INTRODUÇÃO À CIÊNCIA

DO DIREITO

AULA 6
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
DIREITO NATURAL
“Entende-se por direito natural o conjunto de princípios
diretores da conduta humana, que resultam, segundo a
concepção filosófica que se adote, de um poder sobrenatural
ou divino, da natureza das coisas, ou da razão humana. O
direito natural, segundo o pensamento filosófico proeminente
atualmente, tem origem na razão.” (MACHADO, p. 49)
VARIAÇÃO NA ORIGEM DOS IDEAIS DO DIREITO NATURAL

Conforme visto em sala, existem divergências, entre os autores referência do

jusnaturalismo, quanto à fonte dos ideais considerados direito natural. Relembrando:

OBS: Alguns pontos divergentes entre as teorias jusnaturalistas:

-Quanto à fonte do direito (Deus; Natureza; Razão humana)

- Quanto à conceituação da natureza humana (belicosa; pacífica;

racional; sociável; individualista; etc.)

HOBBES
EXEMPLO: ARISTÓTELES
-ISOLAMENTO – agressividade (Ser
-Sociabilidade inerente à
humano, no estado natural, pela sua
natureza humana
preservação, visa sua própria
- Estado como
subsistência, mesmo que prejudique
continuidade da família -
outrem.)
COMPATIBILIDADE
- Estado como controle – ANTÍTESE ao
estado de natureza
 ORIGEM DO DIREITO NATURAL – RAZÃO HUMANA

HOMEM Razão + Experiência

Acesso aos princípios que surgem

da vida humana em sociedade

OBSERVAÇÃO DA
NATUREZA HUMANA VALORES ESSENCIAIS

(à natureza humana)
 DIREITO NATURAL EM FUNÇÃO DA NATUREZA HUMANA

SOBREVIVÊNCIA
HOMEM
Manutenção das condições que a
garantem de forma DESEJÁVEL

-SUBSISTÊNCIA MÍNIMA
- DESENVOLVIMENTO DAS FACULDADES, POTÊNCIALIDADES

QUAIS VALORES FUNDAMENTAIS QUE CARACTERIZEM

AS CONDIÇÕES MÍNIMAS PARA QUE ISSO SEJA
POSSÍVEL?
 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO NATURAL TRADICIONAL

ETERNO “isto porque, sendo a natureza

humana a grande fonte desses
IMUTÁVEL Direitos, ela é, fundamentalmente, a
mesma em todos os tempos e
UNIVERSAL lugares.” (NADER, p. 376)

EXEMPLOS:
Para alguns direitos essa característica DIREITO À VIDA
realmente pode ser afirmada DIREITO À LIBERDADE
Desdobrando ...

“Em época já distante, entendeu-se que o direito natural seria integrado por
princípios universais e perenes. Hoje, porém, admite-se que os princípios do direito
natural variam no tempo e no espaço.” (MACHADO, p. 49)
Desdobrando...
DIREITO À VIDA
DIREITO À LIBERDADE

Desses direitos, podem ser estabelecidos outros

que concorrem para a sua concretização, de
forma ampla. Afinal, ter direito à vida não se
resume apenas ao direito de não ter a vida
retirada. É um significado amplo – Condições
favoráveis à vida.

“Se quisermos reduzir esses direitos a um mínimo (o que não é aconselhável)

poderíamos enunciar os seguintes: direito à vida e à liberdade, que aliás até os
animais instintivamente defendem com unhas e dentes...Desses dois direitos
decorrem todos os demais: direito à integridade física, direito ao trabalho
remunerado, direito de não ser preso arbitrariamente, direito de não ser torturado,
direito à segurança jurídica, direito a julgamento com dignidade (...) direito à saúde,
direito à educação (...)” (GUSMÃO, p. 57)
 ALGUMAS DAS CRÍTICAS AO DIREITO NATURAL

As próprias concepções de direito natural variam entre si. As críticas

abaixo consideram o que têm em comum, as teses centrais.

 Origem dos postulados

 Segundo Kelsen, o Direito Natural não pode ser um critério de aferição de validade
ao positivo, pois teria que se admitir um Direito natural absoluto, ao contrário da
realidade, onde existem diferentes normas e critérios de justiça – OU SEJA – O PRÓPRIO
CONCEITO DO QUE É JUSTO É RELATIVO

 O Direito Natural pode ser utilizado para diversas funções, por exemplo, em
momentos de revolução, transformação social; na posterior conservação dos resultados
dessas transformações; etc.

