법 학 논 총 Soongsil Law Review

제47집, 2020년 5월, 1~28 Vol. 47, 2020. May., 1~28

숭실대학교 법학연구소 Institute for Legal Studies
Soongsil University Seoul, Korea

재단법인의 설립을 위한 출연재산의 귀속시기

- 민법개정안을 중심으로 -
1)

김 대 정*

<목 차>

Ⅰ. 서 설 Ⅳ. 현행민법 제48조의 개정 필요성

Ⅱ. 출연재산의 귀속시기에 관한 입법례 Ⅴ. 결 어
Ⅲ. 출연재산의 귀속시기에 관한
현행민법의 해석론

국문초록

재단법인을 설립하기 위해서는 설립자가 재산을 출연하는 것이 필수적인데, 설립

자의 재산출연행위는 법률행위에 해당하므로 출연재산이 부동산인 경우에는 부동
산물권변동에 관한 제186조가 적용되어야 할 것이며, 동산의 경우에는 제188조 내
지 제190조의 규정이 적용되어야 할 것이다. 그런데 민법은 ‘부동산에 관한 법률행
위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다’고 규정하고 있으며(제
186조), ‘동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다’고 규정
하고 있다(제188조 제1항). 그러므로 제186조와 제188조 제1항 이하의 규정에 따
르면, ‘출연행위의 객체가 부동산물권인 경우에는 그 부동산물권은 재단법인에의
이전등기가 완료됨으로써 비로소 재단법인에 귀속하며, 동산이 출연행위의 객체인
경우에는 재단법인에 인도됨으로써 비로소 재단법인에 귀속한다’고 해석하여야 할
것이다. 그러나 민법은 제48조에서는 출연재산의 귀속시기에 관하여 ‘생전처분으로
재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 되

논문투고일 : 2020. 05. 01. 논문심사일 : 2020. 05. 21. 게재확정일 : 2020. 05. 23.
* 중앙대학교 법학전문대학원 교수

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며, 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부

터 법인에 귀속한 것으로 본다’고 규정하고 있다. 그러므로 제48조의 규정에 따르
면, ‘출연재산은 재단법인에의 소유권이전등기나 인도가 없더라도 생전처분에 의한
설립의 경우에는 법인성립시(설립등기시)에, 그리고 유언에 의한 설립의 경우에는
유언의 효력발생시(출연자의 사망시)에 각각 재단법인에 귀속한다’고 할 수 있다.
이와 같이 물권변동의 원칙을 규정한 제186조와 제188조 제1항의 규정에 따르면
출연재산은 ‘재단법인이 설립등기를 마치고 재단법인 명의로 이전등기를 한 때에
비로소 재단법인에 귀속한다’고 해석되나, 제48조의 규정에 따르면 생전처분으로
재단법인을 설립하는 경우에는 법인성립시(설립등기시)에, 유언으로 재단법인을 설
립하는 경우에는 유언의 효력발생시(출연자의 사망시)에 각각 이전등기 없이 재단
법인에 귀속하는 것이 되므로, 출연재산의 귀속시기에 관하여 물권변동에 관한 대
원칙을 규정한 제186조 및 제188조 제1항의 규정과 출연재산의 귀속시기를 정한
제48조 사이에 모순과 충돌이 발생하게 된다. 또한 유가증권이 출연된 경우에도 같
은 문제가 발생한다(제508∼526조). 그러므로 이러한 출연재산의 귀속시기에 관한
우리 민법의 규정상의 모순과 충돌을 해결할 수 있는 합리적인 해석론의 수립이 요
구된다. 나아가 합리적인 해석론이 도출될 수 없다면 민법의 개정을 통한 해결책이
필요하게 된다.

주제어 : 재단법인, 재단법인의 설립, 출연행위, 출연재산의 귀속, 유언에 의한 설립

Ⅰ. 서 설

재단법인의 설립에 관한 민법규정 중에서 가장 문제가 되는 것은 출연재

산의 귀속시기를 규정하고 있는 제48조의 해석이라고 생각된다. 본고는 민
법 제48조의 해석론과 입법론에 대한 기존의 논의를 비판적으로 검토하는
것을 목적으로 한다.1)
재단법인을 설립하기 위해서는 설립자가 재산을 출연하는 것이 필수적인
데, 설립자의 재산출연행위는 법률행위에 해당하므로 출연재산이 부동산인
경우에는 부동산물권변동에 관한 제186조가 적용되어야 할 것이며, 동산의

1) 이하에서 “민법”은 법률의 명칭을 생략하고 조문만을 인용하기로 한다.

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경우에는 제188조 내지 제190조의 규정이 적용되어야 할 것이다. 그런데 민

법은 ‘부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효
력이 생긴다’고 규정하고 있으며(제186조), ‘동산에 관한 물권의 양도는 그
동산을 인도하여야 효력이 생긴다’고 규정하고 있다(제188조 제1항). 그러므
로 제186조와 제188조 제1항 이하의 규정에 따르면, ‘출연행위의 객체가 부
동산물권인 경우에는 그 부동산물권은 재단법인에의 이전등기가 완료됨으
로써 비로소 재단법인에 귀속하며, 동산이 출연행위의 객체인 경우에는 재
단법인에 인도됨으로써 비로소 재단법인에 귀속한다’고 해석하여야 할 것이
다. 그러나 민법은 제48조에서는 출연재산의 귀속시기에 관하여 ‘생전처분
으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인
의 재산이 되며, 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의
효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다’고 규정하고 있다. 그러
므로 제48조의 규정에 따르면, ‘출연재산은 재단법인에의 소유권이전등기나
인도가 없더라도 생전처분에 의한 설립의 경우에는 법인성립시(설립등기시)
에, 그리고 유언에 의한 설립의 경우에는 유언의 효력발생시(출연자의 사망
시)에 각각 재단법인에 귀속한다’고 할 수 있다.
이와 같이 물권변동의 원칙을 규정한 제186조와 제188조 제1항의 규정에
따르면 출연재산은 ‘재단법인이 설립등기를 마치고 재단법인 명의로 이전등
기를 한 때에 비로소 재단법인에 귀속한다’고 해석되나, 제48조의 규정에 따
르면 생전처분으로 재단법인을 설립하는 경우에는 법인성립시(설립등기시)
에, 유언으로 재단법인을 설립하는 경우에는 유언의 효력발생시(출연자의 사
망시)에 각각 이전등기 없이 재단법인에 귀속하는 것이 되므로, 출연재산의
귀속시기에 관하여 물권변동에 관한 대원칙을 규정한 제186조 및 제188조
제1항의 규정과 출연재산의 귀속시기를 정한 제48조 사이에 모순과 충돌이
발생하게 된다. 또한 유가증권이 출연된 경우에도 같은 문제가 발생한다(제
508∼526조). 그러므로 이러한 출연재산의 귀속시기에 관한 우리 민법의 규
정상의 모순과 충돌을 해결할 수 있는 합리적인 해석론의 수립이 요구된다.
나아가 합리적인 해석론이 도출될 수 없다면 민법의 개정을 통한 해결책이
필요하게 된다.

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이하에서는 우선 출연재산의 귀속시기에 관한 입법례를 살펴보고(Ⅱ), 출

연재산의 귀속시기에 관한 현행민법 제48조의 해석론을 검토한 후(Ⅲ), 현행
민법 제48조의 개정안으로서 기존의 ｢2004년 민법개정안｣과 ｢2010년 민법
개정시안｣을 검토한 후(Ⅳ), 이에 대한 필자의 사견을 기술하는 것으로 결론
에 갈음하기로 한다(Ⅴ).

