que el procedimiento pa- ra acceder a estos permisos de
residencia o permanencia, se encuentra
regulado en la Ley 21.325 y en su respectivo reglamento, señalando al efecto que el organismo
encargado del otorgamiento, prorroga y revo- cación de los mismos corresponde al Servicio Nacional
de Migraciones (SERMIG), salvo los correspondientes a residentes oficiales, cuya competencia se
encuentra radicada en el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Además, la ley admite solicitar el cambio de categoría y subcategoría durante toda la vigencia del
permiso respectivo, siempre que sea antes del vencimiento de los plazos para solicitar la prórroga.
Ello en concordancia con el art. 3 inc. 3 de la Ley, que otorga al Estado la prerrogativa

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de decidir a quién ha de admitir en su territorio, manteniéndose sí el
deber de asegurar a los solicitantes un procedimiento racional y justo
para la aprobación o rechazo de la solicitud, la que se tramitará bajo criterios de admisión no
discriminatoria. La igualdad ante la ley y la no
discriminación, así como el respeto, promoción y garantía de los derechos humanos, son principios fundantes en

Este procedimiento se encuentra regulado en el art. 36 y siguientes de la Ley, estableciendo el

organismo competente que hemos señalado supra, así como los plazos en los que debe enmarcarse la
solicitud.

Por su parte, el inciso cuarto establece ciertas obligaciones para el servicio de cara a la celeridad del
proceso, señalando que las solicitudes de residencia temporal y definitiva deberán resolverse en el
más breve plazo, debiendo el Servicio informar el estado de las solicitudes cada sesenta días hábiles,
de conformidad a lo que se señale en el respectivo
reglamento, prorrogándose la vigencia de la residencia en tanto no se resuelva la solicitud respectiva.

En cualquier caso y de conformidad al art. 39, la vigencia de un permiso de residencia transitoria no

podrá sobrepasar la fecha de expiración del pasaporte o documento de viaje, con excepción de la
autorización previa o visa regulada en el art. 27 y cuya vigencia no se sujeta a la del pasaporte.

2. En cuanto a las sanciones establecidas en la Ley

Los incisos finales del art. 37 establecen algunas multas para aquellos residentes que soliciten
renovaciones de permisos cuando éstos ya se encontraban vencidos, según lo establecido en el art.
107 y 119 de la Ley, las que se resolverán en la providencia de la solicitud. Asimismo, a las
solicitudes efectuadas dentro del plazo de seis meses contados desde
la expiración del permiso de residencia anterior, se les aplicará, como máximo, la sanción de multa
con la rebaja dispuesta en el inciso primero del art. 121.

Adicionalmente, se prohíbe la expulsión del extranjero residente con

permiso vencido, sino hasta el cumplimiento del plazo señalado en el art. 128 Núm. 4.

Además, y como hemos señalado, se admite a título de sanción la amonestación por escrito en
cualquier tiempo, respecto de las prórrogas solicitadas cuando los permisos se encontraban vencidos.

3. Permisos que se encuentran sujetos a pago de derechos

El art. 40 regula el pago de derechos, estableciéndose la sujeción

al pago de los mismos de todo permiso de residencia, sus respectivas prórrogas, los permisos para
realizar actividades remuneradas para titulares de permisos de residencia transitoria y todo otro tipo
de permiso migratorio, fundado este último caso en el principio de reciprocidad internacional.

Se exceptúan de pago únicamente aquellos casos que se encuentren

expresamente exceptuados. El monto que deba consignarse a título de pago de derechos se
determinará por Decreto Supremo extendido
a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que deberá
ser firmado también por los ministros de Hacienda y de Relaciones Exteriores, debiendo considerar
el principio de reciprocidad internacio- nal para su determinación.

Estos pagos pueden ser rebajados, pero solo en caso excepcional y a solicitud del interesado,
debiendo pronunciarse al respecto el Director Nacional del Servicio mediante resolución fundada.