 Assim, as concepções de Direito Natural não foram criadas para servir como
instrumento de dominação, mas podem levar a essa consequência.
OBSERVAÇÃO:

“O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como

um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o
legislador deverá compor a ordem jurídica.” (NADER, p. 376)
LEGISLADOR = DESTINATÁRIO DO DIREITO NATURAL

-Observador dos fatos sociais

-Analista da natureza humana

OBJETIVO: Realização da JUSTIÇA → FINALIDADE do direito

ORDENAMENTO LEIS que refletem os

JURÍDICO princípios de Direito
LEGÍTIMO Natural
DIREITO POSITIVO
 ORDEM JURÍDICA OFICIAL

Referências que a integram

“Precisando o nosso pensamento, dizemos que o direito positivo é o direito

vigente, histórico, efetivamente observado, passível de ser imposto
coercitivamente, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais,
(costumes), resoluções, regulamentos, decretos, decisões dos tribunais, etc.”
(GUSMÃO, p. 53)

Quando admitidos enquanto fonte de

direito, aplicáveis pelos juristas ao
caso concreto.
 ORIGEM DO DIREITO POSITIVO
OCORRÊNCIA DE ORDEM NATURAL
ATO DE VONTADE HUMANA

Produção cultural – existe a partir

do homem, da interação que
emerge na vida em sociedade

OBSERVAÇÃO
CONSTATAÇÃO
CRIAÇÃO / PRODUÇÃO EXPLICAÇÃO
OBSERVAÇÃO:

POSITIVISMO
DIREITO POSITIVO
JURÍDICO
Formas de expressão do Direito
criado culturalmente pelo
Linha de pensamento em relação ao Direito
homem, preexistente às correntes
(Opiniões de pensadores sobre conceitos,
de pensamento em defesa do
fontes, características, etc.)
positivismo jurídico.
 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO POSITIVO
Paulo Dourado de Gusmão

Correspondência com o momento histórico

- Início e final da vigência das normas
Dimensão Temporal - Características refletidas nas normas (valores, ideais,
necessidades sociais, etc.)

- Âmbito espacial onde cada norma jurídica possui

Dimensão Territorial aplicabilidade (ex: municipal, estadual, nacional,
internacional)
 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO POSITIVO
Paulo Dourado de Gusmão

“Formalidade” – Rigor, padrão – o Direito Positivo é

Caráter Formal reconhecido em documentos específicos, com
finalidades a eles atreladas, como a lei

Regras e procedimentos previamente

estabelecidos para o momento de
“Autocontrole” de criação normativa
criação de normas (nova lei; modificação
de lei existente; revogação de lei)

-Normas superiores – conteúdo reduzido e mais

generalizado, abstrato (ex: constituição)
Ordem Hierárquica - Normas subordinadas – conteúdo mais
detalhado, específico, mais numerosas (ex: Lei
de Recuperação e Falências)
 SEGURANÇA JURÍDICA
CONTRIBUI PARA O ALCANCE DA JUSTIÇA

IDEAL FUNDAMENTAL
-Sistema organizado de ordenação de condutas (causa final do Direito)
- Fundamentado na observância a determinados
princípio fundamentais

PARA ALGUNS APENAS O SISTEMA VIGENTE E OFICIAL SIGNIFICA ESSA SEGURANÇA.

PARA OUTROS, NÃO BASTA A EXISTÊNCIA DE UM SISTEMA SE ESTE NÃO FOR LEGÍTIMO,
OU SEJA, COMPATÍVEL COM OS IDEAIS E VALORES FUNDAMENTAIS.
OBSERVAÇÃO: A SEGURANÇA JURÍDICA NÃO EXISTE EM ABSOLUTO, MAS APENAS NA
CERTEZA DO SISTEMA DE NORMAS DOTADO DE CERTA ESTABILIDADE E ORGANIZAÇÃO

NESSE SENTIDO, MUITOS ADEPTOS DO DIREITO NATURAL O DEFENDEM NO

SENTIDO DA PERMANÊNCIA DOS IDEAIS RELATIVOS À NATUREZA HUMANA

“Se o direito positivo se define por sua mutabilidade, sua regionalidade, sua
circunstancialidade, sua especialidade, a busca do direito natural expressa a angústia
do homem num mundo em que tudo, sendo positivo, é relativo.” (FERRAZ JR., p. 173)
 PERSPECTIVA EQUILIBRADA – SEM APOLOGIA ÀS VISÕES EXTREMAS

