PL MANUAL DI ERECHO COt URUGUAYO Nuri E, Rodriguez Olivera Carlos E. Lépez Rodriguez Manual de Derecho Comercial Uruguayo ‘O BSEQU = CJLTURA Ud. FUAUAC.IN J O FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA os a92! STOR DE ESTE LIBRO “eomscon se ert por FOU. est espcia Inge eles scones pei, rena media que frongiaga edt ‘cor la toma de eonsieni eo Medi 0 2005 © FUNDACION DE CULTUR: °25 de Mayo 568 - Te CP. 11.000 Mon Uruguay Queda proibida eu 3d produc, ans ble. sea para uso privade opiblico por medios mec cuauier ot, el editor ye ats. Sumario PRIMERA PARTE. EL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL 0 INDUSTRIAL, Capttulo Primero Concepto de Establecimiento omercial Seecién Primera Naturaleza Ju Establecimiento Comercial Seecidn Segunda Elementos del Establecimiento Comerci trial Capitule Segundo ‘Trasmision de Establecimiento Comercial ‘Modos de Tras Seccién Segunda nas Registrales Relacionadas con los Establecimientos Comerciales o Industriales Seeci Enajenacién a Titulo Singul Comercial Arrendamienta do Establecimiento Comercial Seccién Primera Consideraciones sobre el Arrendamiento del Establecimiento Arrendamiento de Locales con Destino de Comercio 0 Industria‘Nuri E. Rodriguez Olivera = Carlos E. Lépez Rocriguez SEGUNDA PARTE PROPIEDAD INTELECTUAL Capitulo Primero Propiedad Industrial Seccién Primera Creaciones Inventivas Seccién Segunda, Signos Distintivos Capitulo Segundo Derechos de Autor y Derecho a la Imagen Seccién Primera Derechos de Autor Soccién Segunda Derecho sobre Ia Imagen Introduccién En nuestro pais carecemos de una ‘comercial. Séto existen disposiciones legales que contienen de algunos de los bienes que cidn que no Ja contemplan en forma global sin sélo en algunos aspectos parcia- les. El conjunto de estas normas es notoriamente todos los problemas que se crean en torno al establ de las normas resultan contradictorias entre si, porque se han dictado al impe- rio de necesidades y urgencias y sin atender 2 su coherencia y armonfa eon rregulaciones anteriores. Este panorama es similar en el Derecho extranjero, salvo en Italia, en que se han reunido algunas normas basicas en el Cédigo CivilPRIMERA PARTE: EL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL O INDUSTRIAL predominando este Ultimo en las te doctrina contraria a su uso Nosotros, en nuestra también, hemos de usar los ‘Mas alld del tema terminolégico, para definir al estableci ces necesario analizar dos temas: el tema del concepto y naturaleza jui establecimiento y el 3 bienes o elementos que integran el establ Ps0s seran, entonees, los temas que abordaremos a continuacién,‘Manual de Derecho Comercial Uruguayo uw Capitulo Primero CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL En ninguna de las disposiciones logales dictadas en nuestro pais se da una definicién del establecimiento comercial ni se establece la némina de bienes que lo componen. Los codificadores y los legisladores partieron del supuesto, que ‘era un término que tenia su significado en el mundo de los negocios y no sintie- ron la necesidad de definirlo™. Desde luego, que aun fuera del mundo do los negocios y del émbito de los analisis jurfdicos, todos tenemos nocién de lo que es un establ cial. Todos sabemos de la existencia del café de la esquina, del trio, del supermercado, de la ferreteria, de la farmacia, Sin entrar en disqui ciones, todos sabemos que el estableci do mostradores, méquinas, cajas registradoras y mucbles donde se ordenan mercaderias y, en ese local, el comerciante ejerce su actividad comercial ven- diendo mercaderias o prestando servicios El establecimiento comercial es, ante todo, un bien desde el punto de vista ‘econdmico. Es un bien con valor de costo, por los gastos que insume su ereacién y su mantenimiento, y con valor de produccién por Ia utilidad que presta. Cons- ‘ituye, ademas, un valor de intereambio, pues puede ser objeto de un contrato do compraventa. ‘omerso como un enjunca de be repress. El area 15 etal ento de comerci wn conanto de benesorganzados por elem los fnes de fa erpres. Una miama persona por tener varion tt nto de comercio por portenecer fades comerciales 978, tambien, define el establesntent,[Nuri E. Rodriguez Olivera - Carlos E. Lopez Rodriguez 2 Consecuentemente, las normas que se refieren al establecimiento, en aues- tro Derecho, parten del sobreentendido de que es un bien susceptible de ser apropiado y de ser objeto de negocios juridicos. E1 Derecho ha aprehendido la realidad econémica y ha consagrado la existencia juridica de la casa de comer- cio como la de un bien m de los bienes que Ia componen y la sujeta una reglamentacién juridi El establecimiento, como bien, puede ser objeto de un derecho de propiedad, integra el patrimonio de su duefo. No constituye un patrimonio auténomo ni un patrimonio de afectacién. En consecuencia, esta afectado, como los demas bienes, a la satisfaccién de cualquier deuda que su propietario haya contraido tanto en su explotacién como fuera de ella (art. 2.872 C.C. SBCCION PRIMERA, NATURALEZA JURIDICA DEL ESTADLECIMIENTO COMERCIAL En doctrina existen miltiples concepciones doctrinarias sobre Ia naturaleza isis de algunas de las doctrinas, dejando expresamente de lado algunas posiciones doctrinarias {que no son sustentables a Ia luz de nuestro Derecho positive y que no ocupan, hoy el centro del debate doctr laboradares, aque a ALVAREZ considera que esta psiisn re de erie gn eperal yl letra de cars wo e8 a cou que tiene una medida de valor y purde ser "RWARTZ, El Establecimiento Co. bec de propleded, ‘mercial, p. 8 Manual de Derecho Comercial Uruguayo 13 tecer un especial régimen de publicidad o para iat ocurre en el Derecho extranjero, incidencia en la mayorfa de la doctrina respecto de xxisten discrepancias al cién de los contratos, para est aplicarle impuostos. Algo s No obstante una cierta considerar al establecimiento comercial como un biet afinar conceptos respecto de qué clase de bien serfa. A los efectos de sistemati zar nuestra exposicién, nos referiremes a dos categorias de teorfas: aquellas que conciben al estab) to como un tinico bien (unitaristas) y aquellas que Jo conciben como una pluralidad de bienes (atomisticas). Subseccién Primera: Teoria Atomistica Los autores italianos ScIALOIA, BARASSI, FERRARA Y ASCARELLI, niogan al establecimiento una realidad juridica independiente 0 auténoma los bienes que lo componen, Esta concepcisn es conocida como “ator que desmenuza al establecimiento en los distintos bienes que lo integran'. ea en la doctrina extranjera 1. La teoria atom Seguin los partidarios de esta teori, no se puede concebir un derecho real de propiedad o de gozo sobre el establecimionto, sin perjuicio de que pueda recono- cérsele una funcién uni y ténomo de Derecho, Los objetos de Dereeh os objetos particulares que componen el establecimiento’. FERRARA, asimismo, reconoce que el estab solamente, para esta autor, un valor como indice de la expresién de voluntad dol titular del establecimiento, en caso de transferencia. Fuera de esta hipéte- sis, estarfamos frente a relaciones jurfdicas particulares y, por consiguiente, todo se explicaria por la teoria atomisties’ IL. La teoria atomistica en nuestra doctrina En nuestro Derecho, tanto MezzeRa ALVAREZ como JUAMBELTZ, consideran {que no existe en nuestro Derecho apoyo suficiente como para sustentar que el establecimiento es una universalidad de hecho (claro est que sus opiniones son ALVAREZ, op. cit, 16: Patz PosTaNs, Manual de Derecho Comercial, 1 18/199. Rguito, Curso de Direito Comer * SUPERVGLLE, EI Estab * SUPERELLE, 4p ASNuri E. Rodriguez Olvera » Carlos E. Lépez Rodriguez 14 anteriores al C.G.P.)". Segiin MizzeRa ALVAREZ, el establecimiento seria un conjunto de elementos heterogénens, cada uno de los euales tiene su pro particular diseiplina juridiea. Su unién es puramente transitoria, fruto de organizacién que les imprime el comerciante pero que puede desaparecer répi- damente si asi lo quiere la voluntad de éste. Sélo en ciertas circunstanc como la compraventa o el testamento, la voluntad de los otorgantes encara imiento como una unidad, cuya composicién y limites deberén casi siempre dedueirse por via interpretativa". Asimismo, M2zeRa ALVAREZ consideraba que serfan inaceptables pare no- sotros, aquellas tesis que le atribuyen al establecimiento la naturalera de suje- to de Derecho o de patrimonio de afectacién puesto que no existen, en nuestro Derecho, disposiciones normativas que permitan atribuirle al establecimiento 1 naturalezas". MEZZERA ALVARHZ recordaba que nuestro Derecho el esta: blecimiento no tiene autonomfa patrimonial. Los bienes que To integran no constituyen un sector separado dentro del patrimonio general del comerciante. El comerciante responde de las obligaciones eontraidas en la explotacién de su establecimiento, no silo con los ienes que integran ese establecimiento sino con todo su patrimonio (art. 2372 6.6.) En el mismo sentido, sucede que los acreedores comerciales en general, los to y los acreedores originados en le del empresario, concurren por igual, salvo preferen- cas privilegios consagrados a texto expreso, a satisfacor sus erédites en eua- lesquiera bienes del comerciante, incluyendo entre ellos el establecimiento. A su vez, en el caso de que un comerciante posea varios establecimientos, los ‘timo sigue la suerte de los demas bienes que componen el patrimonio del co- merciante y se confunde con el patrimonio de los sucesores" Por otra parte, ol establecimiento es abjeto de diversas transacciones, siendo absurdo atribuirle simulténcamente la naturaleza de sujeto y objeto de Dere- cho, puesto que estos conceptos se excluyen reciprocamente, = surenvasute dp. 434, Mazen Aus Manual de Derecho Comercial Uruguayo 18 Subseceién Segunda: Teorias Unitaristas Por contraposicin a las teorias atomisticas, que niegan la existencia del fe- némeno juridico a que denominamos establecimiento comercial y para las cua- les s6lo existen para el