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CHAPTER 6

O ESPAÇO
GLOBAL DE
REVISÃO CON ST IT
UCIONAL

TOM GINSBURG

O NON STIT UTIONa L fCx-iew, o poder dos tribunais de derrubar a legislação e a ação
administrativa, é uma inovação da ordem constitucional americana que se tornou uma
norma de redação de constituição democrática. \\*1iereas antes
\\'orld \4'ar II, apenas um pequeno punhado de const it uições contém disposições
para r e v i s ã o constitucional, como neste texto, i3S out r'f i 9i ct nstit utional sy;stc ms
inclu dc sc'me formal provision for cc'nstitutic' nal revicw.' .Alguns sistemas políticos.
Alguns sistemas políticos, como os Estados Unidos, desenvolveram uma vigorosa
revisão constitucional mesmo sem um mandamento textual exato. Como essa
instituição, cujos fundamentos democráticos são tão frequentemente questionados
em seu primeiro lugar, tornou-se uma norma de redação de constituição
democrática?
A disseminação da revisão constitucional tem fundamentos ideológicos e
institucionais básicos. A revisão constitucional está intimamente associada no
mundo popular com

' Serpent} -nove escritas dez co nstituticins tinham designado f'odies caliccl constitutiii nan coli rts ou cnu ncils.
/\não houve em seus sessenta anos, explícitas [irc'v is ões para revisão judicial' por tribunais orcJ inar \' ou t'
sriprc-mc- coil rt. No entanto, um pequeno número de instituições (Clsima, Vietnã e Birmânia) procu- ra a
revisão do processo de constituição pela própria lei: Esses dados são provenientes do I'm irer'il v r'{ iffii'ioi:-

Cntti{in rrif f ve
82 T0ñ1 CiIfiSDURW

tem sido caracterizada como a ideia mais importante do século XX, a noção de direitos
humanos (Al enk i i ig9o). Mas os cientistas políticos que analisam a revisão
constitucional enfatizaram sua importância na necessidade funcional de resolução de
disputas. Este artigo traça a disseminação da revisão constitucional e avalia as várias
explicações políticas para o estabelecimento, desenvolvimento e disseminação analítica
da revisão constitucional.
da instituição, enfatizando os papéis que se reforçam mutuamente das ideias e das
instituições líquidas. O capítulo também sugere linhas para futuras pesquisas no
crescente campo dos estudos constitucionais.

11 H R E EA V E S
........ ..................................... ............................. ...

i.i A fundação
Embora convencionalmente remonte à famosa decisão de John Marshall em :Srir- hnr)'
v. i\I idisotl (i8o3), a prática da revisão judicial era bem conhecida dos primeiros cello nial
{;oi'crnrncnts (Snowiss i99o; klarcus i9ss; Ral'c'\'C 1997; 1-'***°***' *>u5 - L!A base para a
prática foi uma série de ideias distintas que se uniram na época da Revolução
Americana. Uma ideia de fundo crítico se baseou nas noções judaico-cristãs de lei
superior (Cappelletti *939 . Se um sistema normativo divide as regras em lei superior e lei
inferior, então há uma necessidade inerente de introduzir leis inferiores que estejam em
conflito com princípios superiores. \Essa ideia crucial é a de que o hock-
A noção de governo como um contrato social, de modo que os cidadãos percebam o
governo como portador de deveres e a si mesmos como portadores de direitos. Se o
governo estivesse em um contrato com seus cidadãos, então os cidadãos deveriam ser
capazes de fazer cumprir o contrato.
Isso pareceu ainda mais natural quando o contrato foi incorporado em um documento escrito
A Constituição, "Inc. das in''vações do fundamento americano". Essas ideias de lei
superior, o contrato judicial e a constituição escrita contribuem para a noção de
supremacia constitucional no meio americano primitivo.
Entretanto, a aceitação implícita de que a constituição é suprema não determina,
por si só, um mCGhari ismo institucional preciso para garantir a supremacia na prática.
Os juízes do He-re se basearam em um legado institucional distinto da tradição
jurídica norte-americana, pois os juízes de direito interno haviam estabelecido uma longa
tradição de corte na aritonomia constitucional na Índia. A "autonomia" não é, por si
só, supremacia. Além disso, a opinião de Lord Coke em Botiluini's Coxe,2
conclamando os juízes a revogar leis contrárias à lei comum e à razão, não foi
seguida4 durante a ascendência do Parlamento na Grã-Bretanha do século XVII. Mas
as noções de direito natural estabelecidas em

' 3oñcRe my(6og-o)

