PARTE CUARTA

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1

Unidad VIII
Teoría general

1.-Contratos de la Administración Pública. Criterios de distinción.

2.-Concepto de contrato administrativo. Elementos. Caracteres. Clasificaciones.
3.-La selección del contratista. Principios aplicables.
4.-Sistemas de selección del contratista.
4.1.-Licitación Pública. Concepto. Principios.
4.1.1.- Pliego de condiciones: concepto, clases, naturaleza jurídica y efectos
4.1.2.-. Etapas de la licitación.
4.1.2.1.- La Preadjudicación y la adjudicación. Naturaleza Jurídica.
4.1.2.2.-. El concepto de “oferta más conveniente”. Distinción entre oferta
inadmisible y oferta inconveniente.
4.2.- Otros sistemas de selección.
5.-Situación jurídica de los oferentes. Protección en sede administrativa y en sede
judicial. Legitimación.
6.-Ejecución de los Contratos Administrativos.
6.1.- Principios generales: Continuidad de la ejecución y mutabilidad.
6.2.- Derechos y obligaciones de las partes.
6.3.- Teoría del Hecho del Príncipe y Teoría de la Imprevisión.
7. Modos de conclusión de los contratos administrativos.

1.-Contratos de la Administración Pública. Criterios de distinción.

El contrato administrativo es un medio con que cuenta los órganos públicos para
la gestión del bien común de la comunidad.

Los órganos públicos necesitan obtener los bienes y servicios con las cuales
procurarán satisfacer sus necesidades, a efectos de cumplir con sus cometidos que
se le han conferido en miras del bien común de la comunidad, y para ello necesitan
recurrir a los particulares para que le proporcione las prestaciones que requiere.
Desde este punto de vista se puede caracterizar a los contratos administrativos
como uno de los medios de participación de los particulares en la gestión del bien
común perseguido por el Estado2.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que existe contrato

administrativo cuando, en principio, en tales contratos una de las partes
intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin
público o propio del estado y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas
exorbitantes del derecho privado"3.

Marienhoff, al conceptualizarlos, señala que los contratos son administrativos

cuando su objeto así lo determina, y que ello sucede cuando el objeto del contrato se
vincula a un servicio público, o cuando se relaciona con una prestación de utilidad
pública4.

1
Cada uno de los temas y citas al pie de página que componen esta Unidad, fueron extraído del libro “Contrato
Administrativo” Editorial Abeledo Perrot (Lexis Nexis), 1ra. Edición, años 2002, obra colectiva cuyo director es el Dr.
Ismael Farrando (h.), integrado por trabajos realizados por los Doctores Alejandro Pérez Hualde; P atricia Raquel
Martínez; José Luis Correa; Eduardo O. Emili; Daniel Gómez Sanchis; María Gabriela Ábalos; Mónica Buj Montero;
Armando Héctor Martínez; Ernesto N. Bustelo; Carina Cocuelle y Marcelo Hugo Parrino.

2
"Los principios que actualmente informan la contratación administrativa tienen al contratista, no ya como un
adversario -la parte contraria en un conflicto siempre latente-, sino como un colaborador cuyos intereses no son
necesariamente opuestos al interés del Estado, no concordando con tales principios las posiciones de dureza,
rigidez e inflexibilidad" (SCBA, 1º/9/1981, "Fasolo Hnos. SRL v. Provincia de Buenos Aires" JA, 1982-II-141).

3
CSJN, 2/3/1993, "Cinplast IAPSA. v. ENTel" ver JA, 1994-I-315.
4
Cabe destacar que Marienhoff sostiene que existen contratos típicamente administrativos, ya que por su objeto no
son susceptibles de ser celebrados en el ámbito privado. Entre ellos señala a la concesión de servicios públicos, la
relación de empleo público y la concesión de uso del dominio público. En esos casos "la naturaleza administrativa
 Dromi, por su parte, señala que "La caracterización del contrato de la
Administración resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios
públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la
Administración; b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en
ejercicio de la función administrativa; y c) de las prerrogativas especiales de la
Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución. "En otras
palabras, el contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad
común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está
en ejercicio de la función administrativa"5.

Berçaitz define a los contratos administrativos diciendo que son, "...por su

naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público,
circunstancia por la cual pueden conferir al contratante derechos y obligaciones
frente a terceros, o que en su ejecución pueden afectar la satisfacción de una
necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho
público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al contratante de la
Administración Pública en una situación de subordinación jurídica". Y continúa: "Y
podemos decir, también, que son contratos administrativos, aun cuando no por su
naturaleza, aquellos que el legislador ha sometido a reglas de derecho público,
exorbitantes del derecho privado, que colocan al contratante de la Administración
Pública en una situación de subordinación jurídica, a pesar de no celebrarse con un
fin público, ni afectar su ejecución la satisfacción de una necesidad pública
colectiva"6.

En contra de esta última postura, Cassagne sostiene que únicamente son

contratos administrativos aquellos que procuran la satisfacción de un interés
público relevante, puesto que precisamente esa circunstancia permite distinguirlo
del contrato civil entre particulares, señalando que en este caso la competencia y la
forma se encuentran regidas por el derecho administrativo y el objeto por el derecho
civil o comercial7.

Dromi, señala que, los vínculos jurídicos de la Administración se rigen por el

derecho público y el derecho privado en mayor o menor grado, según los casos. En
consecuencia, la división en contratos administrativos y privados de la
Administración no se ajusta a la realidad. Así, en algunos casos el vínculo jurídico
es predominantemente de derecho público; por ejemplo, la concesión de servicios
públicos; otras veces, en cambio, el contrato tiene cierta analogía con alguna figura
jurídica contractual de derecho privado; por ejemplo la venta de tierras fiscales del
dominio privado del Estado8.
En sentido concordante, la jurisprudencia ha dicho que, existen diversos
criterios para tipificar las diferencias existentes entre los contratos administrativos y
los contratos de la Administración, pudiendo citarse el del servicio público para
caracterizar los contratos administrativos que -a diferencia de los privados- son
aquellos que se realizan con el objeto de la organización o funcionamiento de los
servicio públicos; o el del fin de utilidad pública, que basa la distinción en la
finalidad tenida en vista al contratar. Si es de utilidad pública, el contrato se
tipificará como administrativo, y como privado en supuesto contrario 9.

del acto surge nítida de su propio objeto" (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, p. 46).
5
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, p. 211. En sentido similar, la Procuración del Tesoro de la Nación ha
señalado: "El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generadoras de situaciones jurídicas subjetivas,
en el que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin
público o propio de la Administración y que contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho
privado, que son aquellas no usuales en el derecho privado por adjudicar a las partes derechos u obligaciones
ajenas a las que son susceptibles de ser libremente consentidos en el marco del derecho privado". Dictamen Nro.
40/00, 7/2/2000, expte. nro. 1605/2000, Instituto Nacional de Servicios Sociales para jubilados y pensionados
(Dictámenes, 232-146); Revista de la Procuración del Tesoro de la Nación, enero-febrero 2000, Boletín de
Actualización, La Ley, Buenos Aires, mayo de 2000, ps. 40/41.
6
BER€AITZ, Miguel Á., Teoría de los Contratos Administrativos, cit., ps. 246/247.

7
CASSAGNE, Juan C., El contrato Administrativo, ps. 15 y 30.
8
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, p. 209.

9
Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala III, 29/3/1983, ED, 106-96.
 En consecuencia, los contratos administrativos son aquellos celebrados por los
órganos públicos con miras a un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir
al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución,
pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual
están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado, que
colocan al contratante respecto del órgano público en una situación de subordinación
jurídica.

Contra la denominada "teoría del contrato administrativo" se ha levantado una

fuerte crítica de parte de una corriente encabezada por el Dr. Mairal 10, a la que ha
contestado Cassagne11 y participaron con su aporte Sarmiento García 12, Barra13 y
Bianchi14. El intercambio ha sido más que interesante y ha llevado a sostener a
algunos autores que "el contrato administrativo en la Argentina ya no será igual
después de esta polémica"15.

