CONFLICTOS ARMADOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

TEMA 2: EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD Y EL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO, SU NATURALEZA NORMATIVA Y SUS
RELACIONES CON OTROS SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL

El Derecho Internacional Humanitario es un conjunto de normas internacionales de

origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los
conflictos armados, internacionales o no, que limita, por razones humanitarias, el
derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos (modos) y medios
(armas) de hacer la guerra y que protege a las personas y los bienes afectados o que
puedan resultar afectados por ella.

Existen 4 fuentes del derecho:

1.      Normas convencionales: Derecho que deriva de los tratados entre
Estados, donde rige el principio del relativismo jurídico, para que una norma sea
efectiva debe ser aceptada previamente por el Estado. Tratado: Cualquier
documento escrito donde quede reflejado la voluntad de dos o más Estados, se
puede denominar de varias formas (Estatuto, Carta…)
2.      Normas consuetudinarias: Derecho que proviene de la costumbre, son
aquellas normas que provienen de la práctica de los Estados y no están
escritas, pero se cumplen porque en el tiempo se ha hecho costumbre su
cumplimiento. Una norma consuetudinaria puede tener el mismo contenido que
una norma convencional. 
3.      Actos institucionales: Son los actos jurídicos que emanan de una
organización internacional, y que pueden tener distinta naturaleza jurídica. 
4.      Principios generales. Formulaciones abstractas de técnicas jurídicas. Ej:
Principio de buena fe, seguridad jurídica, reciprocidad…

IUS AD BELLUM

Término usado para referirse a la rama del derecho que define las prácticas aceptables
mientras se está en guerra.
Diferenciamos entre dos conjuntos de reglas: aquellas que tienen por finalidad regular la
conducta de los beligerantes durante las hostilidades (Derecho de La Haya o
Derecho de la guerra en sentido estricto: Convenciones de 1899 y 1907 y Declaración
de San Petersburgo de 1868 y Conferencia de Bruselas de 1874 ) y aquellas otras que
están orientadas específicamente a proteger a las víctimas de la guerra –personas que
no participan en las hostilidades o que por cualquier motivo han dejado de
participar en ellas, hallándose o no en poder de la parte adversa (Derecho de
Ginebra o Derecho humanitario propiamente dicho: los Convenios de Ginebra de 1864,
1906, 1929 y 1949). 
No obstante, las reglas de uno y otro tipo están tan estrechamente relacionadas entre sí
que hoy tiende a superarse esa dicotomía conociéndose el mencionado conjunto de
normas como Derecho internacional humanitario.
Como hitos determinantes en el proceso de creación de este derecho se suelen destacar:
 
1. En primer lugar, la publicación en 1862 de la obra “recuerdo de Solferino" del
ginebrino Henry Dunant relatando los horrores vividos en el campo de Solferino
(Lombardía, 1859), así como la formación un año después del Comité de los Cinco" que
daría origen al Comité Internacional de la Cruz Roja. La consecuencia más inmediata
fue la convocatoria por el Gobierno suizo de la Conferencia diplomática de 1864 que
concluyó con la firma del Convenio de Ginebra de 22 de agosto de 1864 para el
mejoramiento de la suerte de los militares heridos de los ejércitos en campaña. A partir
de ahí nace la Cruz Roja, cuya labor es decisiva para el desarrollo del Derecho
internacional humanitario.
 
2. El otro hito fundamental es la redacción, por el profesor Francis Lieber, de las
Instrucciones para los ejércitos de los Estados Unidos en campaña promulgadas en 1893
como orden general n° 100 del presidente Lincoln durante la Guerra de Secesión
norteamericana. El denominado Código de Lieber influyó de forma significativa en las
codificaciones posteriores de las leyes y costumbres de la guerra y en la aprobación de
reglamentos similares por otros Estados. Esta práctica constituyó la base del borrador de
un convenio internacional sobre las leyes y costumbre de la guerra que se presentó en la
Conferencia de Bruselas de 1874 y aunque esta Conferencia no adoptó un tratado
vinculante, gran parte del trabajo realizado sirvió en 1899 y 1907 para las convenciones
y declaraciones que se aprobaron en las Conferencias de La Haya.
 
Estos tratados no codificaron todos los aspectos de las costumbres de la guerra, pero se
ha destacar la importancia de la denominada «Cláusula de Martens» que se insertó por
primera vez en el Preámbulo de la Convención de La Haya (II) de 1899 en los
siguientes términos:
 
"Mientras aguardan que un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser
dictado, las Altas Partes contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos
no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las
poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los
principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las
naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia
pública"
 
El criterio de humanidad y el principio de que los beligerantes no tienen un derecho
ilimitado en cuanto a la elección de los medios ha recorrido como norma clave toda la
historia del Derecho de los conflictos armados, tanto internacionales como internos,
pues no sólo se refiere a la protección de los civiles, sino también a los medios y
métodos de conducir las hostilidades. Hace del ser humano y de sus derechos
inherentes, la justa medida a la que se han de adecuar y convenir las distintas
operaciones militares. Prueba de tal principio de humanidad es el artículo 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949 aplicable a todo tipo de conflicto armado, tanto
internacional como interno.
 