CONCEPÇÃO HUMANISTA DO DIREITO

CONCILIAÇÃO DOS VALORES JUSTIÇA E SEGURANÇA

“Ora, se o jusnaturalismo puro compromete a ordem, promovendo a

insegurança jurídica, o juspositivismo radical induz o jurista à alienação da
causa final dos procedimentos jurídicos, que é a solução de justiça
substancial.” (NADER, p. 381)
PERSPECTIVA CRÍTICA AO DIREITO POSITIVO - INSUFICIÊNCIA

“a absoluta insuficiência do direito positivo revela-se mais

claramente no campo da hermenêutica. Quando se estuda a
interpretação vê-se como é indispensável o apelo aos valores, para
que se possa determinar o verdadeiro significado das normas, ...”
(MACHADO, p. 50)
 PERIGO – PROBLEMA NO DIREITO POSITIVO – POTENCIAL DE INJUSTIÇA

Podendo acarretar uma situação de injustiça, onde o

ordenamento formalmente válido pode conter aspectos
ilegítimos, incompatíveis com os ideais de justiça.

CONDICIONADA AO CONTEXTO
GARANTIA DO RESPEITO
POLÍTICO QUE PRODUZ E APLICA
AOS IDEAIS DE JUSTIÇA
AS NORMAS JURÍDICAS

“O Direito Positivo, visto como expressão da vontade do Estado, é

um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano
como podem consagrar os valores negativos que impedem o pleno
desenvolvimento da pessoa.” (NADER, p. 373)
“Quer sirva ao pessimismo de Hobbes para legitimar a doutrina da monarquia absoluta,
ou a Rousseau para conceber uma democracia radical, fundada na doutrina otimista da
bondade natural dos homens; ou, então, para inspirar solenes Declarações de Direito
dos indivíduos e dos povos, o certo é que o Direito Natural espelha as esperanças e as
exigências da espécie humana, jamais conformada com as asperezas da lei positiva, no
processo dramático da história.” (REALE, p. 312)
 DIREITOS HUMANOS

POSITIVAÇÃO DO DIREITO NATURAL?

Conforme Paulo Dourado de Gusmão, os direitos humanos, estabelecidos em

convenções internacionais, e incorporados às constituições de muitos países no
século XX podem ser considerados uma “versão modernizada do jusnaturalismo”
(GUSMÃO, p. 56)

GARANTIA DE POSITIVIDADE

VALORES FUNDAMENTAIS
TORNAM-SE TEXTO DE
DIREITO POSITIVO
OBS: VÊM ATRAVÉS DE ESTÍMULOS
HISTÓRICOS DIVERSIFICADOS (ex: guerras,
desigualdade, etc.) Dessa forma, não são os
mesmos direitos naturais desde o início da
história - VARIAÇÃO
PROBLEMA DA EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS QUE SÃO INCLUÍDOS NO ORDENAMENTO POSITIVO
(VIRAM CONTEÚDO DE LEI)

Dificuldade em aproximar o
conteúdo abstrato às situações
concretas que dele necessitam

“Reside aí a raiz provável do paradoxo de uma sociedade obsessivamente

preocupada em definir e proclamar uma lista crescente de direitos humanos e
impotente para fazer descer do plano de um formalismo abstrato e inoperante
esses direitos e levá-lo a uma efetivação concreta nas instituições e práticas sociais.

Na verdade, entre a universalidade do Direito e as liberdades singulares, a relação

permanece abstrata e, no espaço dessa abstração, desencadeiam-se formas muito
reais de violência que acabam por consumar uma cisão entre Ética e Direito no
mundo contemporâneo: aquela degradada em moral do interesse e do prazer, esse
exilado na abstração da lei ou confiscado pela violência ideológica.” (FERRAZ JR., p.
174)
 DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL: UMA DICOTOMIA ENFRAQUECIDA

(Tercio Sampaio Ferraz Jr.)

A “Positivação” dos Direitos Naturais e o principal fator

que, para este autor, descaracteriza a necessidade de uma
disputa entre o Direito positivo e o Direito natural.

“Sua importância mantém-se mais nas discussões sobre a política jurídica, na defesa
dos direitos fundamentais do homem, como meio de argumentação contra a ingerência
avassaladora do Estado na vida privada ou como freio às diferentes formas de
totalitarismo.” (FERRAZ JR., p. 171)
“O divórcio entre o Direito Positivo e o Natural gera as
chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é
devido.” (NADER, p. 376)