4. Reglas especiales establecidas respecto de los niños, niñas y adolescentes

Como en toda normativa en la que se alude derechos de menores de edad, encontramos en la Ley de
Migración la mención del interés superior del niño como principio rector sobre la materia,
estableciéndose en el art. 4 la obligación estatal de adoptar todas las medidas administrativas,

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legislativas y judiciales necesarias para asegurar el pleno
ejercicio y goce de sus derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, desde su ingreso al país y
cualquiera sea la situación migratoria de sus padres o adultos a su cuidado.

Por su parte, el art. 19 de la Ley de Migración se refiere a la reunificación familiar, privilegiando en el inciso segu
reunificación familiar de NNA con extranjeros residentes, las que se tramitarán de forma prioritaria.

El art. 41 se refiere particularmente a las categorías migratorias de los menores de edad, señalando al
efecto que estos permisos de residencia o permanencia, así como sus respectivas prórrogas, deberán
ser solicitados por su padre, su madre, el guardador o la persona encargada de su cuidado personal. A
los NNA se les entrega el permiso de residencia temporal de forma inmediata y con plena vigencia,
c o n i n d e p e n d e n c i a
de la situación migratoria de quien se encuentre a su cargo, no resultando esta visa un permiso extensible a los mi
condición migratoria irregular del padre, madre, guardador o persona
encargada del cuidado personal del NNA no obstará a la entrega del
permiso de residencia del menor de edad.

En el caso de aquellos menores de edad que no se encuentran acompañados por los adultos referidos,
se establece la obligación de poner
en antecedentes a la autoridad encargada de la protección de los NNA conforme a la legislación
vigente, con el objetivo de resguardar sus derechos, aplicando esta misma regla cuando no se tenga
certeza acerca de la mayoría de edad de un extranjero.

5. Reglas especiales respecto de personas en situación de discapacidad

De la mano de lo que se ha señalado a propósito del resguardo, pro- moción y garantía de los
derechos humanos de los extranjeros, y sobre
todo en lo que dice relación con el derecho a la igualdad y prohibición
de trato discriminatorio, el art. 42 regula la situación de las personas con discapacidad,
estableciéndose la obligación estatal de crear todas las condiciones necesarias para que las personas
con discapacidad soliciten sus permisos de residencia, admitiéndose que en el evento de que la
situación de discapacidad les impida solicitar personalmente su permiso
de residencia, podrá requerirlo a través de su cuidador, guardador o representante legal —si tuviera
uno— o bien a través de un mandatario especialmente designado al efecto. Estas reglas se han
establecido en concordancia con lo dispuesto en la Ley 20.422, que establece reglas
y normas sobre la igualdad de oportunidades y la inclusión social de personas con discapacidad.

En los mismos términos, en caso de verificarse una situación de abandono o bien de no existir un
cuidador, un representante legal o un guardador de conformidad a lo establecido en el art. 6 letra d)
de la Ley 20.422, el Estado deberá procurar una ayuda prioritaria y establecerá los mecanismos para
auxiliar y apoyar en la tramitación de sus permisos su residencia o sus prórrogas.

6. La permanencia transitoria

Está definida en el art. 47 como aquel permiso otorgado por el

Servicio a los extranjeros que ingresan al país sin la intención de establecerse en él, y que los autoriza
a permanecer en territorio nacional por un periodo limitado.

El inciso final de la norma en comento establece la obligación de todo extranjero titular de este tipo
de residencia, en orden a acreditar que posee los medios lícitos de subsistencia que permitan su
permanencia en el país.

Estos permisos admiten la estadía del extranjero en nuestro país

hasta por noventa días, prorrogables por noventa días más, pero sujeta
al pago de derechos, y sólo en caso de fuerza mayor se accederá a una segunda prórroga, exenta del
pago de derechos y por el tiempo necesario para abandonar el país.

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No se admite que los titulares de este tipo de permisos realicen actividades remuneradas, salvo de
modo excepcional cuando se desarrollen actividades específicas y esporádicas y los habitantes de
zona fronteriza.