A opinião de Cole foi adotada por jovens advogados americanos que, naturalmente,
tinham testes restritos para a noção de "reinado de Prim'/i parlia me n ta ry". A longa
tradição de autonomia institucional e os tons de lei natural da adjudicaticin da common
law deram aos juízes um recurso para se tornarem os guardiões da legalidade superior
nos recém-independentes Estados Unidos.
A revisão judicial, portanto, origina-se como uma expressão da tradição anglo-
americana de direito natural em uma "era de legislação positiva"; ela não poderia, ou
pelo menos não se originou, na mesma tradição das tradições político-jurídicas
islâmicas, chinesas ou romanistas. A tradição islâmica tinha uma forte ênfase na
formação de leis naturais religiosamente enraizadas e nos governantes temporais, mas
não tinha uma teoria geral da legislação (Shapiro
*9 *) - ^ "- evitou o problema da lei inferior em conflito com a lei divina. "1'A tradição
chinesa, por outro lado, tinha uma teoria de legislação, mas nenhuma noção de restrição
institucional sobre o Ein['eror, que estava no centro da lei cosmológica.
8 "j=stem I Ginsl'u rg zoo3 ).
A a n á l i s e do álveo apresenta os fundamentos lógicos necessários para a revisão
constitucional, mas não os detalhes específicos de seu surgimento no final do século
XIX. Um conjunto de relatos políticos sobre o surgimento da revisão judicial enfatiza a
teoria do ga me e as contribuições estratégicas parciais de Al arshall e Jefferson no
contexto da S/art urJ' (Clinton 939. 3*-32; *994a Epstein e knight 998, 1§1-3). hlarshall,
ao decidir se deveria ordenar que lefterson entregasse uma missão que ele não queria
entregar, enfrentou incertezas sobre o prospecto da cc'mpliancc. Jefferson também
enfrentou incertezas com relação às reações de outros atores políticos às suas x-árias
(possíveis respostas a Marte). "Isso criou uma situação teórica de jogo na qual resultados
alternativos poderiam facilmente ter ocorrido. Marshall poderia ter se recusado a
aprovar a revisão do pOWCr Oi )tiâ iCl a I, ou ter decidido que ela nasceria minha' o
rdcring uma ação
A decisão de I'v(arshall de recusar-se a ordenar a entrega da comissão de milho de
S'1arbury, mas de estabelecer uma revisão judicial, se encaixou na lógica estratégica
da situação e estabeleceu um equilíbrio institucional.
Essa visão central é contestada em parte pelo Sra1ae- (*998) ** que adota uma
abordagem política gradualista para a revisão constitucional, argumentando que foi
somente após a eleição do presidente da Suprema Corte que o presidente poderia
realmente emitir as principais decisões que dão poder à Corte. O relato de G raber
enfatiza o contexto e as interações históricas de longo prazo entre os vários ramos para
estabelecer a prática da revisão"', em vez de um único grande caso.
Outra série de resultados enfatiza a lógica federal das revisões judiciais em
no início dos Estados Unidos (Shapiro i99*; 1999; Rakove i99y; Ackerman i99y).
"Há duas razões básicas ou complementaridades entre o federalismo e a revisão
judicial. Em primeiro lugar, quando há órgãos ou níveis do tipo Evo lawnia com
diferentes jurisdições para a elaboração de leis, há o potencial de conflitos entre as
jurisdições.
disputas como eles prendem (Shapiro i98i). De fato, os sistemas federais parecem exigir
o mesmo tipo de lei para resolver disputas judiciais, e a afinidade da revisão judicial
com a fecleralidade é ilustrada pelo grande número de sistemas federais que possuem
alguma forma de revisão judicial. Essa ramificação da lógica federalista é de caráter
estrutural e racionalista, pois é necessária para lidar com disputas inevitáveis em países
com estruturas políticas complexas e vários legisladores.
A segunda semelhança entre a visão federalista e a judicial está relacionada ao livre
comércio (Shapiro i 99*). Em um sistema de livre comércio com legisladores livres, os
estados enfrentam uma ação coletiva proilena com a regya i-d ti' dos seus legisladores
ativos. Existe a
O fato é que cada estado colocará barreiras protecionistas. Se todos os estados se
comprometerem, o comércio não será livre de forma alguma. Uma constituição
escrita com um órgão neutro na forma de um tribunal que possa avaliar a legislação
estadual pode ajudar a tornar os compromissos dos estados com o federalismo de livre
comércio mais críveis (t9ian e \Veingast i')97). De fato, a história da Suprema Corte dos
Estados Unidos ilustra essa lógica, concentrando-se, como fez, em coiisolic4ar o
poder nacional.
Esses relatos de iiinctionalistas (teoria do jogo, feceralismo) poderiam ser usados
para desenvolver uma teoria da disseminação da revisão constitucional.
Presumivelmente, a lógica no caso de financiamento pode ter um significado para os
casos posteriores. Fora dos Estados Unidos, a revisão constitucional era raramente
utilizada e cada vez mais utilizada antes de \*c'r1d \î'ar 11. A Suprema Corte da
Noruega tinha o poder, mas se absteve de exercê-lo ( Slagstad i99j; Smith zooo). l°ortu
gal introduziu o FCVÎCiV judicial Î12 9°9 ( n('erg zO°5, "). as ('olidades iniciais com
revisão judicial ativa
foram incluídas todas as comunidades de países latino-americanos, ou seja, os Estados
Unidos, o Canadá,
Nlexicr' de''clopcd uma forma de revisão constitucional, a ação aiiipdro, que restringe
a renúncia à inconstitucionalidade a casos individuais; às vezes, em sua história inicial,
os casos de amya ro também se concentravam nas relações entre o Estado e a
sociedade (Baker i9yi, s6).
As afinidades entre a revisão constitucional e o federalismo, bem como o livre tratamento,
podem
têm su rue poover in cxFlaininp d ynarn tes of con s tit ut ir'nal rex iew out tsidc the fou
ndin$* case (especialmente no segundo e último caso da* Eu rciFei3n Unit'n). "1 "O
aceou ri to federalista sugere que uma visão constitucional vermelha era relativamente
lini ited before the uveiitietli century " como que vvcre relativamente îexv federal
sj=4tems. No entanto, a adoção de um regime constitucional depois de \Vor1d \Var I
I I em países tão comuns, sem fcderalismo ou problemas internos de adesão ao comércio
exterior, sugere que essas dinâmicas podem ser, na melhor das hipóteses, condições
suficientes, mas não necessárias, para seu estabelecimento.