El Dr. Mairal lo que cuestiona es, la posibilidad de construir una teoría general
del contrato administrativo según la cual existirían cláusulas exorbitantes implícitas
en ciertos contratos que celebra el Estado, es decir, de reglas que se imponen a la
voluntad de las partes más allá de las estipulaciones contractuales, y aun en
contradicción con ellas, pese a no estar previstas en texto legal alguno.

Y en la medida que tales reglas existan, la teoría del contrato administrativo

será peligrosa por partir de una definición imprecisa, cuyos límites no se han podido
determinar en ningún derecho, y pretender sujetar a los contratos que encuadrarían
en esa definición, a un régimen también impreciso. La consecuencia es introducir
un alto riesgo en la contratación estatal al impedir conocer de antemano, con
certeza, cuáles son los derechos y obligaciones de sus partes. Para definir la tesis
debería entonces demostrarse que la definición es precisa y que también lo son las
consecuencias".

Mairal pone especial énfasis en que la "teoría del contrato administrativo no

hace más que generalizar las reglas de la concesión de servicios públicos y del
contrato de obra pública a todos los contratos que el Estado celebra". Esta
afirmación es efectuada sobre la base de que el crítico ha destacado que no
cuestiona una serie de importantes aspectos del contrato administrativo, en especial
en aquellos como el de obra pública y de concesiones de servicio y obra pública.

La polémica es también de límites imprecisos porque Cassagne contesta

afirmando haber sido él quien ya cuestionó la existencia misma de la cláusula
exorbitante, inclinándose por su negación en su Tratado del año 1982 en la medida
que distingue cláusula de régimen exorbitante. Es el segundo, según el autor, el que
inviste el Estado y se trata de una potestad que surge del ordenamiento jurídico
general y es "siempre ejercitable, aun si no hubiera pacto expreso o condición
general predispuesta". Admite también el autor que "implícito" es un término
confuso que no se vincula con la admisión o no de una facultad pública que no fue
pactada ni contenida expresamente en el ordenamiento jurídico-administrativo.

Pero en síntesis, lo que el Dr. Mairal propone es una toma de conciencia que
nos devuelva a un más ajustado empleo del principio de legalidad y a un estricto
alcance del poder de policía; con este objetivo se propone el autor que sea sólo la ley
10
MAIRAL, Héctor, "De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo", ED, 179-675;
y "El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo", ED, 180-849.

11
CASSAGNE, Juan C., "Un intento infructuoso: el rechazo de la figura del contrato administrativo", ED, del
23/11/1998; "La delimitación de la categoría del contrato administrativo (réplica a un ensayo crítico)", ED, del
23/3/1999.

12
SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., "Primeras reflexiones sobre la tesis de Mairal frente al `Contrato administrativo´ ",
ED, del 22/12/1998, ps. 4 y ss.

13
BARRA, Rodolfo C., "La sustantividad del contrato administrativo", ED, del 23/4/1999, p. 1.

14
BIANCHI, Alberto B., "Algunas...", cit., primera parte, ED, del 28/10/1999, y segunda parte, ED, del 26/11/1999,
nro. 9887, ps. 5/17.

15
BIANCHI, Alberto B., "Algunas...", cit., p. 1.
la que pueda imponer prerrogativas a favor del contratante estatal, como lo hace la
Ley de Obras Públicas o los marcos regulatorios de los servicios concesionados. La
propuesta de Mairal tiene su argumentación en el hecho comprobable, para todos
los que en el ejercicio con el obrar de los órganos públicos, advierten claramente el
accionar del estado y en ese marco, la imprecisión y la imprevisibilidad del alcance
en el empleo de las prerrogativas por parte de los órganos públicos en un contrato
administrativo acarrea un encarecimiento de los términos, sobre todo financieros -y
más aún si es de largo plazo-, que perjudica directamente al propio Estado en sus
contrataciones. Este endurecimiento de los límites de la discrecionalidad
administrativa apunta hacia una mejora evidente en la previsibilidad del
comportamiento del funcionario y, con ello, de la seguridad de los contratos en
vigencia.

La pregunta es si esa seguridad y previsibilidad deseadas hubiera permitido en

los últimos años la celebración de numerosos contratos, sobre todo relacionados a
los servicios públicos, obtenidos a fuerza de corrupción; y también si esa misma
seguridad y previsibilidad hoy reclamadas se constituirían en un valladar que
impida la razonable revisión de condiciones que, por su origen enraizado en la
corrupción, cargaron en los contratos vigentes expectativas exageradas traducidas
en plazos y extensiones atentatorios contra la libertad del mercado por más de
ochenta años, o en márgenes de utilidad sin comparación en el mundo. En este
aspecto la crítica se presenta como una corriente tardía que viene a "sellar" las
desproporcionadas, cuando no a todas luces ilegítimas, ventajas contractuales
obtenidas en tiempos de corrupción política y ausencia total de controles efectivos.

La respuesta a la crítica se presenta en la línea de Marienhoff, quien tenía,

además del fuerte bagaje doctrinario que hoy es puesto nuevamente a luz, una
fuerte convicción acerca de la honorabilidad y ponderación del funcionario del
Estado de un tiempo que, luego de los años que nos ha tocado transitar, aparece
hoy más desgastado y cuestionado por efecto del fenómeno, no exclusivamente
administrativo, de la corrupción pública y de la falta de control. Nadie duda de que
el empleo razonable y previsible de cláusulas de prerrogativa estatal por parte de
gente intachable haría innecesaria la formulación de muchas prevenciones. Pero la
realidad indica una tendencia a estrechar los andariveles del funcionario
administrativo marcándole más definidamente sus límites, achicando su capacidad
de decisión discrecional, a través de pautas legislativas. Y es acá donde, en los
resultados del análisis concreto de las prerrogativas, se presentan las coincidencias
que llevan en el final de la polémica a coincidir los contendientes respecto de
algunas soluciones concretas.

La doctrina administrativista ha dedicado grandes esfuerzos a la búsqueda de

un criterio objetivo que permitiera distinguir en forma precisa y clara los contratos
que se encuentran bajo la órbita del derecho administrativo de aquellos que no lo
están. Así es como se formularon diversas teorías que pusieron el acento en detalles
como la presencia del sujeto Administración, la existencia de formalidades y de
procedimientos para su celebración, su vinculación material con algún servicio
público, su finalidad de utilidad pública, etc..

Señala la doctrina española que la distinción tiene como utilidad no la de

determinar la naturaleza jurídica de los contratos administrativos, sino la de poder
determinar el régimen jurídico aplicable a los cuatro aspectos fundamentales de
esta clase de contratos: "jurisdicción competente, reglas de fondo administrativas o
civiles, privilegios posicionales de la Administración y perspectiva del Tesoro público".

En Francia se puso especial énfasis en la búsqueda de esta clara división a

efectos de precisar la competencia de sus tribunales especiales en materia de
cuestiones vinculadas a la Administración Pública.

En este contexto, el Consejo de Estado francés desarrolló una doctrina que

puso especial relevancia en la presencia de cláusulas exorbitantes al derecho común
en los contratos celebrados por la Administración. Estas cláusulas son definidas por
Berçaitz como "aquellas demostrativas del carácter de poder público con que
interviene la Administración en los contratos administrativos, colocándose en una
posición de superioridad jurídica, o invistiendo a su cocontratante frente a los
terceros, de atribuciones que son propias del poder público".

En esta misma línea de pensamiento, Marienhoff, para quien la presencia

efectiva del Estado en la contratación es un presupuesto esencial para calificar al
contrato de administrativo, destaca que esas cláusulas son exorbitantes porque son
inusuales en los contratos de derecho común o porque su inclusión en uno de ellos
sería ilícita por contrariar normas de orden público. En otras palabras, no se
concibe un contrato de derecho privado donde una de las partes esté subordinada a
la otra; tampoco un acuerdo de voluntades que afecte a personas ajenas a las partes
sin contradecir en forma evidente al art. 1195 del Código Civil que establece que los
contratos sólo tienen efectos entre los contratantes y sus sucesores a título singular
o plural y "no pueden perjudicar a terceros".

