UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“CONTROL DIFUSO”

INTEGRANTES:

Reychell Choquehuanca Jimenez

Julissa Huacani Limache
Melissa Montoya Candia
Jazmin Alexandra Flores Avendaño
Danae Sheyla Velez Cruz

DOCENTE:
Álvaro Antonio Zacarias Valderrama

ASIGNATURA:
Seminario de Integración III

CICLO/SECCIÓN:
“XII – F”

TURNO:
Noche

TACNA - PERÚ
2023
 2

ÍNDICE

INTRODUCCION ................................................................................................................... 3
I. Antecedentes...................................................................................................................... 4
II. Concepto de Control Difuso ......................................................................................... 8
III. Aplicación del Control Difuso en el Ordenamiento Peruano.................................... 9
IV. Jurisprudencia............................................................................................................. 11
V. Derecho Comparado ................................................................................................... 17
CONCLUSIONES.................................................................................................................. 22
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 24
 3

INTRODUCCION

En este trabajo monográfico abarcaremos sobre el control difuso, empezando por los

antecedentes para poder entender el contexto de su historia y su evolución en diferentes países

a partir de los autores que han investigado y analizado esta figura jurídica a través del tiempo.

Para el caso práctico, vamos a adentrarnos a este expediente del Juzgado Especializado

Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en la que la Jueza Karina Fiorella

Apaza del Carpio pudo hacer notar una incompatibilidad entre dos normas constitucionales.

También abordaremos el aspecto referente al derecho comparado, enfocándonos en los

países latinoamericanos, sobre todo en Argentina, el cual es uno de los países que solo tiene

control difuso.
I. Antecedentes

El control difuso o Judicial Review o Sistema Americano o Revisión Judicial de la

Constitucionalidad de las leyes, tiene su origen en el sistema judicial de Estados Unidos, donde

se ha utilizado desde hace más de dos siglos. En el caso Marbury v. Madison (1803), la Corte

Suprema de Estados Unidos estableció la doctrina del control judicial de constitucionalidad,

que permitía a los jueces invalidar las leyes que fueran contrarias a la Constitución. Esta

doctrina, que se conoce como el "poder judicial de revisión", se basa en la idea de que la

Constitución es la ley suprema y que, por lo tanto, cualquier norma que la contradiga debe ser

declarada inconstitucional.

Según Hesse (2003), el control judicial de constitucionalidad se divide en dos

modalidades: el control concentrado y el control difuso. El control concentrado es aquel que se

ejerce a través de un órgano específico, como un tribunal constitucional, mientras que el control

difuso se ejerce por cualquier juez en cualquier caso que tenga ante sí. Hesse señala que, en

Estados Unidos, el control difuso se ha utilizado de manera más frecuente que el control

concentrado, debido a que permite un control más efectivo de la constitucionalidad de las leyes.

En América Latina, el control difuso ha sido utilizado en países como México,

Colombia, Argentina, Perú y Brasil, entre otros. Según Ferrajoli (2005), el control difuso es

una garantía de los derechos fundamentales, ya que permite que cualquier juez pueda controlar

la constitucionalidad de las leyes en cualquier caso que tenga ante sí. Ferrajoli sostiene que el

control difuso es una herramienta esencial en un Estado de derecho, ya que permite la

protección efectiva de los derechos fundamentales.

En Perú, la Constitución de 1979 establecía la posibilidad de que los jueces declararan

inaplicable una norma que contradijera la Constitución, pero fue con la Constitución de 1993

que se consolidó la figura del control difuso en el país.

 5

1.1. Caso Marbury vs. Madison

Se podría afirmar de cierta manera que el Control Difuso tiene sus inicios en Estados

Unidos (1803) al momento de ser emitida la sentencia del conocido caso Marbury vs. Madison,

sentencia en la cual el famoso Juez Marshall menciono: “Todos aquellos que han establecido

Constituciones escritas las han considerado como "la ley fundamental y superior de la nación,

y consecuentemente la teoría de tales gobiernos ha de ser que un acto de la legislatura que

repugne a la Constitución es nulo” (Andrade, 2017) párrafo del que se pueden extraer

interesantes aportes que darían luces de lo que hoy conocemos como “Control Difuso”, siendo

una de ella la importancia que se le da a la Constitución en dicho fallo (tratándola como norma

suprema y fundamental); y como una norma que contravenga a la misma, resultaría

inconstitucional.