" No exemplo do Canal ian, grande parte da revisão judicial foi exercida pelo Privy Ct'uncil em
Lon'lun. Consulte Bc'ln'ir ct ill. (door, z@ 9 i.
i.z A segunda onda
A segunda série de revisões jurídicas começou com o desenvolvimento do modelo
de Hans Kelsen de revisão constitucional, originalmente incorporado na
Constituição dinamarquesa de I9 'o. Esse modelo de revisão constitucional foi
estabelecido com base em uma orientação tática mais rígida dos julgamentos como
subordinados ao parlamento. 3'portanto, a interpretação constitucional passou a ser
feita por um órgão designado fora do poder judiciário comum. Isso levou à criação
de um Tribunal Constitucional especial para salvaguardar a ordem constitucional. O
caso austríaco parece se encaixar na lógica do tradicionalismo da revisão
constitucional, pois, em sua formulação original, ele só tinha jurisdição para resolver
questões jurídicas.
sindicatos de diferentes classes de governo.
esse nt o'â el de um tribunal constitucional dcsigiiatcd se tornou o loasis do pós-
\Vorld \\'ar II tribunais constitucionais na Europa. Por meio de uma afirmação insegura
de que os principais países europeus têm tribunais constitucionais designados, na
verdade havia apenas cinco do modelo de Kelsen na Europa Ocidental: Áustria,
Alemanha, Itália, Portugal e Espanha. Não é por acaso que esse é o arco dos países pós-
fascistas: o relato constitucional atribui esses benefícios a uma nova consciência pós-
guerra dos direitos e das limitações da lei natural sobre o poder das legislaturas
(Cap[ielletti *589). Os tribunais l'ère adotaram, juntamente com as constituições,
extensas disposições de direitos [arc'x'isions], e a revisão constitucional passou a ser
associada à proteção de direitos.
Os tribunais constitucionais designados fazem muito sentido em novas democracias em
que o judiciário ordinário tem baixo status ou capacidade, como nos países pós-fascistas
e, mais tarde, nos países pós-cominunistas. Isso contrasta com o caso de fundação dos
Estados Unidos do início do século XIX, quando J r'hn Marshall "foi capaz de se basear
no estoque de legitimidade dos tribunais ordinários da tradição da dama de opinião para
explicar como era natural que os tribunais possuíssem o poder de desconsiderar as leis
que contradiziam os requisitos constitucionais (Shll hiro 99. "-!!)
Na Europa, a ".eve tif descolonização e reconstrução institucional de outros países,
além da revisão constitucional. A nova democracia da lnclia'.s e a criação de um modelo
de controle judicial no qual a Corte Suprema tinha uma visão circunscrita e abrangente.
O projeto de constituição americana do Japão também continha uma visão de revisão
judicial segundo o modelo americano. Nesses e em outros casos, a revisão constitucional
se espalhou para novas democracias em que as tradições de direitos eram relativamente
pouco desenvolvidas.
Essas instituições do segundo mundo variaram em seus níveis de atividade, mas
vários cc'urts surgiram como forças importantes em suas sociedades. Com o passar
do tempo, a 1ª Corte Suprema da Índia
traduziu a estrutura constitucional original para ampliar consideravelmente seu poder (Baxi
ig8o}. Volcansek (S94) enfatizou o papel da Corte italiana em eliminar as peças da
legislação uma de cada vez, mantendo a convicção legitimadora de que os italianos haviam
vencido o \ V a r . A Alemanha provou ser um solo excepcionalmente frutífero para a
reforma constitucional, combinando um sistema central com um anseio pós-facista por
direitos. O Tribunal Constitucional da Alemanha é "provavelmente o mais influente".
 56T O M G I N .$ B U R €i

tribunal fora da L.fi. em termos de sua estrutura institucional e jurisprudência (Ackcr rn an

iv9>. - '; Kom mers kooi; Va iilierg zoo5).
Separadamente, Ch'ir1cs dc Gaulle, na França, estava desenvolvendo um modelo distinto de
revisão da iniciativa. Frustrado com a ineficácia do parlamento na República de Fourtli,
a [ rerrogativa de U au lle foi estabelecer uma esfera separada de legislação executiva. A
constituição da 13c Cia ul1c criou um novo órgão, o Cors-if é?orisririi rintiel, que foi
designado para conduzir apenas a revisão abstrata pré-promulgação (Stone 1992).
Temendo a intromissão do legislativo no executivo, de €,au1le permitiu que o £?ons-iI
ouvisse contestações à legislação nacional de Linconst it 1'efore que ela entrasse em
vigor. O rrientatir'n wdss le-ss para a prcitectic'n of riyqhts than tv'ward th - mainten-
de poderes divididos e separados. O acesso à revisão constitucional na web é feito pelo
chefe do executivo, pelos líderes do legislativo e por alguns outros funcionários
designados, pois a instituição foi projetada para restringir o legislativo em nome do
executivo, e não diretamente em nome dos cidadãos. Assim como nos casos
federalistas anteriores, a rex'iesv u'iisv c'i nst iiut ir'nal é uma resposta fu nct io nalista a'' uma
divisão de poderes, l9 LI t foi uma divisão horizontal de poderes em vez de uma
vertical. Tanto as divisões horizontais quanto as verticais de poderes estavam
p r e s e n t e s no estabelecimento e na expansão da revisão nacional su[ora na
União Européia (H irschl ooo5; Kelemen 2roq; S tone Sweet zoo; Conant 2oO z; veja
Alter, este volume).
Mesmo em países sem uma autorização e x p l í c i t a para a legislação nacional, os
tribunais foram capazes de repetir o truque de N4 Arshull em Urii'f'iii'y e reivindicar o
poder para si mesmos. Israel é o exemplo paradigmático aqui: suas superserções foram
abençoadas pela aprovação de leis básicas que explicitamente autorizavam a revisão judicial
(JacobsohiJ 993; Hi rschl zooo). O Conselho da Freguesia
ler a Declaração dos Direitos do Homem, incorporada ao preâmbulo da
constituição francesa, em um conjunto de direitos judicialmente aplicáveis, expandindo
consideravelmente
sua revisão de efeito hcsef (S toinc i99').
Foram os casos da segunda onda de revisão constitucional que, em geral, foram bem-
sucedidos e envolveram países que eram desinocráticos e i n c r u s t a d o s (sendo a Índia
uma exceção notável desse último caso). Em ambientes políticos mais inescrupulosos, o
crime é limitado. Um padrão é que os tribunais caem em seus próprios limites, no que
Hclmke t ooo z; zoo5) tem
A lógica da "deserção estratégica" contra os grupos políticos da rede. A deserção estratégica é
niotivado pelo desejo dos atores judiciais de manter o capital da înstituição quando
acham que pode ocorrer uma mudança regional.
'ruth oritaria nism, os tribunais e os juízes arriscam a imposição de custos de camisa em troca
de uma legitimação de longo prazo. Uma dinâmica semelhante foi observada no
Paquistão ( Ncivbcrg i9vs lndoiicsia (flourchicr is99 - e rnight cxplain ccccnt movcs no
Egito (Moustafra zoom). Esse rnove preserva a capital iiistitucional do
O judiciário após o retorno virtual à democracia. Ele também pode desempenhar um papel
na conquista da democracia, pois os juízes podem sinalizar para os atores políticos que o
fim da crise está próximo, fornecer recursos institucionais para o registro de operações
por meio de um sistema de apoio à democracia.
decisões e tornar a independência judicial de questões políticas um reembolso que se
organiza.
"A dinâmica institucional de vários aspectos é importante para entender e avaliar o
sucesso geral da revisão constitucional. A disseminação do movimento internacional de
limites legais, com seu apego normativo a formas judiciais de ação, significou que a
revisão constitucional foi considerada um importante baluarte contra o governo
arbitrário, e os tribunais puderam se basear nessa legitimidade para restringir o Estado.
Sem dúvida, o desempenho real da revisão variou, dependendo das circunstâncias
políticas locais, mas os tribunais bem-sucedidos foram imitados e se tornaram um ideal
ao qual outros aspiraram.

