PAOLO GROSSI LA PRIMERA LECCION DE DERECHO Traduccién de Clara Alvarez Alonso Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, S. A. Madrid 2006 BarcelonaPolitopfas Coleccién dirigida por José Maria Ordéfiez ‘Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacién escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la Teprografia y el tratamiento informatico, y la distribucién de ejemplares de ella me- diante alquiler o préstamo pblicos. © Paolo Grossi, Prima lezione di Diritto © 2003, Gius. Laterza & Figli S. p. a., Roma-Bari. Esta traduccién se publica de acuerdo con Agencia Literaria Eulama (Roma) © De la traducci6n: Clara Alvarez Alonso © MARCIAL PONS EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A. POLITOPIAS San Sotero, 6 - 28037 MADRID ‘B91 304 33 03 ISBN: 84-9768-314-5 EAN: 9788497683142 Depésito legal: Disefio de la coleccién: Manuel Estrada, Disefio Gratico Impresion: ELECE, INDUSTRIA GRAFICA, S. L. Poligono El Nogal Rio Tiétar 24, 28110 Algete (Madrid) MADRID, 2008El Estado no crea Derecho, el Estado crea leyes, y Estado y leyes estan sometidas al Derecho. Erich Kaufmann Die Gleichheit vor dem Gesetz (1927)PROLOGO A LA EDICION ESPANOLA.. PREMISAS INTRODUCTORIAS.. VIL. VI. {NDICE CAPITULO PRIMERO {QUE ES EL DERECHO? EL DERECHO ENTRE IGNORANCIA, MALENTENDIDOS E IN- COMPRENSIONES .. LAS RAZONES HISTORICAS DE MALENTENDIDOS E INCOM- PRENSIONES, , EL ENCAMINAMIENTO HACIA UNA RECUPERACION: HUMANI- DADY SOCIABILIDAD DEL DERECHO ... _ ‘SOBRE LA GENESIS DEL DERECHO EN LA INDISTINCION DE LO «SOCIAL». UNA PRIMERA RECUPERACION: EL DERECHO ES EXPRESION DE LA SOCIEDAD Y NO DEL ESTADO... 5 UNA RECUPERACION RELEVANTE: EL DERECHO COMO «OR- DENAMIENTO») DE LO (SOCIAL «1. , Y COMO «OBSERVANCIA: EL DERECHO COMO ORDENA- MIENTO KOBSERVADO)) «+++»: a DE NUEVO SOBRE LA OBSERVANCIA EN EL DERECHO: (ES EL DERECHO UNA REGLA IMPERATIVA? .... LA CUALIDAD DE LA OBSERVANCIA EN EL DERECHO Y UNA PRECIOSA COMPARACION: DERECHO Y LENGUAJE 7 18 21 23 24 25 28 31 3212 xX. XL lL I il. NV. v. Vi Vi. Vil. Ix. x. XL Xi, XII. XIV. Las ENCARNACIONES DEL DERECH( XV. UNA PRECISION CONCLUSIVA; DERECHO Y DERECHOS .. DERECHO Y LENGUAJE COMO CONJUNTOS «INSTITUCIONA- LES» . . EL DERECHO COMO «ORDENAMIENTO JURIDICO» Y SU VOCA- CION PLURALISTA....ss000+ CAPITULO SEGUNDO LA VIDA DEL DERECHO UN ESBOZO CONCISO DE NUESTRO ITINERARIO .. Los TIEMPOS HISTORICOS DEL DERECHO. LA EDAD ANTI- GUA: EL «DERECHO ROMANO» 7 Los TIEMPOS HISTORICOS DEL DERECHO. LA EDAD MEDIA: EL «DERECHO COMUN» ... Los TIEMPOS HISTORICOS DEL DERECHO. LA EDAD MODER- NA: LA DIFERENCIACION HISTORICA ENTRE «CIVIL LAW» Y «COMMON LAW» ... i Los TIEMPOS HISTORICOS DEL DERECHO. ALLENDE LA MO- DERNIDAD HASTA LA ACTUAL «GLOBALIZACION JURIDICA». ‘Los ESPACIOS DEL DERECHO, UN ESPACIO GEOGRAFICO: EL TERRITORIO ... Los ESPACIOS DEL DERECHO. ESPACIOS INMATERIALES: LA SOCIEDAD .. LA HISTORICIDAD DEL DERECHO Y SUS MANIFESTACIONES. LAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO. EL DERECHO NA- TURAL. LAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO. LA CONSTITUCION. LAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO, LA LEY .. LAS ENCARNACIONES DEL DERECHO: DOS PALABRAS PRELI- MINARES DE CLARIFICACION.. LAS ENCARNACIONES DEL DERECHO: LA (COSTUMBRED.... A «INTE! - CION/APLICACION».. ee IndicePROLOGOA LA EDICION ESPANOLA Esta traducci6n es para mi un motivo de doble alegria: por la capa- cidad de comprensi6n de mi texto en italiano por parte de una historia- dora del Derecho aguerrida y aguda como es Clara Alvarez, y por la acogida que en su coleccién Politopias ha brindado al mismo la edito- rial Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales, la cual, como he po- dido comprobar, siempre lleva a cabo su seleccin editorial influida por una profunda (y rara) sensibilidad cultural. Este librito, que ya dispone de una excelente traduccién portuguesa realizada por un capaz colega brasilefio y que, en su versién original ita- liana, ha alcanzado, en sus tres afios de vida, el feliz éxito de seis edi- ciones, quiere conseguir un resultado culturalmente relevante: lograr que el lector, que est absolutamente en ayunas, consiga una percepcion del Derecho liberada de las alteraciones y falseamientos a que lo ha so- metido la modernidad al vincular el mismo al aparato del poder del Es- tado y constituirlo como una emanacién de ese poder. La recuperacién que queda por hacer es la de sorprender el Derecho en el coraz6n de la sociedad, su ordenamiento y su salvamento. Y hacerla de tal modo que se quiebre su odioso caracter de represiOn y coaccién y se le restituya el de ser la dimensién de una civilizacién histérica y su mas fiel expresion. Se trata, pues, de un precioso mensaje, sobre todo en la actualidad, €n un momento en el que estamos viviendo una profunda crisis del Es- tado y de la ley y en el que el Derecho —que hasta ayer mismo estaba recluido en el castillo (carcel) del poder— estd recuperando su socie- dad esencial y, en consecuencia, su historicidad. Deseo que a esta traduccién a la espléndida lengua de Cervantes le quepa, asimismo, la suerte de alcanzar una buena fortuna. Abril de 2006, Paolo GROSS!PREM. INTRODUCTORIAS Este librito es fruto de una experiencia personal. Son ya muchos Jos afios que han transcurrido desde que la Facultad de Derecho de Flo- rencia me otorgé un singular privilegio: el de impartir, inmediatamen- te antes del comienzo de los cursos oficiales, algunas lecciones intro- ductorias al estudio del Derecho que sirvieran de iniciacién elemental para los jovenes estudiantes Una experiencia gratificante matriculados en el primer afio de carrera. en extremo y queridisima para mi. Por esta raz6n, cuando los responsables de la editorial Laterza se dirigieron a mi con la finalidad de que me hiciera cargo del «Dere- cho» para su acertada y feliz auna Primera leccién de..., de ser, como lo soy, plenamente consciente ardua tarea. serie de pequefios volimenes dedicados no dudé en aceptar la propuesta a pesar de que se trataba de una He optado voluntariamente por no abrumar estas paginas con inacabables citas bibliogr4ficas ni con he querido conservar el cardcter eleme ciones florentinas con la seg tanto a las expectativas del editor como por una «matricula» en la Facultad de Leyes. Det se las miltiples lecturas que que llevar a cabo para escribir estas P 8e debe la deseable claridad Tenidad critica, no obstante Mente, soy portador, ostentaciones eruditas, pero ntal y mayéutico de mis lec- uridad de que, haciéndolo asi, respondia a las exigencias requeridas ben, pues, presumir- el autor, con sincera humildad, ha tenido ginas y, con seguridad, a ellas del discurso e, incluso, una buscada se- Ja visién personal de la que, inevitable- Paolo Cappellini, historiador que maneja con excepcional compe- tencia los instrumentos de la teoria general del Derecho y del Derecho16 z Paolo Gross, privado positivo, disciplinas que ha impartido conjuntamente en el mae gisterio histérico-juridico, ha sido también el lector inapreciable de este experimento mio, Desde aqui le expreso mi més vivo y profundo agradecimiento. Citille in Chianti, febrero de 2003. Paolo GRosst\ CAPITULO PRIMERO {QUE ES EL DERECHO? I. ELDERECHO ENTRE IGNORANCIA, MALENTENDIDOS E INCOMPRENSIONES El Derecho no pertenece al mundo de los signos sensibles. El fun- do ristico que he adquirido parece confundirse con el fundo de mi ve- cino si no lo rodeo de una cerca; el edificio que es sede de la embajada de un Estado extranjero —y, por tanto, espacio extraterritorial— pue- de parecer idéntico a los demas edificios limitrofes si una placa no in- dica su situacién extraordinaria; la franja de tierra que separa la Rept- blica de Italia de los otros Estados discurriria de una manera ininterrumpida si no existieran alli signos visibles que sefialan su ca rdcter lim{trofe u oficiales de policia y de aduanas para el control de transetintes. El Derecho confia en signos sensibles para llevar a cabo una comu- nicacién eficaz, Pero, incluso sin ellos, mi fundo ristico, la sede de una embajada y el territorio de un Estado son y se mantienen como realida- des caracteristicas y diferenciadas en el marco inmaterial del Derecho. Esta inmaterialidad le concede una dimensién misteriosa para el hombre corriente, y de ahi procede el primero de los motivos que ha- cen que el Derecho aparezca rodeado por una tupida ted de incom- Prensiones. Una dimension misteriosa, por tanto, y, también, muy de- Sagradable. Desagradable, s{, porque ante el hombre corriente de hoy en dia, el lerecho se muestra bajo dos aspectos que no contribuyen en verdad aa8 Paolo Grossi que sea mejor aceptado: cae sobre él por todos lados, a semejanza de una teja que se desprende de una cubierta sobre la cabeza de un peaton, y le sabe a poder y a mando autoritario, evocando de manera inmedia. ta la imagen desagradabilisima del juez o del funcionario de policia y la subsiguiente posibilidad de sanciones y coerciones. Todo esto hace que, para el hombre de la calle, el Derecho se con- vierta en una realidad hostil, extrafia y enormemente distante de si y de su vida. Una situacién, en todo caso, cuyo resultado es doblemen- te negativo para el ciudadano y para el Derecho porque se corre el tiesgo probable de una separacién entre Derecho y sociedad y, en consecuencia, de la aparicién de un ciudadano empobrecido —pues se le escapa de la mano un precioso instrumento de la vida civil—, de que el Derecho esté sustancialmente exiliado de la conciencia comin y de que el jurista —es decir, aquel que sabe de Derecho— se vea postergado a un rincon y sin apenas participacion en el medio cultu- tal que le rodea. IL LAS RAZONES HISTORICAS