En este contexto es importante mencionar la opinión de dos autores sobre la importancia

del caso Marbury vs. Madison, como punto de partida del Control Difuso “(...) casi en forma

unánime los constitucionalistas aceptan que el primer antecedente sobre el control de

constitucionalidad lo constituye el Caso Marbury vs Madison, (...) el control de la

constitucionalidad corresponde a los jueces y magistrados, quienes, al resolver los casos

concretos que conocen, si observan que entre las posiciones jurídicas que tienen las partes

existe incompatibilidad entre una norma constitucional y una de inferior jerarquía, deben

preferir la primera” (Blume Fortini, 1996)

“El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisión de la Constitución conocido

también como Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall

en el caso Marbury vs. Madison en el año 1803 en los Estados Unidos de América,

y en donde se resolvió que todos los jueces y todos los tribunales deben tribunales

deben decidir en los casos concretos casos concretos que le son sometidos de
 6

conformidad con la constitución inaplicando la ley inconstitucional, resaltando en lo

resuelto que dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no limitándose

a uno en especial” (Blanco Valdez, 1994)

Por ende, se podría decir que el control constitucional difuso, asienta sus raíces gracias

a la sentencia del Caso Marbury vs. Madison, el cual, como ya se ha mencionado, pone a la

Constitución por encima de todo, decretándola básicamente como norma suprema, de la cual

los jueces deben hacer valer su cumplimiento y, por el contrario, no emplearla cuando se

presenten escenarios en los que una norma sea contraria a la Constitución.

Otro punto importante también por mencionar es el orden que tuvo el Sistema

Concentrado, el cual es mencionado en la obra de Hans Kelsen (1920) donde la peculiaridad

que se le otorga es dejar al control constitucional en manos de un único tribual.

Ahora bien, una vez mencionados los orígenes de ambos sistemas a los cuales también

se les puede llamar “modelos puros”, se sabe que ambos fueron desarrollados tanto de manera

independiente como conjunta; es decir, únicamente concentrados o difusos; creándose la fusión

de ambos sistemas, y siendo mayormente aplicados en Latinoamérica.

1.2.El control difuso en Perú

El control difuso en Perú es una herramienta relativamente nueva que ha sido

incorporada en el sistema judicial en las últimas décadas. Antes de su introducción, el control

judicial de la constitucionalidad de las leyes se limitaba a la acción de inconstitucionalidad y a

la interpretación de la Constitución por parte del Tribunal Constitucional. Sin embargo, con la

adopción del control difuso, se ha ampliado el acceso de los ciudadanos a la justicia

constitucional y se ha fortalecido la protección de los derechos fundamentales.

 7

Los antecedentes del control difuso en Perú se remontan a la década de 1990, cuando

se inició un proceso de reforma constitucional para modernizar y fortalecer el sistema judicial

del país. En 1993, se promulgó la nueva Constitución Política del Perú, que estableció la

posibilidad de que los jueces y tribunales puedan ejercer el control difuso de la

constitucionalidad de las normas que aplican en los casos concretos.

Sin embargo, el control difuso no fue implementado inmediatamente. Durante varios

años, los jueces y tribunales siguieron aplicando el principio de la supremacía constitucional y

la interpretación de la Constitución por parte del Tribunal Constitucional, como se hacía antes

de la reforma. Fue recién en la década del 2000 que el control difuso comenzó a ser utilizado

de manera más amplia y efectiva.

Según la obra “El control difuso de la Constitución” de Francisco Javier Díaz Revorio,

la Constitución Política de Perú de 1993 fue el punto de partida para la implementación del

control difuso en el país. Esta Constitución estableció la posibilidad de que los jueces y

tribunales ejerzan el control difuso de la constitucionalidad de las normas aplicables en los

casos concretos. Díaz Revorio destaca que la reforma constitucional de 1993 fue un hito en la

evolución de la justicia constitucional en Perú, al establecer una nueva concepción de la

interpretación y aplicación de la Constitución.