1.3 A Terceira Onda

A terceira onda de demcicratização (Si untinyt,ton i 99i), e particularmente a queda do Herlin
\ \ 'all, correspondeu a uma rica onda de redação de constituições. Isso levou à criação de
um conjunto completo de tribunais constitucionais. De fato, todas as [constituições
soviéticas perdidas têm alguma provisão para um tribunal constitucional designado,
exceto a Estônia
-que adotaram o modelo americano (ls h iyama-Smithey e hh Î) anna 2OOO; 2t9t92;
Schwai tz *r'oo). Por outro lado, países da África e da \ s i a , que se dedicaram à
Ñr'rca, também criaram novos tribunais ou reabilitaram os antigos (Ci "insburg joo .
"O resultado é a situação atual em que a grande maioria das constituições tem uma
previsão para revisão judicial, seja por um tribunal constitucional designado ou pelo
tribunal comum. A clareza dos direitos permaneceu como uma parte importante da
disseminação da instituição nos países locais pós-soviéticos. Os juízes eram
intimamente identificados com a restrição do governo e a proteção dos direitos.
Além disso, a inércia da legitimidade do judiciário constitucional não exclui o fato
de que, na África do Sul do apartheid perdido, o Tribunal de Constituição foi limitado
em sua autoridade para aprovar o projeto de Constituição Final, e sua inspeção inicial do
projeto não provocou nenhuma reação significativa. A revisão técnica da rede da Cca
foi vista como uma restrição inerente e aluvião para a democracia, e
a chamada dificuldade de cou iitcr-majoritariaii quase não foi levantada.
Um último ponto que vale a pena observar é a disseminação da revisão quase
constitucional para o sistema inter nacional, uma vítima que será abordada em outros
capítulos deste artigo. Quando um tribunal do NAFTA revisa medidas nacionais
1*6I6lativas ou administrativas por causa de uma incompatibilidade com a realidade, ou
quando um documento trilitinal de arte ad hoc faz o mesmo
agindo de acordo com uma estrutura bilateral "Ótimo, eles avaliam a ação e a legislação do
governo em busca de conformidade com leis mais rigorosas. 'eles o fazem mediante
solicitação direta de uma parte privada, como nos mecanismos de transição de estado para
estado ° Ffbl IC
fais internacionais. Esses tribais estão sujeitos à pressão de grupos de interesse
que buscam apresentar suas petições. \\Quando o trif'u nale encontra treap vitalatitans,
eles normalmente produzem um atraso para modificar a legislação, adiar a ação
administrativa ou ameaçar custos impostos externamente. Embora não tenham a
autoridade para atacar
ßß T €i M G I N S ß U R ti

a legislação, tampouco, em termos de matéria forrrial, certos tribunais supremos que

exercem a revisão constitucional. Esses dex'eio[' rue n I s podem łieralc4 uma quarta
maneira, embora seja muito cedo para dizer quão robustas essas ações serão em face das
preocupações com a legitimidade. Na silvicultura, a revisão constitucional evoluiu para
uma instituição [ariin'irily
'direcionada à aplicação de disposições estruturais das constituições, como o
federalismo, para uma identificação estreita com os direitos e a democracia. Ela
serviu para ajudar a disseminar os valores liberais e democráticos em novas culturas
constitucionais. Esse notável sucesso institucional precisa de explicação. Vamos
agora considerar vários relatos políticos da proliferação da "revisão constitucional".

zE x P L A I N I N G I N S T I T U Ç Ã O N A
PROLIFERAÇÃO
. .. . . . . .............................. .................................................