Derecho los diversos bienes que componen el estableci miento, las diversas teorias unitaristas tienen en comin el esfuerzo por fund mentar juridicamente la existencia independiente y auténoma del fendmeno en estudio, Para ello, algunas teorias tienden a la subjetivizacién del estableci- miento, aunque desde ya advertimos que con el respaldo de textos legales dife- rentes a los nuestros. Otras teorfas, de mayor aplicacién en nuestro Derecho, ‘consideran al establecimiento como objeto de derecho. I. Teorias que subjetivizan el establecimiento En Alemania, MONNSEM sostenfa que la casa de comercio constituia una persona juridica, que dispondria de un activo y de un pasivo propios, denomi- nacién, nacionalidad y domicilio. El comerciante no seria el propietario del es- Jerocho extranjero ni en el nacional 0 para la atribucién de personeria juridica va, al establecimiento con el Esta doctrina no prosperé ‘earece de apoyo po: jento comercial conf comerciante ola sociedad comercial, IL, El establecimiento como patrimonio de afectacién Los autores alemanes BECKER, BRINz", VON GIERKE y COSAK, sosticnen que el establecimiento constituiria un patrimonio de afectacién. Se Sastiene que en al Derecho germénico, el establecimiento eonstituy un patrimonio sui generis, en torno al cual se agrupan bienes y derechos, rigurasamente separado del pa- trimonio privado del comerciante BECKER admite que no es posible afirmar Ia existencia de un sujeto de dere- cho independiente pero, igualmente, considera que en el establecimiento exist ria una masa de bienes a la cual deben referirse primariamente ciertas relacio- nes juridicas, masa que evidentemente pertenece al comerciante, sin perjuicio de tener su autonomia. Como consecuencia de ello, resulta que habria deudas y créditos propios del establecimiento, aunque éste pertenezea al comerciante, verdadero ducio y sujeto de Derecho de ese patrimonio" \ Mezzena Auvanez. fp 12. PEREZ PONTANA, op cit p17 Pengz Fost FREQULAD, ope Sure,‘Nuri E, Rodriguez Olvera - Carlos E. Lopez Rodriguez 16 En Francia, lates del patrimonio de afetacién fue sustentada por VALERY. Este autor distingue entre “casa de comereia" y “fondo de comercio". Bl p seria el conjunto de personas que dedican su actividad al funcionamiento afectado a un destino econémico, cuya titularidad per- teneceria al sujeto referido". Esta tesis no es aceptable en nuestro Derecho, por cuanto no existe ninguna norma juridica que confiera autonomia patrimonial a los bienes que integran el establecimiento”, IIL. Elestablecimiento como universalidad Existen doctrinas divergentes. Algunas consideran que el establecimiento es una universalidad de derecho y otras que es una universalidad de hecho. Antes de analizarlas, interesa repasar estos conceptos. Lo hace ‘Messivbo. Este distingue entre universalidad de hecho, universalidad de dere- cho y cosa compuesta: “La universalidad de cosas no debe confundirse con la cosa compuesto, lla- ‘mada universitas rerum cohaerentium; en la universalidad de cosas hay plura- lidad; en la cosa compuesta hay sintesis, 0 sea unidad de varios elementos 0 partes (retro, $27, n. 7): segiin alguno, en la universalidad se tendrd unidad solamente funcional (infra, n. 12). BI problema de la configuracién de la wniversalidad es wno de los mds ar- duos y debatidos de todo el derecho privado*, ‘Se debe admitir sin més (y la Ley explicitamente lo admite: véase infra) que los elementos de la universalidad no quedan absorbidos en la universalidad; pero, en el momento en que son considerados ~como se dice sub especie univer” Sitatis, ests fuera de duda que adquieren un cardeter nuevo y diverso del que tienen cuando se los considera separados de ta universalidad de que forman par ificadas (nexo orgdnico de cohesidn) por tener destino unitario (duradero) a una finalidad (art. 816, primier apartado) la biblioteca, la inacoteca, el a cuadra de caballos, la discoteca, ia coleccién de medallas, de armas (panoplia). Ja misma persona = suneaent Mezzeaa Atv ‘MEssineo, Mi % MESSINED, opt,» 200, Manual de Derecho Comercial Uruguayo 7 Pero la Ley (art. 816, pardgrofo) tiene el euidado de establecer que, con ta formacion de ta universatidad de hecho, no desaparece la posiblidad de que las ensas singulares que la componen constituyan abjeto de actos separados (0 sea negocios) y relaciones juridicas. Lo que, dicho con otras polabras, implica que no quedan anuladas ta individualidad y una eierta autonomta de las cosas, que ‘componen la universalidad de hecho". La relevancia juridica de la universalidad en general (consideracién de ella sub specie universtatis) se aprecia en estos tres aspectos: trato unitario de la misma como posible objeto de algunos derechos unita- ros y de acciones Gudiciales) unitarias, abstraccién hecha de las cosas singula- 106 de que resulta (esquema formal); los elementos de la universalidad pueden ser objeto de auténomos derechos y de autsnomas acciones, que no se identifican ‘on los primeros x pueden coczstr con ells (arg. Art. 816, parégrafo); ~indiferencia de sus elementos y permutabilidad de ellos, sin que desaparez a su unidad e identidad (la universalidad es, en cuanto a certos aspects, una uunidad, no una suma de elementos)..”. Sobre universalidad de derecho expresa: “La universalidad de derecho esté constituida por un conjunto no de cosas, sino de relaciones juridicas activas y pasivas, que tienen como titular a un solo rnexo establecido por la Ley. Bjemplo aducido co- fos efectos~ se toma en consideracién, precisament. tos singulares (retro, §26; 9 efr. $170, &, y $178, ns. “En la circunstancia de que el vineulo unitar cho, esta impreso sélo por la Ley, mientras que. impreso, también, por la voluntad del propietario. Luego, insiste: “la diferencia entre las dos figuras de universalidad estarfa dada por esto: que ta universalidad de hecho seria una agregacién material de bienes (aun prejuridica) que es obra del hombre; ta universalidad de derecho seria una agregacién ideal de bienes que es obra exclusiva del derecho (objetivo)‘Nuri E. Rockiguez Olivera » Carlos E. A. Elestablecimiento comercial como universalidad de Derecho 1. Doetrina El autor alemén que defends esta tesis eon mayor prestigio fue ENDEMANN. En Italia Ia tesis fue defendida por CALAMANDABI y MESSINEO"” Segin CALAMANDREI, tres factores concurren a constituir el establecimienta: tun sujeto, un medio y una accién. Del concurso de esos tres factores surgiria la uunidad juridiea que tiene los earacteres de una “universitas”. Puesto que, en su opinién, constituye un complejo de earécter intelectual, el establecimiento seria luna “universitas iuris”, sin perjuicio de reconocer Ia existencia, en su seno, de luna o varias universalidades de hecho". Segin CaLAMANDREI, el establecimien- to constituye un verdadero patrimonio cerrado, con afectacién del activo a las deudas contraidas en su actividad comercial”. En nuestra doctrina, SCHWARTZ y FIRPO MaRty, consideran que el estable- cimiento comercial no es una cosa simple ni comptiesta sino una unidad inte- grada por un conjunto de cosas, a las que el Derecho reconoce unitariamente. Segin Scuwanrz, seria una universalidad de De- rrecho por ser una realidad reconocida, declarada por el Derecho, que la convier- to en una categoria juridica™, Para Scuwarrz, las universalidades de Derecho se configurarian siempre ‘que, por disposiciones legales, resultase la existencia de un conjunto de bienes afectados a un mismo destino. Se trataria de una unidad ideal y abstracta de relaciones patrimoniales, independientes de su eontenido, como es, por ejemplo, Ja hereneia' 2. Critica Dice Vivanre: hacienda formase una universalidad de derecho, es decir, un todo ju- ridico reconocido por la ley, por respeto a su fun: Manual de Derecho Comercial Uruguay 19 1a voluntad para determinar eudiles son los elementos que la componen cuando ella es objeto de negocios juridieos"™ Segrin Mezzera ALVAREZ, no exi sustentar en nuestro Derecho que el establecimiento es una unive Derecho". Peaez. FONTANA descarta, también, la consideracién del ‘miento como una universalidad de Derecho, puesto’que en di serfa posible enajenar sepradamente los bienes que integran el establecimien- to, casa que no sucede”. B. Elestablecimiento comercial como universalidad de hecho joa de “universalidad de hecho” la ha definido como una totalidad de bienes de la misma o de diversa clase y valor, que a pe- sar de tener por sf una existeneia soparada, constituyen una unidad patrimo- nial®, por estar ligadas entre si por un destino comin y especial. Asf sueede, por ejemplo, con los rebainos y bibliotecas™. Bl concepto de universalidad de hecho encuentra su fundamento juridico en 1a libertad que permite a todo titular de bienes ensamblar un conjunto de obje- tos, ereando una unidad, y realizar actos y negocios con ese todo, dentro del margen consentido por la Ley”, ‘VivanTE sostenfa: -e referencia a la universali La doctrina que recurre a I id de cosa (art. 424 del Cédigo de da, es solamente para reconocer @ de su suerte y puede o cuantas partes prefiera™. El establecimiento, nismo auténomo. para reconocer a los contrayentes la facultad de fjar su contenido, El estable- cimiento, entonces, serfa una mera universalidad de hecho, constituida por la voluntad del comerciante, que es el solo patrén de su suerte y puede enajenarla en su totalidad o dividirla en cuantas partes prefiera”. a apd SUPRRLLE p96 ‘Mezzeitn AWA, 0. enka Fostass, ep MowENo RODRIGUE?, Diceionario. Sevan op tp 8 ‘SuPee p73, “Vivant apd SUPNRELEE 495, ‘Viva apd SUPERVIELLE, L.A,‘Nuri E. Rodriguez Olivera - Carlos E. Lopez Rodriguez CaRNeLUTTI, dentro de la concepcién del establecimiento como universalidad de hecho, agrega que ei wa:=!"