2. El fenomenismo socioldgico juridico Los fenémenos juridicos son evidentemente heterogéneos; pen- semos, como ejemplo, en una sesién del pleno de la Suprema Corte de Justicia, en un ndmero del Diario Oficial, en la celebracion de un matrimonio, en la firma de un contrato de compraventa, etc. Hay diversidad suficiente en esos y en otros ejemplos como para desechar una definici6n abarcadora de todos ellos; sin embargo, puede obte- nerse cierta concomitancia a través de la clasificacién de los mismos. Son varias las clasificaciones que pueden hacerse; no obstante, si- guiendo a Carbonnier,* expondremos s6lo algunas de ellas, sin cardc- ter exhaustivo. Hay fenomenos juridicos primarios y secundarios. Los primarios lo son en la medida en que todos los demas derivan de ellos; en una jerarquia de fendmenos juridicos que transite de lo general alo par- ticular, se encuentran en el nivel més alto de generalidad. Con su des- cripcién hacemos aparecer, en forma residual, a los demas fenomenos juridicos, mucho més variados pero secundarios. El texto de una ley, el pronunciamiento de una sentencia (hecha abstraccién de lo que digan), son fendmenos primarios. Constituyen envases, estuches, continentes en definitiva. Las disposiciones de la ley, el contenido de la sentencia (condena ©absolucién) son fenémenos secundarios. * Jean Carbonnier, op. cit., pgs. 91-99. 4950 PARTE! Examinados desde el punto de vista de una relacién causa, e rimarios Y secundarios existe una causalidag tint los fendmenos itl fendmeno primario es el fenémeno generay, fragmentaria, A aries, pero con la salvedad de que el fenger le vez, tiene su origen en otros fendmenos, los men Pre auténticas fuerzas creadoras del derecho. : En términos juridicos, stricto sensu, put le decirse que los feng, ros juridicos primarios se corresponden en gran ae COM To que ig juristas denominan fuentes formales del derecho. nv Ser eStO asi, cay sentar la afirmacion de que e/ derecho es més ampl io que el conjunty de fuentes formales del mismo. No obstante, conviene precisar, parg no dar lugar a confusiones, que la concepcion de las fuentes formatey del derecho ha ido amplidndose en muy considerable medida. En ¢ siglo xix predominé la equivalencia derecho = ley; actualmente, sj. quiendo a Geny,’ la correspondencia adopta esta igualaci6n: derecho = ley + costumbre + jurisprudencia + practica extrajudicial (formy larios concretamente notariales, contratos-tipo de grandes empresas, etoétera). , Sin embargo, desde el punto de vista sociolégico, las cuesti6n se vuelve menos importante, particularmente, en lo que se refiere a los juicios y sentencias; en la concepcién clésica, en la mds ortodoxa, é- ‘tos no son reconocidos como piezas constitutivas del derecho salvo bajo una u otra de las siguientes condiciones: 0 que sean la deduc- cién, la perfecta transparencia de una regla de derecho anterior, o que, consolidados en jurisprudencia, se hayan convertido en costum- bre y, por tanto, en reglas de derecho. No obstante, existen juicios que no son la aplicacién mecdnica de leyes preexistentes, y que crean realmente derecho, sin que por ello se transformen en reglas, ya que la solucion dada no se repetird; esto es especialmente cierto en las decisiones de los “tribunales inferiores” (de instancia 0 consejos de arbitros o amigables componedores). Se trata de juicios intuitivos o de equidad que solucionan un determinado con- flicto con una resolucién ad hoc, pero sin pretensiones de derivar consecuencias posteriores. Y, a pesar de ello, no cor formar el derecho, aunque sea un derecho sin regla En esta tesitura conviene afirmar asimismo qu yor que la regla de derecho. Sin embargo, en nu juristas (especialmente la corriente dogmdtica co a CUales sg, Ntribuyen menos a is de derecho, le el derecho es ma- estro siglo, muchos ntinental europea y 5 Francois Gény, Science et Technique en droit privé positt: Ja critique de la méthode juridique, Par's, 1922. Nouvelle contribution &CAP. 2. EL FENOMENISMOSOCIOLOGICO 51 sus seguidores latinoamericanos) y muchos sociblogos (dise/pulos de Durkheim y de Duguit) han concebido el derecho bajo el exclusivismo de la regla de