z. iFederalismo e direitos
A'e c'an caracteriza as teorias tradicionais para a disseminação da revisão
constitucional como de caráter institucional-funcional ou ideacional. É claro que as
várias teorias não são mutuamente exclusivas. Em alguns casos, elas claramente se
reforçam mutuamente, como no caso icônico de Germán, que envolveu o
federalismo saudável e a lógica dos direitos. É provável que o relato político
definitivo que explica a revisão constitucional tenha aspectos institucionais e
ideacionais (ver também Fcrcjohn *oo2, 55-6i).
Os relatos iniciais do desenvolvimento da revisão judicial têm de lidar com o fato de
que o caso fundador não conseguiu em grande parte 'li'isar os direitos em seu primeiro
século de existência. 5hílpirr3 (1999) discute o que ele chama de teoria do "Estado de
Direito", sugerindo que a revisão judicial florescerá em países com maior fidelidade à
neutralidade judicial. A revisão judicial é mais provável em culturas em que os juízes
estão associados ao ideal liberal de governança limitada. ßeca a tradição da common law
inglesa em ihasized essa ideia, as colônias inglesas eram ambientes particularmente
receptivos à revisão judicial.
\Embora as hipóteses do ismo federal e do estado de direito tenham se mostrado
bastante úteis na história da fundação dos Estados Unidos e de seus países de direito
comum, como a Austrália, nenhum desses relatos parece ser totalmente adequado, dada
a adoção da r e v i s ã o d o C O I 4 S t İ t u t i o n a I c o m o u m a n o r m a e m
o u t r o s p a í s e s d epois de \ V o r 1 d \ V a r I l. \Vamos então nos voltar para um
segundo relato ideacional, a "hipótese dos direitos" (Sl4apir'9 lQ99. *
que se concentra na crescente preocupação nacional e internacional com as questões sociais
direitos. A ideologia dos direitos humanos, existente nos países industrializados
avançados desde a 11ª Guerra Mundial e descrita nos instrumentos internacionais de
direitos humanos, espalhou-se pelo mundo. 4 a disseminação de uma cultura de direitos
e de uma ideologia de direitos, concebida por
A longa associação do tribunal com a proteção dos direitos individuais fez com que a
revisão judicial se tornasse a instituição escolhida para proteger esses conflitos
cruciais. Constitucional
rexùew nessa conta é uma variável dependente com a negação de direitos como a chave
indepeiideri t s-ariab1e.
Uma versão formalista dessa hipo tese sugeria que a constituição escrita não era
diapositiva. Ou seja, a revisão judicial seria maior em países que tivessem disposições de
direitos escritas na constituição (como a Índia e os Estados Unidos) do que em países
com constituições não escritas (como a Inglaterra). Ishinaaya-.Smithey e Ishiyam a f ion z),
em um estudo sobre a Europa, não encontraram uma relação positiva entre direitos
fundamentais e revisão jurídica, sugerindo que uma cultura de direitos é um fenômeno
mais informativo e ideológico.
Shapiro (1996; 1999) fundamenta o crescimento da ideologia de direitos na
crescente complexidade dos processos governamentais. A demanda por revisão
judicial decorre de condições corriqueiras em sociedades industriais, como a
desconfiança em relação à burocracia ul'iquitr'us e essencial. Os cidadãos exigem
proteção contra todos os tipos de riscos, mas isso implica a delegação de poder irn
niense a especialistas governamentais não selecionados. Os cidadãos naturalmente
temem a postura governamental sem controle. Os juízes, na visão de Shapiro, tornam-
se os defensores generalistas do interesse público, ao negar restrições à ação
administrativa e legislativa, ao fazer valer os direitos de participação e ao garantir a
transparência. Esses mecanismos de julgamento são imr0scd ct'nstra ints a rc
fr'imcd em termos constitucionais.
Shapiro vê isso como uma tendência forte, se não inevitável, que desencadeia uma
dialética. Se os tribunais conseguirem gerar as demandas de revisão constitucional, eles se
tornarão, inevitavelmente, profundamente envolvidos na formulação de políticas.
Shapiro é profundamente cético em relação à possibilidade de os tribunais se alinharem
ao nível "prático" de revisão constitucional. Por sua vez, os tribunais que decidem políticas
podem gerar um conflito entre os atores legislativos e executivos que acusam os juízes
não eleitos de ultrapassarem seus mandatos. Há uma espécie de gramática para a con-
testação constitucional, mas também uma dinâmica de alinhamento e restrição que se
mantém ao longo do tempo (\'an berg anti j). Os fatores determinantes, entretanto, são
culturais e ideológicos.