La naturaleza de estas cláusulas exorbitantes al derecho común puede

clasificarse en dos grupos según Berçaitz:

- aquellas que otorgan a la Administración derechos sobre su cocontratante de

tal naturaleza que serían nulos o ilícitos en el derecho privado;

- aquellas que otorgan al cocontratante particular poderes sobre otros terceros

de tal modo que sería imposible en un contrato entre personas sujetas al derecho
común.

Para los seguidores de este criterio, la presencia o ausencia de estas cláusulas

determina si el contrato es o no administrativo. Por su parte, Marienhoff distingue la
existencia de contratos privados de la Administración de los propiamente
"administrativos" sobre la base de que en los segundos se detecta la presencia de
cláusulas exorbitantes que no se encuentran en los primeros.

La causa de la existencia de estas cláusulas exorbitantes es encontrada por

Marienhoff en el hecho de que "el Estado no puede prescindir de su carácter de
`poder´ aun en las relaciones contractuales, y si no impone como poder el contrato,
impone al que quiere contratar con él condiciones que dejan a salvo ese poder".

Por esta razón es que el autor distingue la existencia de cláusulas exorbitantes

"virtuales" o implícitas que "corresponden a la Administración Pública en su
carácter de órgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para
actuar en el campo del derecho público". Entre ellas incluye:

- la ejecutoriedad propia de la Administración respecto de sus actos;

- el ius variandi, o facultad de modificar unilateralmente las obligaciones del

cocontratante;

- la facultad de rescisión unilateral del contrato;

- la concesión a su cocontratante de poderes respecto a terceros;

- la facultad de dirección y control sobre el cumplimiento del contrato.

Para el autor todas estas prerrogativas están presentes en el texto del contrato
aunque no estén escritas porque se trata de una cuestión de principio y no requiere
de norma que las establezca; es más, el empleo de la prerrogativa está habilitado
para ser ejercido en forma unilateral y extrajudicialmente. Obviamente, el autor deja
claramente sentada la prevalencia que sobre ellas posee la letra y el espíritu de la
Constitución.

Ya señalamos también que, los partidarios de la "teoría del contrato

administrativo", las cláusulas exorbitantes al derecho privado ponen en evidencia
que nos encontramos ante un contrato donde sus partes intervinientes no están en
un pie de igualdad. Una de las partes, el ente público, se sostiene, goza de
privilegios y potestades, aceptadas voluntariamente por el cocontratante particular,
que colocan al primero en un nivel de superioridad jurídica. Esta superioridad tiene
su correlativa subordinación en el cocontratante que es además administrado.

Esta relación de superioridad y subordinación jurídicas ponen de manifiesto la

clara diferencia que existe entre el mundo de los contratos privados y el de los
públicos. El primero se caracterizaría por ser el campo de las relaciones de
coordinación, mientras que el segundo por las relaciones de subordinación. Ya vimos
cómo la posición crítica admite estas prerrogativas únicamente cuando ellas están
previstas en forma expresa en el contrato o cuando surge, también en forma
expresa, de la ley.

Al igual que en toda contratación, la Administración tiene derecho a exigir el

cumplimiento estricto de la prestación contratada. También tiene derecho a exigir
que ese cumplimiento se produzca en término, dentro del plazo contractual. Pero
estas exigencias pueden ser enfocadas desde otro punto de vista consistente en la
consideración de las facultades de que la Administración goza en virtud de la
señalada subordinación jurídica del cocontratante. Éstas son las prerrogativas que,
en general, se ponen de manifiesto por su presencia en los contratos
administrativos.

Al tratar de esclarecer cuáles son las notas que concurren a diferenciar al

contrato administrativo, otorgándole una singularidad específica dentro del derecho
administrativo, es preciso dejar aclarado, en primer término, que si el contrato
administrativo existe como tal y tiene características propias es porque no puede ser
asimilado a la figura clásica y bien conocida del contrato de derecho privado.
Es sobre tal base que no podemos omitir referirnos, brevemente, a los
distintos criterios aceptados por la doctrina para diferenciar el contrato
administrativo del contrato de derecho privado.
En tal sentido, cabe destacar lo siguiente:
a) Criterio subjetivo
Según este criterio, el contrato es administrativo por el hecho de que es
celebrado por la administración pública, o por una de sus partes, obrando como tal
y relacionándose por ese conducto con los particulares.
Es el criterio más elemental de todos, y es en sí mismo insuficiente para
caracterizar la noción esencial del contrato administrativo, ya que no permite
precisar cuándo la administración obra como tal, celebrando un contrato
administrativo, y cuándo actúa como una persona de derecho privado, celebrando
entonces contratos de derecho común.
b) Criterio de la jurisdicción
En esta posición, se entiende que son contratos administrativos aquellos
cuyos diferendos y controversias deben ser sometidos a la decisión de los tribunales
contenciosos administrativos, mientras que los contratos de derecho privado serían
aquellos que quedan sometidos, en esos mismos supuestos, a la decisión de la
jurisdicción común.
La escasa consistencia doctrinal de este criterio se pone de manifiesto en
cuanto se recuerda que la jurisdicción no puede alterar ni afectar la esencia de los
contratos, ni mucho menos mudar su naturaleza (Fernández de Velasco), a lo que se
agrega que para que los contratos administrativos sean una verdadera categoría
jurídica sustantiva, no basta con afirmar determinada competencia jurisdiccional,
sino que habría que demostrar, al mismo tiempo, que esa competencia no es sino la
obligada consecuencia de una diferencia de naturaleza (Garrido Falla).
La existencia de una jurisdicción específica para considerar las cuestiones
derivadas de un contrato, resulta, en efecto, de que ese contrato es administrativo, y
no a la inversa, con lo que el criterio de la jurisdicción no sirve para fundar aquello
que se proponía evidenciar.
c) Criterio formal
El hecho de que el contrato administrativo esté sujeto, como en efecto lo está,
en cuanto a su celebración, a formalidades concretas y especiales, precisadas por
normas propias del derecho administrativo, no sirve tampoco como criterio cierto
que permita otorgarle a este contrato su propia individualidad.
Tales procedimientos particulares, como la realización de una licitación,
privada o pública, la formulación de pliegos de condiciones, los procedimientos de
preadjudicación, adjudicación, aprobación, etc., en efecto, no son en realidad
exclusivos del contrato administrativo, sino que la práctica jurídica pone de
manifiesto que tales procedimientos son cada vez más utilizados para concluir
contratos de indudable carácter privado, como son los que celebran las grandes
empresas comerciales e industriales, que en sus giros adoptan normas muy
semejantes, en estos aspectos, a los que rigen en la administración pública.
d) Criterio de la cláusula exorbitante
Otra de las opiniones propuestas para diferenciar el contrato administrativo,
que ha sido aceptada por el Consejo de Estado francés, es la que señala que la nota
propia de este tipo de contratos radica en la existencia en ellos de cláusulas
exorbitantes del derecho privado, es decir, de cláusulas que no tendrían cabida ni
podrían ser aceptadas dentro del derecho común, las que vendrían a poner de
manifiesto la existencia de un régimen especial de derecho público.
A estas afirmaciones se ha respondido señalando que aun en los casos en que
no existen, en forma expresa, cláusulas de este tipo, la administración mantiene
siempre, en los contratos de naturaleza administrativa, una posición predominante,
que se manifiesta en la existencia de poderes y atribuciones que en su conjunto no
son sino manifestaciones de las distintas potestades administrativas.
Además, lo que no se explica en esta posición doctrinal es por qué la
administración, en los contratos administrativos, tiene prerrogativas especiales o
exorbitantes, mientras que no las tiene, o por lo menos no las pone de manifiesto,
cuando celebra contratos de derecho privado.
De tal modo, la existencia de cláusulas exorbitantes aparece más bien como
una consecuencia, como un resultado, de otras causas más esenciales, que serían
justamente las que darían su especial fisonomía al contrato administrativo.
El criterio de la cláusula exorbitante, por tanto, no es tampoco suficiente, ni
permite, en sus términos absolutos, caracterizar a los contratos administrativos,
como tales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación introduce, en el año 1984, la
noción de cláusula exorbitante para la caracterización de un contrato como
administrativo en una serie de pronunciamientos en los cuales dirimió conflictos de
competencia (ver fallos “Gas del Estado”, “Ferrocarriles Argentinos” y “López”).
No es posible dejar de hacer referencia, por último, al criterio que trata de fijar
la noción básica del contrato administrativo, echando mano, por extensión, a la
teoría que procura diferenciar al derecho público del derecho privado, haciendo
referencia a la existencia de relaciones de subordinación o de coordinación. La
relación jurídica es de coordinación cuando los sujetos actúan en un mismo plano,
es decir, en una situación de igualdad, concurriendo paralelamente a la formación
de esa relación; es de supraordinación o subordinación, en cambio, cuando los
sujetos no actúan en un plano de igualdad, o sea, no son jurídicamente iguales,
teniendo una de las partes superioridad sobre la otra, la cual le está,
consecuentemente, subordinada.
De tal modo, el derecho privado se caracteriza por referirse a relaciones
jurídicas de coordinación, mientras que el derecho público trataría de las relaciones
que se establecen bajo la forma de la supraordinación o subordinación,
correspondiendo la posición preeminente, como es obvio, a la administración
pública, al Estado.
Dentro de ese concepto, los contratos administrativos serían aquellos en que
la relación jurídica creada adopta la forma de la supraordinación-subordinación, y
en los cuales los particulares, por un acto de propia voluntad, se relacionan con la
administración, subordinándose a ella, subordinación que no es personal, sino de
contenido patrimonial. Los contratos comunes o de derecho privado, en cambio,
serían aquellos en que las relaciones jurídicas creadas se establecen bajo la forma
de la coordinación.
Al igual que en casos anteriores, el criterio de la subordinación no sirve, en sí
mismo, para fundar la noción del contrato administrativo, ya que no alcanza a
explicar por qué en algunos casos esa subordinación existe, y por qué en otros –los
contratos de derecho privado que celebra la administración- no se presenta. La
subordinación no es, pues, una causa, sino una consecuencia de otra nota esencial,
que es justamente lo que hay que desentrañar.
2.- Concepto de contrato administrativo. Elementos. Caracteres.
Clasificaciones.
Habrá contrato administrativo, de conformidad a lo señalado por la CSJN,
cuando una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto
está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene,
explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado". (CSJN en
“Dulcamara”; “Cinplast”; “YPF”; “S.A. Organización Coordinadora Argentina” 16).