-rimiento no se agroga en un agregado de cosas. Dobe considerarse incluido en el establecimients, sdemds, el complejo de los colaboradores que forman el personal. Esto seria posible al considerar que los diversos elementos del est que sobre los mismos le eorrespr comerciante. Ese derecho ‘tualmente, de real o, también, de personal, como sucede en euanto que el comerciante arrienda o, incluso, respacta @ los contratos de tr ESCARRA se pronuncia, también, a favor de Ia tesis de la universalidad de hecho. Seguin esta autor, existiria en el fondo de com ‘mentos quo, en el pensamiento del titular y en el de los terceros, estarfan ni os por un vinculo inmaterial, reprosentada por una comunidad de afectacion y tuna organizacién racional que tiene a una finalidad. El establecimiento es obje- to de negocios juridicos pero la afectacién comtin no impide la independencia de cada uno de sus elementos" En cuanto al Derecho brasileno, REqUIAO considera que es compulsoria la calificacién del establecimiento como universalidad de hecho. Particularmente, Jo considera como un bien incorporal eonstituido por un complejo de bienes que ‘mantionen unitariamente su individualidad®. En nuestra doctrina existe un enjundioso estudio sobre el tema de ‘SUPERVIELLE, quien prefiere considerar al establecimiento como una universa- lidad de hecho®. Ast se han manifestado, también, PEREZ FONTANA", GERMAN", RIpPE KaIses y OLVERA GARCIA", Los dos iiltimes autores roferides, en una resefa del Derecho Comercial uruguayo realizada en forma conjunta, han fundamentado su posicién en los términos siguientes: “La legislacidn sobre establecimientos comerciales no constituye un estatuto Juridica orgdnico, global e integral de esos establecimientos, ni articula apro- piadamente las diversas, asistemdticas y parciales disposiciones referidas a ese Instituto mercantil. No obstante, no deja lugar a dudas, particularmente en las normas mds recientes, la adhesidn a la doctrina que entiende que el establect 455657, n enajnacién de elementos ‘Revista de Juriepruden ia y Legislacién, ao | 1 Mizzeia Avanea id. 16. . OuiveRa Gancls, Promesa de enajenacn de eatalecimienis Buoakr & or#05, Promesa de Eaajenacién de inmu 20, p70. Este fra que la pose sustentada por SUPERVIELLE ha sida teguidaenforv pica por ‘oda la doctrina nacional, cosa que es un ere, sogn surge de estes pines. 3p A086 Cana Manual de Derecho Comercial Uruguayo at ‘miento comercial os una universalidad de hecho, concebible y transmisible como tal, sin perjuicio del cumplimiento de requisitos espeeificos para algunos de los diversos elementos que lo componen™. Algunos autores de esta posicién doctrinaria, se apoyan en’ el articulo 980.2 del Cédigo General del Proceso”. En éste, al regular el embargo genérico, se see que comprende 1a “universalidad” conocida como establecimiento agregando que no comprende los bienes eoncretos que integran esta universalidad, que deberén ser objeto de embargos especificas. Por nuestra parte, entendemos que la calificacin legal que realiza el Cédigo General del Proceso es inconveniente, porque no esta definido, en nuestro Dere- cho, el término universalidad, En puridad, al tratarse de un pronunciamiento legal respeeto de Ia naturaleza de un fendmeno juridico, no obliga al intérprete. Entendemos, entonces, que conviene descartar la calificacién, IV. Teorfas que consideran al establecimiento como un bien sstablecimiento como un bien inmate- lay otros con la idea organizativa del tras teorias unitaristas conciber rial, que algunos identifican con la cli comerciante. A. Teoria que identifica al establecimiento con la clientela LER, GOMBEAUS, PLANIOL y RIPERT, identifieaban al establecimiento con Ia clientela, Esta es concebida como un bien inmaterial, que constituirfa el verdadero objeto de enajenacién cuando se trasmite un establecimiento comer- cial”, PLANIOL sostenia: “Por mucho tiempo se ha eonsiderado tos elementos corporates (materiales, mereadertas) o inoorporales (ensena, derecho al arrendamiento, elientela) que componen el fondo, como elementos distintos que pertenecen al mismo propieta- rio y que es libre de reunir para una venta. Después la Ley del 17 de marzo de 1909 sobre la venta y la prenda de fondos de comercio se reconoce que el fondo constituye un bien de una naturaleza distinta de los elementos que lo compo- nen”. PLANIOL critieaba la teoria de la universalidad: “Como este bien estd compuesto de elementos diversos, la mayoria de los au: lores allé ven una universalidad y conto esta universalidad no incluye pasivo Hives Katsea & OLVERA Gana, Panorama del Derecho Comercial Uruguayo,p. 80 BucaLto Mostako, Manual Basico de Derecho de la Empress, p82 * SuPEHIELLE, opt p47,Nuri E. Rocriguez Olivera - Carlos €. Lépez Rodriguez transmisible, se ha dicho que es una universatidad de hecho y no una universe lidadl de derechos. Esas expresiones no significan nada. No hay elementos de- terminados que entren en la composicisn del fondo de comercio. Se puede sepa rar o destruir la mayoria de los elementos existentes sin que el fondo sea por ello destruido”. Coneluta: “El derecho sobre el fondo de comercio es como todas las propiedades incor- porales un derecho ientela que es asegurada por ciertos elementos de la explotacién. La clientela no es, como se ha dicho, un elemento del fondo, es el fondo mismo. Esa clientela puede ser conquistada o retenida por elementos versos: la situacién del sus elementos el elemento esencial del fondo” Segrin RIPERT, et comerciante posee los elementos que le permiten con el mantenimiento de una elientela basta conservar esos elementos 0 trasmitirlos, para mantener o ceder la Ia, B. Teoria que considera el establecimiento como una propiedad intelectual En Alemania, IsAY, MULLER-ERzBACH y P1SKO, concebian al establecimiento con un producto del trabajo humano, orientado hacia Ia fusién, eoordinacién y organizacién de los factores de la actividad productora, Se trataria de una ver~ dadera obra del ingenio humano, semejante a una obra de arte". El establecimiento constituiria un bien inmaterial conformado por Ia idea organizativa del comerciante. Esa idea organizativa seria un fruto inmaterial ol pensamiento del comerciante, semejante a una obra de arte o una ereacién intelectual. Alguna doctrina francesa sustenta, tambi miento como propiedad intelectual, sraria o artistica, El eonteni- do de ese derecho seria un monopolio de explotacién oponible a terceros y pro- tegido por la accién de concurrencia desleal. LA MORANDIERE, no obstante, dis- ‘ingue el establecimiento de las invenciones patentadas o de la ereacién art a, puesto que aquél no es protegido en si mismo y abstractamente, sino vineu- Jado con los elementos corporales e incorporates dal fondo, que le sirven de s0- porte necesario™, GUYENOT entiende: la concepcidn del estableci- 1 Blémentaire de Droit Ci p. 1.181, cit, p80, p08 Manual de Derecho Comercial Uruguayo 23 “Corrientemente se emplea la expresin ‘propiedad del fondo de comereio' pa- ra designar el derecho dele explotacin, por analogia con ef derecho del propietario sobre el fundo de tierra’. Pero diferencia de est ilt- imo, el derecho del comerciante sobre su fondo carece de apoyo material verdade- 170, aun cuando su explotacién se produzca en un inmueble oen un lugar conve con un minimo de instalaciones (comercio de feria), lo que leconfierecierta estabilidad. Mas sélo hay fondo de comercio sila actividad es comercial. Si bien ce trata de uno propiedad, ésta es, sin embargo, de naturaleza parti cular. Es el resultado de una actividad que se asemeja ala creacin intelectu andloga a una invencién. La actividad ereadora del comerciante no solo el origen de la formacién de los diversos elementos de la explotacin sino el de su reunién en wn conjunto en el cual se funden. Consecuencias précticas. Estos caracteres fundamentales confieren al fondo de comercio una naturaleza incorporal, andtoga a la propiedad literaria y artis: tica o a las patentes y marcas de fabrics, que earecen de apoyo material real y son ol fruto de una actividad que desemboca en una ereacidn: invencisn, signos distintivos. A condicién de explotarlos, su valor venal se debe a su poder de captacién de a clienteta, Lo mismo que el fondo de comercio, con ta diferencia de que éste es una reunién de elementos con vistas @ aunar su poder de atraccin ara captarta y retenerla en el local de la explotacién. Igual que teda propiedad incorporal, el fondo de comercio no se analiza glo- balmente como un derecho de clientela sino como una sume de diversos derechos sunidos por el comerciante que los ha creado 9 conservado median- ‘especial para el estableci un pronunciamiento del Tribunal Supremo espariol jembre de 1.933~ segiin el cual istencia de "una orgunizacion tual, resultado de la actividad competitiva del empresario, que representa un valor ecandmico muy superior a la suma del valor de los diversos elementos ‘materiales organizados™. elementos materiales y personales de que se compone, generado por la organi- zaciGn de actividades, de bienes y de rolaciones de muy variada condicién, sus- 5S Guvenon, op cit, p. 829524 © ViceNT CHULA, Conn itico de Derecho Mercantil, ed, t Iv: 1: Comerciantes,uti E. Rodriguez Olivera - Carlos E. Lépez Rodriguez 24 posee sobre cada uno de los elementos que integran cl establecimiento™. En nuestra doctrina, Var FERREIRA identifica al establecimiento con la or- ganizacién de todos los elementos necesarios para Ia producci a Esta organizacién mereceria una especial tutela del sistema ju Jo relacionado con la concurrencia desleal como en cuanto al establecimiento ssino en la organizacion de ellos. Por lo tanto, en su epini rtos aspectos, a constituiria un bien inmaterial mobiliario comparable, una obra literaria o artistica”. \V. Teoria que identifica al establecimiento con la empresa Es evidente la cereanta del coneepto de establecimiento que acabamos de exponer, con el concepto de empresa. Consecuentemente, las construcciones doctrinarias que se hacen en Espaia sobre el establecimiento lo confunden, en ‘muchos puntos, con Ia empresa. Asi, Ia doctrina espatiola mas destacada, maneja extensamente el tema de la empresa, sefalando cuales son