7. La residencia oficial

Se encuentra definida en el art. 59 como aquel permiso de residencia otorgado a los extranjeros que
se encuentran en misión oficial
reconocida por Chile y a los dependientes de los mismos. El otorgamiento y re- chazo de este tipo de
permisos dependerá del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Pueden postular a este tipo de categoría migratoria el cónyuge o

conviviente del residente oficial titular, sus hijos o los de su cónyuge o conviviente mientras sean
menores de edad o personas con discapacidad, así como aquellos hijos mayores de 18 pero menores
de 24 años que se encuentren estudiando. También se admite la postulación de aquellos dependientes
del titular oficial principal que le presten servicios en calidad de trabajadores de casa particular.

Este permiso caduca en treinta días después del término de las misiones oficiales que desempeñen en el país.

8. La residencia temporal

Se encuentra definida en el art. 68 como el permiso de residencia

otorgado por el Servicio a los extranjeros que tengan el propósito de establecerse en Chile por un
tiempo limitado. Se puede otorgar a
aquellos que acrediten que tienen vínculos de familia con chilenos o con extranjeros residentes
definitivos, además de ciertos casos debidamente calificados por la Subsecretaría del Interior.

La vigencia de la residencia temporal tendrá una duración de hasta

dos años, salvo para los trabajadores señalados en el art. 70, inciso segundo, número 4. Este permiso puede prorro
más.

9. La residencia definitiva

Está definida en el art. 78, como aquel permiso para radicarse definitivamente en Chile, que autoriza adesarrollar
lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este
tipo de residencia sólo puede ser obtenida por aquellos extranjeros que posean una residencia
temporal que expresamente admita postular a ella y que cumpla con los demás requisitos legales y
reglamentarios, entre ellos la residencia en nuestro país durante a lo menos veinticuatro meses.

De conformidad al art. 80, también podrá otorgarse la residencia definitiva a los ascendientes en línea
recta de los extranjeros que
alcancen dicha categoría, o a los de su cónyuge o conviviente, siempre que
estén bajo su cuidado o manutención.

Asimismo, se admite la denominada residencia definitiva por gracia,

que es aquella concedida mediante resolución fundada del Ministerio del Interior y Seguridad
Pública, previo informe del Servicio, a aquellos extranjeros que califiquen para dicho beneficio, de
acuerdo a lo estable- cido en la Política de la Migración y Extranjería.

En cualquier caso, la residencia definitiva quedará tácitamente revocada cuando su titular se ausente
del país durante un plazo continuo
superior a dos años, salvo que el interesado solicite la prórroga en el consulado chileno respectivo, el
que podrá otorgarla por una sola vez y tendrá una vigencia de dos años.

V. CONCLUSIONES

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Podemos concluir de lo expuesto, que la nueva Ley de Migraciones es producto de un largo trabajo
legislativo, e intenta a responder a flujos
migratorios que no se consideraron en décadas pasadas, donde la normativa tenía un marcado
enfoque de seguridad, y concebía al migrante como amenaza.

La actual Ley Nº 21.325, es una reglamentación que avanza en el

reconocimiento de los derechos de los migrantes y en la construcción de una nueva institucionalidad
en materia de política migratoria, que hasta la fecha ha sido escasa existiendo solo circulares, oficios
y actos administrativos que han venido a disciplinar temas fundamentales para
migrantes, como la educación y salud. La Ley de Migraciones, incluye
normas sobre política migratoria y faculta al presidente de la República a dictarla. En este punto,
queremos hacer presente que debe analizarse con cautela esta prerrogativa, pues existe el riesgo de
discrecionalidad del ejecutivo debido a que la dictación de la política migratoria corresponde al
presidente de la República, lo que dependerá de la coyuntura y contingencia, pues no existe un marco
de acción de política migratoria que quede consagrada de manera definitiva en la ley.