ART. 3. COMÚN CONVENIOS DE GINEBRA

En tal disposición se reconoce que las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas
y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o
por cualquiera otra causa, serán tratadas con humanidad, sin distinción alguna de
carácter desfavorable basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el
nacimiento, la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

En concreto quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, los atentados a la vida

humana y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todos sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; la toma de rehenes; los atentados a
la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; las condenas
dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio emitido por un tribunal
regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como
indispensables por los pueblos civilizados.
 
Derecho internacional humanitario convencional

Convenios de la Haya / Derecho de La Haya / Derecho de la guerra en sentido estricto

Convenciones de 1899 y 1907

 Prohibición del armamento:

o Convención de Ottawa sobre la prohibición del empleo, almacenamiento,
producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción de
18 de septiembre de 1997.
o Convención de las Naciones Unidas (Ginebra) sobre armas convencionales
excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 10 de octubre de
1980 y sus adjuntos Protocolos.
o Convención de Dublín sobre municiones en racimo de 30 de mayo de 2008. 
o El Tratado sobre el Comercio de Armas del 2 de abril de 2013.
o Tratado sobre la prohibición de las armas nucleares del 7 de julio de 2017.
 
Derecho de Ginebra:

 Los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949:

o I Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos en las
fuerzas armadas en campaña.
o II Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los
náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
o III Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
o IV Convenio relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo
de guerra.
 Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 adoptados el 8 de
junio de 1977:
o I Protocolo Adicional sobre la protección de las víctimas de los conflictos
armados internacionales.
o II Protocolo Adicional sobre la protección de las víctimas de los conflictos
armados no internacionales.
 La Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio de 9 de
diciembre de 1949.
 Bienes culturales
 o Convenio de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales en caso de
conflicto armado de 14 de mayo de 1954.
o I Protocolo del Convenio de La Haya para la Protección de los Bienes
Culturales en caso de conflicto armado de 14 de mayo de 1954.
o II Protocolo Convenio de La Haya para la Protección de los Bienes
Culturales en caso de conflicto 1954 adoptado el 26 de marzo de 1999.

Derecho Internacional Humanitario y Consuetudinario e Ius Cogens

Art. 38.1 b) Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:  la costumbre

internacional es la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
 
La Opinión Consultiva dictada en el asunto referido a las Consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (2004) se afirma que, en lo
tocante al Derecho internacional humanitario, la Corte Internacional de Justicia:
 
“Desea señalar en primer lugar que Israel no es parte en el Cuarto Convenio de La
Haya de 1907 en cuyo anexo figuran las Reglas de La Haya. La Corte observa que,
según lo dispuesto en el Convenio, las Reglas se prepararon como revisión de las leyes
y usos generales de la guerra vigentes en ese momento. Sin embargo, posteriormente el
Tribunal Militar Internacional de Núremberg determinó que las normas enunciadas en
el Convenio contaban con el reconocimiento de las naciones civilizadas y eran
consideradas declarativas de las leyes y usos de la guerra (Fallo del Tribunal Militar
Internacional de Núremberg del 30 de septiembre y el 1° de octubre de 1946, pág. 65).
La Corte llegó a la misma conclusión cuando examinó los derechos y deberes de las
partes beligerantes en sus operaciones militares. La Corte considera que las
disposiciones de las Reglas de La Haya han pasado a formar parte del derecho
consuetudinario, como lo reconocieron de hecho todos los participantes en el
procedimiento ante la Corte” (par. 89)”

La Corte Internacional de Justicia declaraba en su Opinión consultiva sobre

la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares que “dada la amplia
codificación del derecho humanitario y el alcance de la ratificación de los tratados de él
derivados, y el hecho de que las cláusulas de denuncia que existían en los instrumentos
de codificación no se hayan usado jamás, la comunidad internacional cuenta con un
corpus de disposiciones contendidas en los tratados que en su mayoría han cobrado
carácter consuetudinario y que aparecen reflejadas en los principios humanitarios más
reconocidos a nivel universal. En esas normas se indican la conducta y el
comportamiento normales que se esperan de los Estados” (CIJ Reports 1996, par.82).

El “Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario” de Jean-Marie Henckaerts y

Louise Doswald-Beck, trabajo científico y recopilatorio de la práctica internacional que
ha sido invocado no sólo por la doctrina (a lo largo del presente curso se hace constante
referencia a la versión española traducida por Margarita Serrano García bajo la
denominación de Manual), sino también por la práctica internacional en la resolución de
controversias internacionales, incluida la jurisdiccional. En este sentido, la referida
monografía es citada como referente doctrinal indiscutido tanto en el Informe de la
Misión de Investigación de las Naciones Unidas sobre el conflicto de Gaza (2009) como
por la primera Sentencia dictada por la Sala de Primera Instancia de la Corte Penal
Internacional en el asunto Lubanga (2012).