Uno de los primeros casos relevantes en los que se aplicó el control difuso fue el caso

de la “Ley de amnistía”, que buscaba eximir de responsabilidad penal a los miembros de las

fuerzas armadas y policiales que habían cometido delitos durante el conflicto armado interno.

En este caso, la Corte Suprema de Justicia de la República, utilizando el control difuso, declaró

la inconstitucionalidad de la ley por ser contraria a los derechos humanos y a la Constitución.

Otro caso importante fue el de la “Ley de alimentos”, en el que se cuestionaba la

constitucionalidad de una norma que establecía que los padres solo estaban obligados a pagar
 8

una pensión alimenticia a sus hijos hasta los 18 años de edad. En este caso, la Corte Suprema

de Justicia también utilizó el control difuso para declarar la inconstitucionalidad de la ley,

argumentando que la obligación de los padres de proveer alimentos a sus hijos es una

obligación continua mientras estos no tengan recursos para mantenerse por sí mismos.

II. Concepto de Control Difuso

El control difuso radica en la supremacía constitucionalidad y en sus garantías efectivas,

en el sentido de que si hay actos que sean contrarias con la Constitución, ellos son nulos y como

tales tienen que ser considerados para su análisis por los tribunales, quienes aplican las leyes,

se debe revisar la compatibilidad de la norma legal que se quiere aplicar con lo señalado por la

Constitución, que es la norma suprema.

Sobre control difuso, esta es una forma que existe entre otras, en que se llevan las

exigencias que son derivadas del principio de supremacía constitucional, dado que el principio

mencionado confronta el poder que tiene la legislación; ha sido desarrollado con prudencia y

autocontención por parte de los jueces.

Tushnet (2013) señala que “incluso algunos de los que escribieron la Constitución de

los Estados Unidos miraron con cierta sospecha la idea de la judicial review al encontrarla

como algo profundamente incompatible con el gobierno democrático” (p. 89).

Sedano (2016) señala que “el control difuso de constitucionalidad es cuando tomamos

la perspectiva en la que el concepto debería extenderse a todo tipo de caso en que un juez

interpreta el sentido de un principio constitucional, esté o no analizando la validez de una norma

(emanada del Congreso o del Ejecutivo y sus agencias)” (p. 21).

El Artículo VII del control difuso e interpretación constitucional del Nuevo Código

Procesal Constitucional, señala:

 9

Cuando exista incompatibilidad entre la Constitución y otra norma de inferior jerarquía,

el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y

no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido

confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los

reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación que

resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

Serna (2009) señala que el control difuso tiene como características:

• Naturaleza Incidental:

Se origina a partir de un proceso existente en el cual se están dilucidando

pretensiones o cuestiones con relevancia jurídica.

• Efecto Inter partis:

Que quiere decir efecto entre partes, esta característica refiere que los efectos de la

aplicación del control difuso afectarán a las partes vinculadas en el proceso, No

Erga Omnes.

• Declaración de inaplicabilidad de la norma cuestionada: Refiere que la misma

norma se puede volver a invocar en otros procesos, en tanto esta no se haya

derogado, a través de los procesos legislativos correspondientes o la declaración de

inconstitucionalidad. (p. 01).

III. Aplicación del Control Difuso en el Ordenamiento Peruano

En nuestro país, la primera vez que se introdujo el termino de control difuso, fue en el

Código Civil de 1936, articulo XXII de su Título Preliminar, en donde se aludía a que cuando
 10

surjan circunstancias en que prime la incompatibilidad entre lo dispuesto por la Constitución y

una norma legal, se prefiere siempre la primera.