Ⅱ. 출연재산의 귀속시기에 관한 입법례

1. 독일민법

독일민법 제정 당시 제1초안은 ‘출연재산의 귀속은 일반적인 물권변동의

원칙에 의하는 것이 당연한 이치이므로 굳이 이 문제를 특별하게 다룰 필요
가 없으며, 재산의 일반적인 직접적 이전은 필요성도 없고 거래안전의 이익
에도 부합하지 않으므로, 소유권이전 및 물권의 설정에 관한 규정은 준수되
어야 한다’는 점을 들어,2) 출연재산의 귀속시기에 관한 규정은 따로 두지 않
았는데(EntwurfⅠ, §58),3) 그 후에 제정된 독일민법도 제1초안의 입장을 그
대로 계승하여 출연재산의 귀속시기에 관한 특별규정을 두지 않고, 단지 ‘재
단법인이 성립한 경우에 설립자가 설립행위에서 확약한 재산을 재단법인에
이전할 의무를 부담한다’는 규정만을 두고 있다(BGB §82).4) 이는 ‘출연재산

2) Movive I, S. 120; Mugdan I, S. 418; 김학동, “재단법인 설립을 위한 출연재산의 귀

속시기”, 󰡔2009년도 법무부 연구용역 과제보고서󰡕, 2009, 14면 참조.
3) 독일민법 제1초안 제58조 : 생전의 법률행위에 의하여 법인격 있는 재단을 설립하기
위해서는 설립자가 재판상 또는 공정증서에 의하여 재단설립의 의사를 표시하여야
한다. 설립자는 그의 일방적이고 승인되지 아니한 의사표시만이 존재하는 때에도 설
립을 목적으로 하는 법률행위에 구속된다. 설립자는 그 법률행위에서 확약한 재산을
재단에 양도할 의무를 부담한다; 그 양도에 양도계약만으로 충분한 재산권은 재단
의 설립을 목적으로 하는 법률행위에서 그러한(양도의) 의사가 인정되는 경우에는
재단의 성립과 동시에 재단에 이전된다. 설립자의 담보책임은 증여자의 담보책임에
관한 규정이 준용된다.
4) 독일민법 제82조(설립자의 이전의무) 재단의 권리능력이 승인된 경우, 설립자는 그

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의 귀속시기는 물권변동의 일반적 원칙에 따라야 한다는 것을 전제로 하여,

출연행위의 물권적 효력을 부인하고 채권적 효력만이 인정된다는 점을 명확
히 한 것’이라고 할 수 있다.5)

2. 일본민법

(1) 출연재산의 귀속시기에 관한 개정 전 일본민법의 규정

일본민법은 독일민법과는 달리 물권변동에 관하여 의사주의(대항요건주

의)를 취하고 있는데(동법 176조,6) 177조7)), 출연재산의 귀속시기에 관하여
서도 독일민법과는 전혀 다른 입법주의를 채택하고 있다. 즉, 2006.6.2. 법률
제48호에 의하여 개정되기 전의 일본민법(이하 ｢개정 전 일본민법｣으로 칭
함)은 생전처분에 의한 설립의 경우에는 출연행위에 대하여 증여에 관한 규
정을, 유언에 의한 설립의 경우에는 유증에 관한 규정을 준용하도록 하고 있
었으며(동법 41조),8) 출연재산의 귀속시기에 대해서도 ‘생전처분에 의한 재
단법인 설립의 경우에는 출연재산은 법인설립허가가 있은 때에, 유언에 의
한 재단법인 설립의 경우에는 유언의 효력을 발생한 때에 각각 재단법인에
귀속한 것으로 간주한다’고 규정하고 있었다(동법 42조).9) ｢민법수정안이유

가 재단설립행위에서 확약한 재산을 재단법인에 이전할 의무가 있다. 권리의 이전이

양도계약만으로 충분한 경우에는, 설립행위에서 설립자의 다른 의사가 없는 이상 승
인과 동시에 재단에 이전된다.
5) 梁彰洙, “財團法人出捐財産의 歸屬時期에 관한 獨逸民法의 規定 -民法 제48조의 改
正과 관련하여-”, 󰡔저스티스󰡕 제74호, 한국법학원, 2003, 86면 이하; 김학동, 앞의 논
문, 14면 참조.
6) 일본민법 제176조(물권의 설정 및 이전) 물권의 설정 및 이전은 당사자의 의사표시
만으로써 그 효력이 생긴다.
7) 일본민법 제177조(부동산에 관한 물권변동의 대항요건)　부동산에 관한 물권의 득상
및 변경은 부동산등기법(2004년 법률 제123호) 기타의 등기에 관한 법률이 정한 바
에 따라 그 등기를 하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다.
8) 개정 전 일본민법 제41조(증여 또는 유증에 관한 규정의 준용) ① 생전처분으로 출
연행위를 하는 때에는, 그 성질에 반하지 않는 한 증여에 관한 규정을 준용한다. ②　
유언으로 출연행위를 하는 때에는 유증에 관한 규정을 준용한다.

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서｣는 제41조와 제42조의 입법이유를 각각 다음과 같이 기술하고 있다.10)

제41조 : (이유) 출연행위는 순수한 단독행위로서 무형(無形)의 목적을

위하여 자기의 재산을 분할하여 새롭게 이에 인격을 부여하고자 하는
것이므로, 증여 또는 유증에 있어서와 같이 타인에게 권리를 이전하는
것과는 스스로 그 성질을 달리하는 것이지만, 기부자가 무상으로 그
재산을 처분하는 점에서는 증여 또는 유증과 다름이 없다. 또한 기부
행위가 수증자나 상속인에게 미치는 영향에 있어서도 증여 또는 유증
의 경우와 별로 다름이 없다. 이것이 본조에서 그 기부행위가 생전처
분인가 사후처분인가의 구별에 의하여 증여 또는 유증의 규칙을 적용
하여야 할 것으로 한 이유이다.

제42조 : (이유) 법인은 정부의 허가를 얻어 비로소 성립하는 것이므로,

생전처분에 의하여 기부행위를 한 때에는 그 법인이 성립함과 동시에
그 재산은 법인의 재산을 조성하는 것으로 하는 것은 당연하다. 그러
나 유언의 경우에는 그 허가를 신청하기 전에 유언이 이미 그 효력을
발생하므로, 태아에게 유증을 한 경우와 매우 유사한 점이 있다. 만약
법인이 처음으로 성립된 때부터 그 유산이 법인에 이전하는 것으로 하
는 경우에는 과실 기타 이익은 전부 상속인에게 속하는 것이라고 하지
않을 수 없다. 그러나 이렇게 된다면 단지 출연자의 의사에 반할 뿐만
아니라 또한 상속인에게도 허가신청을 지연할 우려가 없다고 할 수 없
으므로, 현재 태아의 권리에 관한 여러 나라의 법제를 모방하고 법인
에 관한 여러 법전의 예에 따라서 법인은 그 유언의 효력이 발생한 때
에 소급하여 그 재단의 이익을 수수할 수 있는 것으로 하였다.

즉, 개정 전 일본민법이 제41조에서 출연행위를 생전처분과 사후처분으로

9) 개정 전 일본민법 제42조(출연행위의 귀속시기) ① 생전처분으로 출연행위를 한

때에는 출연재산은 법인설립의 허가가 있었던 때부터 법인에 귀속한다. ② 유언으
로 출연행위를 한 때에는 출연재산은 유언이 효력을 발생한 때부터 법인에 귀속한
것으로 간주한다.
10) 廣中俊雄 編著, 󰡔民法修正案(前三編)の理由書󰡕, 有斐閣, 1987, 39면 참조.