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Berçaitz, Diez, Escola y Garrido Falla sostienen que, para caracterizar los
elementos del contrato debe recurrirse a las normas del derecho privado,
encontrando entonces como elementos esenciales del mismo a los sujetos, el
consentimiento, el objeto, la causa, la forma y la finalidad.

1. Sujetos
Respecto a los sujetos, uno de ellos debe ser un sujeto público, entendida en
sentido amplio. El cocontratante puede ser otro ente administrativo, o un particular.
Berçaitz considera que es esencial que haya dos sujetos persiguiendo fines
opuestos. No compartimos tal tesitura, puesto que entendemos que en muchos
casos los fines perseguidos con la contratación pueden ser comunes (v.gr. el
otorgamiento de un permiso de ocupación del dominio público a una entidad
privada de bien público que no persigue fines de lucro), sin que ello impida
aplicarles el régimen jurídico del contrato.
Desde el punto de vista del sujeto "Administración", lo común es que resulte
suficiente la expresión de voluntad de un solo órgano. Sin embargo, existen casos en
los cuales se necesita de la concurrencia de otro órgano, a través del dictado de un
acto que viene a integrar o completar esa expresión de voluntad, ya sea en forma
previa (autorización) o posterior (aprobación), cuya ausencia o irregularidad jurídica
se transmitirá al contrato en cuestión.
Respecto al particular, éste puede ser una persona física o jurídica.
Corresponde aquí hacer la salvedad en cuanto al contrato de función pública,
supuesto en el cual siempre debe tratarse de una persona física.
Para que el contrato sea válido, los dos sujetos deben contar con aptitud legal
para realizar tal acto jurídico, correspondiendo distinguir entre el órgano público -
que debe obrar dentro de su "competencia", y que se rige por el derecho público - y
el particular -que requiere "capacidad", regulada por el derecho privado-, debiendo
destacar además que en el caso de este último la capacidad es la regla, mientras
que en cuanto al órgano público la competencia es la excepción.
En cuanto a las diferencias existentes entre ambos sujetos, además de la ya
señalada de la "competencia" y la "capacidad", podemos mencionar también que en
el caso de la Administración el órgano-funcionario que interviene en la celebración
del contrato siempre debe actuar en procura de un interés de la comunidad,
mientras que el particular lo hace en búsqueda de uno propio.
2. Consentimiento
Entendemos que el consentimiento es un elemento esencial a todo contrato,
pues precisamente ese acuerdo de voluntades es el que permite distinguir al acto
bilateral (contrato) del unilateral (acto administrativo).
Respecto a este elemento, nuevamente corresponde distinguir entre el órgano
público y el particular.
En el caso del órgano administrativo que actúa por la Administración, éste
debe contar con competencia para emitirlo, y ese consentimiento está sometido a
formas especiales de derecho público respecto a formación y exteriorización.
Así, la expresión de ese consentimiento debe ser "documentada", es decir,
preferentemente por escrito. Además, debe ser expresa (carece de valor el
consentimiento "tácito", contrariamente a lo que sucede en el caso del particular
cocontratante), aunque ello no impide que contractualmente se pacte la asignación
de un determinado sentido jurídico (positivo o negativo) al silencio de la
Administración frente a determinados actos o hechos producidos a lo largo de la
ejecución del contrato.
16
CSJN, 29/03/1990, “Dulcamara, S. A. c. ENTel”, Fallos: 313:376; CSJN, 02/03/1993, “Cinplast S.A. c. ENTel”,
Fallos: 316:212; CSJN, 03/03/1992, “YPF”; Fallos: 315:158; CSJN, 17/02/1998, “S.A. Organización Coordinadora
Argentina”, Fallos: 321:174, publicado en ED 177-749 con nuestro comentario.
 En cuanto a los vicios del consentimiento, ellos son los fijados en las normas
jurídicas pertinentes, destacando que en el caso de la Nación se encuentran
previstos en el art. 14 de la ley 19549, el cual hace mención al error esencial, el dolo
(en cuanto se tenga por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos),
cuando se haya ejercido violencia física o moral sobre el agente productor del acto, o
se trate de simulación absoluta.
3. Objeto
Este elemento, de por sí relevante en el caso de los contratos de derecho
privado, adquiere capital importancia en la formación del contrato de derecho
público, hasta tal punto que, desde antiguo, la doctrina centró la naturaleza del
contrato administrativo -y su distinción con el contrato de derecho privado- en el
diferente contenido que presenta en uno y otro caso.
El objeto del contrato administrativo es, al igual que en todos los contratos, la
prestación, que puede ser una obligación de dar, de hacer o de no hacer, y debe ser
cierto, física y jurídicamente posible, determinable y lícito.
Siguiendo a la doctrina mayoritaria, podemos señalar como principales
diferencias entre el objeto de un contrato de derecho público y uno de derecho
privado las siguientes:
a) En el contrato de derecho privado el objeto es inmutable, mientras que en el
de derecho público es esencialmente mutable (analizaremos el tema con mayor
detenimiento al tratar los principios del contrato administrativo).
b) En el caso del contrato de derecho público el objeto puede pertenecer a
terceros o producir efectos a su respecto. En el caso del derecho privado, ello no es
factible (art. 1199 CCiv.).
c) El objeto del contrato público se circunscribe a un fin público o a la
satisfacción de una necesidad colectiva. En el caso del contrato privado
habitualmente se persigue un fin particular.
d) Las cosas que no están en el comercio pueden ser objeto de un contrato
administrativo (v.gr., concesión de uso de un bien del dominio público), mientras
que ello no resulta posible desde el punto de vista jurídico (art. 953 Ver Texto del
CCiv.).
e) En materia de derecho público no pueden renunciarse determinadas
atribuciones (v.gr. el ejercicio de las cláusulas exorbitantes, la potestad de dirección
y control del contrato, etc.), mientras que en derecho privado rige el principio de
libertad contractual, en tanto el objeto no sea imposible, ilícito, contrario a las
buenas costumbres o prohibido por las leyes, u opuesto a la libertad de las
acciones, de la conciencia, o que perjudique los derechos de un tercero (art. 953 del
CCiv.).
4. Causa
Si seguimos la teoría civilista denominada "clásica" o "causalista" acerca del
elemento causa, resulta que podemos definir a la causa del contrato administrativo
como la satisfacción, de un modo directo o indirecto, de una necesidad colectiva.