derecho, bajo la normatividad més intransigente. Con esta concepcién, no debe extrafiar que los juicios particula- res, los juicios sin jurisprudencia, hayan sido rechazados del conjunto de elementos formativos del derecho. La misma situacién de rechazo se ha dado con mayor vehemencia en relacién con la categor‘a de los mandatos individuales, categorfa muy amplia y que va desde el grito de guerra en las tribus salvajes hasta la decision razonada del adminis. trador en las sociedades civilizadas. Desde la vision de un sociélogo, los mandatos individuales, al igual que los llamados juicios particulares, coadyuvan a crear derecho, y son, junto con las reglas, fendmenos juridicos primarios. Los fenéme- nos juridicos primarios tienen una sustancia comin: son fendmenos deautoridad, de poder. Todo lo demés es fendmeno juridico derivado © secundario, tanto un contrato especffico, en su singularidad, como el contrato en general, con lo que resulta evidente que los fenémenos jurfdicos secundarios son més heterdclitos, en cuanto género, que los primarios.® Por Ultimo, cabe sefialar que aunque los fenémenos juridicos secun- darios estén incluidos dentro de la sociologfa juridica, no forman parte exclusiva de ella, pues, en muchos casos, fendmenos como la familia, la propiedad de bienes raices, la posesion, tienen al lado de una face- 1a juridica otra econémica, costumbrista, etc., en tanto que la ley y el juicio (fenémenos primarios) son fendmenos estrictamente jurfdicos. Los fenémenos juridicos también se pueden dividir en fendmenos de poder y en fendmenos bajo el poder. En realidad, esta clasificacin €s una subdivision de los fendmenos juridicos primarios, aunque pue- ds aplicarse, en su concrecion, a los fendmenos juridicos secundarios. Antes de seguir con la clasificaci6n, estimamos conveniente esta- blecer el concepto de poder desde el punto de vista socioldgico. A es- tos efectos, Weber” nos dice que poder significa “la probabilidad de im- Poner la propia voluntad, dentro de una relacién social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esta probabilidad”. Se trata, pues, sociolégicamente hablando de un concepto amorfo. Su origen se encuentra en una conducta que, individual en su co- mienzo, se transforma en un modo colectivo, para lo que es nécesario ris, 19g; LPI Le Pouvoir poitique y Exsi sur le fondement dv pouvoir politique, Pe "Max Weber, op. eit. vol. |, pig. 43 ab initio.uct individual se adscribe UN Poder Soca medi, te cog funcion logre colectvizarse. El poder soca” cual ¥ POF OUYE "g un comportamiento individual no es lt ia, 1 se col n del cual vijad intrinseca de ese comportamiento;suelec ef icia que éste sea CAPs el los, ‘Ons joe & capaz de ejercer sobre | ie 9 la influencia a s as tas caracteristicas del deberse en parte a cier| teen si bien puede "puede depender de factores extrinsecos que Porta que a esa con miento, tam re nducta. esa ae veces, la decision de un gobernante que Monopoliza el pode, social (un dictador, Por ejemplo) se “sociales ag inmediato, pri. sormente de forma automatics, Se Conve a a ne juridica, de im. ponibilidad inexorable, ¥ Se transforma en modo colectivo. Otras, yy penta, una idea (comportamiento individual) se colectiviza por |, dhesion que los valores que contiene sustita0 8 tos integrantes de tirculo social. Se produce una correspondencia univoca entre Ia ides el invento y las necesidades, los deseos ¥ la sensibilidad de la genta, En algunas, se detectan efectos imitatorios (modas de guayaberas, de chamarras de cuero, etc.), que mediante el “‘contagio” llegan a tener Efectos sociales de consideracion. Finalmente, habria que trae aco rrcion el prestigio del autor de un comportamiento, Su Carisma, stu Gién tipica de los caudillajes, etc. Queda solamente el esbozo, por razones obvias. “Ahora bien, anteriormente hemos sefialado al poder como sustan- cia caracteristica de los fendmenos primarios. Tal sefialamiento supo- ne [a vision desde el punto de vista de los gobernantes en oposicion al delos obernados. Peroa los fendmenos de poder que dimanan del de tentador del mismo corresponden, en los gobernados, otros fenémencs que asimismo pueden ser