z.z Além dos direitos: A Lógica Doméstica da Revisão

Constitucional
Por mais poderoso que seja o papel dos direitos na criação de demandas para a revisão
judicial, a ideologia dos direitos, por si só, simplesmente não pode explicar os
padrões de diluição institucional que observamos. A hipótese dos direitos é uma
teoria deiaiand-side que postula a revisão judicial como uma resposta institucional às
forças sociais. Entretanto, há problemas evidentes com esse relato. O nível de confiança
nos "direitos" é difícil de avaliar.
Além disso, os tribunais desempenham um papel importante na demanda de direitos
por parte dos governantes em suas decisões. É difícil separar a demanda da
aplicação judicial dos direitos.
As teorias dein e -side também tendem a ser s u b e s t i m a d a s . Elas não levam em
conta a variação no design institucional da revisão constitucional, nem os diferentes
níveis de ativismo em que vários países se envolvem. "Eles têm dificuldade em lidar
com formas de revisão constitucional, como a francesa, em que os indivíduos não têm
acesso a fazer reivindicações sobre proteções de direitos. E eles não conseguem explicar
o momento particular da adoção da revisão constitucional" (H irschl z - - < 9 W - )
Para uma variação significativa no DNA e na substância, uma abordagem institucionalista é
mais útil. A instituição pressupõe que as instituições "importam" e que a variedade de
estruturas institucionais não é ruim (Starch e Olsen iv34i fsillman e Clayto n lQ99).
Tanto a existência quanto a operação da revisão constitucional devem ser explicadas
e não assumidas pela análise política. Um conjunto recente de teorias enraíza a
revisão constitucional na política, o que, por sua vez, sugere uma vantagem teórica em
termos de potes de análise para explicar a variação.
A história institucional básica começa com a (ñ'agmeiit ntion política (Fcrejohn zoo*).
Como a discussão sobre as ondas de revisão judicial ilustra, vários relatos sobre o surgimento
da revisão judicial são construídos com base na fragmentação do poder verticalmente
(como nas políticas federalistas) ou horizontalmente (como em sistemas presidenciais
como o
os Estados Unidos e a França). A fragmentação política cria a possibilidade de
conflito entre diferentes instituições e, portanto, exige uma terceira parte para
resolver as disputas, como Shapiro i93-). Como é isso que os tribunais fazem, eles
são um local lógico para se recorrer quando as disputas se referem à alocação
constitucional do poder de tomada de decisões políticas.
A fragmentação também cria o potencial para um impasse político, pois os veto
players institucionais dificultam a mudança de políticas do status quo. Além disso, isso
amplia o espaço para a formulação de políticas judiciais. \Quando o sistema político não
consegue implementar políticas devido a um impasse, aqueles que buscam promover
interesses particulares recorrem aos tribunais para obter essas políticas. A re' ieiv
constitucional é uma forma particularmente arraigada de formulação de políticas
judiciais que pode ser utilizada em tais casos.
Esse sistema institucional de )ia.sic tem sido lamentado nos últimos anos. 19
b a s e a n d o - s e em uma teoria de independência ju8icial apresentada por
Ramscyci (i 99d), G insburg (*O>3) argumenta que a expansão da democracia é um
fator na disseminação da constituição.
revisão judicial. A revisão judicial, argumenta ele, é uma solução para o problema da política.
incerteza no momento da concepção constitucional. Os partidos que acreditam que
ficarão fora do poder no futuro provavelmente preferirão a revisão constitucional por
um tribunal rude, porque a Constituição fornece um fórum alternativo para contestar
as ações do governo. O rcviciv constitucional é uma forma de segurança política que
limita o risco de perda eleitoral. Por outro lado, partidos políticos mais fortes terão
menos interesse em uma revisão judicial independente, pois acreditam que poderão
agir de acordo com seus interesses na legislatura pós-constitucional. Ginsburg
apresenta algumas evidências de estudos de caso e de larga escala para essa
proposição de que o projeto e a
 A função dos tribunais reflete o seguro de saúde e está relacionada aos recursos do
sistema de propriedade (consulte também Fi nkcl zooi ; S tel lien son 2003; Cl1eve t 2ooq).
Hirschl (zoom) oferece um relato político correligionário da judicialização, que
ele chama de preservação intelectual. Sua visão é a de que a judicialização,
incluindo a revisão da constituição, é uma estratégia adotada por elites que preveem
a perda do poder. Nos estágios finais de seu ciclo, faz sentido criar tribunais para
preservar as negociações incorporadas na legislação e nos direitos
constitucionalizados. Esse relato tem o grande mérito de esclarecer o significado da
opção de revisão do anúncio. Ele ilustra o clássico entendimento da experiência
americana que estabeleceu a revisão judicial, na qual os federalistas passaram os
meses após a eleição de Isoo colocando suas propostas no tribunal. H i rschl estende o
'conta para a ju'4îcialização em outras jurisdições de direito cornionário, incluindo
Canadá, Israel, Nova Zelândia e África do Sul. Mais recentemente, a sessão plená r i a
da Autoridade Palestina antes da aquisição de Harnas aprovou uma lei que estabelece um
tribunal constituinte com poderes para julgar a legislação, um caso cunspícto de prisão
de hcgcriu.fiiie (embora a responsabilidade inicial do novo parlamento substituísse essa
lei). O enipoivermeiit do México, onde o Sud rcrrie Co urt in flic eva riing anos de PRI r
ule in:iy, também faz sentido como um caso de preserx'ation hegenaonic, e certamente
lits o modelo de seguro (Finkel voor; Magaloni zoo'i). As teorias de Hirschl e Cinsl urg
dependem da incerteza elétrica intertemporal como o principal fator teórico para a
adoção de regras constitucionais. A preservação hegcmc'nic de Hirschl parece fazer
fortes suposições sobre as informações disponíveis para as elites, mas ela Iras a questão de
levar em conta as situações em que um poder em declínio adota a instituição tribal e acaba
por liastrar o desaparecimento das partes. O argumento de Ginsburg
O modelo de seguro é mais amplo, pois pode explicar o S- PP-^- para o estabelecimento de
A rex'iew constitucional por partidos políticos não-gemo nil (como na Europa Oriental)
quando eles acham que podem não ser eleitos no pós-eleição constitucional. A quente,
como sempre, estão as teorias políticas que não têm caráter puramente eleitoral, mas
consideram o sistema partidário e os "vetores políticos" (Hirschl 2oOo, gr-=;) da revisão
do estabelecimento.
Essas teorias políticas também se relacionam com a literatura sobre democratização.
Declínio
img hcgcna cons anti électoral uncer ta int y are the clare of' the demc'cratizati'in
dyiianiic. Enquanto o foco das novas contas p o l í t i c a s da revisão judicial está em
política doméstica, sugerimos que um uso primário para o sJaread da instituição
é a disseminação da deniocracia.
As teses do seguro Roth e da preservação hegemônica, portanto, estão enraizadas em
incentivos políticos doentios especificados pela agência. Uma área em que é necessário um
trabalho mais aprofundado diz respeito aos efeitos de feedback desses critérios
institucionais. \Quando adotado por um governo autoritário em declínio, por exemplo,
um tribunal constitucional independente pode acelerar o processo do regime por meio de
u m a estratégia decisiva e da difusão de políticas. Linsburg (*ou'3) enfatiza o fato de
que, como seguro político, o rcviciv constitucional oferece a
{Custos potenciais da derrota para os perdedores eleitorais, tornando mais provável que eles
Q2 TOM GluSDñnG

respeitarei a ordem constitucional mesmo quando estiver fora do poder. A revisão

c o n s t i t u c i o n a l não é apenas reforçada pela c4eirocracia, mas também reforça a
democracia.
Em geral, o paraclismo dominante e n t r e o tribunal e a maioria está sendo
ampliado nos últimos anos por meio de trabalhos que elucidam as funções políticas não
majoritárias dos tribunais (\\*liittington zoo5; I lofnung e Dotan zooj). \Vhittington
(zoo3) discute o ativismo judicial de um tribunal relativamente amigável e observa que
os tribunais podem superar obstáculos à ação política direta. A função d e
entrincheiramento dimensionada por Girisburg e Hirsclil, em outras palavras, não é a
única função dos tribunais. Essa sugestão não foi assimilada de forma adequada no
trabalho comparativo (veja
Hr' fnung e (9r'tan zoom).