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구분하여 이에 증여 또는 유증의 규정을 준용하도록 규정한 이유는 ‘출연행

위는 단독행위로서 증여나 유증과는 법적 성질을 달리하는 것이지만 무상의
처분행위라는 점과 상속인에게 미치는 영향에 있어서는 증여나 유증과 다름
이 없다는 점’을 고려한 것이며, 제42조에서 유언에 의한 설립의 경우에 출
연재산의 귀속시기를 유언의 효력이 발생한 때로 소급시킨 이유는 ‘유언에
의한 출연행위는 태아에게 유증을 한 경우와 유사할 뿐만 아니라, 상속인에
게 재산이 귀속되지 않도록 함으로써 법인설립허가신청을 지연시킬 우려를
불식하고자 한 것’이었음을 알 수 있다.

(2) 출연재산의 귀속시기에 관한 ｢일반법인법｣의 규정

일본은 2006.6.2. 법률 제48호에 의하여 민법을 개정하여 출연재산의 귀속

시기에 관한 제41조와 제42조의 규정을 삭제하고, 그 대신 민법의 특별법이
자 비영리법인에 관한 일반법인 ｢일반사단법인 및 일반재단법인에 관한 법
률｣(이하 ｢일반법인법｣으로 약칭)을 제정하였다. 2008년부터 시행된 ｢일반
법인법｣도 출연재산의 귀속시기에 관하여는 개정 전 일본민법의 규정을 거
의 그대로 계승하고 있다(동법 158조,11) 164조12)). 다만, ｢일반법인법｣은 개
정 전 일본민법과는 달리 ‘설립자 또는 유언집행자는 ｢거출(據出)｣(출연행위
를 의미한다)에 관계된 금전의 전액을 납입할 의무와 거출에 관계된 금전 이
외의 재산의 전부를 급부할 의무를 부담한다’고 규정하고 있으며(동법 157
조 1항),13) 재단법인 성립 이후의 출연행위의 무효 또는 취소를 금지하는 규

11) 일본 ｢일반법인법｣ 제158조(증여 또는 유증에 관한 규정의 준용) ① 생전처분으로

재산의 거출을 하는 때에는 그 성질에 반하지 않는 한 민법의 증여에 관한 규정을
준용한다. ② 유언으로 재산의 거출을 하는 때에는 그 성질에 반하지 않는 한 민법
의 유증에 관한 규정을 준용한다.
12) 일본 ｢일반법인법｣ 제164조(재산의 귀속시기) ① 생전처분으로써 재산의 거출을 한
때에는 해당재산은 일반 재단법인의 성립시부터 해당 일반재단법인에 귀속한다.
② 유언으로 재산의 거출을 한 때에는 해당 재산은 유언이 효력을 발생한 때부터
일반 재단법인에 귀속한 것으로 간주한다.
13) 일본 ｢일반법인법｣ 제157조(재산거출의 이행) ① 설립자(제152조 제2항의 경우에
는 유언집행자. …(중략)…)는 제155조의 공증인의 인증 이후 지체 없이 제153조

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정을 두고 있다는 점에서(동법 165조),14) 개정 전 일본민법의 규정상의 문제

점을 보완하고 있다는 점에 차이가 있다.

(3) 우리 민법

우리 민법은 제47조에서 ‘생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여

에 관한 규정을 준용하고, 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 유증에 관
한 규정을 준용한다’고 규정하고, 출연재산의 귀속시기에 대해서는 제48조
에서 전술한 바와 같은 내용의 규정을 두고 있는데, 이는 구 의용민법 제41
조 및 제42조의 규정을 거의 그대로 계승한 것이라고 할 수 있다.15) 다만,
현행민법은 구 의용민법 제42조가 생전처분의 경우에 “법인설립의 허가가
있은 때” 출연재산이 법인에 귀속한다고 규정하고 있었던 것을 “법인이 성
립된 때” 출연재산이 법인에 귀속하는 것으로 수정하고 있으나, 이는 현행민
법이 설립등기를 대항요건으로 하고 있었던 구 의용민법과는 달리 설립등기
를 법인의 성립요건으로 한 것(33조)을 감안한 차이에 불과하다.

제1항 제5호에 규정한 거출에 관계된 금전 이외의 재산의 전부를 급부하지 않으면
안 된다. 다만, 설립자가 정한 때(설립자가 2인 이상 있을 때에는 그 전원의 동의가
있는 때)에는 등기, 등록 그 밖에 권리설정 또는 이전을 제3자에게 대항하기 위하
여 필요한 행위는 일반재단법인의 성립 후에 할 수 있다.
14) 일본 ｢일반법인법｣ 제165조(재산의 거출의 취소의 제한) 설립자(제152조 제2항의
경우에 있어서는 그의 상속인)는 일반재단법인의 성립 후에는 착오, 사기 또는 강
박을 이유로 하여 재산의 거출을 취소할 수 없다.
15) 현행민법 제48조의 제정과정에 관하여는 명순구, 󰡔실록 대한민국 민법Ⅰ󰡕, 법문사,
2008, 193면 이하를 참조 바람.

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Ⅲ. 출연재산의 귀속시기에 관한 현행민법의 해석론

1. 민법의 규정상의 문제점

(1) 생전처분에 의한 설립의 경우

우선 제48조에 따르면, 생전처분에 의하여 재단법인을 설립하는 경우에

출연부동산의 소유권은 ‘법인이 성립된 때’에 재단법인에 귀속된다. 법인은
그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립되므로(33조), 결국
설립자가 생전처분에 의하여 재단법인을 설립하는 경우에는 출연재산은 ‘설
립등기를 한 때’에 재단법인에 귀속된다. 따라서 설립등기 후에 이루어질 수
밖에 없는 재단법인에의 출연부동산의 소유권이전등기의 효력은 ‘설립등기
시’로 소급하게 된다. 그러나 이는 물권의 공시제도인 등기의 본질에 반할
뿐만 아니라, 법인설립등기 후 소유권이전등기 사이에 출연부동산의 소유권
을 취득한 제3자는 그 소유권을 상실하게 되므로, 거래의 안전에 큰 위협이
된다. 그러나 제186조에 따르면, 출연부동산의 소유권은 설립등기 후 재단법
인 명의로 출연부동산의 소유권이전등기를 한 때에 비로소 재단법인에 귀속
하게 되므로, 소유권이전등기의 효력이 소급하지 않으므로, 거래의 안전에는
아무런 문제가 발생하지 않는다. 다만, 이 경우에는 출연재산이 재단법인 명
의로 이전등기될 때까지는 여전히 설립자의 소유로 남아 있게 되어, 이른바
‘재산 없는(물권은 없고 채권만 있는 상태의) 재단법인’이 발생하게 될 뿐만
아니라, 설립자가 변심하여 출연재산을 타에 양도하는 경우에는 재단법인의
설립 자체가 무산될 가능성이 있다는 현실적인 문제가 발생한다.

(2) 유언에 의한 설립의 경우

설립자의 유언에 따라서 재단법인이 설립되는 경우에는 설립자가 사망한

때에 비로소 유언의 효력이 발생하므로(1073조 1항), 설립자가 사망한 후 상

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속인 등 유언집행자에 의하여 재단법인의 설립절차가 개시될 수밖에 없다.

