Alas 8. 1977; 2. ed 1980; 17. reimpresséo 2010 Dados Internacionais de Catalogagio na Publicagio (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) 2 Jr Teeio Sampaio, ~ A ciéncia do direita/Tecio Sampaio Feta. — 2. ed. 17, reimpr, -Séo Paulo: Alas, 2010, Bibliografia, IsBV 97885-224.1692-9, 1. iteito~ Teor L. Tialo, 80.0332 Du 940.11 indices para eatilogo sistemético: 1. Direito : Teoria 3 2 Teoria gerl do di 340.11 ‘TODOS 0S DIRETTOS RESERVADOS ~E, qualquer forma ou por qualquer meio, A crime estabelecdo pelo artigo 184 do 0 cota ou parcial, de ho dos drctas de aucoe (Le 9610/98) igo Penal Depssic legal na Biblioteca Nat de 1907, «onforme Decreton* 1.825, de 20 de dezembro Impresso no Brasi/Printed in Bri S.A. 0 Nébias, 1384 (Campos Elisos) (01208-904 Sia Paulo ($P) 2) 3357-9144 (PARX) SUMARIO 1 — DIFICULDADES PRELIMINARES NA CON- CEITUAGAO DE CIENCIA DO DIREIT 1. O termo 2. 0 cariter cientitico da Ciéneia do Dircito 3. A ordem dos problemas Il — PANORAMA HISTORICO A jurisprudéncia romana Os glosadores : Os jusnaturalistas da Era Moderna A escola hj © positivismo 0 século XX, Il — © CAMPO TEORICO DA CIENCIA DO DI REITO 1 sitivo & © espaco .¢40 I idade como problema central da Ciéncia do Direito ..,... 3. Os modelos da Ciéncia do Direito 2 IV — A CIENCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA NORMA 1. © coneeito de norma e suas implicagses 50 50IV A CIENCIA DO DIREITO COMO. TEORIA DA NORMA 1 — © CONCEITO DE NORMA E SUAS IMPLICACOES © conceito de norma aparece, hoje, mais do que nunca, como uma nogéo integradora, capaz de determinar 0 objeto e o Ambito da ‘ém, nas formas Ia Dogmatica Juridica, per- cebemos que 0 concelto representa, no. mais das vezes, ‘um Ponto eritico a partir do qual se poem & amostra as do pensamento cientifico-juridico. ‘mas iniimeras nogBes de norma jo exemplar, embora ja surrada e€ que pater vessar 0 tempo na conscigneia média do jutista, vamos encon trar em yon Jhering, no seu “Der m Recht” (1877) (A finalidade no Direito). este livro extraimos 0 seguinte texto: “A definigdo usual de ditcito reza: diteito é 0 conjunto de normas coativas vilidas mum Estado, ¢ esta defi vor atingiu perfeitamente o essencial. Os dois fatores que ela inclui so 0 da norma ¢ o da realizagio através de coagio O contetido da norma € um pensamento, uma proposicgio (pro- osigdo juridica), mas uma proposi¢io de natureza prtica, &, uma orientagio para a aco humana; a norma €, port uma tegra, conforme a qual nos devemos ti traga, @ partir desta definicao genética, os caracteres dist tivos'da norma juridica. Observa, em primeito lugar, a norma fem 0 ca wsdo, delas sepatando-se, porém, & medida que visam es- or TFHERING, Rd 50 916, ». 256. i pecificamente & ago humana, Nem por isso clas se reduzem 4 orientagio para a ago humana, como é 0 caso das maximas de moral, pois a isto se acresce um novo aspecto, ou seja, 0 seu cardter imperativo. A norma para cle &, assi lagio entre vontades, sendo um imperative (posit cio, ov negativo: proibi¢io) no sentido de que manifesta o poder de uma vontade mais forte, capaz de impor orientagies de comportamento para vontades mais fracas. Relagio de im- pétio, as normas so interpessoais e no existem, como tis, nna natureza. Conforme se dirijam & ago humana mum. caso concreto ou a um tipo genérico de ago, as normas constituem imperatives concretos ou abstratos. Jhering conclui que, na sua especificidade, a norma juridica & um imperative abstrato Gisigido a0 agir humano, Jhering é um auféntico representante da chamada Teoria Imperativista da norma. © centro nuclear da teoria € a nocio de vontade, um termo privilegiado pelo vocabulitio tesrico fundamento de legit —e que domina a teoria juric dai, o empenho de Jhering esté a norma juridica enquanto regra coativa. O conceito de von- tude serve-the bem a propésito, pois Ihe da a oportunidade de ver na norma juridica uma relago de superioridade entre o que ‘ordena e o que recebe a ordem, explicando-se a impositividade do diteito como um caso de um querer dotado de poder. A Teoria Imperativista, aqui esbocada, permite-nos colo- le problemas que acabaram por sé constituir objetos centrais da Teoria Juridica, Estes problemas estio Ti gados & determinagao da vontade normativa (problemas das fomtes do direito), do enderego da norma (problema do sujeito Ge dircito) © das diferentes situagdes em que (direito subjetivo, interesse juridicamente. prote