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  • Rajevic - La Urgente Reforma Del Sistema de Control Administrativo

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    Entique Rajevic Mostec* La urgente reforma del sistema de control administrativo: una exigencia de la probidad' Proftor de Derecho Admeniarasive Universidad Alberto Hurtado, 36 Las siguientes lineas tienen como propésito abordar el significado dela incorporacién del principio de probidad a la Constitucidn chilena, en 2005, y revisar cl col de la Contraloria Gencral de la Repiiblica, exponiendo algunas disfuncionalidades de la denominada “toma de razén". La ponencia Snaliza proponiendo algunas ideas para redisefar el sistema de control de la Administraci6n Pilblica chilena, de maneea que funcione como ut guardidn eficaz de la probidad sla buena gestién publica 1, Cudl es ef origen y alcance de la nocidn de probidad en el Detecho chileno? La Ley de Reforma Constitucional N°20.050 introdujo en nuestra Carta Funda- memtal la nocién de probidad en el nuevo inciso 1° del art. 89", a instancia de las dos mociones que originaron las reformas constitacionales’, El texto aprobado sefiala que: Faye doa agnadever las obsersaciones formulas este rataiu por Milena Rares Miguel José [nore lene een de sesponsbildad en la versia na D0. 2682005, EID 3, No 1002005. MINSEGPRES 0.0. stem ca Conseievi Petia de a Republica, Gayo eontemda orginal habia kde derogado, como cesabido, por sev de Reloema Canstnuviondl N® 18.825 15.0. 17.08.1989, eas cenalaban i siguiente: ‘Moin de los pasartemarias Chadwick. Diza, Lara y Romero (Bel, NS2.526.07, 2100): "Tas pessoas (jue eeraw ana Funes plea de cuagulee acura o repeeseten al Eade ex sualguier empres & asic de bern obser escent dl pincipw de pobided que ge un deserpetio hoes, Diceamen No 13,537/1978, Véaose también los dcrimenes Ne 9.525, de 07.02.1972, o No 17.836, de 01.08.1985. En genera, estos dictimeneshan abordado la compatibiidad de que Funcionariospblco relicen actividades prvadassosteniendo que esas ilimas slo proceden si se conelian con los interests del Estado y no afctan el cumplimiento de sus debersfuncionarios. fr. PANTOJA B., Rolando. taswo Adminitrative interpretado,. 1, 6 ed. Santiago: Juridica de Chie, 2000, . 416-7, © D.0.05.12.1986. REVISTA DE DERECHO PUGLICO 4» VoL. 69 AG ° CG u { vo iS: a 37 ENRIQUE RAJEVIC MOSLER leal al desempeiio de su cargo, con precininencia del interés publico sobre el privado”"! Se trara de una definicién que contiene una alta carga valdrica, expresada en términos como moralidad intachable, honesto, leat, imerés pidblico o interés privade, conceptas juridicos indeteeminados que en su aplicacién al caso conereto contribuyen a despe- jar las nebulosas que en esta materia ~muchas veces mis de grises que de blancos y negros- pueden presentarse. La elevacién a rango constitucional de este principio -y c! de cransparencia- fue propuesta por la Comisidn de Erica Ptiblica formada en 1994 por el Presidente Frei Ruiz-Tagle”, cuestién que un proyecto de Reforma Constitucional de 1995" intenté con poca fortuna. La misma Comisién propuso dictar una ley de probidad funciona- tia, cuestién que dio origen a la Ley Ne 19.653 0 “Ley de Probidad”, de 1999". Esta modificé ~entre otros cuerpos iegales- la LBGAE, estableciendo que los funcionarios debian observar el principio de probidad administrativa (arts. 32, ine. 2°, 13, ine, 19, y 52)", que el art. 52, inc, 2°, define en términos semejantes al antiguo art. 7° (eliminando sila referencia