DE MALENTENDIDOS .EINCOMPRENSIONES Un resultado como éste era, al menos hasta ayer, inevitable y no seré yo, desde luego, quien considere que tnicamente se trata de un producto de la ignorancia del hombre de la calle, colocando asi sobre ‘su espalda una pesada carga de responsabilidad. Se trataria de algo profundamente injusto. Un resultado como éste es, de hecho, uno de los resultados generados por las opciones domi- nantes y determinantes en el escenario de la Historia juridica de Euro- pa continental durante los tiltimos doscientos afios, todas ellas consoli- dadas a través de los vinculos, estrechisimos y completamente nuevos, existentes entre poder politico y Derecho. El poder politico, que en el transcurso de la Edad Moderna se fue convirtiendo cada vez mds en Estado —es decir, en una entidad totali- zadora tendente a controlar todas las manifestaciones de lo social—, mostré un creciente interés por el Derecho y, con extremada lucidez, lo reconocié como un pilar precioso de su misma estructura. Un interés que se increment6 tan considerablemente que, a finales del siglo Xvi, tras haber desmentido decisivamente las actitudes multiseculares que |Qué es el Derecho? » se habfan conservado hasta la clausura del Antiguo Régimen | logré conseguir el pleno monopolio de la dimensién juridica’ Es, en efecto, por esos mismos afios cuando, de entre las milti- ples mitologias * laicas inauguradas por la Revolucién de 1789, se impone con ventaja y nitidez la legislativa. La ley —esto es, la ex- presién de la voluntad del poder soberano— se identifica axiométi- camente con la expresién de la voluntad general, convirtiéndose de este modo en el unico instrumento productor de Derecho merecedor de respeto y reverencia y en objeto de culto por el hecho de ser ley y no por la respetabilidad de sus contenidos. De esta manera, una vez identificada la ley con 1a voluntad general, se consiguié la identifica- cién del Derecho con la ley y se consiguié, asimismo, su completa es- tatalizacion. Pero el Estado, como veremos en algunas de las paginas siguientes, solamente es una cristalizacién de la sociedad. El Estado —incluso el asi llamado Estado democratico— siempre es un aparato de poder, una organizacién autoritaria y una forja de mandatos donde el Derecho esta obviamente predeterminado. Solidisima merced a la firme base del mito de la voluntad general ‘, 1a creencia en la virtud de la ley se ha arrastrado hasta hoy mismo sostenida, por un lado, por la astuta estra- tegia del poder politico, que no podia sino reconocer en ella un eficaz medio de gobierno de la sociedad, y, por el otro, por la molicie intelec- tual de los mismos juristas, satisfechos con su funcién formal de sacer- dotes del culto legislativo, aun cuando, en su caso, tal funcién no fuera mas que un humilde plato de lentejas. Con la expresion «Antiguo Régimen», traduccién de la divulgada ancien régime francesa, se quiere designar la civilizacién socio-econdmico-politico-juridica de Francia antes de la Revolucién de 1789. Una civilizacion de estructura estamental en la que, a pesar de su ya largo itinerario a través de lo «moderno» (siglos Xv-XvItl), existia una multitud de residuos medievales y en la que el Derecho todavia se fundaba de una manera prevaleciente en costumbres inmemoriales, 2 Acerca de este «absolutismo juridico» véase la sintesis que he intentado levar a abo en «Ancora sull’assolutismo giuridico (ossia: della ricchezza o della libertA dello storico del diritto)» (Grossi, 1998a), un estudio de introduccién a una coleccién de es- critos dedicados, desde aproximaciones muy diversas, a un mismo grave y gravoso fe- némeno hist6rico-juridico. __ > Mitologias, o sea, un conjunto de conclusiones no demostradas, fundadas —al igual que el mito— no sobre conocimientos racionales, sino sobre creencias. «"Se trata de un mito» porque atin queda por demostrar que La ley respete fielmen- tela voluntad de un pueblo y no tinicamente la de quienes ostentan el poder politico.= Paolo Grossi Elhistoriador del Derecho es, de entre los juristas, el personaje que se mantuvo mas descontento y también més alarmado. Aborreciendo todos los embalsamamientos a que hab{an sido sometidas la compleji- dad y vivacidad de la historia por los mitos, percibe las clausuras tan gravemente negativas ocasionadas por las mitologias juridicas moder- nas, incluso por las que estan mas directamente relacionadas con una transformacién que hubiera requerido una mayor agilidad. Habituado como esta a encontrar el nacimiento del Derecho en Ia incandescencia | de las fuerzas sociales, culturales y econémicas, advierte el grave ries- go que se deriva de separar el revestimiento juridico del flujo histérico y, en consecuencia, reducirlo a corteza reseca, privada de la vivifica- dora linfa vital que discurre por debajo *. El proceso de involucién del Derecho moderno ha sido imparable: laley es un mandato, un mandato general, un mandato indiscutible, con esa vocacién esencial tan suya de ser obedecida silenciosamente. De ahi nace su inclinacién a consolidarse en un texto, a encerrarse en un texto de papel donde cualquiera pueda leerla para obedecerla después; en.un texto que, por su naturaleza, es cerrado e inmévil y que en segui- da se convertira en polvoriento e, incluso, envejecido en relacién con la vida que continta su rapido discurrir a su alrededor. Pero el poder con- tinuaré haciéndose fuerte a través de ese texto con el auxilio de juristas serviles que persistiran en sus liturgias sobre el texto. Volvamos a nuestro punto de partida. No yerra el hombre de la ca- Ile cuando siente el Derecho como algo extrafio y distante, cuando des- confia de él, cuando teme su manifestacién exquisitamente imperativa —pues también un mandato puede ser arbitrario— 0, sobre todo, cuan- do considera que mantiene un nexo de unién insuperable con el juez, con el funcionario de policia o con el fisco. No yerra, porque en Jos ul- timos doscientos afios ha tenido lugar aquella osificacién que s¢ ha descrito sumariamente en los parrafos anteriores. Sin embargo, el jurista que esta bien pertrechado culturalmente se | da cuenta de que, en estos dos siglos, el Derecho se ha visto sometido auna operacién profundamente reductora y se ha violentado su sustan- cia al desplazarlo forzosamente del lugar que desempeiiaba en la so- * Sobre la mitificacién —y, por consiguiente, sobre esa tendencia a convertilas en absolutos— a que son sometidas algunas soluciones historicas —y en cuanto ti muy relativas— por la civilizacion moderna he reflexionado en un pequetio libro de r= ciente aparicion: Mitologie giuriche Della modernita (Grosst, 2001).aQuéesel Derecho? 2 ciedad, con el resultado negativo de deformar su im: . cia colectiva. : lagen en la concien- Una realidad de mandatos imperativos y ajenos a la cultura que la circunda corre el riesgo de convertirse en un cuerpo extrafio no sélo para el pobre hombre corriente, sino también para toda la sociedad, porque se situa fuera de la historia, del fatigoso pero incesante devenir cotidiano que a todos afecta * I. ELENCAMINAMIENTO HACIA UNA RECUPERACION: HUMANIDAD Y SOCIABILIDAD DEL DERECHO En la actualidad, para el Derecho es perentoria una recuperacién, aunque s6lo sea porque todo cuanto ha acontecido es Gnicamente el fruto de una estrategia despreocupada de la entonces triunfante bur- guesia y de una despreocupada instrumentacién que ha mutilado la di- mensién juridica. Si se consigue reencontrar una dimensién més obje- tiva que deje atras las recientes deformaciones modernas, tendra lugar esta recuperacién del mismo modo que, al igual que acontecié en el pa- sado en otros paisajes histéricos, se est4 llevando a cabo hoy mismo en paisajes contemporaneos ms all4 de Europa continental y como ya se est4 comenzando a producir en, por lo menos, la produccién de los ju- tistas mds sensibles y abiertos. En seguida haremos mds precisiones a este respecto. Antes, sin embargo, es necesario incidir en la urgencia de iniciar esta recupera- cién y de comenzar a mirar el Derecho sin anteojos deformadores por- que, una vez eliminados los malentendidos, se podra, asimismo, espe- rar el cese del exilio al que se condené al Derecho en los programas educativos de nuestra juventud. De hecho, al no haberse comprendido su capacidad formativa, se ha visto excluido de las Escuelas Superiores mis vitales donde tiene una presencia testimonial, sometido como esta al rango de un simple conocimiento técnico en algunas escuelas profe- sionales. Nuestro itinerario —que no ¢s ¢] de acompafiar al no-jurista —y que se apresta a afrontar los estudi facil en absoluto— serd, por tanto, sobre todo al estudiante en ayunas ios juridicos— en el descubrimien- * Una vez més, y para un mayor esclarecimiento, me remito a otro estudio mio no- muy lejano: «Modernita politica ¢ ordine giuridico» (Grosst, 1998a).22 Paolo Grossi to de los rasgos esenciales de una realidad malentendida. Se intentar4 hacerlo comenzando por los rasgos mas generales, necesarios para su comprensién pero que todavia no son los tipicos, para descender con posterioridad a aquel disefio que la determina con precisién y la dis- tingue de manera inconfundible de otras realidades m4s proximas y afines. Humanidad del Derecho. Con seguridad es éste el primer punto so- bre cuya firmeza hay que insistir. Si el quimico, el fisico 0 el naturalis- ta leen en el libro abierto del cosmos las tramas de sus propias ciencias, el jurista no puede hacer lo mismo porque en una naturaleza fenomé- nica carente de hombres no existe espacio para el Derecho, el cual —como con apremiante eficacia ya nos advertia un antiguo jurista ro- mano— tiene su