sus elementos, entre los cuales se incluyen bienes y relaciones juridicas ‘contractuales comerciales y Laborales A. Exposicin de los fundamentos de la doctrina espartola GARRIGUES seftala que, desde el punto de vista de Derecho espanol, el signi- ficado de la empresa parece ser escaso pero que igualmente la ha de estudiar y le dedica un largo capitulo, Analiza doctrinas sobre su ns echando las teorias que la considera como persana juri de bienes patrimoniales y de rel que el empresario ordena y co adquiriendo maquina: ciones, comprando materias primas o mercaneias,,contratando téeni 10s. Agregat “Pero esta presunta voluntad del ti ereando un nuevo objeto de derecho a ‘mds que un conjunto de multiples elementos, de su respectiva naturaleza”. el ordenamiento juridico no ve ios a las peculiares normas de la empresa; el esta- to es el lugar donde se ejerce ‘mereantil, Sefiala que no pueden identificarse: empresa y establecimionto. La empresa es un organismo de produccién vivo, dinémico. £1 establecimiento es la base inerte, estatica de ‘esa organizacién. BROSETA PONT formula consideraciones similares a las de GARRIGUES, sefia- Jando que la empresa incluye entre sus elementos las relaciones laborales y las relaciones de naturaleza contractual que permiten al empresario tener la di poniilidad d cere bones No neue entre reaconsj 7 tos y los contratos que hubiere celebrado el empresario en la explotacién de su comercio", También, sostiene que la empresa puede ser objeto de un contrato de compraventa, de un arrendamiento, de usufructo de garantias. Unia, también, hace consideraciones sobre empresa pero sefiala, con gran precisin, su diferencia con el establecimiento comercial. Nos interesa funda- ‘mentalmente un parrafo de su obra: “Bn la concepoién organicista de la empresa la distincién entre ésta y el esta: blecimiento apenas si es uidas nuestra doetrina y juris: prudencia por esa idea, ito haya quedado en ellas ‘conio absorbida o subsumido en el concepto de empresa-organismo. Por el con- trario, concebida la empresa como especial modo de ejercicio de actividad humana que trasciende al plano del Derecho, su diferencia conceptual con el establecimiento salta a la vista: la empresa es un modo de actividad el establecimiento es el instrumenta al servicio de esa actividad; la primera entra fen la categoria de los actos juridicos, el segundo en la de los objetos™. En paginas siguientes sefala que ol establecimiento es un bien distinto de los elementos que le componen y susceptible de ser objeto de negocios jurfdicos. De manera que este autor ya no se refiere como sus colegas espaitoles a la em- presa como objeto de relaciones jurfdicas”. = bnaseta PonT, Manual de Derecho Mercantil, p 94,9899, Una Derecho Mereantil p85. Unt ai‘Nuri €. Rodriguez Olivera - Carlos E. Lopez Rodriguez 26 B. Nuestra opinion La empresa es un coneepto de la ciencia de la economia. Se define como la ‘organizacién de capital y trabajo ajeno. En el Cédigo de Comercio, al hacer enumeracién de los actos de comé su fuente en el Cédigo de Comercio francés y sogrin interpreta la doctrina francesa, con la palabra empresa se aludfa a una activie dad continuada. Nos remitimos en especial a ALAUZET, uno de sus primeros comentadores, La Ley uruguaya no regula a la empresa, Para nuestra derecho, la empresa, no es un sujeto de derecho; tampoco es un bien. Hay algunas disposiciones lega- les que se refieren a la empresa, en especial en el derecho tributario y en el laboral, pero en forma equivoca, subjetivizandola, Corresponde distinguir empresa de establecimiento. Empresa, reiteramos, es un concepto extrafdo de la economfa, no es un bien. El establecimiento es un concepto juridico: un bien conformado por otros bienes. Sefialamos que el esta- blecimiento puede ser parte de una empresa; pero ol establecimiento no es una compresa. Estas disquisiciones interesan en particular para destacar que no son ele- mentos del establecimiento comercial, lo que la doctrina espafola sustenta que son elementos de la empresa, En nuestra lectura de esa doctrina, tan valiosa, debemos evitar equivocus. Hay elementos que no pueden incluirse en la compo: sicién de la casa de comercio, porque son elementos de la empresa, que es algo totalmente diferenciada, VI. El establecimiento como cosa compuesta pin mento seria un bien complejo integrado por idad de bienes econdmic 0 fancionalmente organtendos or alco merciante, sobre los cuales este ostenta titulos juridicos heterogéneos y que ‘conservan su individualidad juridiea. Seguin se desprende de lo que acabamos ‘de decir, esa unidad econdmica de elementos materiales no agota su significa cin en el plano de Ios hechos sino que traseionde al Derecho: existen normas que reconocen la unidad meramente funcional del establecimiento”. ‘MeSSiNEO, por hacienda, entiende lo siguiente; “Bs el conjunto de lo medios (ienes) organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa (cfr. Retro, $21, n.2) S Rovo,op cit, p10 © aso, iii Manual de Derecho Comerciat Uruguayo 2 Estos son: ~cosas corporates, o sea: dinero, mercadertas, bienes muebles ¢ inmuebles (lo cal o establecimiento: que, sin embargo, puede no pertenecer en propiedad al titular de la hacienda); instalaciones; ~cosas inmateriales (cfr. §28): razén social, enseia, emblema, marca de em- presa; seeretos de fabrica; patentes de invencidn, con el destino especial de que se ha hablado; ~relaciones juridicas (de trabajo) que tienen lugar con el personal (art. 2112) 9 relaciones juridicas (con la elientela) (art. 2558); ~eréditos (art. 2559) y fuentes de aprovisionamiento; pero también elementos pasivos: deudas (arg. art. 2560, pardgrafe). Los bienes que componen la hacienda se presentan (como dice el art, 2555) organizados para el ejercicio de la empresa. Organizacian de los bienes importa ‘que los mismos se encuentren vinculados por un nexo de reefproca dependencic, 4 los fines del ejercicia de la empresa, o sea en relacién de medio a fin. El signi ficado juridico dle hacienda esté, precisamente, en esta organizaci: dienes singulares tomados en si (infra, n. 6) La nota peculiar de la hacienda la da, ademds, lo que se llama su organiza- cién 0 funcionamiento (avviamento), donde hay una clara alusisn a sor la hhacienda en mi a Organizacién o funcionamiento (alude a ello el art. 2427), es la aptitud de la 10 efecto de la organizacién funcional de elementos) para produeir lidades). Por es0 se debe cons 10 como un elemento que se die los antes recordados, sine, més bien, como modo de lidad y ~desde otro punto de vista resultado de la hacienda estd organizada. Por tanto, Ia organizacién o el funcionamiento Cavviamento’) no es concebible si se abstrae de la hacienda y sin ella; no puede tener una exis tencia independiente y separada de la hacienda; no es, por consiguiente, una cosa por si, que pueda constituir objeto de derechos autonomos y de relaciones auténomas fuera de la hacienda..6 La organizacisn o el funcionaméento es -mds bien un valor econdmico que ‘afecta a la hacienda y que ha sido Hamado también plusvator, para indicar que se trata de un valor que se afiade a lo que es propio y particular de eada elemen- 10 que-constituye la hacienda, y resulta de la coordinacién de todos los elementos al fin unitario de ella”, Uno de los indices mas importantes de la organizacidn y el funcionamiento es (0 puede ser) la formacién de la clientela, 0 sea fa determinacién de una afluen- cat (espontdnea) de demandas de mercaderias o de servicios.hacia una determi- F Messinzo, op cit, p 200. © Mineo op. it, p23.Nuri €. Rodriguez Olivera - Carlos E. Lopez Rlodviguez 28 nada hacienda; la ues, no debe confuundirse con organizacin y fun- co, porgue la misma oes, a su vez, uno de los factores, de que resultan ian y funcionainiento, o puede ser (pero no necesariamente) el resulta- do (principal) de esa organizacisn y ese funcionamiento®. Probablemente hay que reconocer en la hacienda dos aspectos (instituto bi Fronte), complementarios entre st, que por eso no se excluyen: la universitas como , sobre la cual el titular tiene un derecho unitario, de naturaleza abso- uta; y los elementos singulares que concurren a const los cuales pueden ertenecer, como tales, todos al titular de la hacienda (él tendria sobre ellos ros tantos derechos reales separados), pero también no pertenecerle todos a io de propiedad, aun teniendo sobre ellos un derecho personal de uso 0 goce (por sjemplo, los locales donde tiene su sede la hacienda, cuando no sean de propiedad del titular de la misma). De todos modos, los elementos singulares son fungibles y pueden subrogarse, sin que la unidad econdmica de la hacienda resulte comprometida, Enel primer sentido, la hacienda, en cuanto universalidad, deberia pertene- ‘cer al tipo de la universitas iuris, puesto que la misma esté constituida por la unidad de varias relaciones juridicas Enel segundo sentido, las cosas singulares que componen la haciend iduatidad juridica, pueden separarse del conjunto y sustraerse miporténdose como cosas singulares, desprovistas de nexo ‘uténomas y posible objeto ce relaciones y negocios Ino debe partirse de un concepto eminentemente relativo, esto es, Ja constatacion de que la unidad de la hacienda no es absoluta o ~ 10 mismo- que el aspecto de universalidad de derecho no agota el concepto de hacienda, Poro, aun cuando sea una universalidad, fa hacienda no constituye, como se ‘ha senalado (retro, $21, n.9), un patrimonio separado eon propia responsabili dad patrimonial y no exonera de la responsabilidad al restante patrimonio. De eso deriva que, en la sucesion mortis causa, ta hacienda forma parte del com. pendio hereditario (cfr. $201, n.1); con la constitueién de ta hacienda, se crea un objeto de derechos, no un sujeto™. CASANOVA considera que al vinculo entre los diversos bienes que integran el establecimiento es de carécter econémico, Este vinculo cobraria especial relieve cuando el establecimiento es objeto de relaciones juridicas con terceros, El culo econdmico permitiria determinar los elementos del establecimiento como Manual de Derecho Comercial Uruguayo 29 ‘objeto de enajenacién, cosa que el ordenamiento positivo ha debido tomar espe- cialmente en consideracién”. 