따라서 제48조 제2항에 따르면, 출연부동산은 유언의 효력이 발생한 설립자
가 사망한 때에 아직 법인격을 취득하지도 않은 가상(假想)의 재단법인에 귀
속하게 되는데, ‘이러한 법리가 이론상 성립할 수 있는가?’ 하는 의문이 생긴
다. 또한 재단법인 명의의 소유권이전등기의 효력이 소급하는 기간이 생전
처분의 경우보다 더욱 길어지므로, 거래의 안전에 커다란 문제가 발생한다.
제186조에 의하는 경우에는 이러한 법이론상의 문제는 발생하지 않으나, 출
연재산이 재단법인 명의로 이전등기될 때까지는 여전히 상속인의 소유로 남
아 있게 되어, 이른바 ‘재산 없는 재단법인’이 발생하게 될 뿐만 아니라, 상속
인이 재단법인 설립절차에 협조하지 않거나 출연재산을 타에 양도하는 경우
에는 재단법인의 설립이 무산될 가능성이 많다는 현실적인 문제가 발생한다.

2. 학 설

(1) 제186조 등 원칙규정 적용설

이는 ‘제48조는 물권변동에 관하여 의사주의(대항요건주의)를 취하고 있

었던 구 의용민법 제42조를 부주의하게 답습한 결과’라고 보고, 물권변동에
관한 입법주의를 형식주의(등기주의)로 전환한 현행민법 아래에서는 ‘부동
산은 물권변동의 원칙에 따라 재단법인의 명의로 소유권이전등기를 한 때에
(제186조), 동산의 경우에는 재단법인에 인도한 때(제188∼190조), 지시채권
ㆍ무기명채권 등의 유가증권의 경우에는 배서ㆍ교부한 때(제508조) 또는 교
부한 때(제523조)에 각각 재단법인에 귀속된다’고 해석하여야 한다는 견해
이다(이하 ｢원칙규정적용설｣로 약칭).16)

16) 김증한/김학동, 󰡔민법총칙 제9판󰡕, 박영사, 1995, 179-181면; 백태승, 󰡔민법총칙 개

정판󰡕, 법문사, 2006, 232-234면; 서광민, 󰡔민법총칙󰡕, 신론사, 2007, 196면; 이영준,
󰡔민법총칙 개정증보판󰡕, 박영사, 2007, 941면; 이은영, 󰡔민법총칙 제3판󰡕, 박영사,
2004, 267-268면 참조. 다만, 명순구 교수는 ｢제186조 등 원칙규정 적용설｣을 지지
하면서도, ‘유언에 의한 포괄적 출연의 경우에는 예외적으로 제48조 제2항이 정하
는 시기(유언자의 사망시)에 출연재산이 재단법인에 귀속한다고 해석하여야 한다’

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 재단법인의 설립을 위한 출연재산의 귀속시기 11

이에 속하는 학설 중에는 ‘제48조의 의미는 법인성립시 또는 유언자의 사망시

에 설립자 또는 상속인에게 신탁적으로 귀속한 출연부동산의 소유권을 재단법인
에 이전해 줄 것을 청구할 수 있는 권리(소유권이전청구권)와 출연부동산에 대한
수익자로서의 권리가 법인에 귀속된다는 뜻으로 해석하여야 한다’고 해석하는
견해가 있는데, 이 견해가 주장하는 제48조의 해석론은 다음과 같다.17)

1) 출연행위에 있어서의 효과의사의 내용

출연행위에 있어서의 효과의사의 내용은 ‘단순한 의사표시만으로 이전될

수 있는 재산권(지명채권)에 관하여는 이를 곧 이전시키고, 재산권의 이전에
특별한 형식(등기ㆍ인도ㆍ배서ㆍ교부 등)을 요하는 재산권에 관하여는 그
재산권의 이전에 필요한 특별한 형식을 갖추어 이를 법인에 이전시키려는
의사’를 의미하며, 이러한 의사표시의 효력발생시기는 제48조의 규정에 따
라 생전행위로 한 경우에는 ‘법인성립시’, 유언으로 한 경우에는 ‘유언자의
사망시’라고 해석한다.

2) 유언에 의한 설립의 경우, 재단법인의 성립시기

제48조 제2항의 의미는, ‘재단법인은 설립등기를 한 때에 성립하지만, 재

산권의 귀속에 관한 한 유언자의 사망시에 이미 성립한 것으로 의제된다’고
해석한다.

3) 제186조 등 물권변동의 원칙과의 관계

‘제48조의 규정을 형식주의(등기주의)를 취하고 있는 제186조 등 물권변

동의 원칙규정과 조화되게 해석하려면, 권리이전에 아무런 형식을 필요로
하지 않는 재산권은 법인성립시 또는 설립자의 사망시에 당연히 법인에 귀
속되지만, 부동산물권과 같이 그 이전에 등기 등 별도의 요하는 경우에는 법
인성립시 또는 설립자의 사망시에는 출연재산에 대한 권리이전청구권이 법

고 주장한다(同, 󰡔민법총칙󰡕, 법문사, 2005, 187면 참조).

17) 김증한/김학동, 위의 책, 180-183면 참조.

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12 숭실대학교 법학논총 제47집

인에 귀속할 뿐 출연재산은 소유권이전등기 등 물권변동의 요건을 갖춘 때

에 재단법인에 귀속된다’고 해석한다.

4) 재단법인과 상속인과의 법률관계 : 출연재산의 신탁적 귀속

(가) 생전처분으로 재단법인이 설립되는 경우

이 경우에는 증여에 관한 규정이 준용되므로(47조 1항), ‘출연재산은 법인
성립 후 출연재산이 이전등기 등에 의하여 수증자인 재단법인에 이전되기
전까지는 재단법인의 이익을 위하여 설립자에게 신탁적으로 귀속된다’고 해
석한다.

(나) 유언에 의하여 재단법인이 설립되는 경우

이 경우에는 유증에 관한 규정이 준용되므로(47조 2항), ‘재단법인은 출연
재산에 대한 과실수취권을 가진다고 할 것인바(1079조 이하), 출연재산은 이
전등기 등에 의하여 수증자인 재단법인에 이전되기 전까지는 재단법인의 이
익을 위하여 상속인에게 신탁적으로 귀속된다’고 해석한다.

(2) 제48조적용설

이는 ‘제48조는 제187조의 “기타 법률의 규정”에 해당되므로, 부동산의

소유권 등 출연재산은 제48조에서 규정된 시기에 재단법인에 귀속된다’고
해석하는 견해이다.18)
이 견해는 ‘｢원칙규정적용설｣에 따르면 재단법인이 성립한 이후에도 이전등
기 등 출연재산의 이전절차가 완료되기 전까지는 재산 없는 재단법인이 존재
하게 되는바, 이는 재단의 본질에 반하며,19) ｢원칙규정적용설｣은 출연행위의
본질을 이행행위인 물권행위라고 하면서도 출연행위에 의해서는 법인에게 출

18) 고상룡, 󰡔민법총칙 제3판󰡕, 법문사, 2005, 192면; 곽윤직/김재형, 󰡔민법총칙 제9판󰡕,
박영사, 2013, 177면; 김상용, 󰡔민법총칙󰡕, 화산미디어, 2009, 225면; 김용한, 󰡔민법총
칙론 전정판󰡕, 박영사, 1990, 165-166면; 송덕수, 󰡔민법총칙 제5판󰡕, 박영사, 2020,
628면 참조.
19) 곽윤직/김재형, 위의 책, 177면 참조.