origen, desarrollo y consolidacién hominum causa’, lo que quiere decir que nace con el ser humano y para el ser humano, enlazado como esta de manera inextricable con las vicisitudes huma- nas en el espacio y en el tiempo. Enresumen, el Derecho no esté inscrito en un paisaje fisico a la es- pera de una injerencia humana: esta inscrito en la Historia, grande o pe- queiia, que, desde las edades primordiales hasta hoy, han tejido los hombres constantemente con su inteligencia y sus sentimientos, con su idealidad y sus intereses, con sus amores y sus odios. En el seno de esta Historia construida por los hombres, y solamente alli, es donde se ubi- cael Derecho, Realidad de hombres, pero también realidad plural. Si tomamos la hipétesis de un astronauta que aterriza él solo sobre un planeta remoto y desierto y vive alli solamente él, este personaje solitario, mientras permanece en esta condicién, no tiene necesidad del Derecho ni tam- poco podria considerarse juridica ninguna de sus acciones. El Derecho es, en efecto, dimensi6n intersubjetiva, es relacién entre sujetos —po- cos o muchos— y se distingue por su sociabilidad esencial. Si entre las dimensiones humanas las hay que se nutren y prospe- ran en el interior del sujeto mostrando hacia el exterior inicamente al- gunas manifestaciones posibles —los ejemplos mas rigurosos pro- ceden de la moral y la religion—, el Derecho tiene necesidad del ” Se trata del jurista Hermogeniano. El pasaje se puede encontrar con facilidad en el Corpus Juris Civilis, la gran sistematizacion del Derecho romano que ordené el em perador Justiniano en el siglo vi d. de C., més exactamente en el Digesto, es decir, en lt pparte que recoge el tesoro de la ciencia juridica romana (cf. Digesto, 1, 5, 2).aQuéesel Derecho? +i encuentro entre sujetos humanos, y da lugar a ese encuentro —en | términos que indicaremos a continuacién— precisamente por su oom tenido, al Proponerse ante nosotros como una dimensién necesaria- mente relativa, es decir, de relacién. Ya sea una sociedad universal como la comunidad internacional o dos sujetos que venden y compran un bien, ya se trate de una pequefia tribu primitiva oculta en las pro- fundidades de la selva amazonica o de un Estado con todo su formida- ble aparato de organizacién del poder: en todos los casos siempre sera necesario aquel encuentro que transforma en social la experiencia del sujeto particular. IV. SOBRELA GENESIS DEL DERECHO EN LA INDISTINCION DE LO «SOCIAL» Humanidad y sociabilidad del Derecho. Ya es algo, pero todavia demasiado poco y se impone ir mas allé. Alguien se preguntard: gtoda aglomeracién social puede, por si misma, considerarse también juridica? Quien esté contaminado por la percepcién del Derecho como mandato imperativo creera que debe es- tar vinculado al poder y, en particular, al poder més aguerrido y mas to- talizador, el politico. En el parrafo anterior ya hemos adelantado una respuesta tacita cuando, voluntariamente, hemos situado, una junto a la otra, a dos so- ciedades opuestas, bien que observadas bajo el perfil de su completa capacidad organizativa y potestativa: la pequefia tribu y el Estado. La respuesta explicita va de suyo: dondequiera que se produzca un en- cuentro entre hombres puede existir Derecho. Este vocablo posibilista que sirve para ayudarnos a encontrar la es- origen de una inevitable pre- pecificidad juridica es, al mismo tiempo, i gunta ulterior: si puede existir cuando existe? Aunque es evidente que Josocial es la imprescindible hornacina del Derecho, también lo es que no todas las manifestaciones sociales son juridicas per se. Siasi fuera, el Derecho se confundiria con y se extinguirfa en la Sociologia, 0 sea, en la ciencia que estudia la sociedad como realidad global y que asume como objeto propio cada hecho social. En el intento de llegar a una compren: tomar como punto de arranque un ejemp! sién eficaz se nos consentiré lo del que encontramos alu-i Paolo Grossi Siones en algunos clasicos del pensamiento juridico y que queremos desarrollar ahora. Ejemplo absolutamente paradéjico Pero que, como todas las paradojas, lleva en si un s6lido nucleo de verdad *. Afectaa un encuentro humano bastante menos consistente que un pequefio nucleo tribal: una fila frente a una oficina publica. Un conjunto de pobres hor- migas humanas, sin ningiin vinculo sustancial entre ellas, entremezcla- das ocasionalmente en un minimo espacio durante una minima frac- cién de tiempo. Es tan escasa la consistencia de aquel encuentro que ni siquiera el socidlogo se sentiria interesado por ocuparse de él porque, situado en lo extremadamente efimero, parece no tener ninguna rele- vancia social. Una observacién completamente cierta tanto para el sociélogo como —atin mas— para el jurista. Sin embargo, si, entre la confusién que serpentea en la fila, un sujeto emprendedor deja oir su voz, hace al- gunas propuestas para organizar mejor la tumultuosa fila y todos los componentes las aceptan y las observan, he aqui que, en esa minima unidad de tiempo, en aquellos pocos metros de territorio de la republi- ca italiana, acudimos al milagro de la génesis del Derecho. Aquella conglomeracién efimera que es la fila se convierte, aunque sea efime- ramente, en comunidad juridica en la medida que es productora de De- § recho. Este ejemplo paraddjico sirve para iluminar con intensidad el mo- mento y la raz6n en el que y por la que una realidad social amorfa e in- diferenciada se transforma en realidad juridica y, por ello mismo, se di- ferencia en la incandescencia de lo simplemente social. En el ejemplo de la fila que se acaba de mencionar los factores diferenciadores son dos: el hecho de la organizacién —o, para expresarlo mejor, de la auto- organizacién— y el hecho de la observancia esponténea de las reglas organizadoras, Todo el misterio del Derecho se encierra aqui. V._ UNA PRIMERA RECUPERACION: EL DERECHO ES EXPRESION DE LA SOCIEDAD Y NO DEL ESTADO Llegados a este extremo es necesario dejar para mas adelante up andlisis m4s profundo de ambos factores y realizar una precision pre- via que casi parece habernos sido sugerida por el ejemplo de la fila. 35) y CEsa~ * Los elésicos a los que nos referimos en el texto son ROMANO (1918: Runt SFoRzA (1929: 29-30),sQué es el Derecho? «Que 5 Este, en efecto, nos permite verificar el nacimi bajo ciertas condiciones, hasta en la més exigua efi euicaaoe cial y, asimismo, nos aporta un primer y atinado punto de Ilegada. EI Derecho no esta necesariamente vinculado a una entidad social y poli- ticamente autorizada, y tampoco tiene su referente obligado en aquel formidable aparato de poder que es el Estado moderno, aun cuando la realidad histérica que hasta hoy nos ha circundado nos muestre el mo- nopolio del Derecho creado por los Estados. El referente necesario del Derecho es tinicamente la sociedad, la sociedad como realidad compleja, articuladisima y con la posibilidad de que cada una de sus articulaciones produzca Derecho, incluso la fila frente al edificio publico. No se trata de una precision banal; muy al contrario, rescata el Derecho de la sombra condicionante y mortifica- dora del poder y lo devuelve al regazo materno de la sociedad, convir- tiéndose de esta manera en expresién de la misma. El anélisis de los dos factores diferenciadores nos indicara mejor el modo en que es capaz de llevar a cabo esta expresi6n. VI UNA RECUPERACION RELEVANTE: EL DERECHO COMO «ORDENAMIENTO» DE LO «SOCIAL» Organizacién. El Derecho organiza lo social, pone orden en la de- sordenada reyerta que bulle en el seno de la sociedad y es, antes que nada, ordenamiento. Es éste un término usado con frecuencia en las paginas de los ju- tistas, sobre todo desde que un gran iuspublicista italiano, Santi Ro- mano, lo eligiéd en 1918 como titulo y emblema de un bienaventurado, afortunado e innovador ensayo cientifico *; y es un término que evoca * El estudio de Santi Romano es el ya mencionado L’ordinamento giuridico (1918), cuya lectura encarecemos al lector en su segunda edicidn florentina, a cargo propio autor, en la que aparecen recogidas las criticas relevantes que se habian vertido sobre su obra, Por consiguiente, esta segunda edicién tiene, ademés, el méri- to de proporcionarnos un espejo de las discusiones doctrinales realizadas durante casi tres décadas, Santi Romano (1875-1947) figura entre los mas insignes cultiva- dores del Derecho piiblico pero, merced a este escrito libertador-liberador de las per- sistentes mitologias y de las pseudo-certezas que no hablan sido exibadas eit Dear ocupa un puesto y un lugar de suma importancia en la teoria genersas Paolo Grossi una nocién exacta y recuperadora del fenémeno juridico, Tratemos de asimilar sus muchos ¢ incisivos rasgos particulares. El hecho de que la esencia del Derecho no se encuentre en ‘una or- den —es decir, en un mandato—, sino en el acto de ordenar origina un benéfico desplazamiento del sujeto productor —o supuesto como tal— al objeto necesitado de organizacién. En muchos aspectos, es la dimensién objetiva la que emerge y domina sin rodeos. Poner orden significa, en efecto, saldar cuentas con los caracteres de la realidad que hay que ordenar, ya que tnicamente presumiendo y tomando en consideracién tales caracteres no se violentaré la misma y se la ordenara realmente. Ordenar tiene siempre el significado de res- petar la complejidad social, la cual constituira una verdadera y auténti- ca limitacién para la voluntad ordenante al impedir que ésta degenere en valoraciones meramente subjetivas y, por consiguiente, en arbitra- | tiedad. Pero es, asimismo, conveniente subrayar otro aspecto: organiza- cién es, antes que nada, coexistencia de sujetos diversos