No obstante, no es hasta el año de 1979 en que nace el sistema mixto de control

constitucional, cabe resaltar que dicho sistema mixto ha ido evolucionando y se ha ido

transformando gracias a que, a excepción de los países creadores de los modelos

constitucionales originales, los mixtos se han formado por la imitación de otros sistemas, y se

han adecuado a la realidad de cada país. (Highton de Nolasco, 2010).

En la constitución de 1979 se establecía que:

“Artículo 298.- ¬El Tribunal de Garantía tiene jurisdicción en todo el territorio de la

República. Es competente para:

1.- Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes,

decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales

que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo.”

Dicha constitución ha sentado las bases para la actual Constitución Política del

Perú de 1993, siendo esta, más explícita y dándole mayor relevancia a la supremacía

constitucional, así como también otorga controles para asegurar la objetividad de esta;

la cual estipula que:

“Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las

normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La de inferior jerarquía, y así

sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado"

"Articulo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el

Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las

leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y

 11

una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal

sobre toda norma de rango inferior"

En un primer momento se creía que únicamente este criterio de control difuso recaía en

los jueces, es decir en el Poder Judicial, sin embargo, propiamente nuestra Constitución, tipifica

en su artículo 51° que dicho control, es exclusivo para el Poder Judicial.

Es así que encontramos la Ley N°2744 Ley del Procedimiento Administrativo General,

el cual en su artículo IV del Título Preliminar, se dispone que las autoridades administrativas

deberán actuar con respeto a la Constitución, así como también en la Ley Orgánica del Poder

Judicial, en su artículo 14° se establece que al momento de fallar, en cualquier tipo de proceso

o especialidad, se encuentre incompatibilidad en su interpretación de una disposición

constitucional y con una de rango de ley, se revuelve la causa con arreglo a la primera.

Siendo necesario recordar y recalcar, que la responsabilidad y la facultad de ejercer el

control difuso, no recae únicamente en los magistrados del Poder Judicial o del Tribunal

Constitucional, sino que, es competencia y obligación de cualquier órgano jurisdiccional,

inclusive administrativo, sin importar la especialidad.

IV. Jurisprudencia

En el presente trabajo vamos analizar una jurisprudencia del (Resolucion Nº 1, 2021)

Expediente 00385-2021 del Juzgado Especializado Constitucional de la Corte Superior de

Justicia de Arequipa, en la que la Jueza Karina Fiorella Apaza del Carpio pudo hacer notar una

incompatibilidad entre dos normas constitucionales.

Las normas a las que se hace mención son las siguientes:

i) Artículo 5 del NCPC.

ii) Numeral 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

 12

Ambos versan sobre temas constitucionales, sin embargo, la causa de este expediente

es el segundo párrafo del primer artículo mencionado.

En este sentido, el NCPC (2021) expresa que: “[…] En los procesos constitucionales

contra resolución judicial no se notifica ni se emplaza con la demanda a los jueces o

magistrados del Poder Judicial” (Segundo párrafo del artículo 5). Por lo que es contradictoria

con el segundo artículo mencionado.

La Carta Magna, en cuanto los Principios de la Administración de Justicia, destaca uno

que es materia de análisis en los siguientes párrafos, para ello, analizaremos el tenor del que

nos interesa:

Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.

Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de

su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su

elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier

autoridad.

De esta manera, y ya teniendo en claro lo que menciona cada una de las normas en

controversia, tenemos que ir por los fundamentos y la historia (de manera resumida) en sí que

trae detrás esta acción de hábeas corpus interpuesta por Walter Ernesto Febres Fernández.

De la revisión de actuados se tiene que el demandante Walter Ernesto Febres

Fernández, interpone demanda de Habeas Corpus en contra de los Jueces Superiores (en ese

tiempo) de la Segunda Sala Penal de Apelaciones, Cecilia Aquize Díaz, Nicolás Iscarra Pongo,

Abdías Medina Minaya y en contra de la Jueza del Primer Juzgado de Investigación

 13

Preparatoria de Mariano Melgar Lidia Nathalia García Paco, solicitando el cese del agravio

generado en contra de su derecho constitucional al Debido Proceso, Tutela Juridiccional

Efectiva, a la interdicción de la Arbitrariedad y a la Debida Motivación de las resoluciones, en

conexidad con la libertad individual, debiendo declarar nulas el Auto de Vista N° 274- 2019

de fecha 18 de diciembre del 2019 y la Resolución N° 15-2019 de fecha 20 de septiembre del

2019.