Derecho Internacional Humanitario y Soft-Law

Soft-law: Reglas de conducta que en principio no tienen fuerza jurídica vinculante,

aunque produzcan efectos prácticos. Por ejemplo, las resoluciones 26.25 y la 33.14 son
asumidas por los Estados para definir lo que agresión. Estas resoluciones no son
jurídicamente vinculantes, pero su contenido se considera como una norma
consuetudinaria vinculante para los Estados. 
 
Esto se plasma en:
o El Código Lebier.
o El Manual de Oxford de 1880 sobre las leyes y costumbres de la guerra
terrestre.
o El Código Stockton de 1900 sobre la guerra marítima.
o La Declaración Naval de Londres de 1909.
o El Manual de Oxford de 1913 sobre las leyes de la guerra naval.
o Las Reglas sobre la guerra aérea elaboradas en la Haya en 1922-1923.
o El Manual de San Remo sobre el Derecho internacional aplicable a los conflictos
armados en el mar de 12 de junio de 1994.
o El denominado Manual de Tallin sobre Derecho internacional para la guerra
cibernética (ciberguerra) de 2013/2017 elaborado por el Centro de Excelencia
para la Ciberdefensa Cooperativa de OTAN (CCD COE). Según se establece en
este último documento, el Manual de Tallin no es un documento oficial por
tanto no refleja la doctrina de la OTAN, ni la postura de las organizaciones o
Estados representados, ni la del propio centro CCD COE. El Manual es un
documento que recoge las opiniones de un grupo de expertos independientes que
trabajaron durante 3 años en este tema.
o También se ha de hacer mención a la propuesta de Suiza y el CICR que dio lugar
a la adopción del Documento de Montreux en 2008, cuyo objetivo era definir
el modo en que el derecho internacional se aplica a las actividades de las
empresas militares y de seguridad privadas presentes en teatros de conflicto
armado, así como al Código Internacional de Conducta para los prestatarios de
servicios de seguridad privada de 2010.
 
Derecho internacional humanitario y Derecho imperativo (ius cogens)
 
Ius cogens según el artículo 53 del Convenio de Viena del 69 se define como conjunto
de normas imperativas de derecho internacional general, establecidas por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto. Las normas de ius cogens no pueden ser
derogadas, salvo por otra norma del mismo rango. Cualquier tratado internacional
contrario a una norma de ius cogens es nulo.

Ejemplo: Principio de soberanía e igualdad de los Estados, prohibición del uso de la

fuerza armada, arreglo pacífico de controversias…
 
“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”
 
La Corte Internacional de Justicia en 1949: Estrecho de Corfú: «consideraciones
elementales de humanidad», obligaciones dimanantes del artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra constituyen “normas mínimas” aplicables a todos los conflictos
armados y en todas las circunstancias en la medida en que tales obligaciones no derivan
solamente de los Convenios mismos sino de los principios generales del Derecho
humanitario de los que estos no son más que expresión concreta (Actividades militares
y paramilitares en y contra Nicaragua, CIJ Reports 1986, pars. 218 y 220).

En conclusión, todos los Estados han de cumplir esas normas fundamentales, hayan o
no ratificado los convenios que las estatuyen, porque constituyen “principios
intransgredibles del derecho internacional consuetudinario” (Legalidad de la amenaza y
el empleo de las armas nucleares, CIJ Reports 1996, par.79 Gran Sala del TEDH en el
asunto Kononov (STEDH de 17 de mayo de 2010, par.215). El Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia, de hecho afirmó que “la mayoría de las
normas de derecho internacional humanitario” tienen el carácter de normas
imperativas o de ius cogens (asunto Kupreskic y otros, sentencia del 14 de enero de
2000, asunto IT-95-16-T, par.520).

De forma más general, la Corte Internacional de Justicia en su opinión sobre las

Consecuencias de la construcción del muro en territorio palestino, que la protección
que ofrecen los convenios y convenciones de derechos humanos no cesa en caso de
conflicto armado, salvo en caso que se apliquen disposiciones de suspensión como las
que figuran en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En
cuanto a la relación entre el derecho internacional humanitario y el derecho de los
derechos humanos, pueden presentarse tres situaciones:
a) Algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en el Derecho
internacional humanitario;
b) otros pueden estar contemplados exclusivamente en el Derecho de los derechos
humanos;
c) y otros pueden estar contemplados en ambas ramas del Derecho internacional.

En todo caso y a efectos de aplicabilidad, la Corte toma en consideración ambas ramas

del Derecho internacional, es decir, el Derecho internacional de los derechos humanos
y, como lex specialis, el Derecho internacional humanitario. Asimismo declara que los
instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos son también aplicables a
los actos de los Estados realizados en el ejercicio de sus competencias fuera de su
propio
territorio, particularmente en los territorios ocupados (CIJ Reports 2004, pars.116-113)