1e que son inaceptables en nuestro dere- leza de persona juridica o de patrim< auténomo, “La concepeién atomistica es, p. ey ta de Seialoja y Barassi. Conduce a ad ritir que la hacienda, desde el punto de vista juridizo, no es nada porque los elementos en ella organizadas son auténomas y el estado de agregaciGn no tiene relevancia... Pero esta teorta nihilista es, como dice Ferrara, absolutamente in- ceptable, porque choca demasiado rudam tante realidad de la vida, que nos pres rasta con una reglamentacidn positiva que en diversos aspectos admite la relevancia juridica de la casa le comercio"”. ‘Vaz FERREIRA manifesta su posicin. *De las teorias sobre la naturaleza juridica del establecimientoc ‘mds satisfactoria noe parece eer la de Ferrara, que identifiea la hacienda con la ‘organizacién. La hacienda es la organizacién de todos los elementos ne- eesarios para la produccién de un rédito, la cual por un lado tiene un costo y un vator .. El elemento nucvo que se encuentra en nuestro fenémeno no en otros agregados y que recibe una tutela distinta y nueva respecto de la proteceién de los singulares elementos, esté propiamente en la organtzacisn, ¥ zo seve por qué la hacienda, desde el punto de vista juridco, no podria identifi. carse con dicha organizacién ya que ésta constituye el elemento deeisivo de la tutela, La hacienda no esta en el complejo de los elementos organizados, ino en {a organizacin de ellos; por lo tanto, en el conjunto de fos ligamentos y tejdos funcionales puestos entre ellos. Estos ligamentoe guardan relacisn con todos los elementos que por ellos se mantienen unidos y coordinados pare los fines de la roduccin... No se trata de un simple mado de sero de una posicién de los ee- ‘mentos entre ells, ino de algo muy diferente, que est sobre dichos elementos y los enouelve los domina; y lo prueba el hecho de que la organizacion permane después de la desapariciin de algunos ele cidn, le modo que se mantenga ta eficiencia del conjunto, fo cual vale, no solo para las mercaderias, sino también para tas maquinarias, ef personal, las Fuentes de provision, etotera, Acertadamente se ha dicho que un incendio puede destruir los edificis y las maguinas de un establecimiento, pero dejar incélume {a empresa. Los elementos son necesarios sélo como condiciones de hecko necesa lo eualexplica, no solo que sea indif lo en buse al cual el sujcto se sirce de las cosas, sino también como is darse una transferencia de la hacienda sin ningun traspaso los cuales seréan concedidos al edquirente sdlo precariamente, ercial, la > SupeaviEi op. cit, p 478. Vaz Peensina, Tratado de la Sociedad Conyugal,tI.p. 290.202Nuri E. Rodriguez Olvera - Carlos E. Lépez Rodriguez por un cierto tiempo, para que pudiera consolidar la organizacién adquirida En la transferencia dela hacienda la Ley entionde actuar el traspaso de toda la ‘organizaciGn econémica y en particular de las relaciones externas del empresa rio. En cuanto a las caracteristicas de la hacienda, puede decirse que es un bien . inmaterial mobiliari, en ciertos aspectos comparables a una obra literaria 0 cartistica™ BARDERO entiende que ta coherencia funcional que existe entre todos los lementos del establecimiento, impide que se le pueda ealifcar como una mera universalidad. Bu el establecimiento, sogtin este autor, se produciria una inter- dependencia de tal naturaleza que darfa al ensamblamiento de elementos una composicién unitaria BARBERO concibe la hacienda comercial como algo semejante a lo que él la- za cosa compuesta; cierto que no existe entre los elemontas la coherenciafisica 4ue se encuentra en el edifieioo en la nave, pero existe en cambio una coheren- cia funcional. ¥ se acerca a esta excepcién MOUCKET, al comparar el fondo de ‘omercio con una maquina de piezas desarmables, Esta interdependencia seria de naturaleza funcional, expresada en la nocién de organizacién, de modo que la conexién entre los elementos no se reduce a ‘una siempre rounién” FERWANDEZ & GOwtz Lio sostienen: “El fondo de comercio es un conjunto de fuerzas pr ‘808, que tanto interior como exteriormente se presenta como un organismo, con perfecta unidad, por ls fines aque atiende, que no son otros que la obtencion de beneficios en el orden comercial e industrial Los elementos estéticos son incorporates y corporales; los primeras estén constituidos por el derecho al nombre y a 1a ensea, al local (contrato de loca cin), a la explotacin de determinados servicios (concesiones publicas) 0 inven: 40s (patentes de invencién), al uso exclusiva de determinadas marcas (marcas comercio 0 de fibrica) 0 formas (modelos y disetos registrados) t otras propie dades artistas (derechos de propiedad o reproduccién de obras lteraria, een ff {os segundos por las instalaciones, maguinarie, utile, wento dinémico fancional, indudablemente complejo y que en puridad dogmatica més que ‘una eualidad del fondo, esd “constitwido por su eapacidad (condiciones 0 aptitudes) como onganisrio fr. 10, esto es, por un lado, el erédito de que goea en ls crculos econdmicos y cieros y que le permiten la obtencién de recursos para el desarrollo satisfac de sus actividades 0 para ampliarlas, la adguisicidn en condiciones favorables de fas cosas necesarias pars e {a entidad, y por otro, fa fama 0 nombradia ante el publico, que se debe a su ubicacién, aspect, organ: ivas, derechos y eo Vaz Fenneina * SuneRMELE, tp 208096 a7, Manual de Derecho Comercial Uruguaya 3 los, et, na lo que se Hama clientela”. Bste organism esté dotado de uno edministracién auténora con relacién a los demés bienes que intesran el patrimonio del dueto y aparecen como una tunidad no sélo material y econémica, sino también Juridica, dad, en razén de sus fines expeifcos, pero no consttuye un patrimonio separa. do y distinto: el comereiante tiene un solo patrimonio, una fraccién del cual consttuye el fondo de comercio; de aht que no debiadistingurse entre los acre dores comerciales yciviles; todos sus bienes responden indistintamente por sus ddeudas (sin periuicio de los prvilegios).. De aki que los erédits forman parte, como elementos, del establecimiento comercial o industrial; son netamente per” sonales; a tranaferencia del fondo no los comprende, salvo convencion expresa y ten este caso su régimen ex el que establece el Cédigo Civil para la cent de ond- aitosy la delegactan de deudas" Respecto de i el fondo de comercio es de naturateza mueble 0 inmueble, en- tendemas, con la doctrina predaminante, que se trata de un bien mueble. En efecto, eunue se trata de un conjunto de bienes incorporaes (derechos) y corpo. rales feosas), entre os cuales pueden figurar innuebles oderechos sobre inmue- bes, no debe perderse de vista que el elemento que asue eardcter preponderan- te, pues earacteriza al fondo, le da wnidad y es esen be, e5 el elemento funcional, ose, la aptid para lear sus fines como ong nismo econdmico (aoviamento, achalandage lave) y tal elemento es induda de naturaleza mueble™. Sentaco que es un bien mueble, y por las resones expuestas, no ereemos que pueda discutrse su cardcter incorporal; algunos de sus elementos seran bienes corporates (como las meiquinas instalaciones), pero ello es inoperante cuando se trata de establecer la natureleea de fos elementos que lo componen y cuyo elemento esencial y predominante es de naturaleza incorporal”. Por etra parte, de lo dicho precedentemente surge que el fondo de comerco es un euerpo cierto, ¥ no wna cosa fungible; sus elementos corporates, como las mereaderias, de cosas fungrbles y pueden fnajenarse 0 cambi isaparecer y ser 0 no sustitui das por otras, pero no afecta a la unidad y sustancia del fondo, que no pierde su individualidad, con tal que se conserven el nombre y el elemento funcional (Ha- ve, avviemento, achalandage)”. " Panoviore & Gonrz Leo, Teatado Teérico Préctico de Derecho Comercial, tI». 204 396, p48. “ PERVANDEZ & GOstez Lo, ip 409,‘Nuri E. Rodriguez Olivera - Carlos E. Lépez Rodriguez 32 Nuestra posicién Por nuestra parte, hemos sustentado la posicién de que el establecimiento es un bien compuesto desde la pubicacién de El Bstablecimiento Comercial, en el ao 1.976” Nos apoyamos en nuestros textos legales. En nuestro Césdigo de Comercio y en nuestro Cdigo Civil, encontramos refo- roncias al establecimiento comercial, aunque sin darle una reglamentacién , en forma incidental en et Cédigo Civil, articalos 409, 410 y 411 y en el Cédigo de Comercio, en los articalos 14, 34, 138, 189, 141, 147, 152, 158 y 1.582, Recién con la Ley de 1.804 se estable- ‘en normas especiales pero séloreferidas a su enajenacién. En nuestro Derecho, recién eneontramos un primer respaldo a las posiciones creto Ley 14.133, Este Decreto Ley, al referirse al estable- fen su articulo 1, utiliza el término bien, con lo cval, aun cuando incidentalmente, pareeo conecbirlo unitariamente. Cédigo General del Proceso prevé el embargo del establecimiento comer- cial (art 380). ‘Au ver, la Ley 16.060, de Sociedades Comerciales, en el cl aporte de un establecimiento comercial La Ley Registra, 16.871 establece que deben inseribirse en ef Registro Na cional de Comercio tos embargos especifcos de establecimientos comerciales; las promesas de enajenaciin de establecimientos comerciales; las tras por cualquier titulo y modo y adjudicaciones por particién de estable comerciales y todos los actos que alteren o modifiquen las inseripciones efec tuadas. La Ley 17.228 admite la prenda sin desplazamiento de la casa de comercio 0 de elementos aislados que la eomponen. En leyes que regulan otras materias, como en las de arrendamiento urbano, en las laborales y en las tributarias, también, hay normas que se refieren al establecimienta comercial El Cédigo de Comercio y las leyes