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 재단법인의 설립을 위한 출연재산의 귀속시기 13

연재산의 이전청구권이라는 채권적 청구권이 귀속되는 데 불과하다고 하는데,

이는 이론상 모순’이라고 비판한다.20) 이 견해는 이러한 비판론을 기초로 하
여, ‘제48조는 설립자의 의사를 존중하고 나아가 향후 설립될 재단법인의 기본
재산이 되는 출연재산을 보호하기 위하여 이를 조속히 재단법인에 귀속시키고
자 하는 취지에서 인정된 규정일 뿐만 아니라,21) 등기 없이 부동산물권변동이
일어나는 경우에 관하여 규정하고 있는 제187조의 “기타 법률의 규정”에 해당
된다고 할 수 있으므로, 부동산의 경우에도 제186조의 원칙에 의할 것이 아니
라 제187조의 특칙에 의하여 그 귀속시기를 정하여야 한다’고 주장한다.22)

3. 판례의 입장

민법 제정 초기의 판례는 ｢제48조적용설｣을 지지하여, ‘출연재산은 제48조

에 규정된 시기에 재단법인에 귀속된다’고 해석하였다(대법원 1973.2.28. 선
고, 72다2344ㆍ2345 판결 등).23) 그러나 대법원이 1979.12.11. 선고, 72다2344
ㆍ2345 전원합의체판결24)에 의하여 종래의 판례를 폐기하고 이른바 ｢관계적
소유권이론｣을 채택한 이래, ‘출연재산이 부동산인 경우에도 출연자와 법인
사이에는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만, 제3자에 대한
관계에 있어서 출연행위는 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부
동산의 권리에 관한 것일 경우 등기를 필요로 한다’는 입장을 확립하고 있다.

20) 곽윤직, 󰡔민법총칙 제7판󰡕, 박영사, 2004, 136면; 장경학, 󰡔민법총칙 제3판󰡕, 法文社,
1992, 313면 참조.
21) 고상룡, 앞의 책(주 18), 192면; 김상용, 앞의 책(주 18), 225면 참조.
22) 김상용, 위의 책, 같은 면 참조.
23) 같은 취지: 대법원 1960.7.21. 선고, 4292민상773 판결; 대법원 1976.5.11. 선고, 75
다1656 판결.
24) 판례평석: 김기영, “재단법인설립시 생전처분행위로 인한 출연재산(부동산물권)의 귀
속시기”, 󰡔연세법학연구󰡕 제1집, 연세대법률문제연구소, 1990, 327면 이하; 안상돈,
“재단법인의 설립에 있어서 출연부동산의 귀속시기”, 󰡔대법원판례해설󰡕 제2권 제1호,
법원행정처, 1980, 31면 이하; 홍성재, “재단법인설립을 위한 출연재산의 귀속과 등기
-법인에의 출연부동산의 귀속에는 등기를 필요로 하는가?-”, 󰡔민법판례해설Ⅰ(물권
법)󰡕, 경세원, 1992, 47면 이하. 같은 취지: 대법원 1981.12.22. 선고, 80다2762ㆍ2763
판결; 대법원 1993.9.14. 선고, 93다8054 판결; 대법원 1999.7.9. 선고, 98다9045 판결.

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14 숭실대학교 법학논총 제47집

4. 학설ㆍ판례의 검토

(1) ｢제48조적용설｣의 검토

① ｢제48조적용설｣은 ‘제48조의 입법취지는 설립자의 의사를 존중하고 나

아가 출연재산을 보호하기 위하여 출연재산을 조속히 재단법인에 귀속시키
고자 하는 취지에서 인정된 규정이므로, 부동산물권의 귀속시기도 제186조
가 적용될 것이 아니라 제187조의 특칙이 적용되어야 한다’고 주장한다. 그
러나 제48조가 출연재산을 조속히 재단법인에 귀속시키고자 하는 취지에서
인정된 규정이라고 하여, 바로 제186조의 적용이 배제된다는 결론이 나올 수
는 없다. ② ｢제48조적용설｣은 ‘｢원칙규정적용설｣에 따르면 재단법인이 성
립한 후에도 이전등기를 완료하기 전까지는 재산 없는 재단법인이 존재하게
되는 바, 이는 재단의 본질에 반한다’고 비판한다. 그러나 재산권이전청구권
과 신탁재산의 수익자로서의 권리도 재산임에 틀림없으므로, ‘재산 없는 재
단법인이 존재하게 된다’는 비판은 타당하지 않다. 다만, ｢원칙규정적용설｣
에 의할 경우에는 재단법인의 재산적 기초가 취약해 지며, 설립자나 상속인
이 출연재산을 제3자에게 양도하는 경우에는 재단법인의 설립 자체가 좌절
되는 경우가 있을 수 있는 것은 사실이나, 이는 친권자나 후견인 등의 법정
대리인 등 타인의 재산관리제도에서 일반적으로 있을 수 있는 현상에 불과
한 것으로서, 출연자나 상속인이 출연재산을 임의로 처분할 수 없도록 하는
방향으로 제도의 입법적 보완이 필요한 사항이지, 이러한 현상을 근거로 제
186조 등 원칙규정의 적용을 배제하여야 한다는 논리는 성립할 수 없다. ③
｢제48조적용설｣은 ‘｢원칙규정적용설｣이 출연행위의 본질을 이행행위인 물
권행위라고 하면서도 출연행위에 의하여 법인에게 출연재산의 이전청구권
이라는 채권적 청구권이 귀속되는 데 불과하다고 하는 것은 이론상 모순’이
라고 비판한다. 그러나 물권의 이전을 목적으로 하는 의사의 합치인 물권행
위(물권적 합의)만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않는다는 것은 물권
변동에 등기나 인도를 요하는 형식주의를 채택한 제186조 등의 원칙규정을
적용한 결과에 불과한 것으로서, 이를 이론상 모순이라고 할 수는 없다. 오히

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려 출연행위의 본질을 물권행위라고 하면서도 제187조의 규정을 출연행위에

적용하는 ｢제48조적용설｣의 주장이야말로 명백한 이론상의 모순이라고 생
각된다.

(2) ｢원칙규정적용설｣에 대한 검토

｢원칙규정적용설｣ 중에는 ‘생전처분으로 재단법인이 설립되는 경우에는

증여에 관한 규정이 준용되므로 출연재산은 법인성립 후 출연재산이 이전등
기 등에 의하여 수증자인 재단법인에 이전되기 전까지는 재단법인의 이익을
위하여 설립자에게 신탁적으로 귀속되며, 유언에 의하여 재단법인이 설립되
는 경우에는 유증에 관한 규정이 준용되므로, 재단법인은 출연재산에 대한
과실수취권을 가진다고 제1079조 이하의 규정에 의하여 출연재산은 이전등
기 등에 의하여 수증자인 재단법인에 이전되기 전까지는 재단법인의 이익을
위하여 상속인에게 신탁적으로 귀속된다’고 해석하는 견해가 있음은 전술한
바와 같다. 그러나 ‘재단법인이 설립되기도 전에 재단법인과의 신탁관계가
설정된다고 해석하는 것은 명문규정이 없는 이상 타당하지 않으므로, 출연
재산은 일단 상속인에게 귀속하였다가 나중에 재단이 법인격을 취득하면 재
단법인에 귀속한다’고 해석하여야 할 것이다.25)

(3) 판례의 검토

판례는 설립자와 법인 사이의 내부관계와 설립자 또는 법인과 제3자와의

외부관계를 구별하여, ‘설립자와 법인 사이의 내부관계에서는 등기 없이도
제48조에서 규정한 시기에 출연재산이 법인에 귀속되지만, 제3자에 대한 외
부관계에서는 제186조에 따라서 소유권이전등기시에 출연재산이 법인에 귀
속한다’는 이른바 ｢관계적 소유권귀속이론｣을 채택하고 있다. 그러나 당사
자의 내부관계와 외부관계를 구별하여 소유권의 귀속을 달리한다는 것은

25) 同旨: 명순구, 앞의 책(주 16), 188면 참조.