que, aunque conservan los caracteres de sus propias diferencias, estén coordinados n una perspectiva comin. En este sentido, también puede concretarse en superordenacién y subordinacién, pero la posicion de superior e in- ferior est4 comprendida y absorbida por una coordinacién colectiva que des-personaliza y, en consecuencia, atentia algo la eventual sepa- racién en grados. Organizacién, en efecto, significa siempre la prima- cia de la dimensién objetiva y su benéfico resultado de dar investidura a cada componente de la comunidad organizada; significa siempre la superacién de la insularidad de posturas particulares para conseguir el sustancioso —sustancioso para la misma vida de la comunidad— re- sultado del orden. La recuperacién del Derecho en su esencial dimensién ordenadora tiene, ademas, un valor ulterior y, por cierto, de no escasa entidad: 0 cae desde lo alto, no se impone a través de fuerzas coactivas. En lugar de esto, es casi una aspiracién que surge desde abajo, es la accién sal- vadora de una comunidad que sabe que solamente con el Derecho y en el Derecho, solamente convirtiéndose en un ordenamiento juridico, puede ganar su partido en la Historia. Es entonces cuando el Derecho, que tan terrorifico le parece al hombre de la calle por su vinculaci6n con la terrible imagen del juez¥ del funcionario de policia, revela su pertenencia a la naturaleza mism™®aQuées el Derecho? e de la sociedad y demuestra estar inscrito en sus fibras mas Derecho jams serd una realidad agradable, como con cere se ha sostenido recientemente ", ya que se lo impide su propia dimen- sién ordenante que lo rodea de rigor en la afirmacién de su supremacia objetiva y colectiva; pero lo que si es seguro es que es connatural a la sociedad, pertenece a su fisiologia y no a su patologia, incluso cuando el momento patoldgico lo hace mas visible y tangible. Un Derecho concebido como una serie de mandatos autoritarios 0, como se ha sostenido con frecuencia, una técnica para garantizar el pleno control social, siempre corre el riesgo de separarse de aquella Historia viva que es la sociedad, la cual, precisamente porque es Histo- tia viva, huye, o al menos tiende a huir, de la rigidez de los mandatos o de las inmovilizaciones derivadas de los controles eficaces. Un Dere- cho concebido como orden es la misma trama de la sociedad —casi como una red que la apuntala impidiendo su derrumbamiento— que procede de su mismo seno y que la sigue en su imperecedero desarro- Ilo con una perfecta adhesion y coherencia merced a su indole, elastica por naturaleza. La sociedad, al tiempo que abomina de las cadenas vin- culantes que sofocan su adecuacién espontanea, adopta medidas con el fin de hacer respetar su historicidad. Tal es el modo en que se Ileva a cabo el micleo central de nuestra tecuperacién, es decir, de la restitucién para la sociedad y la cultura que la rodea de cuanto la habian alejado alteraciones histéricas contin- gentes. La sociedad se vuelve a apropiar de todo lo que, desde siempre, Ie habia pertenecido como ineludible dimensién existencial. Situar el Derecho en el corazén mismo de la sociedad: he ahi un asunto extremadamente relevante sobre el que volveremos dentro de un momento y que estaremos en condiciones de definir mejor después de haber hablado de la observancia. iio libro cuya lectura se acon- ® i 1992). Un peque' Lareferenciaes a ZaanepsLsky (1992); Un pequeilibrocuye ects 8eja vivamente al principiante por la visi6n abierta y sensi dica que se ofrece ahi.28 Paolo Grossi VII. Y COMO OBSERVANCIA: EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO «OBSERVADO» Después, porque el Derecho no es slo ordenamiento, sino orde- namiento observado. Debemos detenernos en esta nocién de observancia, porque se la | puede henchir de contenidos profundamente diversos. De hecho, tam- bién es observancia la obediencia pasiva a una orden, incluso si se tra- ta de una orden tirdnica e inicua donde la dimensién volitiva del obser- vante se reduce al minimo o esta directamente anulada. E] absolutismo juridico moderno nos ha acostumbrado a leyes que repugnan la conciencia comin, que quiz4 también son rechazadas su fuero interno por el hombre de sentido comin pero, al fin, leyes su- fridas y observadas para evitar reacciones del poder constituido. El ejemplo mas infame e¢ infamante —al que ya me he referido en dife- rentes ocasiones a lo largo de estos ultimos afios— a este respecto es el de las numerosas leyes que incorporan una ideologia racista y, por con- siguiente, la supremacia de un tronco racial sobre los otros ". Esta observancia es solamente servidumbre y recoge el peor as- pecto patolégico del Derecho, que afecta tanto al productor de la ley inicua como a quienes 1a obedecen. Tal y como se desprende del ilus- trativo ejemplo de la fila al que hemos recurrido, la observancia fisio- l6gica, la misma que convierte a cualquier ordenamiento en un orde- namiento juridico, esté asentada sobre un conocimiento preciso del valor que la sostiene con firmeza, Las propuestas ordenadoras de la fila emitidas por el miembro con mis iniciativa se observan por la pe- quefia comunidad desordenada porque se admiten como objetivamen- te buenas y validas para transformar el desorden presente en un orden futuro. E! orden juridico auténtico se hunde en el sustrato de valores de una comunidad para extraer aquella fuerza vital que tinicamente nace de una conviccién arraigada y para entresacar aquella solidez que no tiene necesidad de la coaccién policial para mantener su esta bilidad. Valores. Alguno fruncira el cefio pensando inmediatamente en los absolutos ¢ indiscutibles, es decir, los morales y religiosos, propios 4# " Cf, por ejemplo, las precisiones ofrecidas en Grossi (1998b), cuyo subtit ulo ¢s, precisamente, una referencia «a sesenta alos de las leyes racists italianas de 1938Qué es el Derecho? = 29 Jaesfera més intima del ser humano y pertenecientes a su ambi interno. Debemos aclararnos bien con el fin de evitar ae mas El valor es un principio o un comportamiento que la concienci: lectiva tiende a resaltar, aislandolo y seleccionéndolo del haz indife- renciado de muchos principios y comportamientos. Aislandolo y se- leccionéndolo lo sustrae de la relatividad que es propia del haz indiferenciado, le confiere sin duda un cierto absolutismo y lo consti- tuye como modelo. Y, en verdad, si el terreno tipico de los valores es el religioso y el moral, también el reino de la Historia, que es terreno re- corrido por vientos de relatividad, ha sido fertilizado con mucha fre- cuencia por ellos. El sustrato de los valores histéricos es el de la raices de una socie- dad, es el fruto de una larga sedimentacién, es la adquisicién de certe- zas laboriosamente conquistadas que se convierten, después de fatigas multiseculares, en patrimonio de una comunidad histérica. Es aquel ethos amplio y abierto que suele denominarse costumbre y que llega a ser caracteristico de un ethnos ". Con dos precisiones basilares: vive en la Historia y es de la Historia de donde extrae su vitalidad, jamas ha sido inscrito ni en Ja naturaleza fisica ni, mucho menos, en pretendidos guarismos biolégicos diferenciadores —la raza es un ejemplo atroz al respecto— y representa un modelo —porque, de otra manera, no seria observado— pero con una particular disponibilidad para enriquecerse con la madurez de los tiempos y para dejarse contramarcar igualmente por la lenta incidencia de los largos periodos de tiempo, que son los ‘finicos que pueden conformar una conciencia colectiva. No obstante, existe un aspecto sobre el que ya se ha Iamado la atencién y que destaca con especial intensidad: los valores siempre son dad y radical es Ja dimensién una realidad radical —esto es, con raices— y_ a que los sostiene y de la que se nutren. Se ha dicho en ocasiones que el Derecho es la forma que reviste una sustancla social. Tal opini6n, sin embargo, es una verdad muy parcial porque la forma solamente es la manifestacién extrema —la mas externa, por asi decirlo— de la mane- Taen la que se auto-ordena la sociedad. Esta, por el contrario, pesca en ® Ethos y ethnos son, en realidad, dos palabras griegas, no obstante $ translite- rcién en cartier latinee. La segunda significa pueblo es decir, una comunidad d¥e encuentra su propia unidad sobre todo en una cierta costumbre —esto es, en cit ie hos — acunuladaa lo largo de sus vieisitudes histricas y que se ha converte © Signo de identificacién. A la costumbre también se afiaden otros factores identificado- 1, entre los cuales se encuentra el politico, si bien éste no es el prevaleciente,30 Paolo Gross; las profundidades y se asienta en la superficie de lo cotidiano trag | arrastrar a esa superficie aquellos valores recénditos de los que el De. recho quedara empapado. Desde esta perspectiva, el ejemplo de la fila, que tanta utilidad nos | ha reportado para encaminar nuestro itinerario de comprensién, sigue otra direccién, ya que la fila se sitta —y est4 condenada—a lo efime- | To, y lo efimero no conforma propiamente el terreno elegido por el De- recho. Ya hemos explicado que, para nosotros, se trataba de un ejemplo paraddjico al que hemos recurrido para demostrar cmo se puede sus- traer el Derecho del inextricable abrazo del poder politico y recuperar- lo para lo social, para cada manifestacién de lo social, y en esta labor se sirve de su carga provocadora. Pero ahora debemos precisar que al Derecho le conviene evitar los cortos periodos de tiempo: los grandes Arboles necesitan una larga duracién ® para arraigar adecuadamente. Asi pues, realidad con raices. Lo que quiere decir que el Derecho es quiza el modo mas significativo que tiene