dictadas, en sus referencias al establec- rmiento, parten de la base de considerarlo como un bien, puesto que precisa- mente Se refieren a la posibilidad de su trasmisin por via sucesoria o por acto entre vivos, de su aporte a una sociedad, de su prenda y embargo, La casa de eomercio, como bien, es objeto dé un derecho de propiedad e inte- agra el patrimonio de su dueio, No constituye un patrimonio auténomo ni un patrimonio de afectacién. En consecuencia, esta afectado, como los demés bie- feulo 68, admite © Ronticuee Ouvens, EI Establecimiento Com Manual de Derecho Comercial Uruguayo 33 la que su propietario haya contrafdo tan- la (art. 2972, CC.) que el establecimiento es un todo com- Algunas teorias basan esa vinculacién en itular de dichos bienes y otras en un factor exterior, constituido por el destino econsmico del conjunto o par su eohesién funcional De acuerdo con esta posicin, et establecimiento comercial seria un bien tendria los atributos siguientes: unidad funcional, heterogencidad y mut: dad, nes, a la satisfaceion de cualquier to en su explotacién como fuera de Del conjunto de esas normas 1. Unidad funcional Los bienes que componen el establecimiento, al ser organizados, adquieren tuna coherencia tal que pasan a ser parte integrante de un nuevo dad de su ereador. Los distintos bienes que componen el estableci organizados para cumplir una funeién productiva o comercial en el ico y esto es reconocide por el Derecho, No se trata de una coherencia fisica, como (por ejemplo: una casa, un buque © una acronav nal. En efecto, la casa de comercio sirve como instrumento sjereerlas sin organizar un mi actividad del comerciante 2, Heterogencidad La heterogeneidad del establecimiento puede ser considerada tanto desde el punto de vista de la naturale; seca de cada uno de los bienes que inte- «gran el establecimiento, como del punto de vista del vinculo jurfdico que et co: merciante ostenta sobre los bienes que integran el establecimientoNuri E, Rodriguez Olivera - Carlos E. Lépez Rodriguez 34 En cuanto al primer punto de vista, se constata que en la formacién del es- tablecimiento comercial entran bienes de la més variada indole, corporales incorporates, consumibles y fjos, muebles e inmuebles. El tipo y clase de bienes depend de la actividad que con el establecimiento se pretenda realizar. No hay un patron tnieo que sirva para todos y cualquier tipo de casa de comer. En cuanto al segundo punto de vista, eada bien integrante de la casa de o- :mercio conserva su individualidad, estando sujeto a su estatuto juridieo especi- fico. Bl propictario de la easa de comercio puede estar ligado con los bienes que Ja integran por distintos vinculos juridicos: reales © personales. Lo esencial es que el comerciante tenga Ia posesién o teneneia o el uso de los bienes, sea cual fuore el titulo que se los confiera. Como es obvio, determinados titulos permiten ‘obtener el mejor goce de Ios bienes. En efecto, el derecho real de propiedad le permite al maximo aprovechamiento del bien, pero el duefio de la casa de co- merci puede poseer algunos bienes a otro titulo como un usufructo 0 un arriendo 0 un préstamo. Los atributos que acabamos de exponer determinan que la casa de comercio se caracterice por una complejidad que provaca la complejidad consecuente de los negocios juridicos que la toman como objeto, especialmente de su enajena- ‘ida, Asi es que, concomitante o posteriormente a la celebracidn del contrato de ‘enajenacién deben concertarse otros negocios juridicos que tiene por objeto ase- gurar al adquirente Ia propiedad o el uso y gove de ciertos bienes, con sujecion a us estatutos legales particulares. Por otra parte, los bienes que son propiedad de un comerciante no pueden Jo hecho, ser considerados como elementos del estableci- ‘Aun cuando la casa de comercio se conforma con diversos bienes, cada uno de ellos puede ser retirado o sustituido sin afectar su existencia. Se crea con ciertos bienes determinados gue, a lo largo de su explotacién, son cambiados 0 reemplazados por distintos motives, pero en tanto no se produzca su dispersién = Rogo, op. itp 1077108, Manual de Derecho Comercial Uruguayo 35 Spcct6N SzauNDA ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL O INDUSTRIAL, No existe, en el Derecho positivo uruguayo, ninguna norma que establezea cuales son los bienes que integran el establecimiento comercial. ©. cia, la doterminacién de los bienes que componen una casa de com dejado librada a las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, en las cua- Jes se anotan diferencias y discrepancias. En general, se considera que, para calificar un bien como integrante de un 0 comercial, es esencial el destino funcional que el comerciante de que se trate. Por jento depende de 1a ‘composicién y la dimensién del est comerciante™, materia, es inconveniente, especialmente es objeto de negocios juridicos, porque da base para lebran contratos de enajena. iar 10s bienes que las partes consideran incluidos, No necesidad de un texto legal que claramente determine la intogr casa de comercio, por encima de las previsiones 0 imprevisio- nes de los particulares". conflictos, cuando se Rovo, op. cit, p. 107Nuri E. Rodriguez Olivera - Carlos E. Lopez Rodriguez 36 Haremos a continuacién una breve expasicién sobre los bienes que integran la casa de comercio, limitandonos a aquellos aspectos que de algin modo inci- dion sobre su enajenacién. Seguiremos a clasficaciin doctrinaria que distingue entre biones corporales e incorporales y dejaremos para ol final el andlisis de los elementos, cuya calidad de tal, entendems controvertible La determinacién de los bienes que integran Ta casa de comercio interesa, fundamentalmente, cuando ésta so enajena y para precisar, los bienes que que- ddan eomprendidos en su enajenacién. Por ello, al referimas a cada bien, hare- ‘mos alusién a si queda o no comprendido en la compraventa. “Las mercancias en alraeéo en pros de elabaracin, fos eddies y ls demas valores sioulares: z fas instaciones: endamient yen cas de enaienaci, ef derecho al arrendamiento ticle 448 2 refiere nl extabecimiont emo un lrmeatos, Enel ariculo 449 hace enumerscin de los ‘um atoriznein del propietaro st éte ino extableidos en le respect erivados de las qvtouladespropias, elas los ens: “Todo contrat celsbrodo sobr’ ana Ts componcn prevupoe todo ls ee 49 contiene una nar Manual de Derecho Comercial Uruguayo a7 Subseccién Primera: Bienes Corporales instalaciones, los intogran la casa de Jas mercaderis para el transpor Los bienes corporales, como el loc lites y enseres y los v instalaciones, muebles, itiles y enseres 4a) Dentro de Ia némina de bienes corporales se incluyen las materias pri- ‘mas, los objetos fabricados y las mercaderias, Son biones fungibles, des- tinados a ser transformades o cambiados o consumidos, Estn involucra- dos en el dinamismo de la explotacién haciendal. Precisamente, por este ccarfcter y por el hecho de las variaciones continuas de su valor, son los 1es que generalmente crean mayores problemas cuando se trata de ‘comercio que ha sido objeto de nego- cios juridicos. No obstante, nuestro legislador no ha efectuado previsiones ‘asu respecto. ») Las instalaciones, muebles, stiles y demés enseres, no estan destinados al anterior, no afecta la existencia e identidad de la casa de comercio, Quedan comprendides en este grupo los bienes muebles que son inmuebles por destino, puesta que su propictario puede destruir su inmovilizacion™. No existon provisiones especiales respecto a estos bienes salvo las contenidas en. Ia Ley 8.292 sobre hipoteca industrial, que permite gravar en una hipoteca bienes rmuebles afectados a una actividad industrial y Ia Ley 17.228 sobre prenda sin des plazamiento, que determina que pueden ser objeto de una prenda sin desplaza- riento los bienes afectados a una explotacién comercial o industrial como instala- ciones, maquinarias y utiles. Mas ain, se admite la prenda sobre establecimientos comerciales e industriales en euyo caso, salvo pacto en contrario, quedarén com- prendios los bienes eaneretos que los integran, con excepeién de las mereadortas, :aterias primas y productos elaborados para su venta" IL. Vehiculos Resulta dificil determinar si los vehiculos integran la casa de comercio. Pue-Nuri E. Rodriguez Olivera - Carlos E. Lépez Rodriguez, 38 nes, materias primas y mercaderias ubicadas y organizadas dentro de sus pa- redes. on como piezas de Ia estructura do la easa de comer- 1e una camioneta para reparto de mercaderf- as, puede entendorse que ella no integra el almacén. Al vender el almacén, en la venta no esta comprendida la camioneta pero puede convenirse que, tam n, so ha de enajenar. Para alguna doctrina, dobe dstinguise,teniendo en cuenta el objeto de la em presa, Si se trata de una transportadora de caudales, resultaré fundamental la cesin de los vehiculos, que se asimilan a las méquinas en un proceso de produc cid. Si los vehicules son preseindibles, porque son utilizados aocesoriamente, |habra que estar alo que se pacte, en caso de enajenacién del establacimienta MLL El local Local es ol espacio en una construccién donde se eolocan las instalaciones, muebles, utiles y mercaderias. Ks el soporte fisico del establ lugar donde se ejerce habitualmente una industria o una prof jo asimila la palabra local con el establecimiento. Por lo tanto, en sentido vulgar, todo establecimiento comercial requiere un local donde ubiear y or jenes que lo integran y donde su duefo des- arrolle su actividad mere local sirve de asiento a los bienes organiza ddos y contribuye a det mnsidn. Ademds, puede ser un factor impor- tante para la atraccién de la clientela, a tal punto que, en algunas casos, es considerado como un elemento esencial del establecimiento, ‘Tal como ya expresames, el duefio del establecimiento comercial puede tener los distintos elementos a diferentes titulos: propiedad, usufructo, préstamo 0 arriendo. Esas diversas posibilidades, también, se