Por otro lado, en materia de categorías migratorias, no hay mayor innovación, siendo el principal
cambio la imposibilidad de transitar a otras categorías migratorias. El actual gobierno ha destacado
además como un acierto la flexibilidad para crear subcategorías migratorias, lo que permitiría otorgar
nuevos permisos atendiendo a la realidad de un
momento social determinado. Es importante observar con cautela la aplicación de esta nueva norma,
y reconocer aun cuando no es suficiente para avanzar en materia de migración, sí es un gran paso.

NOTAS:

1
Profesora de Derecho civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Antofagasta, Chile y de la
Argentina.

2
Profesora de Derecho civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Antofagasta, Chile y de la
Magíster en Derecho por la Universidad Católica del Norte.

3 Stang (2016), p. 86.

4 Tribunal Constitucional de Chile, Rol 2273-2012, de fecha 04 de julio de 2013, Considerando 7º.
Disponible en: https://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=2795.

5 Rivera (2020), p. 13.

6 Bassa y Torres, (2015), p. 106.

7 Oyarzun et al. (2021), p. 104.

8 Crenshaw (2012), pp. 87-122.

9 Linares (2017), p. 50.

10 Modificado por el Decreto Supremo Nº 1930 del año 2015.

11 Por ejemplo, se celebró Convenio que facilita el acceso a la salud a través del Régimen de
Prestaciones de FONASA, Programa de Regularización de Estudiantes “Escuela Somos Todos”,
Convenio para el acceso a la
educación parvularia. Iniciativa conjunta entre el Ministerio del Interior y la Junta Nacional de
Jardines Infantiles (JUNJI), y Convenio de Colaboración SENAME -
DEM para el reconocimiento de la condición de refugiado, entre otros.

10 / 19
12 Domínguez (2016), p. 195.

13 Por ejemplo, el Instructivo Presidencial del año 2008 dictado por la presidenta Bachelet, que
imparte instrucciones para una política nacional migratoria. Disponible en:
https://www.extranjeria.gob.cl/media/2019/03/Inst-Presidencial-N%C2%BA-9.pdf.

14 Sin perjuicio de lo anterior, hay autores que indican que Chile ha experimentado tres etapas
distintas de política migratoria: (a) la política por defecto (1992-2002), (b) la política del estado de
ánimo (2002-2017) y (c) la política de ordenar la casa (2018-presente). Véase: Vásquez, Finn y
Umpierrez de Reguero (2021), p. 64.

15 Domínguez (2016), p. 194

16 Biblioteca del Congreso Nacional (2018), p. 8.

17 Biblioteca del Congreso Nacional, cit. (n. 13), p. 8.

18 Concha (2018), p. 119.

1 9
Nueva Ley de Migración: promoviendo una política migratoria moderna y adecuada a las necesidadesdel país. Di

20 Los artículos 22 y 23 de la Ley Nº 21.325, se refieren a estas materias.

21 El art. 1 Nº 19 en su título definiciones generales entrega un concepto de subcategoría migratoria,

entendiéndose por estos a los subtipos de permisos de
resi- dencia o permanencia en el país, asociados a una categoría migratoria particular y definidos en forma periód
y Seguridad Pública.

22 Aninat y Sierra (2019), p. 40.

23 Las políticas migratorias se pueden clasificar de acuerdo con tres enfoques:

uno basado en los derechos humanos, en el que migrar es un derecho universal de toda persona; otro securitista, q
asunto de gestión político-administrativa.

24 Feddersen (2021a), p. 6.

25 Dellacasa y Hurtado (2015), p. 43.

26 Diaz (2021), p. 87.

27 Diaz, cit. (n. 23), p. 88.

28 Artículo 23 del DL Nº 1094.

29 Artículo 27 del DL Nº 1094.

30 Artículo 29 del DL Nº 1094.

31 Artículo 31 del DL Nº 1094.

32 Feddersen (2021b), p. 153.

33 Artículo 19 del DL Nº 1094.

34 Artículo 41 del DL Nº 1094.

11 / 19
35 Feddersen, cit. (n. 29), p. 125.