4.1. Sobre la legitimidad del demandante

En ese sentido, verificada la legitimidad del demandante; y conforme a lo regulado en

el artículo 6 del Nuevo Código Procesal Constitucional corresponde admitir a trámite la

presente demanda de Habeas Corpus, a su vez, al no tratarse de ninguno de los supuestos

regulados en el artículo 35 del Nuevo Código Procesal Constitucional, a criterio de este

Despacho y las circunstancias expuestas, no corresponde señalar fecha de audiencia ni

verificación de los hechos denunciados por tratarse de una controversia de puro derecho

derivado de un proceso judicial, sin embargo, a fin de emitir un pronunciamiento de fondo

debidamente sustentado y tutelando el derecho de defensa de la parte demandada, deberá

notificárseles con la demanda, anexos y presente resolución para que en el plazo de un día

emitan pronunciamiento respecto a los hechos denunciados, disponiéndose a su vez el

emplazamiento al Procurador Público del Poder Judicial, vía casilla electrónica.

Por otro lado, el demandante hace mención a un anterior habeas corpus interpuesto

Expediente N° 00624-2020- 00-0401-JR-PE-03, y según Sistema Integrado Judicial – SIJ, se

advierte que el mismo se encuentra concluido y su ubicación es el archivo general,

apreciándose además que en el mismo proceso se ha solicitado copias certificadas de los

expedientes N° 4251-2015 y 4342-2016, de los cuales deriva el presente habeas corpus, en ese

sentido, a fin de contar con los elementos de convicción suficientes, en aplicación de la facultad
 14

concedida en el artículo 13 del Nuevo Código Procesal Constitucional y de conformidad con

el artículo 194 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria, se debe admitir como prueba

de oficio el expediente N° 00624-2020-00-0401-JR-PE -03, debiendo solicitarse su remisión

al archivo central.

4.2. Emplazamiento de la demanda y necesidad de aplicación de control difuso:

4.2.1. El principio de supremacía de la Constitución, consagrado en el artículo 51 de la

Constitución, establece que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las

normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.

4.2.2. Asimismo, el artículo 138 de nuestra carta magna, establece que, en todo proceso,

de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces

prefieren la primera.

4.2.3. Precisamente en el presente caso, al disponer la admisión y configurar la relación

jurídica procesal constitucional, así como el correcto emplazamiento con la demanda, se

advierte incompatibilidad entre el segundo párrafo del artículo 5 del Nuevo Código Procesal

Constitucional y el numeral 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, conforme

se explica a continuación:

4.2.3.1. El numeral 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, establece

como principio y garantía de la función jurisdiccional, el principio de no ser privado del

derecho de defensa en ningún estado del proceso.

4.2.3.2. Sobre el particular, el máximo intérprete de la Constitución ha señalado que:

“(…) La Constitución reconoce el derecho de defensa en su artículo 139, inciso 14, en virtud

del cual se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones,

cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etcétera), no queden en estado

de indefensión. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda

 15

afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida,

por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y

eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (Resolucion del Tribunal

Constitucional, 2006) (Sentencia del Tribunal constitucional, 2007)

El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene

una doble dimensión: un material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa

desde el mismo instante en el que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de

determinado hecho delictivo; y otra formal, lo cual supone el derecho a una defensa técnica,

esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure

el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido

constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el

derecho a no ser postrado a un estado de indefensión (Sentencia del Tribunal Consitucional,

2004).”

Así entonces, en un proceso constitucional deberá asegurarse el derecho de defensa del

demandado, a quien debe permitírsele conocer la imputación de vulneración o amenaza de

derecho constitucional y permitirle ejercer su derecho de defensa, con posibilidad de designar

al abogado de su elección, sin perjuicio de la participación de la procuraduría pública

correspondiente, en caso el demandado tenga la calidad de funcionario o servidor público.