como das relagées mesmas que se estabelecem entre as von- tades io das relagSes juridicas, dever ow obrigagbes, po- der juridico etc.). As diversas respostas dadas a estas quest6es levaram a Cigncia do Direito a constituir-se como uma espécie de analitica das figuras juridicas, cuja finalidade tltima seria fa proposigao de um saber sistemético capaz de dar um quadro 51coeremte ¢ integrado do direito como conexdo de normas e dos ‘elementos tipicos que as compoem. om mo 8 de vontadeestava, muito lipado 2 uma picoog e encontou difiuldades em transpor-se para Somplotas em que determinagao’ de ui indvideo.portador do ato de vontade cra dil de ser feta. Por exemple, breve Se poteebon qe 0 legisladr, cuja“vontade™ era fone de di to, ndo podia ser especfendo, tratando-se antes de una co- ade até certo ponto abst. sucedendo © mesmo com © editor eesponsvel pels normas costumeirs, Além dss, pas- Sou desperevbido aos primerosimperativistas que, do ponto de formas. imperatives (lage isto, proiba-se aqulo), sendo antes express em proposigeeshipoticas do tipo se alguém se com- pow de tal modo, entao devers sofrer ta sangio. N30 bas fase ina cbservorse que a nosso de vontade nfo cabia tam- bém para muitos casos em que o detentor de um direito era, por exemplo, uma fundagio, sma sociedade, tendo-se, ent, fe apelar para uma ficedo que atribuia “vontade” a quem nao se idenficava sequer como umn ser human. Isto dsencadeou lo. passado era ‘© coneeito. e “responsabilidade”, “capacidade” © “competéncia” ete. Estas observagies, cuja finalidade € apenas levantar algu- mas quest®es a que somos levados ao assumir para a Ciéncia do Dire, o que chamamos de modelo aaltico, servem como roducdo A apresentagio ica dos diversos. temas 2 a emas que ‘eocupam, via de regra, 0 ci ito. Com efeito, delas podemos extrair a. segui tic que devera que © modelo anal ropse, método, tendo em vista a nocao de norma como nucleo teérico. Segue-se o problema da construgao juridica, do seu encadea- ‘mento num sistema, das figuras af aplicadas, entendendo-se por figuras as expresses conceituais construidas com o fito de dar a0 proprio pensar juridico o seu acabamento sistem: 52 2 — A QUESTAO DO METODO Nao vamos desenvolver neste t6pico as disputas sobre © mnétodo, coisa que fizemos jé, brevemente, no capitulo inicial Sendo este trabalho de cunho introdutério, ficamos em consi- Seragoes imitadas um critério proposto, sem a pretensio de Tongas divagagbes © classficagbes. A questio do método en- fomlesse, por conseguinte, em atengao a que chamamos mo- fio analitico, como o modo pelo qual a CIENCIA DO DI EITO tenta captar o fenémeno juridico como um fendmeno wOrmativo, realizando uma sistematizagdo das regras para a ob- tengio de decisdes possiveis. Como jd sugerimos anter mente, a teoria juridica pro- cura, nestes feemos, consttuir uma anatifiea, Entendemos, por fanalitica um procedimento que cons a andlise. Andlise, gem lado, € um processo de decomposicdo em que se parte Ge um todo, separando-o e especificando-o nas suas partes. O ico é, neste sentido, um exame discursive que pro~ {rede por distingdes, classificagdes e sistematizagbes. De outro ado, anilise significa resolucdo ou solugio regressiva, que con- siste em estabelecer uma cadeia de proposigdes, a partir de uma proposigio que por suposicao resolve o problema posto, remon- Tando as condigGes da solucdo. * (© método anilitico serve-se de procedimentos Iégicas, co- mo.a dedusio e 1 indugio €, no caso do direito, sobretudo a Tnalogia, A deducio € costumeiramente apresentada como um procedimento conclusivo de proposigses gerais para particula- eee a indugao passa do particular para o geral, @ a analogia, Ge um particular para outro particular. © uso da analogia da go método analitico no direito um cardter peculiar, que leva se vitos teoricos a disputarem sobre o seu estrito rigor. De fato, 1 analogia tem pot prinefpio a nogio de semelhanca, Gorse para a sua aplicagio uma construgio de certa similitude Gaire dois objetos estudados e, a seguir, unr julzo de valor que cintra a relevancia desta similitude sobre as diferengas, tendo Un vista um problema a resolver. Ora, 0 principio da seme- Jhanga revela-se, deste modo, como de vatidade légica duvidosa, Ue earéter mais axiolégico. Na verdade, a analitica juridica shesmo quando se vale de deducio e indugio raramente se guia FToWar LALANDE, A. Vocabulaire technique ot critique