Tal conceptualización encuentra su fundamento en el derecho civil, pero a
diferencia de éste, en el cual la finalidad es mucho más amplia y variable, en el caso
del derecho público restringimos el "contenido" de la causa a la satisfacción de
necesidades públicas y la obtención del bien común, puesto que no puede ser otro el
fin perseguido por el órgano que, en ejercicio de la función administrativa, celebra
ese tipo de acto jurídico.
La causa es la contestación al por qué, y el fin responde al para qué, de
manera tal que para el órgano público la causa es objetiva (el interés público),
mientras que para el particular es subjetiva (dependerá en cada caso particular).
Resulta importante destacar una diferencia de gran importancia entre los
contratos de derecho privado y los de derecho público. En los primeros la causa
resulta fundamental en el momento en que se suscribe el contrato, careciendo de
relevancia si después desaparece, mientras que en el caso del segundo, la causa
debe satisfacer siempre un fin público -tanto al momento de la celebración como
durante la ejecución del contrato-, y si ella muda o desaparece durante el contrato
éste deja de tener sentido y de cumplir la finalidad para la cual se celebró, de
manera que se extingue, por razones de oportunidad o conveniencia. La causa,
entonces, debe estar presente de manera permanente, durante toda la vida del
contrato.
5. La forma
 Algunos autores consideran que la alusión al elemento forma ofrece un doble
significado: uno restringido, que es el que hace referencia a la forma de
exteriorización de la voluntad de los sujetos intervinientes en el contrato; y otro
amplio, que refiere a la manera como se cumplen en la Administración las etapas
que dan origen al contrato.
Tal distingo tiene una gran relevancia, puesto que la falta de cumplimiento de
los recaudos que hagan a la "forma" determinará la nulidad del contrato en
cuestión. Si las "formalidades" la integran, su afectación también acarreará esa
invalidez.
Siguiendo la teoría del acto administrativo y su aplicación "supletoria" al
régimen de los contratos, que las "formalidades" quedan comprendidas dentro de los
"procedimientos" previstos en el art. 7º inc. d) de la ley 19549, y que como tales son
diferentes de la "forma" propiamente dicha, reservando este concepto para la
manera de instrumentación y exteriorización de la voluntad administrativa.
Que a semejanza del acto administrativo, la violación de estos "procedimientos"
(su incumplimiento o su cumplimiento defectuoso) determina la invalidez del
contrato en cuestión, dependiendo las consecuencias jurídicas derivadas de la
misma (nulidad o anulabilidad) de la importancia que tal irregularidad presente en
el caso concreto (arts. 14 y 15 de la ley 19549), destacando que estos
procedimientos presentan una particular importancia en lo que hace al proceso de
formación y exteriorización de la voluntad administrativa, al "rodear" a la misma de
una serie de recaudos y exigencias que tienden a garantizar la transparencia, la
concurrencia y la eficacia del obrar administrativo, así como también evitar una
incorrecta administración del bien común, ya sea por errores técnicos o por
motivaciones desviadas de los fines perseguidos por la norma que otorgó la
competencia.
En cuanto al elemento forma en sí, ella varía según el contrato de que se trate
(por ej. en el caso de un empréstito público, se instrumenta mediante bonos o
certificados; en el caso de una obra pública, a través de la "contrata", etc.).
En cuanto a los recaudos que debe reunir esa "forma", entendemos que la
voluntad administrativa, para que pueda "nacer" a la vida jurídica y generar
consecuencias legales a través de un contrato administrativo, debe forzosamente
documentarse por escrito.
La voluntad administrativa, entendida como un conjunto de trámites y
presupuestos objetivos y subjetivos que preceden al dictado del acto, requiere de la
intervención de distintas personas físicas (órganos) y del cumplimiento de diversos
recaudos legales tendientes a asegurar la legalidad de ese accionar. Para "unir"
todos estos presupuestos es preciso que ellos sean plasmados por escrito, a fin de
que al "fusionarse" constituyan la voluntad de la Administración. Por lo tanto -y a
diferencia del acto administrativo-, consideramos que siempre se requiere la forma
escrita (en forma simultánea a su perfeccionamiento o, excepcionalmente, con
posterioridad), aun a falta de norma expresa que así lo exija.
Respecto a la forma de instrumentación, entendemos que es suficiente con la
formalización por escrito, con intervención del funcionario administrativo
competente, puesto que la intervención del funcionario público le otorga
autenticidad al acto celebrado.

6. La finalidad

Como ya anticipamos al analizar la causa, entendemos que la finalidad del

contrato administrativo es el interés público concreto que se persigue satisfacer a
través de la ejecución del contrato. De tal manera, tal interés es particular y
concreto, fijado en cada contrato individual, ya que la finalidad debe responder a la
norma que otorgó la competencia al órgano y le confirió habilitación para celebrar el
contrato, sin apartarse de la misma (art. 7º inc. f de la Ley de Procedimiento
Administrativo.
La finalidad es, entonces, el interés público, cuya concreción práctica en el
caso concreto varía de un contrato a otro, según el fin particular que se persigue en
cada caso, de manera tal que a diferencia del elemento causa, que siempre es
objetivo, la finalidad es subjetiva, dependiendo de las necesidades colectivas que en
cada caso se pretende satisfacer y de las normas que dan competencia al órgano.
Por ello la Administración debe indicar claramente el motivo del contrato.
PRINCIPIOS

De lo expuesto respecto a los "elementos" que conforman los contratos

administrativos fácil es advertir que éstos presentan ciertas características que los
diferencian nítidamente de los contratos de derecho privado, atendiendo al interés
público que pretenden satisfacer.

Por tal motivo existen ciertos principios especiales a su respecto, totalmente

opuestos a los que rigen en el derecho privado, que les otorgan un carácter
diferencial y que gobiernan la "vida" contractual durante todo su desarrollo. Ellos
son la continuidad y la mutabilidad.

1. Continuidad

Podemos caracterizar a este principio como la atribución con que cuenta la

Administración para exigir el cumplimiento de la prestación debida por el
contratante de manera continuada, sin interrupciones, cualesquiera sean las
circunstancias por las cuales atraviesa el contrato, pudiendo llegar a utilizar las vías
de hecho para mantener la continuidad en el caso de los servicios públicos.