calificados como primaries, y que ofrecen, de igual forma, un alto Indice de generalidad. Son enwvases, son conti nentes adecuados para encerrar toda clase de contenidos. Del derecho subjetivo, arquetipo de estos fendmenos primarios, derivan fenomenos concretos (que son fendmenos secundarios) como el derecho subjet: vo de propiedad, de peticion, de crédito, etcétera. Cabe destacar que frente a los fendmenos de poder caracterizados por su mayor materialided (tal vez por su identificacion con a maqu- naria impersonal de que dimanan), los fendmenos primarios derivados originados en los gobernados presentan cierta subjetividad; podrian ser denominados fenomenos de abajo, de base, fendmenos bajo el Po der. Se trata de comportamientos, reacciones, estados de conciencie, etc., que admiten, no obstante su subjetividad, un estudio objetivo.CAP. 2. EL FENOMENISMO SocioLdaico desobedien nsumisi6n, sociologia jurfdica en general ree ) muy con ta’ éFlminal: y cretamente para la sociol ot ehismbissbars fear las estad{sticas de los delitos constituyen menos juridicos bajo el - Des 40 el poder. més. car tetany on 8 misma categoria, otros fenémens menos actives mie strc mente psicolégens el conocimiento o Ia ignorancia del % lerecho, de la justicia y de los tribunal * les; la ae jurfdica en matiz culturalmente valorativo; la posibilidad lel razonamiento juridico, entendido como Ia actitud del no técnico Para comprender o reconstituir el razonamiento del juzgador, del legis. lador, especie de racionalidad de la conciencia jur‘di re a la conciencia juridica; ; juridica; y el derecho En los fenémenos juridicos primarios subjetivos, por otra par- te, debe averiguarse qué porcién, en su génesis, tienen lo innato y lo adquirido. Lo innato, aplicado al derecho, de evidente conforma- cién social, es dificil de mantener, aunque puede tenerse en cuenta que una buena parte de los fenémenos considerados son un produc- to de una educacién jurfdica, entendida no como la formacién del jurista, sino como la vulgarizacién del derecho. Parece no caber mu- cha duda de que el hombre, en sociedad, experimenta un proceso de “juridizacion” o “juridicizacion’’, y, en este punto, podemos pre- guntarnos, por un lado, cudles son los canales més efectivos para esa “juridizacién”, si la familia, la escuela, los medios de comunicaci6n masivos, la experiencia personal, etc., por el otro, cémo operaré esa "juridizacion” conforme al sexo, las clases sociales, e incluso la proxi- midad con los centros de poder. Los fenomenos jurfdicos pueden diferenciarse, asimismo, en fe- némenos-instituciones y fendmenos-casos. Asi, el matrimonio es, en principio, un fendmeno juridico sin mayor precision. Pero si calamos més profundo, la expresion matrimonio puede abarcar dos realidad muy distintas: una, regulada en el Codigo Civ, que es una ea a innegable, y otra que pertenece a la vida social. : En el nae supuesto, el matrimonio es un ‘logue de saa R disponible a priori para ser aplicado a toda una serie de cas misma naturaleza: la institucion del matrimonio. aie du troit pour la théorie 8 Z. Ziembinski, “Importance des recherches ¢& Ia soci de I'Etat et du droit” en Carbonnier Jean, op. cit.»4 PARTE! ane mismo tiempo el matrimonio €5, cualquier, ion y existencia de una ere determinaga a ® ituaci6n particular que est nosso Y Fegida por |, muy concteta SIV ervacion puede ser ora ida on relacién con institucion. tno de derecho (divorcio, nulidades, etcétera) cualquier er res fenomeno es unas veces UN CON|UNEE de regia, mess in esquema, y otras veces un comportamiento, una rela, un modelo i | fenomeno-caso Se presenta como x, ae situs re om se trata de una aplicacién de «) cena Tieactones inversas 0 perversas. La accion de eviccign pean es ia venta, es un fendmeno-caso en relacion con g| oe ten de la garantfa para el supuesto de eviccidn; al homicidio de una persona por otra es fenvomeno: cosa. a serena 41 fenémeno-institucion de la punicion del delito de 7 cr in La diferencia o el contraste mas significativo entre los Ordenes de fendmenos reside en que las instituciones estan caracterizadas por su singularidad histérica, mientras que los casos suelen