de la Philoophiey vars” PUR, TOO, verbete" anion, a Be]elas estritas regeas da l6gica formal bsorvara Arisétles, no passado, a proptsio da argeneencee juice deter 0 de a lo gene- bisicas: Iigaedo e di- ico que se relere ao ia) e consiste na apro- do de resolu de anise (vie a sod elematos stints, que ease ns ces ss ; sim, por exempo, na delerminssio da ature ds pesos juca. una dona. (Doutina sy Peis set, Windcheid) qe, spin teconhoser que sb fo peng, Como ais € posivelatbuirdveton, pos 20-06 Re ia psig, os tnesmos ‘ie cls Sejm dotadas de algo preci om vomtade e de ar, como & 0 caso de una sociace we erencl do, por sn ver, € um recute ana Telere 20 sntno de’ decompursis dea Catt na rt, aux disor semenos qu ten conto fran um (odo 8 pel men conn rio.” Assim, por exempo, comsieruse ering mace te ghtn! as escnint oes de ein da pensar apressamens, procedimentosisoados, as pets iveis por abstragi icam e se mplet : io i lio som ditrenciago e wtevena.” Assim 0 de aque descendem, un que, descendem We um ‘mesmo tronco, criamos uma diferenciagao entre parenteseo ‘onsangilineo € outros vinculos, como o por afinidade € o civil (respectivamente © vinculo entre uma pessoa e os parentes do Onjuge, € 0 que decorre da adogao) a < logo), que so, de nov idos em nome de uma técnica que Tacilita a explicagao ¢ compreensao da matéria.> meee idica, enquanto método, esta samentoeenoleteo, a0 qual nos relerimos. D te Argan AE RRR EAR tanto, 0 sew sentido metédico tendo em vista o problema da verdade. Esta questiio, que nos levaria a infindaveis dissens6es, cuja preliminar seria o proprio conceito de verdade, sera deli mitada ao modelo que estamos desenvolvendo. ‘A questo tem relagdo com o problema de se saber se a Ciéncia do Direito, ela propria, tem carter prescritive ou nfo, problema j4 exposto anteriormente. Se admitimos que as pro- posigdes da Ciéncia do Direito so prescricdes, ainda que nao ho sentido normativo do direito (seremos entio, obrigados a 2 vélas como constituinds nao uma forma de saber tedrice no sentido constatativo, realizado mediante proposigées descri- tivas, mas de um saber prético que nos diz o que deve ser feito ei tase tais condigdes. A sua “verdade” esta ligada, entio, & propriedade com que se respeitam as condigées tendo em vista uma finalidade @ cumprir. A. menos que denominemos verdade esta fidelidade a0 resultado buscado, a Ciéncia do Di- reito tera por método um instrumento que Ihe garanta certa tficiéncia, De fato, 0 pensamento tecnolégico (que no se con- funde com o mero pensamento técnico, que diz apenas como devem ser feitas as coisas, sem qualquer reflexio sobre suas ‘eondigdes de possibilidade: por exemplo, um folheto explica~ tivo de como reparar um rédio ou pé-lo em funcionamento, um manual de como requerer em juizo ou como pagar o im- posto de renda sii sistemas téenicos, mas ni tecnolégicos) est jgado ao fazer © & realizacdo de wma proposta, Nestes termos, a Giancia do Dircito nio diz 0 que é direito em tal ¢ tal circuns- ‘tancia, época, pais, situaco, mas que, assumindo-se que 0 di- reito em tais’ e (ais circunstincias se proponha a resolver tais e tais conflitos, entdo deve ser compreendido desta ¢ nfo da quela maneira. Esta forma dever-ser di a analitica juridica © seu carter peculiar. Mas ha disputas sobre ela. Kelsen (Teoria Pura do Di- reito) afirma que os enunciados da Ciéncia Juridica usam a for- mula dever-ser, mas slo descritives, pois apenas constatam 0 que é ¢ 0 que mio é direito em determinada situagio (tempo fe espago). Quer-nos parecer, porém, que, enquanto pensa- ‘mento tecnol6gico, 0 dever-ser que acompanha implicita ou ex- Dlicitamente as proposigées da teoria juridica df-Ihes 0 caréter Criptonormativo a que j4 nos referimos, isto & faz das teor juridicas teorias com fungdo de resolver do modo mais sati torio possivel uma perturbagio social. A nogio de método 5Sico juridico, com sua caracterizagio quase légica, também iva ¢ critica, esclarece-se neste quadro teérico. A construgdo analitica dos conceitos juridicos obedece, deste modo, a0 precdimento descrito anteriormente, © para tornd-la mais explicita vamos dar um exemplo, valendo-nos de um trabalho de Josef Esser, ® conforme as observagées © co- mentirios de Theodor Viehweg, * aos quais acrescemos os nos sos proprios. Esser destaca que os “conceitos que de pura téenica jut imples partes do edit cia juridica $6 adquirem o seu sentido auténtico