Así también se desprende del artículo 5, primer párrafo, del Nuevo Código Procesal

Constitucional, cuando señala que, “La defensa del Estado o de cualquier funcionario o

servidor público está a cargo del procurador público o del representante legal respectivo, quien

deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad

estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso”.

 16

Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 5 del Nuevo Código Procesal

Constitucional, establece que, en los procesos constitucionales contra resolución judicial no se

notifica ni se emplaza con la demanda a los jueces o magistrados del Poder Judicial.

De este modo, en el presente caso, tratándose de proceso constitucional de habeas

corpus en contra de resolución judicial, sería de aplicación esta última norma citada, con lo que

se daría trámite a un proceso constitucional, sin conocimiento del magistrado demandado, con

lo que no podría hacer uso de su derecho constitucional a la defensa, lo que contraría de manera

directa el Artículo 139.14 de nuestra Constitución.

4.3. Respecto a si dicha restricción es justificada, este Juzgado advierte que:

Si lo que se pretende asegurar con la medida que restringe el derecho de defensa, se

pretende garantizar celeridad en los procesos constitucionales, se tiene que dicha medida es

idónea, en tanto garantiza el fin para el que fue propuesto.

Sin embargo, existen medios alternativos que, garantizando el principio de celeridad,

no son tan agresivos respecto del derecho constitucional de defensa. Así pues, es conocido que

todos los Magistrados de la República se encuentran obligados a contar con casilla electrónica

o correo institucional; por tanto, la medida restrictiva del derecho de defensa contenida en el

nuevo Código Procesal Constitucional, no supera el principio de necesidad.

Ahora bien, el artículo VII del título preliminar del Nuevo Código Procesal

Constitucional señala que: “Cuando exista incompatibilidad entre la Constitución y otra norma

de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para

resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la

Constitución”. Al respecto es importante señalar que:

La correcta configuración de la relación jurídica procesal constitucional y el debido

emplazamiento con la demanda, constituyen aspectos básicos y sumamente trascendentes sin

 17

los cuales no es posible emitir pronunciamiento de fondo; más aún si se tiene en cuenta que, el

artículo 17 del Nuevo Código Procesal Constitucional, permite la evaluación de

responsabilidad penal y la imposición de la pena accesoria de destitución a la parte demandada

que tiene la calidad de autoridad o funcionario público, como es el caso de los magistrados del

Poder Judicial. No es posible obtener una interpretación conforme a la Constitución, en tanto

que el segundo párrafo del artículo 5 del Nuevo Código Procesal Constitucional contiene una

prohibición expresa en caso de procesos constitucionales en contra de resoluciones judiciales.

En consecuencia, en aplicación de la facultad excepcional de control difuso, debe inaplicarse

para este caso concreto, el segundo párrafo del artículo 5 del Nuevo Código Procesal

Constitucional.

V. Derecho Comparado

Carlos Fonseca (2021) señala que:

El Control Difuso se produce cuando la Constitución permite que cualquier juez o Corte

de cualquier instancia pueda ejercer el control de constitucionalidad de las leyes. El gran

problema que presenta este mecanismo es que, mientras no exista un órgano en el que se cierre

la interpretación final sobre la constitucionalidad de una ley, podrá acontecer que un órgano

jurisdiccional establezca para un caso que una ley es inconstitucional, mientras que otro órgano

jurisdiccional —de igual o distinta jerarquía— diga lo contrario respecto de la misma ley, pero

para otro caso. Esta fue la principal crítica de Kelsen al sistema estadounidense y la razón por

la que optó por concentrar la jurisdicción constitucional en un Tribunal Constitucional al

diseñar su modelo. (pág. 282)

El sistema de control difuso ha sido adoptado en varios países latinoamericanos. El

artículo 133° de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI, sección

2 de la Constitución Norteamericana.
 18

Las Constituciones de otras repúblicas -Bolivia, Chile Colombia, Uruguay, Venezuela,

etc.,- acuerdan, con algunas variantes entre ellas, atribución a la Corte Suprema para declarar

la inconstitucionalidad de las leyes. También, en otros continentes han sido establecidos

regímenes que acuerdan facultades semejantes al más alto Tribunal Judicial, como Suiza,

Irlanda, India, Japón, etc. Pero estos sistemas no deben ser confundidos con el norteamericano.