36 Artículo 44 del DL Nº 1094.

37 Dellacasa y Hurtado, cit. (n. 22), p. 44.

38 Artículo 55 del DL Nº 1094.

39 Artículo 72 de Reglamento de DL Nº 1094.

40 Publicada en el Diario Oficial el 01 de septiembre de 1998.

41 Dellacasa y Hurtado, cit. (n. 22), p. 47.

42 Artículo 3 del DL Nº 1094.

BIBLIOGRAFÍA:

Bibliografía

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12 / 19
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Oyarzun Serrano, Lorena et al, “Migración internacional y política migratoria

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tramitación del proyecto de ley de migración”, 2020, p. 13. Disponible en:
https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/29514/1/N_31_20_Migracion_Parlamento_Ch
de consulta: 30/03/2022).

Stang, María Fernanda, “De la Doctrina de la Seguridad Nacional a la

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Vásquez, Jorge et al, “Cambiando la cerradura. Intenciones legislativas del

proyecto de ley de migraciones”, Colombia Internacional, Nº 106, 2021, pp. 57-87.

ÍNDICE:

ÍNDICE

POLÍTICA NACIONAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA EN LA NUEVA

NORMATIVA MIGRATORIA

Marcos Andrade Moreno

I. INTRODUCCIÓN 15

II. PARADIGMAS DE POLÍTICA MIGRATORIA 17

III. CONCEPTOS DE POLÍTICA MIGRATORIA 23

IV. EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA MIGRATORIA CHILENA 29

1. Dictación del DL Nº 1094 de 1975 y del DS Nº 1306 de 1976, que establece el Reglamento
de Extranjería, reemplazado por el DS Nº 597 del Ministerio del Interior de 1984 29

2. Dictación del DS Nº 888 de 1977 del Ministerio del Interior, que

crea la Comisión Asesora sobre Migraciones 30

3. Dictación del DS Nº 1665 de 1997 del Ministerio del

Interior, que modifica la Comisión Asesora sobre Política Nacional de Migraciones 31

4.La Conferencia Sudamericana de las Migraciones del 2000, la Declaración de Santiago sobre principios m

