CapiruLo V
LiMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL
Sumario
1 Principio de legalidad como limite formal del lus puniendi en
el Estado de derecho; 2. Garantia del principio de seguridad: 2.1
Lex praevia; 2.2. Ley scripla; 2.3. Ley stricta; 3. Prohibicién de
analogia contra el reo; 4. Limites materiales del lus puniendi: 4.1
Principio de proporcionalidad; 4.1.1. Fundamento constitucional:
42. Principio de culpabilidad, 4.3. Principio de humanidad; 4.4
Principio de resocializacién; 5. Jurisprudencia; Referencias
1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LiMITE FORMAL DEL.
JUS PUNIENDLEN ‘ADO DE DERECHO.
El principio de logalidad se expresa, en su aspecto formal con cl
aforismo: mullun crimen, nulla poena sine lege, procedente pese a su
formacién latina, de FrurRBACH, quien a comicnzo del siglo XIX vino
a reflejary precisar una de las conquistas centrales de la Revolucion
Francesa, la cual se refleja en el Art. 8. DFDH.
Art. 8-LaLey sélo debe estalecer penas estriciay evidentemente
necesarias, y tan silo se puede ser castigado en virtud de una
Ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y
aplicada legalmente
Recogido hoy en nuestra Constitucién, en el Art. 29. Cuya letra reza:
Art.29.-Eldebido proceso se aplicari a toda clase de actuaciones
Jjudiciales y administrativas
‘Nadie podriéser juegado sino conforme aleyes preexistentes al acto
quese leimputa, ante juez o tribunal competente con observancia
de la plenitud de las formas propias de cada juico, ‘Giawwr Bato Fn Towa
Sobre el principio de legalided sefiala la jurisprudencia: “EI
principio de legalidad penal constituye una de las principales
conguistas del constitucionalismo pues constituye una salvaguarda
de la seguridad juridica de los ciudadanos ya que les permite
conocer previamente cuando y por qué “motivas pueden ser objeto
de penas ya sea privativas de la libertad o de otra indole evitando
de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervencian indebida
por parte de las autoridades penales respectivas” De esa manera,
ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad
judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder
punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos
Iuumanos y nuestra constitucién lo incorporen expresamenie cuando
establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa (CP Art. 29)”
Bogota D. C., nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005). Sala Plena de
la Corte Constitucional. Exp: D-5591. MP: Clara Inés VaRGas HrRNANDEz.
En su sentido actual, sofiala Mir Puic: “el principio de legalidad
se basé en la teoria ilustrada del contrato social y presuponia una
organizacién del contrato social y presuponia una organizacién
politica basada en la divisién de poderes en la ley fuese competencia
exclusiva de los representantes del pueblo”. Es decir que sélo se
pueden hacer leyes penalles por el Grgano legislative democratico,
pc
Art. 150.-Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas eferce las siguientes funciones.
1. Interpretar, reformar y derogar las leyes:
2. Expedir cédigos en todos los ramos de la legislaciéiny reformar
sus dispasiciones
El ciudadano silo admite el paso del estado de naturaleza al
derecho civil en virtud de un pacto -control social en el que se
asegura su participacién y control de la vida politica dela comunidad.
Tal participacion tiene lugar por medio del poder Legislativo, que
reasenta al pueblo. Sélo de él puede emanar la ley, que constituye,
pues, la expresién de la voluntad popular. Cavuto V: Lun consriucionds be vein FNAL %
Bacarta sefial: “Sélo las Jeyes pueden decretar las penas de los
delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa
toda la sociedad unida por el contrato social’
cPc
Art 2.-Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efeetvidad de
losprineipias, derechos y deberes consagrados en la Consttucn;
‘Jaciltar a participaciin detodos en las decisiones que los afectan
vy en la vida economica, politica, administrativa y cultural de
1a Nacién; defender la independencia nacional, mantener a
integridad territorial y asegurar la convivencia pacifia y la
viigencia de un orden justo
Ningiin Magistrado, o Juez, pucde con justicia decrctar a su
voluntad pens contra otro individuo de ka misma sociedad
Ejusdem
Art 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en st
‘persona o familia, nireducido a pris o arresio, ni detenido, ni
sw domiciio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
‘autoridad judicial competente, con las formalidades legals y por
‘motivo previamente definido en la ley
Lapersona desenida proventivamenteseni puesta adispasicindejuez
ccompetente demo de ls ieintay seis hora siguiemes, para que ste
adopt ladecisin correspondienteen el término qucestablezca lly.