ser, mejor seria decir son, fendmenos cuantificados en grandes nuimeros, si bien las, instituciones son susceptibles de agruparse por categorfas, prescin- diendo de diferencias accesorias. Los fendmenos-casos, al mismo tiempo, admiten su observacion como fenémenos individuales 0 como fenémenos colectivos. En tan- to que fenémeno individual, se acentua y pondera su acervo de par- ticularidades, mientras que como fendmeno colectivo (0 colectividad de fenémenos) se hace abstraccién de su caracter individual para la estimacion de las caractersticas comunes. De esta clasificacion inter- na de los fendmenos-casos puede, a su vez, derivar una clasificacién tripartita de los fenémenos juridicos: instituciones, casos individua- les y colectividades de casos. La Ultima clasificaci6n de los fendmenos juridicos que expondre- vs esla de os fenomenae iuraicos contenciosos y no contenciosos. rrima facie, es una clasifi i - res ya quo 0 arta con tas en un fenémena aaa i ; ven) juridico concreto, que es el proceso; el fenémeno juridico contencioso es aquel que se encuentra en cierta relacién con un proceso; ast, procesal es sind de contencioso. nimo Por otra parte, la sociologia general conoce un, a la que comentamos, a saber, la de conflicto; en su Sin embargo, al esos casos, !a formac! 'a nocién contigua anilisis de la vida 9 Jean Carbonnier, op. ct., pég. 96.CAP. 2. ELFENOMENISMO SOCIOLEGICO 65 social, l@ sociologfa general distingue, dentro de ella, distintos tipos de relaciones: de cooperacién, de competicion y de conflicto. La re. lacion de conflicto es especialmente signiicativa para la moderna so- ciolog/a, @ tal punto que al hombre social se le ha descrito “como un hombre en conflicto”. Los conflictos son de indole muy variada 19 El conflicto supone, pues, un proceso de interaccién en el que los hombres 0 los grupos contienden unos contra otros. De ahi que haya conflictos entre individuos, entre individuos y grupos, as{ como entre grupos. Ahora bien, el proceso tiene como caracteristica sui generis el di Poner de método de solucién. Lo contencioso (el proceso) “es un mecanismo social organizado para dar a un conflicto la conclusion de un juicio”.4 Una vez caracterizado lo contencioso, resulta conveniente enten- Ger, con la mayor nitidez posible, el sentido de la clasificacién de los fenémenos juridicos en virtud de este criterio distintivo. No se pretende contraponer el proceso (y el conjunto de los actos de procedimiento que lo integran: demanda o querella, alegaciones, pruebas, juicio, apelacién, etc.) a todos los demas fendmenos juridicos. Mas bien, se trata de parangonar, de confrontar dos posibles estados de cualquier fenémeno juridico. Un mismo fenémeno jurfdico (por ejemplo las responsabilidades dimanantes de un accidente de trénsito}, puede ser aprehendido antes de un proceso o en un proceso; cuando asa del estado no contencioso (amistoso) al estado contencioso, su estructura no se modifica pero adquiere una especie de mutacién que es relevante para la sociologia, Ante ello, la sociologia juridica no puede desconocer, no debe ignorar, la importancia del estado contencioso de los fenémenos que investiga. Esta “justiciabilidad’ (paso posible al proceso y al juicio) constituye, para algunos autores, el signo distintivo del tendmeno jurfdico en contraposicidn a los fendmenos regulados por los usos sociales, Pero también la exageracion de la relevancia de lo contencioso es Nociva para la claridad conceptual de la sociologia juridica, Asi, la palabra préctico, con toda su carga onomatopéyica, ha ori- ginado que se identifique como derecho vivo y cotidiano la practica de los practicos, la préctica judicial. En estas condiciones, cabe fina- 10 Elridge et al, Fundamentals of Sociology: A Situational Analysis, Crowell, Nueva York, pags. 3865 y sigs 1 Jean Carbonier, op. cit., pigs. 98-99.56 PARTE II e lo contencioso puede difuminar la realidad ho es algo mucho, pero mucho més am- Por todo ello, la sociologfa juri- io, a los fendmenos lizar afirmando: a) qu del derecho, y 4) que el derecl plio que lo meramente contencioso. dica concede trato preferente, al menos de principi juridicos no contenciosos."?