presontan con respecto al local. El duefio de la casa de comercio puede ser propictario del inmueble donde se instalé el establecimiento o puede ser un usufructuario o sélo arrendatario Carlos E. Lopez Rodriguez 50 Supongamos que el Sr. Ricardo Martinez tiene varios bares y los explota ba- joel mismo nombre “Germinal”. Tiene un derecho exclusivo al uso de ese nom- resulta claro que ese nombre Germinal no podré ser utilizado por el adquirente, porque el derecho de la exclusividad en su uso termina sélo cuando Ricardo Martinez clausure sus actividades, En otro ejemplo, si Ricardo Martinez es dueno de un bar y lo enajena, ce- ssando en su actividad, quien lo adquiere, podré usar el nombre Germin: to que Ricardo Martinez ya no tiene la propiedad de ese bien incorpor enajenar el bar, el Sr. Ricardo Martinez cesa con todas sus actividades, ya tendré derecho sobre el nombre Germinal de su propiedad, por cuanto él ha cesado en su actividad. Quien adquiere su casa de comereio, podré ponerle co- ‘mo nombre Germinal, puesto que Ricardo Martinez ya no tiene la propiedad de ese bien incorporal porque ces6 en su actividad, Desde luego, cabe aclarar que el nombre identifica Ia actividad desarrollada por una persona y es un factor de atraccién de clientela™. Por esta sltima fun- al adquirente de una casa de comercio, puede interesarle continuar su cién bajo el mismo nombre utilizado por el enajenante, para dar una lerecho a usar el nombre dependerd de las circunstancias antes referi- das. El adquirente podré negociar con el enajenante para que le permita utili- zar el nombre que él estaba utilizando, 2 usaba su nombre personal para designar su actividac imiento. El adquirente no podré utilizar ese nombre porque séto podré adoptar para su actividad su propio nombre 0 una designacidn convencional. Nuestra postura se eorresponde con el principio de la veracidad antes referido, Siguiendo con ejemplos: B. Opinion de Merlinski & Salaverry Mi sobre marcas en sede de nombre comercial. Interpretan que el refiere, no solamente a la marea, como al nombre com jorque la norma esta ciales, Dicen textualmente: sis alguna de separatién de un nombre comercial del establecimiento que to teva (art. 70 ley). Para que e: es necesario pacto expreso en contrario en la enajenacit del establecimiento, Se mabre se produce un proceso de objetivacén, pare us] secon falzacién del comerciante en un elemento ms de In eas deco Gane senata que co sierta de un medio de ‘oreo que individual Manual de Derecho Comercial Uruguayo 51 sigue aqué el principio general: si nada se estipula ta enajenacién del estableci ‘miento comsprende la del nombre comercial. Esta norma no es nueva, sino que ya se encontraba en el texto legal anterior, Solamente que estaba ubicada en otro lugar. Bra el art. 7 de la vieja ley, Capitu ol, en la parte general relativa a marcas. fi Enel nuevo texto ha sido reubicado y colocado en sede de‘nombre comercial’. Estimamos que el cambio no ha sido feliz y crea confusiones. Entendemos que lo que el legislador ha querido era extender el régimen pre: visto para las marcas y su transferencia con el establecimiento comercial, al nombre comercial Pero se crea confusién reglamentando sobre marcas en sede de nombre comer- cial. Lo mismo es valido para ta 0 las marcas, con Ia salvedad de que la marca no nto como el nombre. El titular de una mar- 12 fsicao juridica pero no un establecimiento comercial, ido arménicamente et texto legal, utilizando ademas el método I ico sistemdtico, debemos concluir en lo si 4) El art. 70 se refiere, no solamente a la marca, como dice el texto de la nor: tambign el nombre comercial. Obsérvese que la norma estd in- ede de nombres comerciales. ees l6gico que la enajenacién del establecimiento comprenda la de su nombre, salvo pucto expreso en es por otra parte el principio genera o) Respecto de la 0 las mareas, elas no s En estos casos, el titular de esa marca, persona fisiea 0 juridica que es a vez propietaria de dicko establecimiento, al enajenar este ultimo, estaré obli- gandose igualmente a realizar l esarios, para transferir las ma eas que alli se explotan. Ello salvo que exista No compartimos esta interpretacién. El articulo 70 est mal ubicado, pero ‘lo se refiere a la marca, En la Ley, a mare bin su régimen espe nombre y viceversa. ne su especial régimen logal y el nombre tiene tam- Lo que se establezca para marca no es extensivo al 'MEMLNsia & SALAVERRY, Las Mareas en ol Uruguay, Marco Normativo,p. 7072Nuri E. Rodriguez Olivera - Carlos E. Lopez Rodriguez 52 ‘Mas aun, en interpretacién a contrario sensu, sila Ley admite que la marca queda comprendida en Ia venta del establecimiento comercial y no lo dispone para el nombre, es porque se ha querido un régimen distinto. Tan distinto es, ‘ma sobre nombre, lo vincula a una “actividad comercial” y no a un iento™ ios industriales jo es una concesién que otorga el Poder Bjecutivo para que una persona explote una industria en forma exclusiva por un plazo que se Ie fija que no puede ser mayor de tres aftos. E] Poder Ejecutivo puede concederlo dentro de nes Iegales. Esta competencia se la atribuye el art{culo 168 de stablece la competoncia del Presidente de la Republica y, entre otras, en ol inciso 21 establece: “Conceder privilegios industriales conforme a las leyes". La regulacién de los privilegios industriales se encuentra en la Ley 10.079 del 14 de noviembre de 1.941. A. Limites y condiciones legales para la constitucién de priv industriales Mencionaremos los Ley 10.079. 1. Novedad de Ia industria Debe tratarse de una industria nueva en el pais o una industria euya explo: le por industria nueva, a los tacién no pueda realizarse por los estableci ta Ley argentina inlay expresamnte al nme com un elemento de le exsn de comnerco. B (Ciigo de Comersaclembiano tambien dione que el mnie exon cement peo estabece qo el, nombre slo pusde transfert coro eetabeciniznto y que el ent pede reer‘ pare 608, Agrega que elders al nombre se extingus con el retro del comer dl titular, cba later cin de explain con J op decry nombre parm a misma activa En el Cigo de Comercio de Bota sel eonsidera coo elementa de In empresa, Manwval de Derectio Comercial Uruguayo 53 el pats, si la inversién de nuevos e importantes capitales en ta modificacién de Tas respectivas plantas industriales”, 2. Beneficio a la economfa del pats El Poder Ejecutive sélo puede conceder ol si, con la implantacion de la industria, se beneficia la economia general del pais, 3, Enumeracién legal de las industrias excluidas En el articulo 9 se excluye de privilegios a determinadas industrias: A) Que se relacionen con ta obtencién 0 elaboracidn de combustibles tiquidos ‘o carburantes. B) De productos farmacéuticos 0 medicinales y de productos quimicos de uso exclusivo o casi exclusive en farmacia. ©) Que no constituyan una verdadera transformacisn o que puedan explotar- se por procedimientos sencillos o de aplicacin general D) Que puedan considerarse camo una modalidad complementarios de las existontes por requerir, ademds, su explotacién, simples implementos me: cdnicos o aquéllas que sélo constituyan etapas en el progresivo desenvol- vimiento o perfeccionamiento téenico de las ya instaladas. E) Cuyos productos puedan reemplazar a otros similares fabricados en el pais @ base de materia prima genuinamente nacional” 4. Inversion minima B] Poder Ejecutivo impondré una inversién minima. B. Derechos acordados por privilegio industrial y obligaciones del privilegiado La concesin del privilegio acuerda a su titular el derecho a la explotacién ‘exclusiva de una industria, Este derecho esté tutelado incluso por normas de cardeter penal (arts, 24 y 27 Ley 10.079). Existe un limite en el articulo 6: “La concesién de un privilegio al amparo de esta ley, no podrd impedir «otra industria la elaboracian del mismo producto cuando ella misma lo Uilice como materia prima y lo someta a una substancial transformacién de estado” 5‘Nuri E, Rodriguez Olivera - Carlos E. Lopez Rodriguez 54 ©. Obligaciones del privilegiado Las obligaciones del privilegiado se establecen en el articulo 14 de Ia Ley. Las resefiamos a continuacién, Debe invertir el capi ij6 y debe ins- talar una industria o adquirir un establecimiento industrial para su explota- ign. D. Trémite para la Obtencién de un Privilegio Industrial El trémite para obtener un privilegio se establoce en los articulos ®, 10 y 11 @e la Ley 10.079. La Ley establece la posibilidad de que un industrial se oponga a la concesién de un privilegio: “Los que hayan emprendido en el pats una industria para la que se solicitare rivilegio podran oponerse a que éste se conceda, justifieanco poseer un estable- cimiento instalado especialmente para la explofacién de la misma industria, ‘que no haya permanecido inactivo durante el ato anterior a la fecha de las pu blicaciones de tud 0 que la falta de actividad se deba a razones justifi cadas a juicio del Poder Bjecutivo. También, podré deducir oposiciin quien justifique, en forma documentada, estar planteando'la industria desde fecha anterior a las referidas publicaciones. El periodo de oposicidn corre hasta treinta dias después de la sltima publi cacisn, La oposicién se substanciard por expediente separado”. E, Régimen de Trasmision Quien solicita el privilegio no puede ceder sus derechos durante su trémite (art. 20, ine. 1, Ley 10.079). De acuerdo al articulo 29, inciso 3: reesionario de un privilegio industrial sélo podrd transferirla después iplantado efeetivam or el Juzgado nte y los que exige esta ley y previa der Ejecutivo, quien la otorgara cuando el cesionario llene a satisfaccian iguales condiciones que las exigidas al cedente’ Se deduce del texto transcripto que, quien obtuve el px establecer la industria, podra vender el establecimiento cot con Ia previa autorizacién del Poder Ejecutivo, El articulo 20, inciso 2, admite, como excepeidn, que antes de la implanta- cién de la industria, el privilegiade puede consti trasmitiré