una comunidad para vivir su propia Historia. Ni es una corteza reseca ni tampoco una coraza que ahoga el crecimiento en libertad de una comunidad. Sin embargo, puesto que no nos encontramos aqui para realizar apologias que nadie nos ha requerido, debemos admitir que a veces ha presentado ese as- pecto, aunque si lo ha presentado ha sido porque el Derecho fue instru- mentalizado —por los juristas, sin duda, pero en mucha mayor medida por el astuto poder politico—, y, en consecuencia, deformado, cuando no trastocado en su imagen y en su funcién. En tales casos, se trata de la patologia de lo juridico, de su sufrimiento bajo una repugnante mas- cara trdgica. | Si, desde un punto de vista fisiolégico, es un ordenamiento obser- vado por lo social, su referente es la sociedad en su historicidad, donde es seguro que no ocupa una posicién marginal. Esta centralidad de la dimensié6n juridica es una recuperacién que todavia —hemos de con- | fesarlo— est4 atin por realizarse plenamente, cautivos como somos de esas ataduras ya sefialadas —y a las que nos referiremos con mas am- plitud posteriormente— de las que no conseguimos liberarnos. ynamente una meritoria Co smpo de La histo ellos el De- ® La clarga duracién», sobre la que insistié oportu rriente historiografica francesa en el siglo pasado, es el verdadero tie ria, porque s6lo en ella maduran los hechos historicos més relevantes. Entre echo, que no es plantita estacional, sino un frondoso Arbol.-Quées el Derecho? / eQué oe vill. DE NUEVO SOBRE LA OBSERVANCIA DEL DEI 2 4ES EL DERECHO UNA REGLA IMPERATIVA? Tae Ahora, por el contrario, tenemos que avanzar algunos pasos para limpiar el camino de un posible obstaculo que, en nuestro caso, se tra- ta de un probable malentendido. El lector avisado se habré dado cuen- ta de que siempre hemos hablado de observancia y no de obediencia, como tal vez se hubiera esperado en un lugar como éste. Reconocien- do que tiene raz6n, debemos fijar mejor el contenido de esta observan- cia, una nocién que es de por si vaga, hasta el extremo de que en oca- siones —como ya se ha expuesto més arriba— también puede asumir de manera patoldgica un contenido de servil reverencia. No hemos querido hablar de obediencia a causa de la pasividad psicolégica que es implicita a la palabra. Obedecer, en efecto, siempre significa inclinarse pasivamente ante un mandamiento autoritario, por- que el acto de obediencia siempre tiene su correspondencia en un acto de mando. Pero el Derecho no es un universo de mandatos, aun cuando —demasiado a menudo— veamos en la conciencia vulgar una identi- ficacién semejante. Es preciso, por tanto, hacer una reflexién acerca de lacalidad y el grado de imperiosidad que se desprende del hecho de ha- ber reconocido el Derecho como la auto-ordenacién que la propia so- ciedad realiza. Siel Derecho es ordenamiento observado, es obvio que de este he- cho se derivan algunas reglas. Sin embargo, debe quedar claro a este Tespecto que la regla tiene su origen en la observancia y que el origen de la observancia esté en los valores vinculados al ordenamiento apli- cado “, En estas reglas existe, naturalmente, un cierto grado de impe- riosidad, pero ésta siempre esta infiltrada en y por la complejidad del hecho organizador. Expliquémonos mejor. El inmediata y directa, pues emani telaciones y coordinaciones encerrado en si Derecho no es mandato de una manera a de ese mundo objetivo de posiciones, { mismo por unos valores. - _ oe 7" Una visién del Derecho en clave decididamente axiologica, es deci Sobre un mundo de valores, la ofrece un gran civilista italiano todavia vivo, han ea 22a. Elprincipante se dard ouenta de ello con tan solo lee de Falzea un tex iacion (Fatzea, 1992).32 Paolo Grossi | El Derecho nace antes que la regla porque el Derecho ya existe enlaso. | ciedad con capacidad auto-ordenadora. No se trata de renegar de su dimension normativa, sino de reducirla funcién y el alcance de ésta. En el Derecho generado por la espontanej- dad de lo social —es decir, el Derecho contemplado en su pureza y esencialidad— la subjetividad y la imperiosidad estan necesariamente atenuadas porque prevalece ahi una dimensién objetiva. De hecho, or- den quiere decir construccién supra-individual, es decir, que tiene su base en la totalidad y complejidad del organismo social, en la constan- cia de una tradicién, en la repeticién y tipicidad de acciones humanas. Por consiguiente, no queda ahi espacio para la arbitrariedad y para frac- cionamientos individualistas desde el momento en que ese nudo objeti- vo de posiciones, relaciones y coordinaciones carece de una indole po- testativa que se escande de una manera brutal en superioridad e inferioridad generando situaciones de mando, por un lado, y de obe- diencia pasiva, por el otro. El Derecho se convierte en regla imperativa cuando se incardina en un aparato de poder —por ejemplo, en el Estado—. Ahi es donde la di- mensi6n politica sensu stricto domina la dimensién social y donde el orden social salda cuentas con los problemas conectados al ejercicio de la soberanja, transformdndose con frecuencia en el asi llamado orden publico, esto es, en un orden dirigido desde lo alto y cuyo cardcter es férreamente potestativo. Solo para una vision superficial que observa el pasado mis reciente y el presente con cortedad de miras, el Estado puede parecer la hornaci- na imprescindible, una hornacina natural, para la generacién y la vida del Derecho, Se deberia reflexionar con més ponderacién y admitir que el Estado es solamente un accidente histérico enfrentado a esa recupera- cién del Derecho que tiene la valentia de devolverlo al regazo mucho mAs amplio de la sociedad. Una restitucién capaz de arrancar una desna- turalizada costra historica de cardcter potestativo e imperativo. IX. LA CUALIDAD DE LA OBSERVANCIA EN EL DERECHO Y UNA PRECIOSA COMPARACION: DERECHO Y LENGUAJE El discursillo acerca de la observancia es tan general que puede pa recer genérico y evanescente al lector principiante. Es, pues, necesari0, el Derecho? eQuées % hacerlo mas aprehensible. Una ojeada a lo que acontec: : servird como instrumento eficaz para alcanzar una mayoreneea En el transcurso de los tltimos doscientos afios, y en particular desde los primeros afios del siglo x1x y desde las intuiciones de la Es- cuela Histérica ', se ha vuelto a incidir con frecuencia en la compara- cién entre Derecho y lenguaje. Y no es en absoluto una sinrazén, por- que también por nuestra parte consideramos util traer a colacién aquella autorizada monicién de un agudo lingiiista italiano segin la cual «para la ciencia juridica sera siempre una grave debilidad no ha- ber tratado las consecuencias de su paralelismo con los lenguajes» '*. Aun a despecho de que ambas puedan parecer realidades muy dis- tantes a un lector apremiante, Derecho y lenguaje tienen una platafor- ma comtn ". Antes que nada por su intima sociabilidad, por su com- partida naturaleza en cuanto dimensiones necesariamente inter- subjetivas: un ser humano solo, que habita en un remoto planeta, no tiene la necesidad ni de uno ni de otro. En segundo lugar, por el carac- ter —que es fundamental para los dos— de ser instrumentos destina- ® Con a alusién «Escuela historica del Derecho» nos referimos a una conspicua comtiente de pensamiento que alcanzé su més plena manifestaciOn en Ja primera mitad del siglo xrx en Alemania, siendo su corifeo el gran jurista alemén Federico Carlos von Savigny. El programa cultural de la escuela consistia, sobre todo, en liberar al Derecho de una concepcién racionalista de clara influencia ilustrada que lo habia inmovilizado enunaespecie de geometria estética, volviendo a valorar en la produccién juridica o- das las fuerzas historicas, incluso las irracionales, que afectan a la vida cotidiana del in- dividuo y Ja comunidad. Mas que a un Derecho integrado por leyes ‘generales y abs- tractas, la Escuela Historica, al menos en su mensaje mas genuino, tiende a subrayat el afloramiento espontaneo de usos y costumbres, sucesivamente cordenado por y en las Construcciones de las reflexiones cientificas. Su programa més completo puede vers enel pequefio bro de Saviony, De la vocacién de nuestro tiempo para la legislacion _ylajurisprudencia, de 1814, donde constaba su proyecto. Sobre este librito ¥ la inca va polémica que Savigny sostuvo con otro jurista alemén, Anton Lastest a ut, acerca del gran problema de una codificacién del Derecho alemén a imitacion de laque Se habia hecho en Jos primeros afjos del siglo x1x en Francia, o fundamental la docu- mentacién inchuida cr‘el volumen coordinado por Giuliano MARINI(1982). __ El lingiista es Giacomo Devoto (1897-1974), quien, mediante una constante inteligente atencién a la dimensidn juridica, ha demostrado Sobradamente el enriqueci- miento —incluso metodologico— que puede derivarse de Ia reciproca aD _ ‘entre los estudiosos de la lengua y del Derecho. La frase citada en el texto es de G- oo aaa ristas quo han eflexionado sobre este problmstio aso = PX den leer con gran aprovechamiento las paginas, muy extens8s ero S1oHh” vivas, de un fo del Derecho (Provan, 1962) y do un civilista (SPUGLATTL | ).34 Paolo Grossi dos a ordenar la dimensi6n social del sujeto: el lenguaje, facilitando una comunicacion eficiente, y el Derecho, permitiendo una conviven- cia pacifica. Es, en efecto, ordenamiento de lo social todo lo que desde los primeros balbuceos del nifio de pecho desemboca en el discurso que los adultos sostienen entre si. Y, asimismo, es ordenamiento de lo social lo que regula disciplinadamente mi convivencia con el vecino 0 mis convenciones con otros hombres de negocios. Pero existe otro aspecto