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16 숭실대학교 법학논총 제47집

‘소유권은 단일한 권리이어야 한다’는 소유권의 본질적 속성(소유권의 단일

성)에 반하는 이론으로서, 그 결과의 구체적 타당성 여하에 불구하고 실정법
적 근거를 찾기 어려운 부당한 이론이라고 할 것이다.

5. 결 론

부동산물권변동에 관하여 등기주의를 취하고 있는 독일민법은 설립자에

게 법인설립 후에 출연재산을 재단법인에 이전할 의무(Übertragungspflicht
des Stifters)를 규정하고 있다는 점과 비교해 보면(BGB § 82),26) 출연재산의
귀속시기를 법인성립시 또는 유언자의 사망시로 규정하고 있는 우리 민법
제48조의 규정은 부동산물권변동에 관하여 의사주의(대항요건주의)에서 형
식주의(등기주의)로 전환한 입법주의의 중대한 변화를 고려하지 않고 구 의
용민법의 규정을 ‘부주의하게 답습하였다’고 비판하지 않을 수 없다.27)
이러한 점을 종합적으로 고려하면, ‘출연재산이 부동산인 경우에는 제186
조의 부동산물권변동의 원칙에 따라 재단법인 명의로 소유권이전등기를 한
때에 재단법인에 귀속되며, 출연재산이 동산인 경우와 유가증권 기타 재산
권인 경우에도 동산의 인도 등 각 재산권이전에 관한 규정에 정한 요건을
갖춘 때에 각각 재단법인에 귀속된다’고 해석하여야 할 것이다. 그러므로
‘출연재산이 “법인성립시” 또는 “유언의 효력이 발생한 때”에 재단법인에 귀
속된다는 제48조는 부동산물권 등 출연재산에 대한 채권(이전청구권)이 “법
인성립시” 또는 “유언자의 사망시”에 재단법인에 귀속된다’는 의미로 해석
되어야 할 것이다.

26) 명순구, 위의 책, 주 4 참조.

27) 同旨: 김증한/김학동, 앞의 책(주 16), 180면; 서광민, 앞의 책(주 16), 196면 참조.

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 재단법인의 설립을 위한 출연재산의 귀속시기 17

Ⅳ. 현행민법 제48조의 개정 필요성

1. 기존의 민법개정안

(1) 2004년 민법개정안

2004.10.21. 국회에 제출된 정부의 민법개정안(이하 ｢2004년 민법개정안｣

으로 약칭)28)은 종래의 판례의 입장과는 달리 ‘권리의 상대적 귀속을 인정하
는 것은 우리 민법의 기본 체계와 부합하지 않으므로 물권변동에 관한 형식
주의의 원칙을 재단법인 설립을 위한 출연행위에도 관철하여야 한다’는 취
지에서, 출연재산의 귀속시기를 등기, 인도 등을 갖춘 때로 규정할 것을 제안
하였다.29)

현행 2004년 민법개정안
제48조(출연재산의 귀속시기) 제48조(출연재산의 귀속시기) ① 생전처분으로
① 생전처분으로 재단법인을 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법
설립하는 때에는 출연재산은 인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다.
법인이 성립된 때로부터 법인 ② 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출
의 재산이 된다. 연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부터 법
② 유언으로 재단법인을 설립 인에 귀속한 것으로 본다.
하는 때에는 출연재산은 유언 ③ 제1항 및 제2항의 경우에 그 권리변동에
의 효력이 발생한 때로부터 등기, 인도 등이 필요한 출연재산은 이를 갖
법인에 귀속한 것으로 본다. 추어야 법인의 재산이 된다.
④ 제1항 및 제2항의 경우에 설립자의 사망
후에 재단법인이 성립된 때에는 설립자의 출
연에 관하여는 그의 사망 전에 재단법인이 성
립한 것으로 본다.

28) ｢2004년 민법개정안｣이 국회에 제출되기까지의 경과에 대해서는 법무부, 󰡔2004년도

민법(재산편) 개정 자료집Ⅰ󰡕, 법무부, 2004, 1면 이하 참조.
29) ｢2004년 민법개정안｣ 제48조의 제안이유에 대해서는 위의 책, 65-83면 참조.

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18 숭실대학교 법학논총 제47집

이 개정안이 확정되기 전에 실시된 공청회에서는 개정안에 찬성하는 의견

도 있었으나(김교창 변호사, 박경량 교수), 반대하는 의견이 훨씬 많았다. 반
대의견 중에는 제48조를 개정하는 것 자체를 반대하는 견해도 있었으나(김
진현, 안춘수, 이상욱 교수), 개정의 방법으로 ‘제48조를 개정할 것이 아니라
동조를 삭제하여야 한다’는 견해(안법영, 홍성재 교수)도 제시되었다.30) 그
밖에 ｢관계기관의견｣으로 ‘현행민법 제48조를 그대로 두고 제3항과 제4항의
규정을 추가하는 것은 불합리하다’는 이유로 수정안이 제시되기도 하였으나
(곽윤직 교수, 법원행정처), 원안을 유지하되 원안의 제3항과 제4항의 순서
를 변경하는 것으로 개정안이 마무리되었다(제45차 및 제48차 전체회의).31)
그 후 법무부의 ｢2004년 민법개정안｣은 2004.10.21. 정부안으로 국회에 제출
되었으나, 변변한 심의 한번 받아보지 못한 채 국회에서 잠자다 제17대 국회
의 회기만료(2008.5.29)로 인하여 폐기되고 말았다.

(2) 2010년 민법개정안

법무부는 2009년 2월에 산하기구로 ｢법무부 민법개정위원회｣(이하 민법

개정위원회)를 설치하여 민법개정안을 새롭게 작성하기로 하였는데, ｢2004
년 민법개정안｣이 국회에서 심의도 못받고 폐기된 것은 ‘국회의원들이 어렵
고도 방대한 민법개정안을 심의하는 데 부담을 느낀 것에 그 이유가 있을
것’이라는 분석에 따라,32) 민법을 총칙, 물권, 채권총론, 채권각론의 4개 분
야로 나누어 1년에 1분야씩 개정안을 작성하여 국회에 제출하기로 개정전략
을 수립하였다.33)
이러한 법무부의 방침에 따라 법인 분야의 개정안 작성을 맡은 민법개정
위원회 제3분과위원회(이하 ｢분과위원회｣)34)는 1년 동안의 작업을 거쳐

30) 앞의 책, 75-76면 참조.