se rela~ wados com o problema da.justiga. Diriamos que se revelam jada a elementos axiol6gicos io de “declaracao” 36 de justiga Por exemplo, pode ser entendido como uma “fixagdo” de prin: na questo da “vinculagao negocial mesmo quando isto ndo esteji expressamente a normas positivas. Isto j& revela o caréter tecnologico do pen- samento, que mio & mera descrigio do que esté no dieito po- sitivo, pois, observa Esser, se ndo agimos assim, ficaria sem explicagao a aplicagao especial que 0 conceito permite em mui- tos casos. Por exemplo, hd casos em que € preciso impugnar uma “declaragio de vontade” e pagar os danos de confianca, cembora jé esteja provada a falta prévia de uma “declaragio de vontade”, Observe-se que, em principio, é impossivel impug- nar uma ““declaragao de vontade” que. por hipétese, nio-houve. Apesar disso. a teoria ju fito de proteger a confianca da outra parte contratante (fungio social da teoria). ‘Algo parecido ocorre nos casos de falta, no passiveis de ser percebida, de uma vontade negocial, portanto, de respon- sabilidade por uma mera aparéncia de direito, por exemplo, io ha poder de representacao ineficaz ou que tenha sido smuido pelo uso indevido de papel timbrado de outrem, firma falsa etc. Do mesmo modo, o jurista converte, de ma- rneira aparentemente arbitraria, em “declaragao” uma carta de Contetdo negocial que seu autor nao enviou, mas chegou a0 seu destinatario por manipulagio de terceiros. Asi tetido de conceitos juridicas, como os de “parte integrante” de tima coisa ou “parte integrante essencial”, esté formado por tumna analitica peculiar que se vale de “juizos de valor ou de interesse sobre a publicidade, unidade de bens econdmicos, pro- testo de seu valor funcional ¢ seu interesse de investimento e, por canseguinte, juizos de preferéncia, por exemplo, do inte- fesse do eredor em poder executar uma coisa ou determinar o seu destino real ” (Esser) 3 — A CONSTRUGAO ANALITICA Um postulado do modelo analitico da Ciéncia Juridica diz que todo e qualquer comportamento humano pode ser_visto Gomo cumprimenio ou descumprimento de normas juridicas, Caso contrario ele € tido como juridicamente irrelevante. Isto faz. como vimos, da norma um conceito-chave, a norma tida como regra. Umma das preocupagées nucleares da teoria jurt- ica 6 neste sentido, analisar a prOpria norma juridica Nao ha, como dissemos, acordo sobre 0 conceito de norma Juridica. Na verdade, com ele pretendemos, as vezes, abarcat situagdes to diversas que € dizer-se se podemos falar cla como um género, a0 qual pertenceriam as espécies de lei, regulamento, decreto, sentenga ete. Nao vamos, por isso, pro- por uma definigdo, mas fazer um levantamento das construgbes Poneeituais de que se valem os juristas para capté-l ‘Uma preocupacio central do modelo analitico € separar ormas juridicas de outras, como as morais, as religiosas, as de cortezia etc. Para isso, costuma-se dizer, via de regra, que Gs normas em geral se destinguem: pelo modo como valem (questao da validade), pela sua espectfica estrutura condicional (duestio da hipotese de incidéncia e da sangio), pelo modo ia seu entrelagamento num conjunto (problema das fontes do Direito e do seu sistema). ‘A questio da validade € disputadissima e comportar si s6, uma dissertagio A parte, Nao podemos fazé-la no limite de nosso trabalho. Um autor contemporaneo * mostra-nos que hi, na teorizacao do direito, uma tendéncia a ver a validade tomo ume propriedade da norma juridica, mas a profusio de feorias indica que, na verdade, 0 jurista se serve de pelo menos n-tiders: FT SGHIREIBEA, Ropert, Die Geltung con Rechunorm ss Fonte Spenser 1966 37tres conceitos de validade, que ele usa nao de modo sistemé- iguel Reale — ver O és conceitos so: idade ideal”. Uma norma io de ser de tal modo efetiva que, quando 0 comporta- ‘9 que ela configura (hipétese de incidéncia) ocorre, a conseqiiéncia juridica que ela prevé ocorre também (sangéo). ‘A norma vale constitucionaimente, no sentido de que ela 6 conforme as prescrigBes. constitucionais sobre a propria vali- dade, isto 6, respeita um contetido superior, obedece a tramites, faz parte de um sistema unitirio. Por altimo, vale idealmente {quando se impSe para a solugdo de um conflito de interesses, fem virtude de uma proposta de um autor nos quadros argu- mentatives de uma doutrina. Quando se diz, portanto, que a norma € um objeto que tem por propriedade