En ningin caso podrit haber detencién, prisién ni arrest por
deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibes.
El principio de legalidad no es s6lo, entonces, una exigeneia de
seguridad juridica, que requicre slo la posibilidad de conocimicnto
previo de los delitos las penas, sino ademés la garantia politica de
ue Ie ciudadano no podré verse sometido por parte del Estado ni de
Jos jueces a penas que-no admita la sociedad.
z GARANTIA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD
Se distinguen en el principio de legalidad los
‘iguientes aspectos:
Una garantia jurisdiccional o judicial: esta exige que el delito
se halle determinado por la Iey. oo Guy Eco Poa Toes
Una garantia penal: Impide que se imponga una pena més
grave odistinta a la prevista por la ley. Art. 29. CPC: “Eldebido
proceso se aplicaré a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podré: ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez 0 tribunal conpetente y con
observancia de a plenitud de las formas propias ae cada juicio.
Una garanta de ejecucién: Requiere que la ejecucién dela pea
se sujete a una ley que la regle.
Para Sour: “Este principio entendido en su forma abstracta,
decir, dando a la ley el sentido de norma preestablecida ala accién
que se juzga delictiva, es algo mas que un mero accidente histori
0 una garantia que puede o no acordarse. Asume el caracter de un
verdadero principio formalmente necesario para la construccién de
toda actividad punitiva que puede ser calificada como justa”.
Sc impone tres requisitos a este precepto para su existencia,
los cuales son:
Lex praevia.
Ley scripta.
Ley stricta.
21. LEX PRAEVIA
Esta se expresa la prohibicion de la retroactividad de las leyes,
gan nuevos delitos 0 agravan su punicién: Es preciso que
cto pucda saber en cl momento en que actia si va incurrir en
algim delito o cn una nucva pena, Este aspecto de legelidad afecta a
su sentido de proteccin de la seguridad juridica. No esta prohibida,
en cambio la retroactividad de las leyes penales mas favorables.
CPC
Art.29,-El debido proceso seaplicaréa toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas
[Nadie podré seruzgado sino conformea leyespreexistentesalacto
que seleimputa, ane juez otribunal competente ycon observancia
de la plenitud de las formas propias de cada juic (Caviruto V: Lares constTTeCOONALES DEL DBLECHO PENAL 9s
Laretroactividad de la ley es permitida cundo esta viene a suprimir
algéin delito o atenuar su pena. La retroactividad de la ley penal més
favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad
punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podria
contar, cuando actud, con una determinada pena y, sin embargo, la
aplicacién retroactiva favorable no se oponga al significado liberal del
principio de legalidad. Siendo asi resulta inamisible seguir aplicando
la ley anterior mas desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha
dejado de considerarse necesaria para la proteccién de la sociedad.
2.2, Ley scripTa
‘te postulado queda excluida la costumbre, la costumbre
sible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier
norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada
del poder legislativo.
CPC
[Art 150.-Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
cellas ejerce las siguientes funciones:
1. Interpretar, reformar y derogar las le
2. Expedircédigos en todos ls ramos de la legislacin yreformar
sus dispasiciones.
En consecuencia con la norma seftalada quedan excluidas para la
tipificacion de los delitos, normas de naturaleza reglamentaria.
Es criterio jurisprudencial: “El principio de legalidad en sentido
estricto, es decir, el principio de tipicidad o taxatividad, requiere
que las conductas y las sanciones que configuran el tipo penal
sean determinadas de forma precisa e inequivoca. No obstante,
la jurisprudencia ha admitido cierto grado de indeterminacién
en los preceptos que configuran el delito cuando la naturaleza
del mismo no permita agotar de forma exhaustiva la descripcién
de la conducta pero se encuentran los elementos basicos para
delimitar la prohibicion, o es determinable mediante la remision a
otras normas. A su vez, dicha indeterminacién no puede ser de tal
grado que no sea posible comprender cudl es el comportamiento 6 ‘Guo Beata Pro Tes
sancionado, lo cual se verifica cuando mediante un gjercicio de
actividad interpretativa ordinaria se puede precisar el alcance de la
prohibicién o cuando existe un referente especializado que precisa
los partimetros especificos de su contenido y aleance””.