31) 앞의 책, 78-83면 참조.
32) 김대정, “민법개정시안에서의 법인설립에 관한 입법주의의 전환”, 󰡔법학논문집󰡕
제34집 제2호, 중앙대학교 법학연구소, 2010, 6면 참조.
33) 법인 분야의 ｢2010년 민법개정안｣의 작성 경과에 대해서는 위의 논문, 7-8면 참조.
34) 제3분과위원회는 학계에서 위원장인 필자를 비롯하여 尹喆洪(숭실대), 南孝淳(서

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 재단법인의 설립을 위한 출연재산의 귀속시기 19

2010.1.12. 제3차 전체위원회에 개정시안을 보고하였다. 이 개정시안은 전체

위원회가 요구한 자귀수정과 일부규정의 신설안을 추가하여 2010.2.4. 제17
차 위원장단회의에서 확정되었다. 그 후 법무부는 확정된 개정시안의 타당
성 여부에 대한 검토를 실무위원회에 요청하였는데, 실무위원회는 개정안의
타당성을 검토한 후 6개항의 수정안을 작성하여 이를 ｢제2기 민법개정위원
회 위원장단회의｣에 상정하였다. 그 후 ｢제2기 민법개정위원회｣는 3차례에
걸친 위원장단회의에서 실무위원회의 수정안을 심의하여 2010.6.10. 위원장
단회의의 수정안(이하 ｢위원장단수정안｣)을 확정하여, 이를 제1기 전체회의
에서 확정된 원안과 함께 ｢제2기 민법개정위원회 전체회의｣에 상정하였다.
그 후 제2기 민법개정위원회는 2010.10.19. 제2차 전체회의에서 ｢위원장단수
정안｣을 민법개정위원회의 최종 ｢법인법개정안｣으로 확정하여 이를 법무부
에 제출하였고, 법무부는 법제처와의 협의를 거쳐 2010.12.3. 이 개정안을 입
법예고하였는데, 그 내용은 다음과 같다.35)

현행 2004년 민법개정안
제48조(출연재산의 귀속시기) 제48조(출연재산의 귀속시기) ① 재단법인을
① 생전처분으로 재단법인을 설립하기 위하여 출연한 재산의 권리변동에
설립하는 때에는 출연재산은 등기, 인도 그 밖의 요건이 필요한 경우에는
법인이 성립된 때로부터 법인 그 요건을 갖춘 때에 법인의 재산이 된다.
의 재산이 된다. ② 설립자의 사망 후에 재단법인이 성립하는
② 유언으로 재단법인을 설립 경우에는 출연에 관하여는 그의 사망 전에 재
하는 때에는 출연재산은 유언 단법인이 성립한 것으로 본다.
의 효력이 발생한 때로부터 ③ 제2항의 경우에 출연재산은 제1항의 요건
법인에 귀속한 것으로 본다. 을 갖추면 설립자가 사망한 때부터 법인에 귀
속한 것으로 본다. 재단법인이 성립한 후 설
립자가 사망한 경우에도 이와 같다.

울대), 金奎完(고려대), 宋鎬煐(한양대), 실무계에서 尹容燮(법무법인 율촌)의 6인의

위원으로 구성되었으며, ｢민법개정위원회 사무국｣에서 법무부 법무실 소속의 구상
엽 검사와 장진수 연구위원이 분과위원회의 활동을 지원하는 임무를 수행하였다
(김대정, 위의 논문(주 32), 7면 참조).
35) 법무부, 󰡔법인ㆍ시효제도 개선을 위한 민법개정안 공청회󰡕, 법무부, 2010, 6-9면 참조.

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20 숭실대학교 법학논총 제47집

1) 제48조 제1항의 개정

제48조에 대한 ｢2004년 민법개정안｣에 대해서는 ‘원칙이 되어야 할 규정

을 제3항에 규정함으로써 원칙과 예외가 뒤바뀐 것처럼 되어 있다’는 비판이
있었다.36) 이러한 비판을 고려하여, ｢2010년 민법개정안｣은 “재단법인을 설
립하기 위하여 출연한 재산의 권리변동에 등기, 인도 그 밖의 요건이 필요한
경우에는 그 요건을 갖춘 때에 법인의 재산이 된다”는 물권변동의 원칙규정
을 제1항에 둘 것을 제안하였다. 이는 ‘출연재산의 귀속은 어떠한 경우에도
제186조 등 물권변동의 원칙규정에 의하여야 한다’는 점을 천명한 것인데,
기본적으로 ｢2004년도 민법개정안｣과 같은 취지의 규정이라고 할 수 있다.

2) 제48조 제2항의 개정

재단법인도 사단법인과 마찬가지로 설립등기시에 법인격을 취득하는 것

이 원칙이나(33조), ｢2010년 민법개정안｣은 제48조 제2항의 규정을 개정하
는 형식을 취하여, ‘유언에 의한 경우는 물론 생전처분에 의하여 재단법인이
설립되는 경우에도 설립자의 사망 후에 재단법인이 성립하는 경우에는 출연
행위에 관한 한 설립자의 사망 전에 이미 재단법인이 성립한 것으로 간주한
다’는 내용의 규정을 신설할 것을 제안하였다.
이는 ‘현행민법이 제47조에서 생전설립의 경우에는 증여에 관한 규정을
준용하고, 유언에 의한 설립의 경우에는 유증에 관한 규정을 준용하고 있으
나, 증여는 계약이므로 당사자로서 권리능력이 필요하다는 점과, 유증의 경
우에도 그 효력이 발생하는 유언자의 사망시에 이익을 받을 자의 권리능력
이 필요하다는 점 등의 이론상의 문제점을 해소하기 위한 것’이다.

3) 제48조 제3항의 신설

설립자의 출연행위와 출연재산의 귀속을 둘러싸고 입법론상 가장 논란이

되는 문제는 ① ‘설립자가 출연행위를 한 후 물권변동의 원칙규정에 의하여
출연재산이 재단법인에 귀속되기 전에 설립자가 출연행위를 철회할 수 있는

36) 黃迪仁외 29인 공저, 󰡔民法改正案意見書󰡕, 三知院, 2002, 21면 참조.

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 재단법인의 설립을 위한 출연재산의 귀속시기 21

가?’ 하는 문제와, ② ‘출연재산이 재단법인에 귀속되기 전에 설립자가 사망

한 경우에 출연재산은 상속인에게 상속된다고 할 것인가?’ 하는 두 가지 문
제이다.
｢2010년 민법개정안｣은 제48조 제3항에 ‘유언에 의한 경우를 포함하여 설
립자가 출연행위를 한 후 아직 재단법인이 성립하기 전에 사망한 경우에는,
출연재산은 등기ㆍ인도 등 권리이전에 필요한 제1항의 요건을 갖추는 것을
조건으로 하여 설립자가 사망한 때에 소급하여 재단법인에 귀속한 것으로
간주된다’는 내용의 제3항을 신설할 것을 제안하고 있다. 이는 ‘출연재산의
이전에 필요한 제1항의 요건을 갖추는 것을 전제로, 어떠한 경우에도 출연재
산은 상속인에게 귀속하지 아니하고 설립자의 사망 전에 이미 성립한 것으
로 간주되는 재단법인에 귀속한다’는 점을 명확하게 하고자 한 것이다. 이에
대해서는 ‘상속법의 질서에 따라서 출연재산을 일단 상속인에게 귀속시킨
다음 다시 재단법인에 이전토록 하는 것이 타당하다’는 반론이 있을 수 있으
나, ‘출연재산은 과도적으로라도 상속인에게 귀속되는 것이 바람직하지 않
다’는 판단 아래 이를 허용하지 않기로 한 것이다.