relevantisimo que ilustra extraordinaria- mente la comparaci6n y atafie, precisamente, al punto que nos interesa esclarecer aqui. Se trata de la cuestién relativa a la cualidad de la ob- servancia y, como contrapunto, de la normatividad de la regla '* —por emplear aqui un término habitual entre los juristas—, que es similar tanto para el usuario de una regla juridica como para el de una regla lin- gilistica. En ambos supuestos es, en efecto, una observancia en la que el componente de la aceptacién prevalece sobre la obediencia. El que habla de modo correcto e idéneo no lo hace por obedecer una regla, sino por la conviccién de establecer de esta guisa una eficaz rela- cién de comunicacién con sus semejantes. Es, exactamente, el mismo arreglo que el Ilevado a cabo por los miembros de la fila, que no lo aca- tan por obediencia, sino porque estén convencidos del valor intrinseco de la propuesta organizativa y se auto-ordenan de acuerdo con la misma. El uso del término «observancia» quiere resaltar el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con la «obediencia», se produce una acep- tacién no completamente pasiva de la regla, una aceptacién recorrida mas bien por las nervaduras psicolégicas de las convicciones y, por consiguiente, también de la consciencia. En la observancia lingiiistica y juridica el particular esta inserto en una suerte de cooperacién colec- tiva en la que el gesto de la sumisi6n se colorea de espontaneidad, cier- to, pero también se hace objetivo. Se trata de una conclusién que no puede ser desmentida en un pla- no fisiolégico, Es en el patolégico donde se advierten diferenciacio- nes: en el orden juridico, las sanciones son, en ocasiones, enérgicas ¥ Perentorias, llegando al extremo de amenazar con la nulidad ® de un acto o penalizando a una persona. Pero esto afecta—es pertinente que lo recalquemos— a Ja patologia de lo juridico, Be decir, de la carga imperativa de la regla, 4 ausencia de obscrvancia de los comportamientos previs ; ¢ previstos por una norma para kad i acto tenga validez encuentra una reaccion inmediata en el orden juridico ue, en ¢l caso mas grave, prevé directamente la nulidad de ese acto, He aqui un ejemyouées el Derecho? Aun més. Un lector ya no tan principiante que recuerde los ab dantes parlamentos que muchos juristas han hecho, y hacen, acerca del término/concepto «sancién», y que recuerde, asimismo, los one y encarnizados debates doctrinales al respecto, se asombrara de que en nuestras paginas no nos hayamos pronunciado al Tespecto. {Desa- fescion? glgnorancia? El motivo es mucho mas simple y esté conte. nido en el que acabamos de precisar. La as{ denominada «sancién» —definida como la medida Ilevada a cabo para asegurar la observan- ciao, lo que es lo mismo, para castigar la inobservancia— es solamen- te un expediente extrafio a la estructura del Derecho, a su dimensién fi- siolégica. Con demasiada frecuencia nos deslumbramos por todo cuanto sucede en el Estado —que es un ordenamiento autoritario—, donde el Derecho se deforma en mandatos y donde el acontecimiento terrible de la sancién es una suerte de apéndice normal del mandato, tan normal como para hacer de ella una parte integrante del mismo. Pero se trata slo de un apéndice que, ademas, tiene como objeto un su- ceso absolutamente hipotético: la posibilidad de la inobservancia. Todas las precisiones que hemos realizado acerca de la sancién son, a nuestro parecer, aplicables atin en mayor medida a la coaccién, esto es, a la fuerza fisica efectuada por un ordenamiento autoritario po- seedor de una gran efectividad para realizar la represi6n de la inobser- vancia—como sucede, por ejemplo, con la privacién de libertad de un sujeto y su subsiguiente reclusién carcelaria. X. DERECHO Y LENGUAJE COMO CONJUNTOS «INSTITUCIONALES» Aeste respecto, lingiiistas y juristas —o, para ser més exactos, al- gunos juristas— se refieren al lenguaje y al Derecho como conjuntos institucionales ®. Y puesto que aqui entra en juego una nocion —la de plo que lo aclara, El que quiere redactar un testamento privado, el asi Mamado «testa- mento olégrafon, debe hacerlo de una forma escrita autdgrafa y firmarlo. El que Pre tendieralimitarse a una declaracién verbal para establecer su itima voluntad, conde- hurfa ese testamento, como se expone en el texto, ala nulidad, En el plano juridico es Como si jams hubiera existido. _® Entre los juristas es suficiente recordar a Santi Romano, al que ya hemos shee cionado; entre los lingilistas tiene un mérito especial un gran estudioso italiano todavia Vivo, Giovanni Nencioni y su estudio publicado en Florencia en 1946 —Idealismo ¢ realismo nella sclenza del linguaggio—, que el principiante puede consultar con Pro-36 Paolo Grossi institucién— que no es facilmente accesible, es preciso que, por lo me- nos, procedamos a esclarecer de una manera inmediata en qué consis- te su nticleo esencial, pues hacerlo sera una ayuda importante en nues- tro propésito de facilitar la comprensién del estudiante principiante a lo largo de estas paginas. Con esta alusién nos referimos a una obra supra-individual que la conciencia comtn, merced a la constante repeticién de comportamien- tos individuales, proyecta por encima y mas alla de las voluntades y de la flaqueza de los impulsos particulares, conformando de este modo el nudo de relaciones organizativas, de funciones y de valores que consti- tuyen la institucién. El nudo, en fin, que se conforma como realidad au- ténoma y posee una vida estable en el interior de la experiencia social. La eventual oscuridad de este discurso estrictamente tedrico desa- parecera como por encanto mediante un ejemplo que nos resulta muy facil de extraer de ese inmenso cofre que es el asi llamado Derecho pri- vado. Esto es, de la organizaci6n de la dimensién privada de la vida co- tidiana de los ciudadanos particulares. He aqui el ejemplo. Que la serie de actos llevados a cabo para rea- lizar Ja transferencia de un bien del patrimonio de un sujeto al de otro en funcién de la contraprestacién de un precio se denomine compra- venta y que para nosotros, en la actualidad y en Italia, todo esto se e1 cuentre prolijamente regulado en los articulos 470 y siguientes del li- bro cuarto del Codigo Civil vigente, no quiere decir en absoluto que estemos ante una invencién de nuestro legislador. Este legislador, como tantos otros, simplemente se ha limitado a recoger —y a traducir en reglillas codificadas— la sabiduria procedente de una tradicién in- * memorial de leyes, sentencias judiciales, reflexiones de los maestros & invenciones de los notarios, todas las cuales tenian su remotisimo ori- gen en una praxis social constante y tipica que, inspirada en un sentido comin elemental, se consideré eficaz y, por esta razén, se observaba. No es de Jas reglas del Cédigo, sino de la organizacién auto-espon- tanea de comunidades antiquisimas de donde nace la institucién, insti- tuto, «compraventa»; nace de la conviccién generada por su eficacia y, por consiguiente, de la oportunidad de observar determinados gestos Y comportamientos. Nos lo han revelado con toda nitidez esos laborato- vecho en la reedicion de Pisa de 1989, enriquecida con muchas precisiones posteriores del mismo Nencioni en dialogo dialéctico con sus criticos. Acerca de la lengua —pero también sobre ¢] Derecho— como institucién, cf, todo el capitulo X del libro.gQuéesel Derecho? ” tios historicos de extraordinaria transparencia que son las sociedades primordiales o, al menos, las sociedades que han acertado a mantener un orden elemental donde —como decimos los juristas— el Derecho se expresa a través de costumbres, es decir, por medio de hechos repetidos por la colectividad. Repetidos, porque estén sostenidos por una convic- cién cada vez mas generalizada y porque, en la constancia de la Tepeti- cién, encuentran su eficacia vinculante, esto es, la normatividad, A nosotros, seres humanos que vivimos en el 4pice de la moderni- dad y en el entorno de una sociedad increfblemente compleja desde to- dos los puntos de vista —y el técnico, por cierto, no es el de menor im- portancia—, todo se nos muestra cubierto por esos entumecidos aparatos de poder y, en consecuencia, por esas sofisticadas jerarquias de mandatos excogitados para dominar y gobernar la complejidad. Préste- se atencién: son aparatos de aspecto benéfico y que no pueden ser eli- minados —salvo para la anarquia—, pero que a nosotros, los juristas, nos han ocasionado un grave coste cultural. Y es que con el triunfo de lo «@iblico», de lo absolutamente «publico», sobre lo «privado» y con el monopolio por parte de lo «politico» de todas las dimensiones de la vida social, se ha extraviado la esencia misma del Derecho. Como ya hemos indicado mas arriba, después de que en el trans- curso de la modernidad se Ilevara a efecto su inserci6n en el aparato de poder més perfeccionado —o sea, en el Estado—, el Derecho ha visto, escondido detras de esa pesadilla paroxismal que es el orden publico, cémo le eran sustancialmente arrebatadas su naturaleza y funcién ori- Sinarias para ser relegado a desempefiar la funcién de aparato ortopé- dico del poder politico y ejercer el control social. De ahi surge su re- duceién —completamente moderna y sobre la que ya hemos Insistido— a un conjunto de leyes, esto es, de mandatos soberanos y a luna jerarquia de manifestaciones —las fuentes— cuyo vértice es ob- Wamente la ley, Y de ahi nace, asimismo, una progresiva esterilizacion bs la Costumbre, llegando en este caso al extremo de restringirla y re- ajarla ala servil no-funcién de consuetudo secundum legem o, lo que £8 lo mismo, aun Tango repetitivo y explicativo. u E Control social, en