a la moralidad): “E! principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempetio honesto y leal de la funcién 0 cargo, con preeminencia del interés general sobre l particular” Con todo, la Ley N° 19.653 no se limité a reconocer lo existente. Tambicn precisé y amplié el concepto de la probidad en, al menos, los siguientes sencidos: 2) Primero, explicits el contenido del interés general ~parte fundamental de la definicin ligindolo on su art, 53 de la LAGAE a: = al empleo de medios idéneos de diagnéstico, decisién y concrol, para conctetar, dentro del orden juridico, una gescién eficiente yefica; = el ecio y orrecto ejercicio del poder puiblico por parte de las autoridades administrativas; + lo razonable e imparcial de las decisianes de dichas autoridades; = laectitud de ejecucién de las mormas, planes, programas y acciones; © Detiniciinanilogs al que produ el texte original de lo atclos 38) de La Ler NP 18.885. que sprabs el Esau Admninrativn paras Funcicnason Micicpales (120 29 12.1989), y 3] dela Ley Ne IR 834, aque aprob el Exar Adminitative de las fuxcionaios pbc (D.O. 23.99.1985, "2 Comisign Ascsora Presdencil reada por el DS, No423 {meron D ©. 18.04.1994, "2B sérminos uy semejenies ls aprobadas el ato pasado, cls Bolesin Ne 1509.07, 17.01.1995. "DO, 1421995, "> Ademis la |e sshd la Ueiicin de exe principio deme lar. 7 ala. 52, inc 22, que paso acraabena el ruucvo Tito Bde fa [GBAE ~agregado pot a misma Ley N° 19.653: cuya denominaci cs, precisament, ‘Dela probidad administrative (Tito 1, aes. 52-68) LAURGENTE REFORMA CEL SISTEMA DE CONTROL AOWINISTRATIVO: UNA EXIGENCIA DE LA PROBIDAD + laintegridad éticay profesional en la administracién de los recursos publicos que se gestionan; = la expedicién en el cumplimiento de las funciones legales, y = elacceso ciudadano a la informacién administrativa, en conformidad a la ley. b) Segundo, consigné una serie de deberes de abstencisn expresados en inhabili- dades (art, 54 LBGAE), incompatibilidades (art. 56 LBGAF) y conductas que "contravienen especialmente principio dela probidad adeinistrativa” (art. 62 LBGAB). Entre estas iltimas conviene destacar el Ne 8, a saber, “Contravenit los debetes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desemperio de tos cargos piiblicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ance la Administracién”, <) Tercera, establecié deberes positivos derivados de la probidad, como la nece- sidad de prestar la declaracién de no estar afecto a causales de inhabilidades para acceder a cargos piblicos (art. 55 LBGAE) o la presentacién de una declaracién de intereses cratdndose de quienes asumen altas responsabilidades de gobierno (arts. $7 a G0 LBGAE). Cabe sefialar que este ultimo deber ha sido complementado con una declaracién de patrimonio por la Ley Ne 20.088" (nuevos arts. 60 A 2 60 D LBGAE). Noes del caso entrar en estas lineas en un andlisis profundo de estas disposiciones!”. Sélo sefalar que la escueta definicién que da aia probidad la Real Academia de la Lengua, identificindola sin més con “honradez” (vale decir, “ectitud de Snimo, integridad en el obrar’), reconocida por nuestra docttina"* y consistente con la interpretacién de la probidad en sede laboral®, se ha visto expandida notablemente al incorporar en ella la profesionalidad, la eficiencia y la eficacia de la gestion. Antes de la Ley N° 19.653 Jos funcionarios podian ser ineficientes pero prodos: ahora no. En otras palabras, hasta entonces ta probidad cortla en paralelo con fa eficiencia y la