2.3 Novas direções

O estudo comparativo da revisão i n s t i t u c i o n a l é apenas
exemplo. "Esta seção
um

considera questões que merecem atenção à medida que o campo avança. Um conjunto de
casos que não foi adequadamente teorizado ou analisado diz respeito ao
estabelecimento da revisão constitucional em contextos autoritários. Esses casos
autoritários, nos quais a revisão atende a necessidades funcionais do sistema
político, claramente têm pouco a ver com a revisão constitucional.
com a hipótese dos direitos, e são mais bem aceitas pelas teorias políticas do poder
judiciário. Por exemplo, o Conselho de Guardiães do Irã exerce a revisão da islamicidade
e tem servido para constranger os políticos eleitos desinocraticamente.
instituições políticas na República Islâmica. Isso se baseia em longas tradições religiosas
de restrição islâmica ao Estado, mas com a diferença de que agora serve para preservar
uma facção específica e é usado pelos elementos ilícitos do regime para manter o
controle sobre o Estado.
Barros (zoo3) desenvolve um relato fascinante sobre o papel que o tribunal
constitucional pode desempenhar em um regime autoritário, com exemplos do período
durante a ditadura de Pinochet (983-9o). Barros observa que a junta não era uma ação
unitária e enfrentava a necessidade de um papel de coordenação interna entre os
diferentes ramos das forças armadas. Esse papel de coordenação foi efetivamente
desempenhado pelo novo circuito constitucional criado por Pinochet. Esse relato
está de acordo com grande parte do argumento da divisão de poderes, ilustrado pelos
casos federais e pela República Francesa, mas sugere
uma extensão interessante: até mesmo a divisão informal de poder em uma cidade "ligeira".
geram um papel para a revisão constitucional.
Uma outra área de trabalho futuro é examinar melhor a ideologia inexplorada.
razões lógicas para a adoção de formas legais de restrição política. Ou seja, as
teorias políticas da revisão constitucional explicam por que ela é totalmente moral.
Agentes políticos inseguros podem querer restringir futuras instituições políticas,
mas eles não fornecem uma explicação completa de por que os crntratos são a
instituição escolhida. Outras instituições minoritárias, como a bicameralista e a su
permajoritária
 requisitos, pode ser capaz de desempenhar o mesmo papel. \Ainda n ã o temos um
registro completo das compensações institucionais no processo de elaboração
constitucional. Não há dúvida de que existe um tipo de economia de possíveis
dispositivos de restrição, mas o Ave tem pouco
'consciência das compensações que os criadores constitucionais fazem, ou como
várias instituições se complementam e se complementam mutuamente.
"Para responder à questão de por que os tribunais se tornaram as instituições centrais
para os criadores constitucionais, é provável que os elementos ideacionais sejam
importantes. Uma teoria predominante de mudança institucional rastreia a difusão de
ideias e instituições para países que têm características semelhantes, como idioma,
região geográfica, tradição jurídica e concepções étnicas (Elkins e Slim mons zoo5). A
divisão enfatiza os elementos transnacionais e ideacionais em vez da lógica política
doméstica dos novos relatos de revisão constitucional.
\\Embora ainda não tenha sido realizado nenhum estudo geral baseado em divisões
para examinar a disseminação da revisão constitucional, o empirismo casual sugere que
há uma boa dose de difusão ou de isaporfismo institucional com relação às estruturas nas
quais a revisão constitucional se baseia.
apenas uma revisão pré-froniulg'ition abstrata -' é uma colônia francesa foriiicr. Após uma onda de
novos
constituições na Europa Oriental, a inocência alemã de um tribunal constitucional
designado parece ser a forma dominante de revisão constitucional, embora o escopo das
atribuições varie de acordo com as condições políticas locais (S'aly'om e Brunner *ooo).
Uma análise que combine as consi'lcações institucionais com a Veneza das recentes
abordagens baseadas em difu- sões pode ser uma direção mais frutífera do que qualquer
uma das abordagens isoladamente.
Mesmo os estudos de difusão nem sempre levam em conta os caminhos ou processos
específicos pelos quais as instituições são adotadas. Os observadores casuais atribuem
uma grande quantidade de peso à
papel dos governos e assessores estrangeiros no processo de elaboração constitucional
(Dou- langcr zoom, i3). \\Temos pouquíssimas experiências de processos de desistência
constitucional e, portanto
a associação da revisão constitucional com influência ou aconselhamento estrangeiro
específico permanece especulativa. \No entanto, há uma grande quantidade de
empréstimos constitucionais nos tribunais ao decidirem casos específicos, o que sugere
que a operação da adoção da revisão constitucional está se tornando uma atividade
transnacional e F*° -*

3 P E R F O R M A N Ç A D EM E D I Ç Ã O
..............................................................................................................................................