efecto, exige que la supremacia de la ley y de ” Principio de legalidad rigurosisimo estén acompafiados de la con- cae drastica de las formas espontaneas de organizacién juridica el he © °8, precisamente, el fendmeno consuetudinario. Afiddese a esto echo de que en el Estado controlador prevalece una dimensién pe- cada vez més arraigada: una dimensién ésta que esta estrechamen-3 : Paolo Grogs, te vinculada a particularismos relevantes y a una grave Patologia def organismo sociopolitico y que, por tanto, desemboca en una actividad Tepresiva y coactiva por parte del aparato de poder. Para nosotros, los juristas, el coste ha consistido en una suerte de ofuscacién: no hemos sido suficientemente sagaces para advertir que la estatalizacién era un producto histérico contingente y la hemos conver- tido en una categoria absoluta. De esta manera, hemos convertido en ab- soluta una nocién del Derecho harto relativa, tanto si se contempla des- de su perfil temporal —es decir, como un fruto de lo moderno—, como desde el espacial, es decir, Europa continental. El acercamiento entre lengua y Derecho y la recuperacién de una dimension institucional ayudan a encontrar una funcidn originaria. La instituci6n est en el corazén mismo del orden juridico porque el orde- namiento juridico es un conjunto de instituciones y se nos muestra como realidad exquisitamente institucional en el sentido que ya hemos sefialado en los parrafos inmediatamente anteriores. Pero también ayuda a mejorar y enriquecer nuestra conciencia ac- tual porque la institucién, al contrario de la norma, que es abstracta por naturaleza” y que debe esperar un momento posterior y ajeno a ella para hacerse concreta, esta inmersa en la vida social y ella misma es ex- periencia. La institucién, precisamente por ser un tejido superindivi- dual, es un mecanismo para acomodar las dimensiones subjetiva y ob- jetiva propias del dualismo separador y es, en todo caso, la superacién de ese subjetivismo exasperado ¢ intrinseco a toda visién potestativae imperativa. Precisamente por su ligazén con la capacidad espontdnea de coordinacién y ordenacién que posee la sociedad, la instituci6n tie- ne una preciosa vocacién pluralista, absolutamente contraria a la de una visién legal y legalista del Derecho que, en la medida que esta in- timamente vinculada al Estado y a la soberania, es portadora de un mo- nismo juridico insoportable en la actualidad. XI, EL DERECHO COMO «ORDENAMIENTO JURIDICO» Y SU VOCACION PLURALISTA E] itinerario que hasta aqui hemos seguido ha adquirido un signo definitivamente liberador: una vez que hemos precisado que la rel + Porque cae desde lo alto sobre la sociedad y llueve sobre una mult de natarios andnimos y es portadora de un mandato autoritario, abstrayéndose de sit ciones y voluntades particulares.gguées el Derecho? - rencia para el Derecho es la sociedad y no esa cristalizacién suya que es el Estado, la consecuencia mas relevante consiste en Tecuperar su pluralismo y sustraerlo del monismo de este ultimo, Tal y como acabamos de exponer, el Estado, en tanto entidad ten- denciosamente totalizadora, se realiza en la ms rigurosa compactibi- lidad, cualidad que consigue —y que quiere conseguir a cualquier pre- cio— merced al instrumento unilateral de la intolerancia. El Estado, encerrado en su insularidad, inicamente dialoga con el exterior y s6lo con otras entidades estatales similares, mientras que en el interior sim- plemente se limita a dictar las condiciones por las cuales una regla abandona el limbo confuso de las reglas estrictamente sociales para convertirse en juridica, de tal manera que la inobservancia de las con- diciones tiene una cruel repercusién: la ilicitud o, en el mejor de los ca- sos —es decir, cuando el Estado considera que no se ha perturbado de- masiado su propio ordenamiento—, la irrelevancia. La experiencia juridica debe adecuarse a los modelos de accién establecidos por la voluntad soberana y deberé desarrollarse en una dimensién reverentemente legalista, siempre secundum legem. Y para que el control sea perfecto, la ley deberd ser general y rigida pero también clara y cierta; y estard escrita en textos donde cada ciu- dadano pueda leerla y se podra estatuir —como de hecho se estatu- ye— que la ignorancia de sus términos no excusa de su cumplimien- to. En resumen, para el Derecho y para los juristas, el estatalismo moderno se traduce en un pesado monismo y perpetia durante toda la modernidad —incluso después del final del absolutismo politi- ¢o—un absolutismo juridico que convive beatificamente con el libe- talismo econdmico. Esta conclusion esté precedida por los muchos sintomas que he- mos sefialado con anterioridad, pero es oportuno que aqui y ahora la Teiteremos con contundencia, por cuanto sirve para resaltar el plura- lismo Consiguiente a la identificacién del Derecho con un ordena- Mento. Si la referencia del ordenamiento es la sociedad, toda la lati- tud y toda la complejidad que ésta posee se reproducirdn en él. Sobre todo la complejidad, que brilla en comparacién con la compact estatal; pero también la latitud: la sociedad —por ejemplo, nues- tra Sociedad italiana— es una realidad mucho més amplia que el Esta~ ae italiano y evita esa total ensambladura que, sin embargo, querria nsumar el Estado.a Paolo Grossi Un universo socio-politico-juridico sin Estado, como el que existia durante toda la Edad Media ” y que se mantuvo parcialmente durante los primeros momentos del absolutismo juridico moderno hasta el fi- nal del Antiguo Régimen —en Francia, hasta la mismisima Revolucion de 1789—,, es el mundo histérico en el que realmente se llevaa cabo la co-vigencia en un mismo territorio de una pluralidad de ordenamientos juridicos. Pero es una observacién que, asimismo, podemos comprobar en el pan-estatalismo moderno de ayer y en el estatalismo moderado de hoy, por la sencillisima raz6n de que el Estado, incluso cuando se trata de la maquina estatal mas perfeccionada, carece de las condiciones ne- cesarias para sofocar una dindmica que esta ligada a las mas profundas raices de la sociedad y se ha convertido en costumbre. Insistamos un poco mas en la complejidad. Significa ésta diversidad y significa que, en el interior de la globalidad, existe toda una relacién de articulaciones y facetas que estén en conformidad con la variedad de proyecciones de las diversas comunidades que ahi viven y operan, todas las cuales, desde la politica y la econémica hasta la que evalia especifi- cas actitudes estamentales, profesionales o lidicas, estén profundamen- te arraigadas y aceptadas en y por estratos sociales bien determinados. Los miembros de estas comunidades —el hidalgo, el deportista, el juga- dor de azar, el hombre de negocios y asi sucesivamente— no slo se en- cuentran inmersos en el ordenamiento del Estado, sino también en el or- denamiento privado de la especifica asociacién a la que pertenecen, poseyendo una dimensién juridica duplice o francamente multiple que no se agota tinicamente en el ordenamiento del Estado. Con el tinico propésito de ilustrar el discurso y sin animo de hacer un inventario inutil, fijémonos ahora en algunos ejemplos notables, ge- nerados por una semejante pluralidad de ordenamientos juridicos que conviven en un mismo territorio. Tal es el caso de la Iglesia romana que, a lo largo de los dos mil afios de su historia, siempre ha intentado no s6lo producir reglas juridicas destinadas a sus propios fieles, sino, mas directamente, edificar un orden juridico muy tipico, el Derecho cand- nico, cuyo respeto, y acaso su reconocimiento, reclamé a los Estados —tal y como ocurre en Italia, donde el art. 7 de la Constitucién repu- blicana de 1947 sanciona la «independencia» y la «soberania» del Es- tado y de la Iglesia, «cada uno con su propio orden»—. O el de la co- munidad internacional, que es un gran ordenamiento juridico con » Enel tercer epigrafe del capitulo segundo se aportardn mas aclaraciones al 1¢s- pecto.? anuées el Derecho? - i6n universal situado a la cabeza de organizaciones internacio- nales que enuncian principios y producen normas. Y también la comu- nidad de gentilhombres la cual —en un pasado no muy lejano, por cier- to—se identificaba con un ordenamiento juridico caballeresco que, en la medida que estaba basado en un elevadisimo concepto del honor, producia férreas reglas para sus adeptos donde se inclufan comporta mientos corteses, institutos, tribunales judiciales 0 cédigos peculiares —alguno de ellos, como es el caso del duelo *, condenados y persegui- dos por el Estado—. Moviéndonos siempre en el plano del Derecho de los particulares, hemos aludido, asimismo, a una comunidad de juga- dores de azar o a una de deportistas como productoras de reglas, las cuales, de una manera programatica, se sitian més alla del Estado al imponer valores que el Estado no reconoce y sobre los que consolida una urdimbre de normas técnicas derivadas de su exclusiva tipicidad. Los ejemplos, especialmente en el campo del Derecho de los par- ticulares —es decir, del Derecho que generan los particulares para la tutela de intereses y valores que carecen de una proteccién suficiente dentro del aparato estatal—, podrian multiplicarse *. En esta iniciacion juridica nos es suficiente haber comprobado que, si en el amplio rega- 20 de la sociedad el desmedido aparato estatal con sus leyes parece ser el tnico productor de Derecho, también existen comunidades que se auto-ordenan en nombre de valores muy precisos, que poseen reglas, también Cédigos y hasta tribunales judiciales con pronunciamientos ue, desde luego, son muy observados. . El punto esencial radica en no examinarlas y evaluar su vitalidad Juridica