2. 민법개정안의 재검토

(1) 출연재산의 상속인에의 귀속 여부

‘설립자가 출연행위를 한 후 사망한 경우에 출연재산의 귀속과 상속인과

의 관계를 어떻게 규정할 것인가?’ 하는 문제는 출연재산의 귀속시기와 관련
한 최대의 난문제이다. 입법론으로서는 제48조의 규정을 삭제하고 완전히
상속의 법리와 물권변동의 일반규정에 의하여 출연재산의 귀속시기의 문제
를 해결하는 방법을 취할 수도 있다고 할 것이나, 이는 설립자의 유지와는
달리 상속인에 의하여 출연재산이 함부로 처분됨으로써 재산적 기초가 없는
재단법인이 출현하거나 재단법인의 설립 자체가 아예 무산될 우려가 생길
수 있다. 이러한 문제가 발생하는 것을 방지하기 위해서는 ‘출연재산은 상속
인에게 신탁적으로 귀속하며, 상속인은 설립될 재단법인을 위한 수탁자로서

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22 숭실대학교 법학논총 제47집

출연재산을 관리할 의무를 진다’는 규정을 둘 필요가 있을 것이다.37)

｢원칙규정적용설｣을 취하면서도 제48조에 특별규정을 두는 방법도 가능
한 해결방안임은 물론인데, 앞에서 살펴본 두 차례의 민법개정안이 이에 속
한다.

① ｢2004년 민법개정안｣은 ｢원칙규정적용설｣에 충실한 것으로서, ‘권리변

동에 등기, 인도 등이 필요하지 않은 경우에는 출연재산은 법인이 성립된 때
(생전처분의 경우) 또는 유언의 효력이 발생한 때(유언에 의한 설립의 경우)
로부터 법인의 재산이 되며, 권리변동에 등기, 인도 등이 필요한 경우에는
이를 갖추어야 비로소 법인의 재산이 된다’고 규정하였는데, 이는 상속의 법
리가 적용된다는 것을 전제로 하여 재단법인의 재산적 기초를 보호하기 보
다는 거래의 안전보호에 중점을 둔 개정안이라고 할 수 있다.

② ｢2010년 민법개정안｣은 출연행위가 생전행위에 의한 것이든 유언에 의

한 것이든 가리지 않고 물권변동의 일반적 요건을 갖출 것을 정지조건으로
하여 출연자의 사망시에 소급적으로 재단법인에 귀속하는 것으로 간주함으
로써 상속인에의 상속을 인정하지 않고 있다는 점에서, ｢2004년 민법개정안
｣과 대비되는 개정안이라고 할 수 있다. 이는 ｢원칙규정적용설｣을 취하면서
도 재단법인의 재산적 기초를 튼튼히 할 수 있다는 장점이 있는 개정안이라
고 할 수 있다. 다만, 이 개정안에 대해서는 ‘재단법인의 설립에 있어서 상속
의 법리가 완전히 배제되어야 하는 법이론적 근거가 무엇인가?’ 하는 의문이
제기될 수 있다. 또한 이 개정안에 따르면 ‘출연자의 사망 이후 재단법인이
이전등기 등에 의하여 출연재산을 취득하기 이전에 상속인으로부터 출연재
산에 대한 권리를 취득한 선의의 제3자를 보호할 수 없게 된다’는 현실적인
문제가 발생한다. 이는 ‘거래안전보호를 우선할 것인가, 아니면 재단법인의
재산적 기초를 보호할 것인가?’ 하는 가치판단 내지 정책적 결단의 문제에
지나지 않는다고 할 수 있으나, ‘재단법인의 재산적 기초를 보호하기 위하여

37) 김학동, 앞의 논문(주 2), 14면 이하 참조.

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거래의 안전을 희생하는 것은 입법론상 타당하지 않다’는 비판이 가능하다

고 할 것이다.

(2) 출연행위의 철회 허용 여부

① ｢2004년 민법개정안｣은 이에 관한 명문규정을 두고 있지 않으나, ‘출연

행위 철회의 가능성이 유보되어 있다’고 해석할 여지가 있다.38) 만약 철회의
가능성을 인정할 수 있다면, 철회의 의사표시는 권리변동에 등기, 인도 등이
필요 없는 경우에는 법인성립시 이전(생전처분의 경우) 또는 사망시 이전에
(유언에 의한 경우) 행해져야 할 것이다(동 개정안 제48조 3항, 제4항).

② ｢2010년 민법개정안｣도 이에 관한 명문규정을 두고 있지 않으므로, ‘설

립자의 출연행위에 대한 철회 가능성 여부’에 대해서 견해가 대립할 가능성
이 있음은 마찬가지라고 생각된다. 다만, ｢2004년 민법개정안｣과 달리 상속
의 법리를 배제함으로써 재단법인의 재산적 기초를 보호하는 데 중점을 두
고 있는 동 개정안의 입법취지를 고려하면, ‘출연행위의 철회는 인정되지 않
는다’고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다.

Ⅴ. 결 어

이상으로 다음과 같은 결론을 얻을 수 있었다. 즉, ① 출연재산의 귀속시

기에 관하여 규정하고 있는 현행민법 제48조는 개정 전 일본민법 제42조를
거의 그대로 계수한 조항이나, 이는 물권변동의 원칙을 형식주의로 전환한
입법주의의 변화를 고려하지 아니한 입법상의 오류에 기인한 규정이라는 점,
② 제48조의 해석론으로서 ｢원칙규정적용설｣이 타당하다는 점, ③ 입법론으

38) 앞의 책, 󰡔2004년도 민법(재산편) 개정 자료집Ⅰ󰡕(주 28), 78-80면의 양창수 위원의

발언 참조.

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24 숭실대학교 법학논총 제47집

로서는 여러 가지 방법이 있을 수 있으나, ‘상속의 법리를 완전히 배제하는

것이 과연 타당한가?’ 하는 데 대해서는 의문이 있을 수 있으며, 향후 제48조
를 개정하는 기회가 다시 온다면 이러한 문제들을 다시 한 번 신중히 재검토
할 필요가 있다는 등의 결론에 도달하였다.
개인적으로는 ｢2010년 민법개정안｣ 제48조의 개정안을 만드는 데 깊이
관여한 입장에서 동 개정안의 문제점을 지적하는 것에 대하여 송구스러운
마음을 금할 수 없다. 그러나 이 글이 앞으로 있을 민법개정작업에서 보다
현명한 판단을 도출해 내는 데 조금이라도 도움이 되었으면 하는 마음이다.

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Abstract

The time of attribution of the contributed property

for the establishment of a foundation
­ Focusing on the Drafts of the Revised Bill of
the Korean Civil Code ­

Kim, Daejeong
Chung-Ang University School of Law (Professor)

This paper aims for a critical review of existing discussions on interpretation

and legislative theory of the Article 48 of the Korean Civil Code.

Among the provisions about Establishment of a juridical Foundation in the

Korean Civil Code the most problematic provision is the Section 48 that
stipulates the Time of Acquisition of a donated Property for Establishment
of a juridical Foundation.
The conclusion of this study is as follows.
(1) The Article 48 of the current Korean Civil Code, which stipulates the
timing of the attribution of contributions, is a provision due to a legislative
error that almost counted the Article 42 of the Japanese Civil Code before
the revision without considering changes in the principle of change in the
physical sphere to formalism.
(2) The theory of application of fundamental provisions is valid as an

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28 숭실대학교 법학논총 제47집

interpretation theory for the Article 48 of the current Korean Civil Code.
(3) Regarding the attribution of the contributed property, questions may be
raised about whether it is “reasonable to completely exclude the inheritance
of the law,” so this needs to be considered carefully.

Key Words : Judicial Foundation, Establishment of Judicial Corperation,

Donation of Property, Timing of Acquisition of a donated
Property, Establishment by Will

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