eficacia, de manera perfectamente distinguible. Ahora, en cambio, ser probo exige una gestidn eficiente ' p.O,05.01.2006, ' Paraelo puede consulacse BARRA G., Nancy. Probidad aminisrasioa:apresimacin ab Ley NE 59 633 yt jarsprdencinadminaraiva.Saviagn: Lexis 2002, 218 0 "Para SILVAC. probidad era ested y moraidad con que dee crcrse funn pili”, 0. ce, 1961p 131. En seaido sesugjance FIGUEROA G., Francisca La proba elas fcine pili, Santiago de Chile: Meraoca para opraral grado de Licenciado en Ciencias Joidicasy Sociales de ls Universidad de Chile, 1949 2, IRURETA sotiene que dese la sentencia cea Cone Suprema d2(03.07.1953 ha encendid fa probidad sega 1a defnicin dea Real Academia de Is Lengua 7a sefialada (ob cit, ps 1173-Con coda, lacaporci deste auto -mucta que a jursprudencia he resting el alcance de ea aus de cxainciom crtandose de a vida prval el rabsiadon, cuestién que eno caso de la func publics onset en na medida inferior ya que seks exe “cbsecat una vida soi acorde coo la dignidad de cargo [vanse lay ats. 61), dea Ley 18.834, ¥ 38) dela ley No 18.883), Respecte de ey ultimo puede conaukarse PANTOJA B., Rolando. Eats Adminis... obs, p. 205i, REVISTA DE DERECHO PUBLICO J VOL o8 39 ENRIQUE RAIEVIG MOSLER 40 y eficaz, ademds de honesta. En consecuencia, el significado legal de esta palabra ha pasado a decir mas que su sentido natural y obvio (y habré que dare aplicaciéa al primero, arendido ef art. 20 del Cédigo Civil). Lo anterior ha sido una consecuencia de transformar a la probidad en el concepto aradigmético que aglutina los rasgos de un servicio piblico ideal, pero parece un exceso retérico. Identificar la mala gestién con la deshonestidad debilica la precisidn conceptual que nataralmente cenia la probidad ~ya suficientemente “manosead’, por lo demis-y puede contribuira desprestigiar inmerecidamente a quicnes scan sancionados por inftingir la probidad debido a su ineficiencia™e, incluso, a insttuciones estarales ‘que por ineficientes pueden ser tildadas de corruptas. La distincién es también itil en Ja prevencién y represién de estas fendmenos: aunque tanto la deshonestidad como Ia ineficiencia son deplorables, las medidas para combatir una y otra no coinciden necesariamente 2. Consecuencias del principio de probidad (del lirismo a la accidn) Tiene alguna importancia la consagracién del principio de probidad en nuestro texto constitucional? ,O es tan sélo una de esas declaraciones programéticas que el cons uyenre coloca a modo de exhortacién moral, sin demasiadas esperanaas en su efecto sobre las conducras cotidianas? Ciertamente, esta segunda vision resultacia iricante. Se trata de una norma introducida en el Capitulo I de la Constitucidn, denominado “Bases de la Instiucionalidad”, cuyo valor integpretativo y orientador se proyecta a odo el Derecho, como destaca uniformemence la doctzina. J. L. Cz afirma que sus normas *..,constituyen el marco valorice y doctrinal del ordenamienco constitucional, es deci, la base yorientacién para su correcta interpretaciéa ¢ implementacidn™ y L. Buives estima que los valores consagrados en dl. .deben siempre considerarse en la interpretacién de sus disposiciones™®. En sentido semejante P. Zarara califica a este * De la CRUZ adsiene del sesgo de dur los deschus de los fucionarias admiiendo destmcines que 52 funden genercamente ena ineciencia os inefccis eum infracin del principio de probndd, pus con elo se desiendectprineiio de ipicidad. Somiene que “no hasta que un funcionaio sca nexligcate. sno que a reigenca dee obedscet a ura enndacraw arisién descriaséta debe ser analizada Lalu del principio de Drobicad O sea, debe exis dla o mali, dela. aprovachariento personal en ines detaonedod, Fa de hone”. Cha vom ejemplo de ea inteptacién amplia el dictamen 58,851/2008 (qu apica ct clraren 9.181/2003), CRUZ M., Alisa Ue la Hen y saci a le be del pnp de proba. Fn ia Semana Jurdiva vel 13 al 19 ce marzo de 2006, LerisNeni, disponible ex: herp/Awwwlexscexis diPerea- ILN/Novicias/ MosrarNoticia asp'Codigo=12503 [consltadoe 20.1.2007]. 