tomando como dngulo de observacién el del Estado porque, iéndolo asi, s6lo conseguiremos curiosas observaciones que las til- de fruslerias merecedoras de ironia y de autosuficiencia cuando siay, 7 !8do de otros muchos tribunales privados, en 1888 se constituyé en Floren- +2 Tribunal permanente de honor, que en seguida fue presidido por Jacopo Gelli el momo Que a finales del siglo xix redacté un Codice eavalleresco italiano con il com- Sung 00 giurisprudenca cavalleresca, el asi denominado «Codigo Gelli». Es tong OmPilacion de reglas profundamente observadas por la comunidad de gentil oid page sata de extraordinaiaautovidad y ha tenido la fortuna de haber cono- Hep eage is® ediciones (tengo entre las manos la decimoquinta —Mitano: jucdiog C3 He i i 1 clasico det pensamiento Juridic. +, "© *8pecto resulta instructiva la lectura de aquel cl sien ® italiano que hemos recordado en la nota 8 (CESARIN! SFORZA, 1929). Mas re- Popuegis'® 8 telacion Estado-particulares en clave pluri-ordinativa ha vuelto @ ser Por Salvatore RomaNo (1985).Pac ; ra 1olo Grossi no—mis directamente— de coaliciones dignas de ser ignoradas como irrelevantes o de repelerlas y acusarlas de ilicitud. Pero, en tal supues- to, ha de tenerse en cuenta que se trata de una evaluacién unilateral a decir, estatalista— de la jrrelevancia y de la ilicitud. Contempladas desde el punto de vista pluralista y desde el interior de sus confines, resaltaré inmediatamente su cardcter de auténtico or- denamiento juridico. De esta manera, el universo juridico, aunque esté dominado por la sombra obstruccionista del Estado, se revelara con todo su particularismo. Para tranquilidad del principiante y, asimismo, para dejar claro que no estoy incurriendo en ejercicios doctrinales desviados de la concre- cién de la vida, me siento en la obligacién de afiadir que la etapa hist6- rica que estamos viviendo discurre hacia un cada vez mayor pluralismo. No cabe duda de que el Estado esté en crisis, y en crisis esta el vie- jo legalismo. Tampoco cabe la menor duda de que un terreno en el que tal crisis se manifiesta es, precisamente, el de las fuentes del Derecho, el de la produccién juridica. Asistimos asi, debido a la impotencia e ineficiencia de los Estados, a la formacién y desarrollo de Derechos paralelos al Derecho oficial de origen estatal, los cuales llevan apare- jados la invencién de nuevos institutos juridicos mas cualificados para ordenar la nueva economia y la nueva técnica. Son éstos unos canales de impulso privado, que discurren auténomos, que establecen sus pro- pias reglas y que vienen a parar en una justicia privada. A este respecto, la asi llamada globalizacién juridica *, con sus va- lores positivos y negativos, es un fendmeno que ha de contemplarse con atencién porque se est4 agigantando y lo hard mas todavia en un proximo futuro, Sometida al enfoque que hemos adoptado en nuestras paginas, la globalizacién se nos muestra como un vitalisimo ordena- miento privado, Asi pues, existe, hoy mas que ayer, un universo juridico recorrido por tensiones pluralistas y que est fragmentado en una creciente plu- ralidad de ordenamientos juridicos, cada uno de los cuales pretende te- ner su propia originalidad —es decir, un origen independiente y no de- tivado— y, por consiguiente, autonomia propia, * Sobre la misma, cf. més adelante Pp. 63,CAPITULO SEGUNDO LA VIDA DEL DERECHO I. UNESBOZO CONCISO DE NUESTRO ITINERARIO Si el Derecho esta Ilamado a ordenar la Historia humana, entonces también se debe dar por descontado que porta en si mismo una precio- sa vocacién para encarnarse en la experiencia historica, hasta el extre- mo de llegar a convertirse en una dimensién inseparable de la misma. Y en la medida que es trama de la experiencia, el Derecho vive su pro- pia vida profundamente insertado en el tejido social, econdmico y po- litico. Concebir el Derecho como control social, o lo que es lo mismo, como poder y mandato, haria de nosotros unos seres exclusivamente sensibles y atentos al contenido del mandato y, por consiguiente, total- mente indiferentes a esa vida. En su lugar, el camino que hemos elegi- do nos conduce por otra direccién, seguros como estamos de que se tra~ ta de una trama experimental —es decir, conectada a la experiencia— __ continuada pero en constante renovacién. Jamés es e] Derecho una nube que se desplaza sobre un paisaje his- torico, Es el paisaje mismo o, si se quiere, su componente tipico y fun- damental. Esta es la raz6n por la que debe saldar cuentas con tiempos y espacios muy diversos que, a su vez, tendran diversas manifestaciones en conformidad a las diversas exigencias de los climas hist6ricos en los que se sumerge; manifestaciones que serén interpretadas y aplicadas ita que Ileguen a convertirse en un tejido histérico concreto, Génesis, manifestacion, interpretacién, aplicacién: todo esto es erecho, cual realidad encarnada en la Historia. Génesis y aplicacién oy44 Paolo Gross son momentos —el primero y el postrero del proceso juridico— inge. parables de un procedimiento exquisitamente unitario. Se trata de una verdad tan elemental que el lector principiante, por sentido comin, puede considerarla pleondstica a causa de su obvie. dad. Pero mas que para el ingenuo novicio —inmune todavia a log prejuicios—, el autor del librito la incluye pensando en esta ocasién en sus colegas juristas, y probablemente para los mas doctos de entre ellos, contaminados muy a menudo por esos prejuicios. Una sinrazén del moderno cientifico del Derecho consiste, en efecto, en olvidar con demasiada frecuencia que la aplicacién de la ley es creacién juridica en no menor medida que su promulgacién. Mas adelante tendremosla oportunidad de referirnos a esta cuestién para su mayor esclareci- miento. | Nuestro itinerario, dedicado a esbozar los principales —y también sucintos— rasgos de la vida del Derecho, se articularé en el siguiente recorrido: después de haber puntualizado los tiempos hist6ricos més sobresalientes del Derecho a través de un enfoque que nos sera de gran provecho para proseguir sabiamente nuestro andlisis del presente —nunca debemos olvidar que el Derecho es quizA el modo mas fide- digno que una sociedad tiene para vivir su propia Historia— y después de haber analizado su despliegue por muy diversos espacios durante el pasado, el presente y el futuro, nos detendremos finalmente en la con- sideracién de los modos y los instrumentos merced a los cuales el De recho se convierte en tejido hist6rico. Recurriremos para ello a un and- lisis comparativo —vertical y horizontal—, pues éste es el tinico medio | a través del cual podemos restituir su identidad a ese tenue punto den- tro de una larga linea que es el Derecho vigente y actual. Es, en efecto, unicamente merced a la comparacién temporal/esp cial, es decir, ampliando nuestra mirada y ensanchando nuestro pecho, como conseguiremos alcanzar los tres resultados que pretende este lie brito y a los cuales aspira nuestro principiante: comprensién del pre | sente, percibir el significado de la linea en la que esta situado el pre: 4 sente, y de la que es solamente un punto, y capacidad de dirigir construccién del futuro,Lavida del Derecho I LOS TIEMPOS HISTORICOS DEL DERECHO, LA EDAD ANTIGUA: EL «DERECHO ROMANO» Después de haber leido con atencién las paginas precedentes, el principiante posee ahora la elemental certeza de que el Derecho es tan viejo como el mundo. Los etnélogos, y en particular los cultivadores de laetnologia juridica, nos han hecho conocer a través de sus trabajos de campo las costumbres mis diferentes, las m4s primitivas, las mds em- brionarias y hasta las relativas a microorganizaciones sociales de indo- le tribal. No cabe duda que también eso es Derecho, pues en todos los casos se trata siempre de ordenamientos observados, Sin embargo, debemos afiadir en seguida que, puesto que la fuente de su disciplina organizati- va es el uso —el cual siempre permanece anclado en una dimensién consuetudinaria preponderantemente oral y con una proyeccién espa- cial muy restringida—, tales manifestaciones juridicas, incluso cuando se perpettian a lo largo de los tiempos, incluso cuando algunas de ellas han Ilegado intactas hasta nuestros dias, no han dejado su huella en el profundo surco de la Historia. La Edad Antigua nos reserva, por el contrario, manifestaciones ju- ridicas de civilizaciones muy refinadas desde el punto de vista cultural, hasta el extremo de que recientes tradiciones de estudio no han podido tesistir la tentacion de referirse a «Derechos del Oriente mediterraneo» 0a «Werecho griego», recabando nuestra atencién de modernos sobre un cuerpo de normas, prActicas ¢ instituciones contrastado por un cier- to grado de organicidad. Civilizaciones juridicas, empero, que se si- than bajo la sombra de aquella otra experiencia que se prolongé a lo largo de todo un milenio y que calificamos habitualmente con el expe~ ditivo, pero también muy eficaz y puntual, sintagma «Derecho roma- No», Expeditivo, porque nos transmite en toda su amplitud un de- Sarrollo que, desde el siglo v a. de C, al vi d. de C., se muestra ¢xtraordinariamente complejo y variado; y eficaz y puntual, porque * Para quien desee consultar una sintesis clara y bien informada sobre el desarro- {lo del Derecho romano en el seno de la milenaria y compleja civilizacién romana pue- de acercarse con provecho a un libro de reciente aparicién (SCHIAVONE, 2003) y, sobre todo, a la introduccién de Aldo Schiavone. El volumen esta dedicado al Derecho priva~ do romano, pero, como se explicaré més adelante en el texto, la actividad cientifica de 4os juristas romanos se orient6 esencialmente hacia el Derecho privado,