essencial a vali dade, podemos estar-nos referindo a um desses trés conceitos. ‘Teoricamente, a doutrina juridiea costuma, entretanto, se~ Jos. A validade no sentido constitucional chama-se, de éncia, e a validade no sentido fitico, eficdcia. O (0, validade no sentido ideal, raramente & tema- ado, podendo dizer-se que o tema é apreciado indiretamente ‘quando se discute a questio da doutrina como fonte do Direito. Do modo como estamos expondo o problema, porém, cumpre distinguir entre validade constitucional e fética, de um lado, e Vigéncia e eficdcia, de outro. Vigéncia é um termo téenico que Significa ter uma norma condigdes formais de ser aplicada, isto laborada por érgio competente, nos limites da sua com- e-em obediéncia aos procedimentos legais. Ja a eff € também termo técnico que significa ter a norma possi- de de ser aplicada, de exereer os seus efeitos, porque as figdes para isto exigidas esto cumpridas, Assim, uma nor- rma pode ser vigente, mas ter a eficdcia dependente da regula- mentagio de certas condicGes por outra norma. Por exemplo, uma norma determina que € garantido 0 acesso para todos os Cidadios aos cargos publicos, quando forem preenchidos os re~ iquisitos que a lef estabelecer. A norma é vigente, se elaborada Corretamente, mas sua eficacia depende da lei que iré estabe- lecer os requisitos. exigidos A expresso validade no sentido fético, porém, tem signi- ficado um pouco diverso, e € uma figura jt 1a de certas normas ards critério da estrita vigencia no basta, Por exemplo, no Brasil, € 0 caso das chamadas Simulas do Supremo Tribunal Federal, ue, a rigor, obrigam no porque estdo previstas expressamente representam 9 modo pelo «dos pelo Tribunal Su jade dos qual c: perior, assinalando, Grgios aplicadores do 40, pois, aquelas que sancionador do Estado. estudo de um representa, assis De 0 apelo do jurista, no risprudéncia fundamental ow constitui do de se saber como le da propria Ci mas tem de ios. Quer-nos parecer que a questiio e chama validade ideal que, embora importantes relacdes com ele. levancia di propésito, juz a recuos sem fi Aqui aparecem teorias de hnormas nfo postas por ne- ou pela razao Inuma- etc. Também hé 08 a, no sentido de que a le porque € ato de poder efetivo. Ha ainda os veem 0 fundamento da Constituigso numa de natureza te6rica, que apenas prescreve igo do primeito lesislador fa, ¢ a opedo por wma ou outra € mais ou menos 1. eontude, um modo de va- rea de argumento de autori- 59Nao s6 neste caso extremo, porém, ela aparece mas n outros, sobretudo naqueles onde’hé divergéncia in- iva e nao houve ainda qualquer decisio de autoridade ente. © recurso & chamada doutrina dominance & um cemplo tipico. Também € tfpico 0 caso do artigo primeiro do Cédigo Civil Suigo que, nos casos de lacunas, remete 0 juiz & doutrina © & tradigdo. ‘A nogdo de validade, nas suas variantes, no esgot concsto es norma juice, “Tmportante pata dolngurla de coutras formas normativas € @ cor (0 problema da esiratura é, em principio, um problema légico que envolve, porém, questOes que extravasam 2 anélise formal _ De hé muito se reconheceu que as normas jurfdicas no tém, sendo por excegdo, a forma de um juizo imperativo (faga isto, nfo faca aquilo), mas de um juizo hipotético — caso isto ‘ocorra, deverd ocorrer aquilo, se houver crime, segue a pena Outros, como Cossio, falam num juizo disjuntivo: dada certa conduta deve ser a prestacio ou dada a conduta contraria deve ser a sango, Convém lembrar, contudo, que, do ponto de vista l6gico-formal implicagao ” ( ‘entio) disjungao (ou ... ou) sao conectivos redutiveis am ao outro, sendo, na verdade, a mesma coisa dizer que “se 0 comportamento C corre, entio segue a sano 1 0 comportamento C no focorte ou segue-se & sango S” (numa linguagem simbéli Cass mec aS eee —_ Os trabathos de logica juridica consideram como norma- ti Bes co s mediante os operadores légicos Epobbido que, € obvgstrio que, € permiide que, Admitese que 0s dois primeiros, com 0 auxilio da negacio, sejam reduli- eis um a0 outro: € proibido fumar equivale a € obrigatério nnao fumar, O texceiro é um caso diferente. A partir deles po- x 10 de figuras juridicas, como a obrigagdo. a permissao e outras que delas derivam, como a autorizagao, a facultacdo, a isengdo etc. Além dos operadores, normas juridicas se determinam pelo seu contetido: as ages. Von Wright define ago como uma interferéncia Jhumana no curso da natureza, As ages podem ser atos, ot interferéneias positivas, e omissdes, ou interferéncias.negativas A diferenca entre ambos é relativa e depende da situagzo em que ocorrem. Assim, por exemplo, podemos dizer, que, alguém, 0 entrar num quarto escuro, deixando de acender'a luz, omitiu= WRIGHT, G. Henk von. Norma y acidn, Magid, Tecwor, 1970. 