2 CEA, José Derecho Camtitusonal Chileno T.L.Saniagos Bicones Universidad Calica de Chile, 2002, p 15. * BULNES A. Laz. La furipradenie del Fiburad Consracianaly la interpreaiéncontsacional. En XVUL Jornadis Cileras de Derecho Péblico, Universidad de Conceacin, Facukad de CincisJordiasy Socials, snorimbre de 1987. Concepcidu: 1988, p. 199. LAURGENTE REFORMA DEL S\STEMA DE CONTROL ADMINISTRATIVO: UNA EX'GENCIADE LAPROB|OAD capitulo como el... principal crterio orientador para fijar la finalidad de los dstintos precepras constitucionales”?. En consecuencia, todo indica que debemos extraer consecuencias operativas de esta ceforma. Parafraseando la feliz redaccién del art. 53.3 de la Constitucién Espafiola podriamos decir que el reconocimiento, respeto y proteccién de este principio entre ‘otros- debiera informar la legislacién positiva, la prictica judicial y la acruaciéa de los podetes puiblicos Si aplicamos el principio de probidad al capitulo TV dela CPR. vale decir al Gobierno, tendremos que contrastar nuestro Derecho administrativo con sus exigencias. De allt pueden surgi numerosas cuestiones, por ejemplo: es coherente con el principio de probidad la regulacién della funcién publica’; zo la de a contratacién administrative; jo la del procedi Enel primeso delos temas mencionados puede abrirse un nuevo cuestionarniento para Jas normas que han petmitido que en e! promedio de los servicios puiblicos més del 40% del personal que rrabaja para el Estado no esté sujeto a la carrera funcionaria® (y en algunos servicios concretos mucho mas), pues la precariedad del empleo de aquellos v Jaausencia de mecanismos ttansparentes y abiertos para acceder asus puestos conspiraa seriamente contra a probidad. El personal piblica es la primeray mejor bartera contra la corrupcida, pera eso requiere que esté dotado de algunas garancias minimas, las que se enuncianen las arts. 19 N° 17 y 38 dela propia Carta Fundamental. El segundo de ellos" parece indicar que quienes trabajan babicualmente para el Estado debieran estar sujetos, por regia genera, ala carrera funcionaria. La CPR exige que aquella se funde en “principios de cardcter técnico y profesional”, que haya igualdad de oportunidades para accedeca ella y que contemple mecanismos ce capacitacin y perfeccionamiento. La igualdad de acceso se ve reorzada por el arc. 19 N° 17 CPR, que gatantiza a todas las personas “la admisién a sodas las funciones y empleos publicos, sin oztos requisitos jiento administrative? 