Consecuencia de este principio es que si el contratista, por determinadas

circunstancias (v.gr., dificultades imprevistas), suspende la ejecución de su
prestación, y la Administración le exige la continuidad, tiene el deber de cumplir con
la misma, quedando autorizada la Administración, para el caso de incumplimiento,
a ejecutar tal prestación por cuenta del contratista, atribución que consideramos
guarda una estrecha vinculación con el principio de ejecutividad (y eventual
ejecutoriedad) del acto administrativo (art. 12 de la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo).

2. Mutabilidad. "Ius variandi"

De acuerdo a este principio la Administración cuenta con la atribución de

introducir modificaciones a las prestaciones de su contratista de manera unilateral.

El fundamento de esta mutabilidad deriva de la naturaleza administrativa del

contrato y de la consecuente necesidad de adaptar el mismo a las conveniencias
generales de la comunidad.

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta atribución, entendemos que al igual

que sucede con la "desigualdad", se trata de una potestad de la Administración,
ínsita en todo contrato de ese tipo, constituyendo un régimen exorbitante "virtual",
que existe y se aplica aun en ausencia de previsión expresa en el contrato.
Consecuentemente, conforme lo sostiene Marienhoff, al no constituir un derecho,
sino una prerrogativa, no puede ser renunciada por el órgano público.

Evidentemente, este principio marca una relevante distinción con el contrato

de derecho privado, puesto que a diferencia de lo establecido por el art. 1197 del
CCiv., una de las partes -la Administración- puede modificar las obligaciones de su
contraparte sin el asentimiento de ésta. El contrato resulta entonces mutable en
beneficio de una sola de las partes, la Administración.

El contrato administrativo, a diferencia del privado, "flexibiliza" su contenido,

permitiendo que uno de los sujetos intervinientes (la Administración) introduzca
alteraciones o modificaciones, dentro de un cierto marco y con determinadas
limitaciones. Se denomina a esa característica la flexibilidad del contrato
administrativo, en tanto éste se adapta a las nuevas necesidades públicas
respetando a su vez los derechos del particular.

La "intensidad" de esta potestad variará de acuerdo a la naturaleza del contrato

de que se trate, ya que las modificaciones que la Administración podrá realizar
dependerán del objeto del contrato y del grado de inmediatez con que éste satisface
el interés público, mutando en consecuencia de un contrato a otro. De la misma
manera, tal atribución dependerá también de la duración del contrato, puesto que
su aplicación será prácticamente nula en el caso de contratos de cumplimiento
instantáneo.

En cuanto a la modificación en sí, ella puede incidir sobre diversos aspectos del
contrato: puede afectar el volumen o cantidad de la prestación (v.gr. el aumento de
cantidad en la provisión de un determinado fármaco), o incidir en su duración (v.gr.
rescate), o modificar las condiciones de ejecución (sustituyendo una técnica por otra
nueva).

Ahora bien, más allá de todas estas prerrogativas, es preciso tener en cuenta
que el ejercicio de esta atribución no debe implicar un sacrificio especial para el
contratista, de tal manera que le determine un perjuicio.

Por tal motivo, existen derechos que asisten al particular frente a la

modificación introducida al contrato, así como límites para la Administración en
cuanto al ejercicio de esta atribución, aspectos éstos que, desde diversas ópticas,
tienden en definitiva hacia el mismo fin: asegurar un equilibrio entre el interés
público y el interés particular sacrificado en su beneficio (derechos que nacen a
favor del contratista) y resguardar al sujeto privado frente a un ejercicio abusivo de
esta prerrogativa (límites en la aplicación de la potestad modificadora).

Respecto a los derechos que nacen a favor del contratista a consecuencia del
ejercicio de tal atribución modificatoria por parte de la Administración, podemos
citar los siguientes:

- Los quebrantos que las modificaciones le producen al particular deben serle

resarcidos.

- Según el tipo de alteración, ella puede autorizar al contratista para rescindir

el contrato, ya que no puede ser obligado a cumplir algo totalmente diferente a lo
pactado.

En cuanto a los límites que debe observar la Administración al poner en

ejercicio esa prerrogativa, ellos pueden ser legales (establecidos en la normativa de
aplicación) o generales a la actividad discrecional (es decir, razonabilidad, desviación
de poder, buena fe, etc.). En cualquiera de los dos casos, su incumplimiento es
revisable judicialmente.

Entre esos límites podemos citar los siguientes:

- La modificación no puede obedecer a cualquier interés o beneficio, de manera

que esa alteración de los términos pactados debe estar en función del fin público que
inspira el contrato.

- La decisión de modificación debe estar suficiente y adecuadamente

fundamentada.

- La modificación introducida por la Administración no puede alterar lo

esencial del contrato, ni el equilibrio económico-financiero del mismo.

- La modificación no debe violar las limitaciones establecidas en cada

ordenamiento en especial.

Cassagne además señala que, tales modificaciones deben ser, además,

"objetivamente necesarias", en el sentido de que ellas serían efectuadas cualquiera
hubiera sido el contratista seleccionado en condiciones normales y sin suprimir el
riesgo empresario.

Finalmente, es preciso señalar que si la Administración viola esos límites el

particular puede pedir la rescisión del contrato y la indemnización pertinente.
CARACTERES

Señala Berçaitz que los contratos privados presentan características

diametralmente diferentes de los contratos administrativos, tales como libertad de
contratación e igualdad de las partes, inmutabilidad de lo pactado y limitación de
los efectos derivados del contrato para los celebrantes (es decir, no afectan a
terceros).

Seguidamente analizaremos tales diferencias.

1. Formalismo

Como expusimos anteriormente, al tratar a la "forma" como elemento del

contrato administrativo, resulta que, a diferencia de los particulares, los órganos
públicos están limitados en cuanto a las posibilidades de contratar. No pueden
elegir con quien contratar, ni la manera en que lo hace, ni la finalidad a cumplir con
el contrato. Todo ello viene impuesto por la norma que otorgó la atribución de
celebrar el contrato.

Encontramos entonces una serie de recaudos que limitan y encauzan el obrar

de la Administración, fijados por la norma de aplicación, la cual determina la forma
de seleccionar al contratista, la manera en que celebrará el contrato y la finalidad
que éste debe perseguir. Esa norma puede ser constitucional, legal o reglamentaria.

Vistas así las cosas, el contrato administrativo se caracteriza por ser "formal",
en el sentido de que para su celebración deben cumplirse una serie de requisitos
(formalidades, al decir de Berçaitz) sin los cuales el contrato será inválido, y cuya
omisión, en la mayoría de los casos, no es susceptible de subsanación.

2. Desigualdad

La Administración, junto con los derechos y obligaciones que naturalmente

surgen del contrato (exigir el cumplimiento de lo prometido, en cantidad, calidad,
tiempo y forma, etc.), es titular también de una serie de prerrogativas, atribuciones
"especiales", en atención al interés público en juego, y como consecuencia del
ámbito donde se desarrolla y produce efectos el contrato administrativo.

Resulta entonces que el contrato de derecho público tiene características de

subordinación, con existencia de cláusulas que son exorbitantes del derecho privado,
y que pueden aparecer de manera explícita o implícita.

Existe una desigualdad entre las partes, una "subordinación" del cocontratante
a la Administración Pública, que se traduce en tres atribuciones fundamentales de
ésta:

- Ius variandi: la Administración puede variar o modificar el objeto de la

prestación del contrato en forma unilateral. La regla es la mutabilidad, sin perjuicio
de los límites que tal atribución tiene.

- La Administración puede obtener la ejecución forzada del contrato, por un

tercero o por ella misma.

- La Administración puede dejar sin efecto el contrato en cualquier momento,

de manera unilateral, por sí y ante sí, sin ocurrir a la justicia, no sólo por
incumplimiento del contratista sino también por razones de interés público,
mereciendo destacarse en este sentido la figura del rescate.

Párrafo aparte merece la facultad de dirección y control con que cuenta la

autoridad administrativa, y que se deriva de esta subordinación del particular a la
Administración.
 Esta atribución no siempre está pactada en los contratos, pero entendemos
que es inherente al ejercicio de la función pública, tratándose de una cláusula
exorbitante "virtual", que existe por principio, aun sin texto expreso que la consagre.