60 se de fazer algo. Nao é uma omissio, contudo, deixar de abrir o guarda-chuva se néo esté chovendo. A distincio de- pende de certas expectativas da situagio, E pode dar-se 0 caso Ge que a mesma aco pareca a alguém uma omissdo ¢ @ outrem, um ato, Por exemplo, se entrarmos numa cmara escura de revelagio fotografica e nao acendermos a luz, isso pode ser visto como omissio para quem nio saiba que se trata de cimara fescura, mas serd um ato de Angulo do fotégrafo que ests 1a dentro. Para que ocorram ages é preciso, pois, a interferéncia humana no-curso da natureza, de tal modo que a situacéo (a) ude para (D), (ato), ov devendo mudar, permaneea (omis- So). Esta mudanca ¢ o resultado dela esto sujeitos a con- ddiedes. Por exemplo, part prescrever acenda a luz € preciso que a luz esteja apagada. ‘Com isso podemos descrever logicamente a estrutur uma norma como composta de 1°) um operador normativo; 59) uma descricao de agio que é o seu argumento; ¢ 3°) uma deserigio da condigao da ado. O operador determina o cardter normative: norma obrigatoria ou proibitiva ou permissiva; a deserigio da aco constitui 0 contetido da norma; e a condigao aagao € a sua condigio de aplicagao. '° A terminologiaju- dies tradicional € um pouco diferente e, em termos de rigor rico, menos. precisa, Pode-se, entretanto, fazer cert apro- ximagio entre 0 que os juristas chamam hipdteses de incidénet Guposto de fato ou ainda fato-tipo) € © que os l6gicos deno- fninam contetido mais as suas condigdes de aplicagdes, bem como 0 que os juristas chamam qualificacdo normativa © © que © I6gico denomina caréter normativo. “Tendo a norma um caréter implicativo (se A, deve ser B), surge aqui o problema da sangio. Discute-se se esta faz paste essencialmente a estrutura normativa. Alguns autores elui-la, lembrando que ha indmeras normas que nio @ ‘Outros lembram que a sancdo est sempre presente, tamente, na propria norma, ot, implicitamente, em Cuira norma, Dai a distingao entre dependentes (as que tém Senczo em outra norma) e autdnomas (as que trazem ja pre- Vitis, nelas mesmas, a sango. A questio caracteriza 0 que podemos chamar problema de conexéo de normas. * To GaPELLA, Juan Ramon. Derecho y lenge, Barons, Are, 1968 PPTL CAPELLA, J. R. Op. ty Pe 188 610 termo sangio, como observa Kelsen, é mais bem defi- por uma sociologia juridica, Se admi Iso a descrigiio de um fato ou ato que é um mal para © sujeito ao qual se aplica, percebemes que a noc de mal & ‘apenas intuitiva e varia no apenas de sociedade para socie- dade, mas também do angulo do observador: por exemplo, a multa € em principio um mal, mas pode nao sé-lo em deter minados casos; tributo no € um mal, embora 0 pagador possa percebé-lo como tal. Do ponto de vista juridico, a sancao se aracteriza por estar prevista por uma norma, ow pela propria norma que prescreve um comportamento, ou por outra norma. Fala-se aqui, por isso, em normas de conduta, dirigidas aos cidadaos em geral, e normas de procedimento, que prescrevem a sangio e sto dirigidas aos aplicadores do direito. A te juridica se empenha em classificar sangGes, 0 que j& extravasa ‘5 estreitos limites de nossa exposigio, A questio de sangio, contudo, tem uma enorme impor- tancia para a Ciéncia do Direito, a’ medida que & peca-chave, segundo alguns, para a elaboracI0 de algumas figuras juridicas subjetivas (porque dizem respeito aos sujeitos normaiivos em como as nogdes de direito subjetivo, obrigagao juridica, competéncia, sujeito, pessoa juridica e fisica, rela- 0 juridica ete, © sentido atribuido a essas nogdes & i teoria juridica Nao & nossa intengao desenvol que mais uma vez estariamos indo além dos impusemos. Interessa-nos apenas observar trumental para 2 execugéo da analitica jurk ceitos so elaborados com a finalidade de cumprit certas tarefas: do nosso ponto de vista, criar condigées para a dec de conflitos, dentro de um contexto geral. A decidibilidade 6, porém, uma finalidade demasiado abstrata, mas pode explicar certa ordem na elaboracio e diferenciagio das figuras, Assim, Por exemplo, o conceito de dever juridico