2 ZABATAL. Doric. a friprudncia del Tune Cominaconaly 2a. Sanciaga de Chiles Universidad Andris Ball, 2002, p. 48-9. Afade ete aos que er alguna madida, ls valores principio ll recogidos constr» alma o spi de ly Cousin’, Puede vere ate repecto bt Sercencia Ra 325, de 26.06.2001. de ‘eto Tribuaal Conscicona © Merectinjoa és por tines de espacio yespciaidad ero debate de lsreformase eran Tunciones publica” fn fie entendide en la noc resrngica que suee uate en Deseo admatcatio (donde "fancignpili afude a quincsebajan paca a Admire. det Estado} sie gue en una ampli, donds cen cabin ls fanciones dil 7 leisatvs, En consecuenca, [a proba se apla a waias Che en PPEFFER C, Emil. Reforms Camsissionas 2005, Saigo: nies de Chile, 2008. p. 28-30, Las tas de 2004 enriepadas por la Discecign de Prespuestos dan aemtender que un 41.3% de as petonae ‘ue cabsjan pore Ssado cin fara de dicha area, pues os emplesdas2 contrat nos coger acs no ser de planta fart 3°f) Esato Adminsrtivo). Tales cits no sefsln code persone) a honraros ila el ssimigdo a gadot, que por su nanualeza rabiés etd excluido de dicha crera, de macera que ce porente e-gun mayar. DIRECCION DE PRESUPUESTOS, Minister de Hacienda de Chile. cada de Rveses Hamenc de Stor Pilea 1995-2004, Seatngo ce Chie, Diciembre 2005, 182 3. Ad lo ha ehonado WAISSBLUTH, Mario, a reform del Fada on Chile 1990-2008. De te confomaci6n 2! ‘ananca. Deparment de Ingenieria lnusva, Facultad de Ciencias Peas y Maremércas dela Caivensidad sie Chile 2086, . 73, REVISTA DE DERECHO PUBLICA 4 vOL. 58 4a ENRIQUE RAJEVIC MOSLER a2 que los que impongan Ia Conscitucidn y ls leyes”, Estas caracteristicas favorecen que las personas sujetas a esta carrera estén al servicio del interés general y no al del Gobierno de turno, Precisamente porque la Administcacién debe estar al servicio de la personas (art. 1°, ine. 4° CPR) el estaruto de los funcionarios deberfa considerar una meacla equilibrada de garantias laborales para los trabajadores y garantias de buen servicio para la comunidad, méxime si eto Glkime ~como ya vimos-es parte del concepto de probidad administrativa de la LBGAE, Puss bien, si esto es as{ podemos sostener que la existencia de un régimen de carrera acorde a las caracteristicas descritas en fa Constitucién consticuye una verdadera “garantia institucional” ~acudiendo a la figuea sistematizada por C. Schmite”, vale decir, una institucién juridica indisponible para cl legislador, con lo que ésce no puede aprobar normas legules que la desconozcan so pena de inftingie la CPR®. Si rds del 40% de fos trabajadores del sector puiblico no estin sujecos a dicha carrera parece dificil sostener que se esté dando leal cumplimiento a las normas citadas. Con todo, la Constitucién admite un imporcante margen de libre configuracién para el legislador: ni el modelo actual de carrera funcionaria es el dnico, ai wempoco es el ‘Sptimo; es més, probabiemente su ampliacién masiva seria tanto 0 més peligrosa que la mancencién del stasu quo, Lo sensato serfa revisar tanco el ambito de aplicacion SCHMITT serala que exasgpranis proegencierasinszuciones haciendo imposible suprsién em vs legulaiva outioaia, Examinando la Consutaci de Weimar afiesa ques pescripciones..sobceel Dereo de Fursionaries conticnen... un ciemmpleauténrico de gases nstauionses, Aseguran #! anenimiento de tna hurocvasia profesional que dee "ser sevidorade lasorcunidad, v ae de un pare” art. 130, Consiacién de Weimar), es lei, que debe ser Jleadia conta ls comessenci, destrustoras del Exiado, de una prt parlamencaria de horin 7 quit, SCHMITT, Carl Tore de be comitciin. Maid: Reva de Deracho Privedo, [934, p, 199-200, Sabre In evlucién posterior de ere concep pokde vers, en espanol, PAREJO 8. clono. Garena initaciomal yeutonomas ica. Midrid Inaciura de Esmudins de ls Adminiseacion Local 1981, 167 px JIMENEZ 8. Antonio. Garant intiraciomalery derecho undarmensaes la Conia, En Bias rela Conincién apa, Homenaye al Profoor Eduands Gara de Beri, 1, ely decor y debe fundamentals, Masi, Civitas 199, p. 635-050: GALLEGO A Aliedo. Derecho firdomeniles _purasiasinsiracionales: and dacrinalyorpradencil. Madd: Cicas, 19%, 303 p. Apical ba earis de La assis insinuconales 0.0. 