el privilegio, siempre que en esa si de responsabilidad. legio, después de vilegio pero iga con un puesto Manual de Derecho Comercial Uruguay 55 IV. Patentes de invencién, modelos de utilidad y diseios industriales La Ley 17.164 regula distintas figuras: patentes de invencién, modelos de utilidad y disefts industrial fica puesto que el estatuto legal se crea para I wentor. El titular del derecho podré o no trast licencia es transferible. No lo es, en caml ie para ciertas hipétesis en que el invent Ley 17.164). Hacemos Ia aclaracién de 91 boa en 1.958 y aprobado en m licencia obligatoria puede ser transi tablecimiento mercantil que la explo 1 Convenio de Paris de 1.893 revisado en Lis: tro pais, se establece, por lo contrario que la ‘con ta parte de la empresa o del es- Subseccién Tereera: Otros Elementos Nos referiremos, a continuacién, a otros bienes o cualidades o relaciones ju- ridieas, respecto de los cuales existen profundas diserepancias doctrinarias. En ruestra opinién, no integran el establecimiento comercial. I. Libros de comercio En nuestro Derecho, los libros de comercio deben ser conservados por el co- ‘mereiante, que los ha certificado y levado, por espacio de veinte afos contados ese de su giro 0 comercio (art. 80 C.Com.). Esta obligacion es legal y jel comerciante. En easo de enajenacién del establecimienta comer- ros y documentaeién de respaldo no se trasmiten, "©" La Ley 17.164 deroga normnas anteriores sobre propiedad industrial BI Decote Ley 14.548 rogulaba los modeler do tilda y dae fee Un Ley 10.086 esta modiiada por laNuri E, Rodriguez Olivera - Carlos €. Lépez Rodriguez 58 \quier acreedor que quiera probar que su crédito esta asentado en ellos, IL Autorizacién administrativa No es un elemento del establecimiento la autorizacién administra requiere para la instalacién y funcionamiento de ciertos gires. Ninguna ley, ni nacional ni extranjera, establece que la organizacién sea un elemento del esta- blecimiento, Cuando la casa de comercio se enajena, el adquirente debe recabar una nueva autorizacién del Poder Pablico, que podré concedérsela o no, segin Jas circunstancias y condiciones que las leyes y reglamentaciones establez- Se plantea, en doctrina, el problema de si puede considerarse como wna con- dicién implicita de la enajenacién, la obtencién de la autorizacién y para el caso de que no se obtenga, si el adquirente podra pretender la resolucién de Ia pro: ‘mesa 0 de la enajenacién celebrada. Entendemos que, si bien le autorizacion esta subordinada @ la voluntad de la autoridad pablica, que es un tercero respecto al enajenante y adquirente, la trasmision de la casa de comercio no puede produeir sus efectos sin que concu- ra la voluntad de ese tercero, De este modo, la autorizacién ad una condieién que debe entenderse admitida, ain en el silencio en todo negocio de transferencia de casa de comercio. Si no se obtiene la au zacin, ol negocio debe resolverse, sin responsabilidad para ninguna de las par tes. La opinién formulada, desde luego, es controvertible, por lo cual, sera pra dente que las partes hagan previsiones al respecto, La importancia del problema planteado merece una solucién legal. No debe ser librado a las previsiones de los particulares ni a las disquisiciones doctrina- endemos que seria conve ‘al, » cuando se le ha enajenado un establecimiento com ‘cuya explotacion la requiere La organizacion es el vineulo que entre sf_a los clementos dispares y de distinta naturaleza que integran el eétablecimiento comercial, para que éste cumpla su funcién dentro de la economia, ‘Manual de Derecho Comercial Uruguayo, 37 Reconocemos que la easa de comercia no es un mero conglomerado de ele- ‘mentas y admitimos la existeneia de una actividad humana que los combina y rticipamos de las corrientes doctrinarias que sustentan que la organizacién 5 un bien incorporal que ge suma a los rstantes para conformar el estab miento, No lo es, pues no tiene autonomia ni tutela juridica propia, Ios elementos materiales e materiale cs una cualidad del establecimiento"™. IV. Valor ave De las dstntas onstruecons elaboradas en toro al concep de sndlinamos gor lade ASCARELL! para quien I lave ea plusvala que obonen Ios biones racas ala vinculaion que Ins une einiagra en el exablesiient Comercial, Cada bien que negra la hacienda tens un vale, qv se forma por Surcotoy por su foncibny conserva ese valor ain euando se incopore se en- sen com coer os titan un bien nuevo que comple una funn carro tiene un valor econémico superior a la suma de valores de I tates que lo componen. La lave es ese valor superior, Poo tant, noe inv ala tats quo considara ia llave somo ona eviidd y oe como an bon jure, elemento dela haciends toralmente que, evando se ensjena la asa de comer, se produce Ia sist do ego bie con au cualidad do organzacén yo valor ave, Todo be ser tnidoen cuenta y generalente oes en la que el aviamento es la aptitud para producir heneficios y que la valorizacién es un efecto de esa aptitud™, doctrina hay conep ian ote que In eonsieran como un elemento sunita punto qo cnfunden harends eon or fas y hay quienes fe nigan cart de bien, ngiodal ascended uric, Ee Lay argetina noha ‘lementor dl extableciniento© cio y de tiempo habra, pues Nuri E. Rodriquez Olivera - Carlos €. Lopez Rodriguez 58 v. tela En nuestro concepto, Ia clientola no es un bien ~elemento integrante del es- tablecimiento~ sino una resultante de la actividad mercantil, Surge de la inter- accién del establecimiento sobre el medic El propietario de la casa de comercio no tiene un derecho sobre la clientela susceptible de ser trasmitido, Tiene sélo la expectativa de que seguirdn concu- rriendo a su establecimiento, un grupo habitual de personas, para continuar adquiriendo bienes o servicios. Por ello, entendemos que la dlientela no esta comprendida en Ia enajenacién de la casa de comerci. [Bs corriente ineluir en las promesas y en las compraventas, el pacto de no establecerse en determinado radio, En doctrina se sostiene que, aun cuando nada se establezca, el enajenante no puede restablecerse™. Para LANGLE & RUBIO: “No es moral que quien vende un establecimiento mercantil abra otro igual 0 semejante « continuacisn y en lugar préximo, para hacer competencia al comprador levandose los clientes. Por tanto, el vendedor de la empresa debe aabstenerse de hacer nada que prive al comprador de las ganancias que aquélla produce: recuérdese que los contratos obligan incluso a todas conseeuencias que, ‘segiin naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y ala Ley" Luego, estos autores espafioles hacen algunas precisiones: “Mas tampoco seria concebible que, merced a tal prohibicién, el vendedor ‘quedase privado en absoluto y para siempre de su libertad de 6} ‘mercio, como condenado a inhabilitacién para el trabajo. {Qué l sefalar? Si cldusula prokibitiva, fijando respetado; siempre ei peligro de que sea burlada esa cldusula sirviéndose de un testaferro, serd ya una cuestién de hecho, que el Juez apreciard. Tendré que jucgar tam- bien, con um eriterio equitativo, 1a situacién planteada cuando falte semejante cldusula contractual, porque no eabe fijar a priori reglas precisas: no son igua les una gran ciudad y un puel cuenta el género de comercio nucvamente emprendido, 0 transcurrido, ete, Los usos y la buena fe quizd ofrezcan alguna ori GUYENOT al respecto seiala que la prohibicién de reinstalarse, deriva de la obligacién de garantia de eviecisn. Consiste en la prohibicin para el vendedor de privar de su clientela al fondo vendido, para después explotar en las proxi- FoNTANAHROSA. Derecho Comereial Argentino, tJ, p. 225 Paez f Beatin Manual de Derecho Comercial Uruguayo 59 ‘midades un fondo capaz de atraerla y retenerl, y ante la falta on el contrato de tuna eldusula en ese sentido, esa abligacién pesa sobre el vendedar, porque debe legalmente al eomprador ‘la posesin paeifica dela cosa vendida”™* Fennanpez & GOsez Leo, también, hacen interesantes consideraciones: “Obligacién de no reestablecimiento, El vendedor, sobre el cual pesa la obli- gacidn de garontia del bien que trasmite, debe, coma es ligico, abstenerse de todo acto que pueda ofectar su integridad y sus eualidades productivas de Bene- ‘que integran el fondo de comercio figura el dinémico 0 ‘otras cosas, por la atraccign que ajeree sobre el pi tela; este elemento es, con mucho, el mds impor- fondo vendido y porta una violacién de la mencionada obligacian de ga ho de hacerla cesar y de ser indem ‘haya ocasionado, De ahi que se sostenga que en la transferencia de un fondo de comercio va implicita de eléusula de no volverse a establecer con un comercio similar en la vecindad o en su radio de funcionamiento,eldusula que muchas veces se consi na en forma expresa y que no es sino una aplieacian de la obligacién més am. plia del vendedor, de eardcter mis genérico que especifco; asegurar al compra- sto goce del establecimiento adquirido, evitando toda competencia de su importedesviar la elientela wegocia similar en poluera abstenerse de todo act mdo; una de las formas seria la de reestablecerse con tun lugar yen condiciones en que pueda producir tal desviacign Tal conclusidn, abonada por las razones jurdieus expuestas y, ademés, por tras obvias de cardter moral y econdmico, no afeta a la libertad de comerdiar consagrada por la Constitucién, » que se refere en términos generates a toda Actividad, y noel comerci en una rama o lugar determinados, sendo, por otra elemental que ringw Ta esfora propia del derecho ajeno os autores ctan abundante jurisp no volver establecerse es condivion imp Heemos trascripto y mencionado, a via de ejemplo, las opiniones de destaca- dos juristas de stints paises. Estamos, otra Ver, en un terreno de lo opinable aque, en definitiva, ha de quedarlibrado a la interpretacién judicial Por otra parte, pede entenderse que en hipstesis de una concurrencia des- ibertad subjotiva es absoluta, pues reconoce como argentina, que sostione que el transferencia,