A continuación, rotularemos los fundamentos constitucionales que se implantan en

algunos países:

• Venezuela:

“Cuando la ley vigente cuya aplicación se requiera está en contradicción con

cualquiera de las disposiciones constitucionales, los jueces aplicarán preferentemente

esta última” (Art. 20°, Código de Procedimiento Civil, Venezuela, 1987).

• Ecuador:

“La Corte Suprema de Justicia y los tribunales de última instancia tienen

competencias para declarar inaplicable un precepto legal contrario a las normas de

la Constitución, no teniendo dicha declaración fuerza obligatoria sino las causas en

que se pronunciare” (Art. 141°, Constitución Política de Ecuador de 1996).

• Colombia:

“La Constitución es la norma de normas. En ese caso de incompatibilidad entre la

Constitución y la ley o cualquier otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones

constitucionales” (Art. 4°, Constitución Política de Colombia de 1991).

• Bolivia:

“La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico

nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las

 19

leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones” (Art. 228°,

Constitución Política de Bolivia de 1994).

• Guatemala:

“Los Tribunales de Justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente

el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o

tratado...” (Art. 204°, Constitución Política de Guatemala de 1985).

• Honduras:

“En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria,

el Juez aplicará la primera...” (Art. 315° Constitución de la República de Honduras

de 1982).

Así podríamos mencionar también a otros países.

Pues como se podrá observar el sistema norteamericano de control constitucional de las

leyes influenció en gran partes de países latinoamericanos, los cuales terminaron adoptándolo

de una u otra forma (Argentina 1860; México 1857; Venezuela 1858; Brasil 1890; República

Dominicana 1884; Colombia 1850), orientándose incluso algunos hacia un sistema mixto o

integral, sea agregándole al método difuso el método concentrado del constitucionalidad como

en Brasil o México, o adoptando el sistema mixto o integral desde el principio, como fue el

caso de Venezuela, Colombia, Guatemala y nuestro país (Perú).

En cambio, el sistema argentino sigue siendo el más parecido al modelo

norteamericano. Uno de los países que solo tiene control difuso es Argentina. Como señala

Ricardo Haro (2008) al referirse al control de constitucionalidad en la Argentina:

“(…), siguiendo al constitucionalismo de los EE.UU., el control de constitucionalidad

ha sido confiado a todos los jueces de cualquier jerarquía o fuero (sistema difuso),
 20

estableciendo como intérprete final a la Corte Suprema de Justicia como cabeza del Poder

Judicial de la Nación, tal como establece el artículo 116 de la Constitución de la Nación

Argentina. (Haro, 2008, pág. 64)

Efectivamente, la Constitución de Argentina de 1853, con las reformas de 1860, 1866,

1898, 1957 y 1994 no contiene una norma específica sobre control de constitucionalidad, por

lo que éste ha sido prácticamente un desarrollo jurisprudencial.

Es preciso advertir que, desde el siglo XIX, la jurisprudencia argentina reconoce a todos

los jueces el control difuso, y esa posición se ha mantenido hasta ahora.

Como consecuencia del principio de la supremacía constitucional, y en forma similar a

la deducción pretoriana del caso Marbury vs. Madison (1803) de la Corte Suprema de los

Estados Unidos de América, la Suprema Corte de la Nación Argentina en el caso Sojo de 1887,

por motivos de fondo similares, admitió el método de control difuso de la constitucionalidad

de las leyes, que continúa vigente en la actualidad, y que paralela y posteriormente fue

adoptado, además, en casi todos los países latinoamericanos. (Brewer-Carías, 2007, pág. 2)
21
 CONCLUSIONES

• En cuanto a los antecedentes del control difuso en Perú, se puede decir que ha tenido una

recepción positiva, ya que ha permitido una mayor protección de los derechos

fundamentales y una mayor eficacia en la lucha contra la corrupción y la ilegalidad. Sin

embargo, también se ha generado controversias y debates sobre su alcance y límites, y sobre

que existe la necesidad de establecer mecanismos de control y supervisión para que se evite

abusos y arbitrariedades.