5. Instructivo Presidencial Nº 9, de 2 de septiembre de 2008 34

6. Dictación del DS Nº 1393 de 2014 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública 36

7. Dictación del DS Nº 108 de 2015 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública 37

8. Instructivo Presidencial Nº 5 de 2015, que establece lineamientos e instrucciones de Política

13 / 19
 Nacional Migratoria 37

V. LA POLÍTICA MIGRATORIA EN LA LEY Nº 21.325 38

VI. CONCLUSIONES 44

Bibliografía 47

Normas jurídicas citadas 51

NUEVA LEY DE MIGRACIONES, DERECHOS HUMANOS Y LUCHAS MIGRANTES: EL

“SIGNIFICANTE VACÍO” Y LOS SENTIDOS EN DISPUTA

Fernanda Stang Alva

I. INTRODUCCIÓN 53

II. DISCURSO, ARTICULACIÓN Y HEGEMONÍA: MARCO CONCEPTUAL Y

APROXIMACIÓN METODOLÓGICA 55

I I I .
DERECHOS HUMANOS EN LA NORMATIVA MIGRATORIA CHILENA POST-DICTADURA: EMERGEN

IV. NUEVA LEY MIGRATORIA, EPÍTOME DEL DERECHO

HUMANO COMO SIGNIFICANTE VACÍO 68

V. LUCHAS MIGRANTES: DISPUTAS DE DERECHOS, Y DE SU SENTIDO 72

VI. REFLEXIONES FINALES: HACIA UN SENTIDO UTÓPICO

(¿Y RADICAL?) DE LOS DERECHOS HUMANOS 79

Bibliografía 81

REFUGIO EN CHILE: PANORAMA DE LA ÚLTIMA DÉCADA

Martina Cociña Cholaky

I. INTRODUCCIÓN 85

II. MARCO NORMATIVO 88

1. Normativa internacional 88

2. Normativa regional 90

3. Normativa nacional 91

III. ESTADO DE LA CUESTIÓN: EL REFUGIO EN CHILE EN CIFRAS 97

IV. EN LA PRÁCTICA 111

V. CONCLUSIONES 117

14 / 19
Bibliografía 118

Normas jurídicas citadas 122

Jurisprudencia citada 122

CONDICIONES Y REQUISITOS DE INGRESO DE PERSONAS EXTRANJERAS EN

TERRITORIO CHILENO

Regina Ingrid Díaz Tolosa

I. INTRODUCCIÓN 123

II. EL ESTÁNDAR INTERNACIONAL SOBRE INGRESO A LOS ESTADOS DE DESTINO 126

III. LAS CONDICIONES Y REQUISITOS DE INGRESO EN EL DERECHO CHILENO 133

1. En el Decreto Ley Nº 1.094 de 1975 133

2. En la Ley Nº 21.325, de Migración y Extranjería 135

IV.EXAMEN DE COMPATIBILIDAD DEL DERECHO CHILENO CON LOS ESTÁNDARES INTERNACIO

144

V. CONCLUSIONES 150

Bibliografía 152

Normas jurídicas citadas 155

Jurisprudencia citada 156

REVISIÓN DE LAS CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA LEY DE MIGRACIÓN Y

EXTRANJERÍA

Constanza Astudillo Meza

Camila Astudillo González

I. INTRODUCCIÓN 157

II. POLÍTICA MIGRATORIA EN CHILE 159

III. CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA ANTIGUA NORMATIVA (DECRETO LEY Nº 1094)

163

1. Residentes 163
2. No residentes 166

IV. CATEGORÍAS MIGRATORIAS EN LA LEY Nº 21.325 168

1.
15 / 19
 1. En cuanto al procedimiento de acceso a los permisos 169
2. En cuanto a las sanciones establecidas en la Ley 170
3. Permisos que se encuentran sujetos a pago de derechos 170
4. Reglas especiales establecidas respecto de los niños, niñas y adolescentes 171
5. Reglas especiales respecto de personas en situación de discapacidad 172
6. La permanencia transitoria 172
7. La residencia oficial 173
8. La residencia temporal 173
9. La residencia definitiva 174

CONCLUSIONES 174

Bibliografía 175

EL PROCEDIMIENTO DE RETORNO ASISTIDO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS EN EL NUEVO ORDEN
MIGRATORIO CHILENO

Isaac Ravetllat Ballesté

I. INTRODUCCIÓN 177

II. EL PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN 179

III. MODELO ACTUAL DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES NO ACOMPAÑADOS O SEPARADOS 181

1. Ideas generales 181

2. Niños, niñas y adolescentes separados 185

3. Niños, niñas y adolescentes no acompañados 186

4. Reunificación familiar y tramitación del permiso de residencia temporal para niños, niñas y adolescentes
188

IV. EL PROCEDIMIENTO DE RETORNO ASISTIDO DE NIÑOS, NIÑAS

Y ADOLESCENTES NO ACOMPAÑADOS O SEPARADOS EN LA LEY DE MIGRACIÓN Y
EXTRANJERÍA 191

1. Una regulación oscilante a lo largo de su proceso de tramitación 191

2. Elementos característicos de un procedimiento de retorno asistido

de niños, niñas y adolescentes no acompañados 195

3. Concordancia normativa entre las diversas disposiciones que afectan a los derechos de la infancia y la adol
197

V. CONCLUSIONES 200

Bibliografía 201

Jurisprudencia citada 204

Normas e instrumentos citados 204

16 / 19
 LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LEY Nº 21.325

Fabiola Vergara Ceballos

I. INTRODUCCIÓN 207

II. CAUSALES DE EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA 209

1. Sobre la reconducción o devolución inmediata 216

2. Reconducción y debido proceso 218

III. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LA

ADOPCIÓN, EJECUCIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN 219

1. Garantías procesales mínimas en la adopción de la sanción de expulsión 222

2. Sobre la prohibición de ingreso 226

3. De la impugnación de la medida de expulsión 229

4. Sobre la ejecución de la medida de expulsión 231

IV. CONSIDERACIONES FINALES 234

Bibliografía 236

Normas jurídicas consultadas 237

Jurisprudencia citada 237

REVISIÓN DE LAS EXPULSIONES POR PARTE DE

LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA ¿UN AVANCE EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
DE LOS INMIGRANTES?