Corte Constitucional. Exp: D-11027. Fecha: 08/06/2016,
MP: Gloria Stella Oxtiz DELGADO.
23. Ley sTRICTA
Esta impone un cierto grado de precisién de la ley penal y exeluye
la analogia en cuanto perjudique (analogia in malam pariem).
EI postulado de precisién de ta ley da lugar al llamado mandato
de determinacién, que exige que la ley determine de forma aufciote
diferenciada las distintas conductas punibles y la penas que
acarrear, Constituye este un principio material del pribcipiode ovata
que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantia de
dicho principio, burla que tendria lugar si la ley Penal previa se limitase
utilizar clausulas generales absolutamente indeterminadas.
cp
Art. 9.-Conducta punible. Para que la conducta sea punible se
vrequiere que sea tipica, antipuridica y culpable. La causalidad por
sisola no basta para la imputacién juridica del resultado.
‘Art. 10Tipicidad. Laleypenal definiriide manera inequivoca, expresa
\yclara las caracteristicas basicasestructurales del tivo penal.
Enlostipos de omisién también el deber tendréque estar consagrado
‘p delimitado claramente en la Constitucién Politica 0 en la ley.
EI mandato de determinacién se concreta en la teoria de la
determinaciin de la pena obliga a cierto legalismo que limite el
arbitrio judicial.
EI mandato de determinacién platea especiales problemas en
relacidn con las medidas de seguridad, puesto que ¢s dificil delimitar
con una precisién suficiente e presupuesto de la peligrosidad del sujeto
ylla duracion y caracteristicas concretas de las propias medidas. De ahi
{que convengi, por una parte, exigir la comisién de un deito previo que
demuestre la peligrosidad (exclusidn de las medidas pre delictuales) y,
por otra parte, senalar limites maximos a la duracion de las medias. (Caviruo V- Lares ConstTTUCHoNALES DEL DERECTHO HINA. 7
3 PROHIBICION DE ANALOGIA CONTRA EL REO
cc
Art. 6.-La analog sélo se aplicaré en materias permisivas
Ladiferencia entre la interpretaci6n (siempre permitida si estazonable
y compactible con los valores constitucionales y analogia (prohibida
si perjudica al reo) es la siguiente: mientras que la interpretacion
es busqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de un
sentido literal posible, la analogia supone la aplicacién dela ley penal
‘un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de
su letra, pero andlogo a otro. Mientras que la analogia que perjudica
al reo (in malam partem) no es admisible, cuando favorezca al reo
(analogia in bonam partem) no chocari en cambio, con el sentido de
limite garantizador que posce cl texto legal: dicho limite slo persigue
¢garantizar a ciudadano que no podri verse afectado por una pena que
1no se halle prevista por la letra de la ley, y no que no pueda ser castigado
‘menos incluso eximido de pena sino lo prevéliteralmente la ley. Siendo
asi, parece lgico admitir la aplicacin de un beneficio legal para al reo
cuando su situacién sea andloga a la que motiva dicho beneticio.
4 LIMITES MATERIALES DEL JUS PUNIENDI
Si la potestad punitiva del Estado de Derecho sélo puede ejercer
dentro del conjunto de limites formales inherentes al principio de
legalidad, existen otros limites que deben respetar el contenido de
la intervencién penal en un Estado que ademas de ser de Derecho
también es democratico. Hablamos en este sentido de limites
materiales del ius puniendi en el modelo de Estado Constitucional.
Afectan a cuestiones tales como que puede protegerse bajo la pena,
cuando puede intervenir el derecho penal, hasta dénde no puede llegar
y como debe tratar al delincuente. La doctrina y la jurisprudencia
penal han admitido desde tiempos tales limites, aunque no siempre
a consecuencia de su fundamento constitucional.
‘Sefiala Mir Putc: Estos limites materiales estan representados en:
— Principio de proporcionalidad,
— Principio de culpabilidad, 8 Gust Ecarxo Pra Toms
— Principio de humanidad y
— Principio de resocializacién.
4.1. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de proporcionalidad impone limites materiales
-ben respetar toda accién del Estado que afecte a derechos
fundamentales. Suele presentarse como limite de los limites, como
tun limite que ha de encontrar las limitaciones de derechos por parte
del Estado, Puesto que toda imposicién penal ~desde la tiificacién
del delito hasta la imposicién de la pena y su ejecucién— limita
derechos, general mente fundamental, que condiciona la legitimidad
de la intervencin penal atendiendo a su gravead.