desempenhou um Papel bisico na consecueio de uma eiéncia juridica, embora hoje seja, talvez, como observa Carti6, um conceito excessi- vamente geral e tosco, que no serve 0s propésitos tedricos & priticos que teve no passado. Ele servia e serve ainda, com Timitagdes, para, entre outras coisas, distinguir 0 direito de ou TB CARNG, Cents Stive concoo veto Sern 96 8. ~~ 62 tover furidco, Busnes Ave, _o eros erento aS i, como a moral positiva (dever jusidico © dever moral), o que The sssinala um papel fundamental, a ado’ de outros, na determinagao do conceto de telacdo suri dica, por exemplo. O desenvolvimento do direto exige,porém, tum iabalho de especificago continua, que vai esgotando & operucionalidade dos conceitos, ultrapassando-os ou relegan- @o.os 2 formulas abstratas, cuja fungdo se reduz a organizar didaticamente grandes reas do conhecimento jut, ‘A propésito desta organizacio sistematica tipica da anali- sca jntcn, parecenos nteresate examiner 0 problema do figrupamento das mormas em conjuntos normativos, enquanto ma tarefa bisica da Ciéncin do Direito. Este agrupamento ¢ importante porque, salvo raras excegdes, as normas ndo cons- tem objeto da ciéncia juridiea quando tomadas uma a uma a sa individualidade, mas quando compdem conjuntos que ppodemos chamar modelo (para a nocdo de modelo — ver Mic Buel Reale: O Direito como Experiéncia). Existem, neste Sentido, campos do comportamento humano sobre os quais in cide um grupo de normas, de diferentes tipos; estas constituem tum todo conexo em fungao do campo de incidéncia, © que mos ia, do contrato, da. suces- tras ordens s Bio, da secede Ths de frenten codigos ramos do die, Bas Bs ee Stade de roptamenaga. Este po Soest can poesia Fa ere lates frm como, 4 erat degrade © epider eam. He, ae Edo ip cnt mae ti, na tex ete ee mes, parc da poset. 8 Pins, ee sca gue, vat Onn, Nom trabulho recent, encontam plo desta dupla possibilidade de agrupament quadrar 0 fendmeno “poluigao” na chamada feito”, 0 autor perecbe que — se ele parte do proble de resolver (a situagao conereta ds poluigio) — € obri buscar normas de diferentes ramos juridicos (cons , administrative, tributirio, comercial, civil, econdmico, penal, ttabalhista, intemacional), para compreendé-lo_juridicamente fungio da matéria questionada, por 19 GRECO, Mare Avr tea da oligo, So Pou, 63ir certa unidade, constituindo um model Shamari lo que chamaria- mos problema, or outro lado, a teria juice continua @ hese a possibilidade do agnipamento das normas em fone le principios setoriais, que dividem, de antemfo, as normas em conjuntos mais de natureza didatiea (como a célebre distin- didéiica do jurista romano Gaio, que atravessa os séculos, ise direto publico e privado), que constituem modelos que chamarfamos, entéo, sistemdticos. O uso dos termos problemé- tea ¢sistemitico, que tramos de Viehwes, divide 8 anal Fidiea em dois processos que se opsem mas se complement i ‘gue um probtma pode ser visto com om count de altemativas que apontam para uma série de solugdes, cada uma indo um sistema; sistema, por sua vez, aparece coro um conjunto de prinepios vals para determinndos proble- mas; deste mado, quem parte do problema efetua uma selegso le sistemas, a0 paso que, quem parte do sistema, efetua uma selegao de problemas. fem ee © agrupamento das normas «i a 7 amento das norms em modelos problemiticos © istematicas diz. respeito & questio do ordenamento juridico come wna, undade, Qualguer dos modos ini normas de iferentes tipos, que sao inseridas num conjunto, numa es de combinatéria. “onfaney sua pice _,, © agrupamento sistemético € mais comum & tradi¢do ju- ridiea e se liga & chamada questio das fontes do direito. Na crigem, a questio se funda na consciéncia de que o direito nao € apenas um dado, mas também uma construcdo, isto &, nio & apenas um dado para a disciplina do comportamento humane, ‘mas também uma construcao deste mesmo comportamento, Assim, por exemplo, o jutista Savigny, no inicio o século X coloca'se esta questo, tentando di aio do Estado e um dado para 0 i tals preisamente, do seu esp comuns de um povo (no “espirito do povo”).. Esta distinga peritedhe separ o cena emanaor (ou foe). do ses formais de eoncretizagao ou realiza¢io do direito, sendo fonte © “espirito do povo", e 0 Fstado o instrumento de realizacio, a lei (enquanto um rprete) do seu sentido ou, , que repousa nas co! Reafirmando esta dicotomia, o