La forma en que este control se ejerce es a través de diversos medios, como las
inspecciones de obra o de fábrica, las auditorías, y algunos autores agregan,
modernamente, a los entes reguladores, que cumplen un permanente control del
cumplimiento de todas las normas técnicas, jurídicas y económicas vinculadas con
la prestación del servicio por parte del particular.

3. "Intuitu personae"

Dadas las características de la Administración (gestora del bien común), así

como la naturaleza del objeto que se pretende contratar (una prestación tendiente a
la satisfacción de una necesidad pública), la Administración no puede contratar con
cualquier persona, según su gusto o comodidad, ya que la actuación del funcionario
que ocupa el órgano cuyas atribuciones se ejercen en el caso particular está
regulada por un conjunto de normas tendientes a evitar, precisamente, que su sola
discreción sea la determinante para la selección del cocontratante.

Es así como observamos que en diferentes cuerpos normativos (ya sean

generales -v.gr., leyes de contabilidad-; o particulares -por ej. norma específica que
regula la celebración del contrato de suministro-) existen previstos una serie de
procedimientos y recaudos tendientes a seleccionar el contratante de la
Administración, quien a la vez debe reunir determinados requisitos.

Se pretende a través de estos mecanismos otorgar la mayor trasparencia al

procedimiento de contratación, a fin de resguardar la objetividad en la elección del
contratante que va a colaborar en la gestión de la cosa pública, evitando
favoritismos o eventuales beneficios, para el propio funcionario o para terceros
vinculados con él.

A la vez, a través de estos medios se pretende adoptar la mejor decisión para el

bien de la comunidad, contratando con aquel particular que mejores y más
convenientes condiciones ofrece a la Administración, quien además debe reunir
determinadas cualidades que aseguren su idoneidad para el cumplimiento de la
prestación que se está comprometiendo a realizar (v.gr. solvencia económica y
moral, capacidad técnica, etc.).

Precisamente por estas circunstancias la persona del contratista no resulta

indiferente en cuanto al cumplimiento del contrato, y ello determina que tal
contratista, una vez seleccionado, no pueda ceder ni subcontratar la prestación
principal a la cual se ha comprometido, salvo autorización expresa de la
Administración, tema éste que analizamos en el punto siguiente.

3.-La selección del contratista. Principios aplicables

Entiende Marienhoff que el contrato administrativo, al igual que cualquier otro

contrato, requiere para formarse, es decir, para aparecer en el mundo de los
sentidos, de dos cosas fundamentales: primero que las partes expresen o
exterioricen su voluntad, lo cual involucra la elaboración de las cláusulas del
contrato y segundo que el contrato se perfeccione.

Agrega Berçaitz que en los contratos administrativos se requiere, por un lado,

de la expresión de voluntad de la Administración, que es uno de los sujetos
imprescindibles, y por otro, de una persona de derecho público o un particular, a
los que se suman actos y hechos jurídicos producidos por los oferentes y
particulares interesados, como la presentación de las ofertas y para llegar a esa
fusión de voluntades, los órganos públicos deben llevar a cabo un proceso complejo
que se compone de un cierto número de fases o etapas que involucran actos
administrativos, hechos, simples actos, reglamentos, tales como la decisión de
contratar, la selección de cocontratante, el perfeccionamiento del contrato, etc.
 Es dable señalar que, a diferencia de lo que ocurre en la contratación privada,
donde el contratante es elegido según las leyes del mercado o bien por razones que
considere la voluntad de la parte que requiere una prestación; en la contratación
administrativa, en cambio, es frecuente que el ordenamiento jurídico positivo
obligue a observar ciertas normas o procedimientos de selección, exigencias que
pueden agravarse con referencia a ciertos tipos de contratos.

Así, podemos decir que, el sistema o procedimiento de selección del

contratista, es el conjunto de trámites que el órgano público debe realizar para
elegir a la persona más idónea con quien celebrar un contrato.

De tal forma, existen diversos métodos de selección del cocontratante

particular por parte de la Administración Pública, siendo el ordenamiento jurídico el
que le indica cuál es el procedimiento o conjunto de actos, simples actos, hechos y
reglamentos que deberá llevar a cabo, según cual sea el contrato que se proponga
celebrar.

Los métodos más importantes son: a) licitación pública, b) licitación privada, c)

licitación restringida, d) contratación directa, e) contratación por libre elección, f)
remate público, g) concurso, h) concurso de precios, i) venta de acciones en bolsa y
mercado, j) oferta oral en acto público.

4.-Sistemas de selección del contratista.

Conforme lo prevé el artículo 24 del Decreto 1023 “Régimen Nacional de
Contrataciones del Estado”, la selección del cocontratante para la ejecución de los
contratos se hará por regla general mediante licitación pública o concurso público,
según corresponda.
La selección del cocontratante mediante subasta pública, licitación o concursos
abreviados, o contratación directa sólo será procedente en los casos expresamente
previstos en los incisos b), c) y d) del Artículo 25, respectivamente.
Las contrataciones podrán realizarse con modalidades, conforme con su
naturaleza y objeto, las que serán establecidas en la reglamentación. En todos los
casos deberán cumplirse, en lo pertinente, las formalidades establecidas por el
Artículo 11 del presente régimen, bajo pena de nulidad.
La norma comentada establece como principio para la selección del
cocontratante a la licitación pública o concurso público, según el criterio de
selección del cocontratante recaiga en factores económicos o no, principio que ya
había adoptado la derogada Ley de Contabilidad.
Esta última establecía en su Artículo 55 que toda compra o venta por cuenta
de la Nación, así como todo contrato sobre locaciones, arrendamientos, trabajos o
suministros, se haría por regla general previa licitación pública, interpretando la
Procuración del Tesoro de la Nación que la enumeración establecida era meramente
enunciativa y por ende el articulado resultaba aplicable a todas las contrataciones
del Estado, cualquiera fuera la naturaleza del contrato cuya concreción se
persiguiera17.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado como doctrina
que a falta de norma expresa que exija la licitación pública para elegir al
cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la
validez del acto18.
Excepcionalmente, la selección del cocontratante puede realizarse mediante
subasta pública, licitación privada o concursos abreviados o contratación directa,
para los casos expresamente previstos por la norma.
En cuanto a las modalidades de las contrataciones, el articulado se remite a la
posterior reglamentación. No obstante ello, el Decreto N 436/00 prevé en su Artículo
37, como modalidades a la orden de compra abierta, la compra informatizada, la
contratación con iniciativa privada, las contrataciones consolidadas, con precio tope
o de referencia y las contrataciones llave en mano.