Eneefecto, tal como es concebido a principio de proporcionalidad en
sentido amplio por la dictina y la jurisprudencia constitucionales incluye
los tres sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Los tres conceptos se afirman respecto a una finalidad
beneficiosa parael intereses piblicos o particulares que han: deperseguir
toda la intervencidn estadal que limite derechos de los ciudadanos.
La intervencién estadal que persiga la finalidad beneficiosa limitando
derechos, fundamentales serd constitucional si es proporcionada a dicha
finalidad, cosa que requeriré la limitacién de derechos:
— Id6nea: para alcanzar aquella finalidad esto es que es capaz
de conseguirla,
— Necesaria: Para el resultado fin, en sentido de que este no se
pueda obtener mediante una intervencién no lesiva 0 menos
lesiva de derechos fundamentales.
— Proporcionada en sentido estricto: Esto es queno suponga mas
cconste para los derechos que beneficio a obtener.
Aplicando esto a la intervenciin penal, significa que esta silo es
admisible si persigue una finalidad beneficiosa para bienes juridicos
especialmente importantes (principio de exclusiva protecciin de bienes
juridicos-penales),y silo hace de forma idénea para proteger tales bienes
(principio de utlidad de la intervencign penal) resulta necesaria por no
cexistirotras vias menos lesiva (principio de subsidiaridad e intervencién (Carirevo Ve Liners constrrucioNAis DEL BERECHO PENAL »”
minima) y no supone una limitacion de derechos desproporcionada
en sentido estricto respecto a la finalidad de proteccién perseguida
(principio de proporcionalidad en sentido estrato).
4.1.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
PuLITANO sefiala: “La exigencia de la proporcionalidad se deriva
de la propia pretensién de vigencia de los derechos fundamentales,
que pueden entrar en colisién y cuya capacidad de limitacion mutua
no puede determinarse sino teniendo en cuenta el peso de cada uno
de tales derechos en cada concreta colisién”. Ello sucede segin el
autor citado porque las disposiciones constitucionales que prevén
derechos fundamentales no tienen el caracter cerrado de las reglas,
sino el caracter abierto de los principios, para las disposiciones que
prevén los demas derechos fundamentales.
Las reglas son solo normas que solo pueden ser cumplidas 0 no. Si
una regla es validad, entonces debe hacerse exactamente lo que ella
cexige, ni mas ni menos. En cambio, los principios son mandatos de
optimizacién, que estan caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y de que la medida desu cumplimiento no
sblo depende de sus posibilidades reales sino también de las juridicas. El
‘ambito de las posibilidades juridicas es determinado por los principios
yreglas opuestos. Para la resolucién de los conflictos entre reglas noes
inecesario acudir, en principio, la idea de proporcionalidad, puesto que
tales conflictos se resuelven mediante criterios de solucin (como los
delex posterior derogat lege priorem y lex speciais derogat generalen)
que elimina el conflicto invalide con i
de una de las reglas en conflicto. El juicio de proporcionalidad es
necesario, en cambio, cuando estin en conflicto principios, porque la
colision entre principios no se resuelve como colisién entre reglas, con
caracter general sino caso a caso, ponderad el peso de cada uno de los,
principios concurrentes en relacion con las concretas circ
del caso. Asi, por ejemplo, ante el conflicto ctisico entre el prin
libertad de expresién y el principio de proteccién del honor, no se trata
de que uno de ellos desplace en general ponerse todosen equilibrio.
42. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
HI principio constitucional de proporcionalidad no puede servir de
fundamento‘al principio de culpebilidad. Este principio fundamental del 10 Guo carn Pav Tones
Derecho penal actual no responde a la logica utilitaria del principio de
proporcionalidad, sino que constituye una exigencia absoluta que debe
encontrar su base constitucional en un principio absoluto. A nuestro juicio
clprincipio de a dignidad humana reconocido ena letra del Art. 21. CPC.
Art. 21-Se garantiza el derecho a la honra. La ley sefalaré la
forma de su proveccin
En un sentido amplio bajo la expresion principio de culpabilidad
puede incluirse diferentes limites del Jus Puniendi, que tienen en
comin exigir, como presupuesto de la pena, que pueda culparse
quien la sufra del hecho que la motiva. En sentido procesal, sélo es
culpable quien no es inocente cuestiOn esta que deriva de la presuncién.
de inocencia, estatuida en el Art. 19. Num.3. ejusdem,
Art. 29.-Eldebido proceso se aplicaré:a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas.