38.11.1975. Enosaranlos permit clin a avesde sudiora operas, "lnscoxn, endimisntoe ¥ realados dela invest de os ecura” esextads por organist pics, analiza os “rented de a gest’. BEDI, Nean53 01.121977 modiicalovans 5253 de fouma que indiquen qu ls veiari realuacin del cumplisient dls fines ets programas aac! ser pablo responde, eelust, al ecu Puede verse ene proceso en PANTOJA B, Rolando, wane! dds abminisacinpublaa en Chile Dede 2 conte awl de zten formal & wr cna plural de objets steve. x VV. AA. iad baminag son Jorge eres Rat. México. DF: nat de Investigaciones fuiias UNAM, 2008, p. 209-215 sease ‘ambit, dl misma sue Bass Geral de einai de Eads, Savings lar Conon, 1987, p67 a0. 9 10.2607 2002, 4a LAURGENTE REFORMA 021 SISTEMA DE CONTROL ADMINISTRATIVO: UNA EXIGENCIA DE LA PROBIOAD facultades para requerir informacisn, examinar libros y cuentas, efectuar auditorias ¢, incluso, perseguir responsabilidades administrativas y civiles a través de sumatios y juicios de cuentas. b) La juridicidad dela acruacién administrativa, examinada a través de a “tora de razén’” y la emisién de diccimenes. El primero de los dmbitos descritos sucle pasar desapercibido para los abogados, pero su impacto puede set realmente notable como lo sugieten los recientes hallazgos en Chiledeporces. Pareciera que esca tarea ha sido desplazada por el protagonismo que ha adquirido el control juridico. No se explica de otro mado que la Constisucién cxija que el Contralor sea un abogado, que la Ley Ne 10.336 exija el mismo titulo al Subcontralor y que la mayoria de fos Jefes de Division de la CGR sean, tarabién, abogados. Una verdadera paradoja en una entidad creada, como sus antecesoras (Con- radurfa Mayor y Tribunal de Cuentas), para encargurse del control contable, tarea ala que parecen dedicarse en exclusiva las demas Consralorias del entorne latinoamericano agrupadas en la llamada OLACEFS*., como bien apunta E. ALDcNars®. El propio E. Suva C. comentaba en 1945 que ef control de juridicidad de los accos administra- tivos daba a la CGR ua “cardcter original y suisgeneris com respecto ala casi toralidad de las oficinas de control” 3.2. Problemas que enfrenta el control juridico de la CGR. Desconocemes el fundamento preciso que llevé aasignarle ala CGR este amplio control uridico preventivo a fines de 1927, pero parece explicable considerando que entonces no existfan ni tribunales contencioso-administratives ni procedimiento ad- ministrative general. Sin embargo, tris ochents afos las ciccunstancias han cambiado y esta funcién se ve crosionada por diversos fenémenos que teclaman cuestionar su conveniencia, entre ellos: 4) Blako nsimero de actos administrativas que deben ser examsinados. Su clevada cantidad reduce correlarivamente las posbilidades de un examen profundo. Segiin la Memoria de la Contraloria en 2005 se presentaron a toma de ann 226,385 decretos y resoluciones y se emitiecon, adems, casi 24,000 dlictimenes, con lo que cada di habil viene a representar cerca de 900 actos y 90 dictamenes. Bae smo sentido ALDUNATE, ub, cite a9. 24-5 (pre cosa 3, * Sigh de l Orgoniacioa Launoumeriana v del Cane de Euidedes Fscalicadoras Saperires (hip! olacet0rg Dispucsde erat panorama dela configuracin consticwciona de orascorvaloisatincameranascsteauroe arma que". organism coneralor sigue en

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