Na medida em que a revisão constitucional se espalha por causa de seu sucesso

percebido, os euurLs constitucionais devem fazer parte de nossa investigação. \Por que
alguns tribunais a) constitucionais fracassam e outros têm sucesso?
métrica do poder judiciário. 8¥I iI e os conceitos podem ser parecidos, cada um deles é
adicionado em um ambiente institucional específico. Avaliar o fracasso é relativamente
fácil, pois normalmente há evidências de um conflito entre os tribunais e outros ramos
do governo; mas identificar o sucesso é conceitualmente mais difícil. Em suma, as
variáveis ou Hruuber e a importância dos casos e o cumprimento das decisões parecem
ser indicadores de poder judiciário. Mas um tribunal muito universal pode decidir
relativamente poucos casos porque os legisladores já acomodam suas preferências. Além
disso, um tribunal com regras de permanência muito amplas
pode ter um grande volume de crises, mas um número relativamente pequeno de reivindicações de
v'llic4, s''
ele pode ter uma taxa de 1t'wer* de atingir 1e- islatit'n. Portanto, não se pode confiar em uma simples
taxas de greve como a métrica c'f sUccC$4 v pc "ver (cf. Herron e kandazzo para'.3).
Embora no contexto americano a maioria dos estudiosos utilize o modelo atitu'4inal
para analisar a Suprema Corte, o modelo estratégico tem sido mais bem-sucedido para
explicar o sucesso de tribunais no exterior. O attitu'4inalismo é um método
particularmente problemático para um trabalho comparativo porque depende do fim das
opiniões separadas de juízes individuais e de sua ligação com as autoridades que os
indicaram. Devido a
via as indicações do Froce'du Acs para a aplicação de julgamentos a tribunais
constitucionais e o fato de que muitos colégios emitem opiniões de "consenso", em vez
de opiniões majoritárias e dissidentes assinadas, é improvável que o modelo atitudinal
funcione como base para
pesquisa de opinião.
Ficamos com a abordagem de estratégia. Qualquer descrição política dos tribunais
pressupõe que eles operam dentro de restrições políticas e que essas restrições podem
variar no tempo e no espaço. Muitos trabalhos recentes aproveitam essa visão para elucidar as
condições sob as quais os tribunais podem ter sucesso ou fracassar. \Antes de ser utilizado de
forma explícita ou implícita, o modelo estratégico (Epstein, K ni3h t, arid Shvetsova zooi; €i
insl' u r¿ zoo3; Van ber3 *oU5) sustenta essas ações.
Também são necessárias mais pesquisas sobre as interações entre os tribunais
constitucionais, as legislaturas e os governos, juntamente com um maior refinamento
teórico das estratégias eficazes dos tribunais. A perspectiva estratégica impõe algumas
restrições à tomada de decisões constitucionais, já que os outros atores políticos mantêm
meios de criar direitos, reduzir a jurisdição, julgar e deveres.
negativamente associado à revisão judicial pela razão intuitiva de que a concentração de
laeyczower Grid Spiller short' diat na Argentina, as decisões antigovernamentais
aumentam durante períodos de governo dividido em parte porque os líderes têm menos
capacidade de sancionar os tribunais (laeyc zo we r, Sp iller e Toininasi zoO2;
Rosenberg i9Q2).
O estudo de \*anberg (zoom) sobre a Alemanha enfatiza a importância do público
apoio e transparência como fatores cruciais em um jogo de relações executivo-judiciário.
O apoio público pode proteger o tribunal constitucional contra críticas e ataques. O
apoio público para a rcviciv constitucional depende não apenas de fatores
estruturais, como o acesso ao con rt, mas de uma iâeolog' substantiva de direitos.
Um público
que exige a proteção dos direitos se valerá de um tribunal constitucional mais do que
uma política que não se preocupa com os direitos. Assim, uma estrutura de direitos, embora
não possa explicar a opção de revisão constitucional por si só, tem algum poder de
explicar a operação de um determinado tribunal e sua aceitação pelo público.
Que trabalho ainda precisa ser feito no exame comparativo da análise institucional. A
grande maioria dos estudos realizados até o momento foi específica para cada país, o que é
compreensível, dadas as particularidades de cada contexto institucional. Mas o trabalho
verdadeiramente comparativo se tornará cada vez mais possível à medida que as
estatísticas nacionais se acumularem. As possíveis dimensões de comparação incluem as
diferentes funções em sistemas presidenciais e parlamentares; situações em que o tribunal é o
facilitador de um momento de liberdade clara (Ackerman, 2009) com transições políticas
mais graduais; e situações em que o próprio tribunal assume o poder de revisão
constitucional ou de significado:iiit1y ex hands it versus situations is here that power is
clea rly bra nted in a constitiitional text
{H:jl nung i')9* ). O ctannectir'n ref constitucional re iesv para ['a rt icular po lit ical
cultures, or what rn ight be éa1lcd national styles of constitutit'nal re view (G insbu rg
*ucta) também podem se tornar aparentes à medida que mais estudos forem concluídos.

4 CONCLUSÃO

Desde suas origens na América colonial, a revisão constitucional'' tornou-se uma norma
institucional global. Ela se difundiu em quase todas as democracias, bem como em vários
regimes autoritários e, cada vez mais, em contextos transnacionais. Os relatos tradicionais
('tilitica1 sobre a disseminação da prática, incluindo federalismo e direitos, identificaram
algumas das dinâmicas importantes, mas foram substituídos por um rico conjunto de teorias
que enfatizam os interesses dos atores políticos na adoção de uma visão constitucional.
Essas explicações institucionais avançaram significativamente nosso conhecimento e
forneceram estruturas úteis para a compreensão da revisão constitucional em contextos
nacionais específicos. No entanto, os fatores ideológicos que são frequentemente
vinculados à disseminação da revisão constitucional permanecem pouco compreendidos
e testados de forma inadequada.
Sem dúvida, o futuro da revisão constitucional será determinado pela dinâmica
estratégica do poder judiciário que tem sido observado em muitos contextos
nacionais. Os JLidges continuarão a decidir questões centrais da vida social, política
e econômica como questões de direito constitucional. Eles também estarão sujeitos a
restrições de forças políticas externas. A habilidade e a ousadia do Judiciário
determinarão se os juízes estarão sujeitos ao mesmo tipo de punição que os políticos
têm à sua disposição e se a revisão judicial poderá manter sua reputação institucional
como um dispositivo de escolha para os redatores da Constituição no século XXI.