• En la jurisprudencia del expediente 00385-2021, se puede apreciar que la norma del NCPC

expresamente contiene una prohibición en caso de procesos constitucionales en contra de

resoluciones judiciales. Por lo que se aplica el control difuso para inaplicar, en este caso

concreto, el segundo párrafo del artículo 5 del NCPC.

• Respecto del Derecho Comparado concluimos que salvo el del control difuso creado por

Estados Unidos de América, adoptado por la República Argentina, con algunas variantes

en la mayoría de los países latinoamericanos se han instituido por un lado un sistema

concentrado exclusivo; y, por el otro, un sistema mixto o integral de control (el control

concentrado de las Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales y a la vez el difuso que

incumbe a los habitantes a modo de acción popular).

• El control difuso es la facultad constitucional que se les concede a los órganos que tienen

potestad jurisdiccional de revisar la constitucionalidad de las normas, dándoles la potestad

de hacer prevalecer la Constitución sobre la ley y la sobre cualquier otra norma que tenga

rango inferior a la misma.

• El Control Difuso desde sus inicios busco “eliminar” toda norma que contravenga a la

constitución; apareciendo en la legislación con el fin de que se elimine o no se permita la

existencia de una norma inconstitucional que vulnere la seguridad jurídica de la que goza
 23

cada persona; por lo cual tras su aparición (después de haber evolucionado a lo largo de los

años) se ha creado de cierta manera una defensa que puede ser usada por cualquier persona

(sin restricción) en los procesos correspondientes, cuando se evidencie que la norma que se

busca inaplicar, si resultaría contraria a la constitución.

 24

BIBLIOGRAFÍA

Andrade, M. V. (2017). Breve resumen de la Sentencia Marbury versus Madison. Revista de

estudiantes de derechos de la Universidad Monteavila, 275.
Blanco Valdez, R. (1994). El Valor de la Constitución. Madrid: Editorial Alianza.
Blume Fortini, E. (1996). El Control de la Constitucionalidad. Lima: Editores Reunidos.
Brewer-Carías, A. (2007). LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN AMERICA LATINA.
Venezuela.
Fonseca, C. (2021). El control de constitucionalidad en Latinoamérica. ADVOCATUS(42),
277-291.
Haro, R. (2008). El control de constitucionalidad. Bs. Aires.
Highton de Nolasco, E. (2010). Sistema concentrado y difuso de control consitucional.
México: Universidad Nacional Autonoma de México.
Landa Arroyo, C. (s.f.). Obtenido de LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LA LEY DE
AMNISTIA PERUANA: https://www.corteidh.or.cr/tablas/R06843-3.pdf
Resolucion del Tribunal Constitucional, EXP. N.º 0582-2006-PA/TC (13 de Marzo de 2006).
Resolucion Nº 1, EXP. N.º 00385-2021-0-0401-JR-DC-01 (Juzgado Constitucional 2021).
Sedano, P. (2016). Los alcances de la aplicación del control de convencionalidad en el
marco del Derecho Interno peruano. Cusco: Universidad Andina del Cusco.
Sentencia del Tribunal Consitucional, EXP. Nº 2028-2004-HC/TC (5 de julio de 2004).
Sentencia del Tribunal constitucional, EXP.N.º 05175-2007-PHC/TC (14 de Enero de 2007).
Serna, J. (2009). El control difuso como método de control constitucional. Lima.
Tushnet, M. (2013). Constitucionalismo y judicial review. Palestra. Obtenido de
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/163727804832b4aabd7eff6327b4c338/web-
EL+CONTROL+CONSTITUCIONAL+DIFUSO_Pedro+Grandez_19-08-
22.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=163727804832b4aabd7eff6327b4c338