Nadie podri se juzgado sino conforme aleyes preexistentesal acto
que ee imputa, ante jez o tribunal competentey con observancia
dela plenitud de las formas propias de cada juicio,
De la presuncidn de inocencia, se deriva el derecho ano confes
culpable, salvo que sea de forma espontinea.
cpp
Art. 8.-Defensa. Endesarrollo de la actuacién, una vez adguirida
la condicién de imutado, este tendré derecho, en plena igualdad
respecto del érgano de persecucién penal, en lo que aplica a: Lit.
‘A: Noser obligado a declarar en contra des mismo nien contra de
su cényuge, compaiiero permanente oparientes dentro del cuarto
‘grado de consanguinidad 0 civil, o segundo de afinidad.
Se requiere para la culpabilidad una mi
de cargo, sobre los hechos que se tipifican.
1a actividad probatoria
43. PRINCIPIO DE HUMANIDAD
Entendemos por principio de humanidad el que se opone a penas
wotras intervenciones penales en sentido amplio que, por excesiva
dureza o por la forma en que se producen, resulten incompatibles (Caotruo ¥: Lisrres const rcioNALEs DEL DERECHO PINAL 101
con el minimo respeto que merece toda persona por el hecho de
serlo. La prohibicién sobre torturas o tratos crueles y degradantes
que hace la Constitucién o los tratados internacionales, es una clara
manifestacién del principio de humanidad, cuyo fundamento debe
verse en el reconocimiento de la dignidad humana.
La maxima expresi6n en el derecho interno la encontramos en la
CPC Art. 2. de su literalidad se desprende: Son fines esenciales del
Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general
'y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucién; facilitar la participacién de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida econémica, politica,
administrativa y cultural de la Nacién; defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacifica y la vigencia de un orden justo.
En un derecho de un Estado democratico, no se conciben
penas infamantes y degradantes al ser humano, aceptar esto seria
desconocer tanto el derecho interno como el externo, especificamente
lo contemplado en el siguiente tratado:
CCTTCID
Art. L-d las efectos de la presente Convencién, se entenderd porel
término “tortura’ todo acto por el cual se infija intencionadamente
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fisicos o
‘mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacién
una confesién, de castigarla por un acto que haya cometido, 0
se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualguier razén basada en cualquier
tipo de discriminacién, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidas por un funcionario piblico u otra persona en
el ejercicio de funciones piblicas, a instigacién suya, 0 con su
consentimiento o aquiescencia. No se consideraran torturas los
dolores 0 sufrimientos que sean consecuencia tinicamente de
sanciones legitimas, o que sean inherentes 0 incidentales a éstas.
Nim. 2. Elpresente articulo se entenderi sin perjuicio de cualquier
instrumento internacional o legislacién nacional que contenga 0
pueda contener disposiciones de mayor alcance.
Art. 21. Todo Estado Parte tomard medidas legislativas,
administrativas,judiciales o de otra indole eficaces para i
los actos de tortura entodo territorio que esté bajo su jrisdiccién. 102 ‘Guweu Ecaro Prva Tones
Nam, 2. Em ningiin caso podrin invocarse circunstancias
excepcionales tales como estado de guerra o.amenaza de guerra,
inestabilidad politica interna o cualquier otra emergencia puiblica
como justificacién de la tortura.
‘Nim. 3. No podri:invocarse una orden de un funcionario superior
ode una auioridad piblica como justificacion de la tortura.
Art. 3-1. Ningtin Estado Parte procedera ala expulsion, devolucion
o extradicién de una persona a otro Estado cuando haya razones
_fundadas para creer que estaria en peligro de ser sometida a tortura.
Nam. 2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las
‘autoridades competentes tendrin en cuenta todas las consideraciones
pertinentes, inclusive, cuando proceda, la exisiencia en el Estado
de que se trate de un cuadro persisiente de violaciones manifestas,
patentes o masivas de los derechos humanos.
‘Arta. Todo Estado Parte velaré por que todas ls actos de tortura
constituyan delitos conforme a su legislacién penal. Lo mismo se
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