juris és ia, 9 jurista francés Francois Geny,'" um séeulo depois, passa a falar em dois tipos bisicos de fontes, conforme se encare o direito como um dado ou camo GEN, tajigsctete de toortcon fetes on Dresho Picedo tum construido. Em primeiro lugar temos as fontes substanciais (dados), como os elementos materiais (biol6gicos, psicol6si- ‘cos, fisiglogicos, que no so regras, mas contribuem para a formagao do dircito), os histéricos (representados pela conduta humana no tempo, a0 produzir certas disciplinagdes que vao, aos poucos, sedimentando-se), os racionais (representados pela reflexdo da razio humana sobre a propria experiencia da vi Capar de formular regras universais como a melhor correlaca entre meios ¢ fins) e 0s ideais (representados pelas diferentes fspiragses do ser humano, formulveis em postulados ou em formulas de valor). Em segundo lugar, temos as fomtes for- ‘mais (construido), que correspondem a elaboragao técnica dos juristas, na sua alividade de manejar ¢ elaborar os dados an- teriores, como, por exemplo, as formas solenes € as regras pro- batorias de-procedimento, que se expressam em leis, leis cos tumeiras, regulamentos, decretos, sentengas etc Com o desenvolvimento das teorias do chamado Direito Pablico (entre outros, Duguit, Jése, Bonnard), surge uma no- vva visio que parte da nogao de ato juridico, enquanto ato que pie 0 direito e que cabe a diferentes centros dotados do po- Ger de fazé-lo, como o Estado, uma sociedade, um particular etc Emanando o dircito destes atos, eles passam a ser sua finica fonte, que se diferencia, conforme os seus centros irra diadores e sua forga de imposigao, em leis, regulamentos, con- tratos, sentencas ete Com isto cria-se a possiblidade de se aglutinarem diferen~ tes tipos de norma, qualificados conforme sua forea impo: va, sen ambito de atuago ¢ sua generalidade, em agrupamen- tos regionais que apontam para uma ordem maior de natureza hierarquica, Hierarguia ¢ uma relagao entre quaisquet ele- mentos de subordinacio vertical, conforme as nogbes de su- @ uma relagio de coordenagdo horizontal bil subir verticalmente numa relagdo de subordinago que vai min- guando horizontalmente quanto mais sobe, até desembocar num Vértice, que simtetiza as partes do conjunto, mantendo-as_uni- Gas. Com o fendmeno da positivagtio do direito, a que ja Feferimos, e que se liga inlimamente a visio do ato juridico como fonte nica, 0 modelo hierérquice toma conta do pen- 65 nosFidicos do Estado no topo (leis, decretos ete.) (sentengas), atos estatutarios "(regulamentos is), atos ne, tornam estritamente formal O agrupamento problemético de normas & menos comum eo centido de que, nas exposigdes didéticas da Ciéncn de De » gambora wsado, no € tematizado como tal. Aqui se pos. das auanto as fontes, que no hi nenhum centro desolate e linico de produao do direito, mas varios, organioaden pare wasbes coneretas, © concatenados entre si em furgto Atieos, como a possiblidade de atuagao na Seja, tendo em vista diretamente a de- Com isso a propria nogio de hie Gaba Passa @ ser secundéria, como um modo de represents Fina pecan Moral mas’ no © nico, mesmo porque a aha Brodutora do diteio io € vertical nem continons soi sutras. Sgtupadas tém seu sentido potenciado umas’ poles outras, nas mais dit fungées. Assim um modelo pro- Plemitico pode conter normas impositivas, que vinculamy » en thatério @ uma ago sob pena de sangio, mas também ¢ so mesmo tempo m *pretativas que determinem obriga. (crigmente 0 signilicado de uma disposigao, normas proc ‘mentals que regulam as formas de sua atuagio et 188 tr conceitos a clas ligados, © @ necessidade de uma diferen. or frustrar, as vezes, sua intengac ia forma de um ‘sistema como um empreendimento pro srammatico que faz frente a uma gama de atividades de regnle: Pantieto cada vez mais complexa. Assim, por exempio, “> Estado regula hoje em dia a economia em todos os seus a pectos, quer mediamte a exccucdo de politicas fiscuis, mone. Kirias, quer pelo controle do cambio e do crédi © comércio exterior ete. Com ‘umentos de atuagio, criando-se sempre novas ¢ diferenios 66 aise mms cei formas de Heengas, quotas, prmindes prvi, ineentvos ete. é forcada, assim, a remover-se no scu analitica juridica se vé forcada, as sno seu pendula enue igsgBes ¢ dfecncaghes pen eleosines em suma, ‘coms istematiza- mente ¢ caracterizando-se, em suma, eo aberta, conforme mostramos no pardgrafo 4.2 67