Alexis Mondaca Miranda

I. INTRODUCCIÓN 239

I I .
EL ANTIGUO DERECHO DE EXTRANJERÍA: AUSENCIA DE UNA PREOCUPACIÓN POR LA INCLUSIÓ
241

III. CRITERIOS PARA DECRETAR EXPULSIONES EN LA LEY

DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA 243

1. La gravedad de los hechos en los que se sustenta la causal de expulsión 244

2. Los antecedentes delictuales que pudiera tener 246
3. La reiteración de infracciones migratorias 249
4. El período de residencia regular en Chile 251
5.
17 / 19
 5. Tener cónyuge, conviviente o padres chilenos radicados en Chile con residencia definitiva 254
6. Tener hijos chilenos o extranjeros con residencia definitiva o radicados en el país, así como la edad de los m
consideración el interés superior del niño, su derecho a ser oído y la unidad familiar 256
7. Las contribuciones de índole social, política, cultural, artística, científica o económica
realizadas por el extranjero durante su estadía en el territorio nacional. 258

IV. CONCLUSIONES 262

Bibliografía 263

Normas jurídicas citadas 264

Internacional 264

Nacional 264

Jurisprudencia citada 264

RÉGIMEN LABORAL EN LA NUEVA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA

Ramón Mayorga Mc Donald

Luis Guillermo Palacios Sanabria

I. INTRODUCCIÓN 267

II. PRINCIPIOS GENERALES DE LA NUEVA LEY EN

MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL 269

1. Igualdad de derechos y obligaciones 271

2. Derechos laborales 272

3. Derechos previsionales 274

4. Derecho a enviar y recibir remesas 276

III. CATEGORÍAS MIGRATORIAS Y AUTORIZACIÓN DE TRABAJO 277

1. Permanencia transitoria 280

2. Residencia temporal 281
3. Residencia definitiva 283

IV. DESARROLLO DE ACTIVIDADES REMUNERADAS SIN AUTORIZACIÓN 284

V. REVALIDACIÓN, CONVALIDACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE TÍTULOS Y GRADOS

ACADÉMICOS OBTENIDOS EN EL EXTERIOR 289

VI. MIGRACIÓN Y EMPLEO PÚBLICO 293

VII. TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES 296

VIII. CONCLUSIONES 300

Bibliografía 302

18 / 19
Normas jurídicas citadas 304

Jurisprudencia citada 305

LOS DELITOS DE TRATA Y TRÁFICO DE MIGRANTES EN LA NOCIÓN DE

MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR DISPUESTA EN LA NUEVA LEY DE
MIGRACIONES Y EXTRANJERÍA

Romina Ramos Rodríguez

Roberto DuFraix Tapia

I. INTRODUCCIÓN 307

II. MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL 310

III. LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y

REGULAR EN CHILE: “PONER ORDEN EN LA CASA” 313

I V .
LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA, ORDENADA Y REGULAR EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY
DE PERSONAS Y TRÁFICO DE MIGRANTES 317

V .
PRINCIPALES PROBLEMÁTICAS POLÍTICO-CRIMINALES DE LA NOCIÓN DE MIGRACIÓN SEGURA
ORDENADA Y REGULAR EMPLEADA EN LA NUEVA LEY DE
MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA 320

VI. COMENTARIO FINAL 324

Bibliografía 324

Referencias a libros, capítulos de libros y revistas 324

Referencias documentos en formato electrónico 326

Normas jurídicas citadas 328

Jurisprudencia citada 328

19 / 19