17
PTN, Dictámenes 89:355 y 1.198:178

18
CSJN, Fallos 301:292, 311:2.386
 De acuerdo al artículo 25 del Régimen de Contrataciones, los procedimientos
de selección son:
a) Licitación o concurso públicos. La licitación o el concurso serán públicos
cuando el llamado a participar esté dirigido a una cantidad indeterminada de
posibles oferentes con capacidad para obligarse y será aplicable cuando el monto
estimado de la contratación supere el mínimo que a tal efecto determine la
reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan
los pliegos.
1. El procedimiento de licitación pública se realizará de acuerdo con el monto
que fije la reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga
primordialmente en factores económicos.
2. El procedimiento de concurso público se realizará de acuerdo con el monto
que fije la reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga
primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad técnico-
científica, artística u otras, según corresponda.
b) Subasta pública. Este procedimiento podrá ser aplicado en los siguientes
casos:
1. Compras de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de
los primeros los objetos de arte o interés histórico, tanto en el país como en el
exterior.
Este procedimiento será aplicado preferentemente al de contratación directa,
en los casos en que la subasta fuere viable, en las condiciones que fije la
reglamentación.
2. Venta de bienes de propiedad del Estado Nacional.
c) Licitación privada o concurso abreviados. La licitación o el concurso serán
abreviados cuando el llamado a participar esté dirigido exclusivamente a
proveedores que se hallaren inscritos en la base de datos que diseña e implementa
el Órgano rector, conforme lo determina la reglamentación, y serán aplicables
cuando el monto estimado de la contratación no supere al que aquella fije al efecto.
También serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a
participar.
d) Contratación Directa. La selección por contratación directa se utilizará en
los siguientes casos:
1. Cuando de acuerdo con la reglamentación no fuere posible aplicar otro
procedimiento de selección y el monto presunto del contrato no supere el máximo
que fije la reglamentación.
2. La realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas cuya
ejecución deba confiarse a empresas, artistas o especialistas que sean los únicos
que puedan llevarlas a cabo. Se deberá fundar la necesidad de requerir
específicamente los servicios de la persona física o jurídica respectiva.
Estas contrataciones deberán establecer la responsabilidad propia y exclusiva
del cocontratante, quien actuará inexcusablemente sin relación de dependencia con
el Estado.
3. La contratación de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes
tengan privilegio para ello o que sólo posean una determinada persona física o
jurídica, siempre y cuando no hubieren sustitutos convenientes. Cuando la
contratación se fundamente en esta disposición deberá quedar documentada en las
actuaciones la constancia de tal exclusividad mediante el informe técnico
correspondiente que así lo acredite. Para el caso de bienes, el fabricante exclusivo
deberá presentar la documentación que compruebe el privilegio de la venta del bien
que elabora.
La marca constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente
se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes.
4. Cuando una licitación haya resultado desierta o fracasada y se efectuare un
nuevo llamado, deberán modificarse los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares.
Si esta licitación también resultare desierta o fracasare, podrá realizarse la
contratación directa, utilizando el Pliego de Bases y Condiciones Particulares del
segundo llamado.
5. Cuando probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a
circunstancias objetivas impidan la realización de otro procedimiento de selección
en tiempo oportuno, lo cual deberá ser debidamente acreditado en las respectivas
actuaciones, y deberá ser aprobado por la máxima autoridad de cada jurisdicción o
entidad.
 6. Cuando el Poder Ejecutivo Nacional haya declarado secreta la operación
contractual por razones de seguridad o defensa nacional facultad ésta excepcional e
indelegable.
7. Cuando se trate de reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o
motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para
determinar la reparación necesaria y resultare más oneroso en caso de adoptarse
otros procedimientos de contratación. No podrá utilizarse la contratación directa
para las reparaciones comunes de mantenimiento de tales elementos.
8. Las contrataciones entre reparticiones públicas o en las que tenga
participación mayoritaria el Estado Nacional. En estos casos quedará prohibida la
subcontratación del objeto.
En las contrataciones directas en las que corresponda efectuar invitaciones, de
acuerdo con la reglamentación, también serán consideradas las ofertas de quienes
no hubiesen sido invitados a participar.
Por otra parte, se pone en cabeza de la máxima autoridad de la jurisdicción la
responsabilidad de aprobar contrataciones directas por razones de urgencia o de
emergencia.
Esta última causal, que se incorpora como una novedad en materia de
contratación directa, constituye un instituto propio de estos últimos tiempos, que
responde principalmente a una situación extraordinaria y transitoria, cuando están
en juego los intereses vitales de la comunidad o la supervivencia misma del Estado,
y que permite un ejercicio más fuerte del poder de policía y correlativamente permite
restringir los derechos constitucionales.

Por su parte el artículo 26 del Régimen de Contrataciones del Estado (Decreto

1023) establece que, se podrán efectuar licitaciones y concursos públicos de las
siguientes clases:
a) De etapa única o múltiple.
1. La licitación o el concurso públicos serán de etapa única cuando la
comparación de las ofertas y de las calidades de los oferentes se realice en un
mismo acto.
2. Cuando las características específicas de la prestación, tales como el alto
grado de complejidad del objeto o la extensión del término del contrato lo
justifiquen, la licitación o el concurso públicos deberá instrumentarse bajo la
modalidad de etapa múltiple.
La licitación o el concurso públicos serán de etapa múltiple cuando se realice
en dos (2) o más fases la evaluación y comparación de las calidades de los oferentes,
los antecedentes empresariales y técnicos, la capacidad económico financiera, las
garantías, las características de la prestación y el análisis de los componentes
económicos de las ofertas, mediante preselecciones sucesivas. En todos los casos en
que se utilice esta variante, la presentación de los sobres respectivos será
simultánea. Sólo se procederá a abrir los sobres correspondientes a las ofertas
económicas de aquellos oferentes que hubieran sido precalificados.
b) Nacionales o internacionales.
1. La licitación o el concurso serán nacionales cuando la convocatoria esté
dirigida a interesados y oferentes cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se
encuentre en el país, o tengan sucursal en el país, debidamente inscrita.
2. La licitación o el concurso serán internacionales cuando, por las
características del objeto o la complejidad de la prestación, la convocatoria se
extienda a interesados y oferentes del exterior, revistiendo tal carácter aquellos cuya
sede principal de sus negocios se encuentre en el extranjero, y no tengan sucursal
debidamente registrada en el país.
El modo de desdoblamiento de las ofertas en dos etapas, o etapa múltiple
(también conocido como “doble sobre”, “doble acto”, “en dos pasos”), le permite a la
administración efectuar una primera selección a “calificación” de los oferentes en
base a sus aptitudes jurídicas, idoneidad técnica y solvencia económica financiera,
para pasar posteriormente a la apertura y evaluación de la oferta económica.
En la licitación pública internacional se posibilita la comparecencia de firmas
proveedoras del exterior, entendiéndose por tales aquellas cuya sede principal de
sus negocios se encuentren en el extranjero y además no tengan sucursal
debidamente registrada en el país.
Debe señalarse, por un lado, que en el caso en que la sociedad extranjera
tuviera su sede en la República Argentina o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma, serán considerada como sociedad local a los efectos de la
determinación de la ley aplicable en materia de formalidades para su constitución y
funcionamiento.
Se puede inferir que la licitación pública o concurso internacional reviste
carácter excepcional, ya que se limita a dos únicos supuestos, en donde por las
características del objeto o la complejidad de la prestación, resulta necesario
convocar a los interesados y oferentes cuyo asiento principal de sus negocios se
encuentre en el exterior y además no tengan alguna sucursal debidamente
registrada en el país.

Si bien la determinación del procedimiento de selección del cocontratante es

una facultad discrecional conferida a los órganos públicos, podría decirse que
existiría una libertad de elegir el procedimiento más conveniente a los fines
públicos, siempre que no existiera norma expresa que exigiera un procedimiento
determinado, pero cabe afirmar que la licitación, especialmente la pública,
constituye un principio inherente a toda contratación administrativa, la que sólo
podría omitirse cuando así lo dispusiera la ley expresamente.

Pero no podemos dejar de resaltar que, la "transparencia" en el ejercicio de la

función pública, principalmente en los procedimientos de contrataciones, a nuestro
entender, sólo podría lograrse sobre la base del principio de igualdad y con una
efectiva, como así también amplia competitividad o concurrencia de los aspirantes al
contrato; competitividad y concurrencia que asegura, únicamente la licitación
pública.

4.1.-Licitación Pública. Concepto. Principios.

En una primera aproximación conceptual, podemos afirmar que la licitación

pública es uno de los procedimientos con que cuentan los órganos o sujetos
públicos para seleccionar a sus contratistas. Este procedimiento reúne ciertas
características que lo tipifican como tal: a) la invitación general y pública que
efectúa el órgano o sujeto público a todos aquellos que pudieran estar interesados
en el objeto de la contratación para que efectúen sus propuestas; b) las propuestas
que formulan los interesados deben sujetarse a ciertas bases fijadas de antemano
por la Administración (pliego de condiciones); c) el número de interesados que
pueden concurrir a la licitación -en la medida que reúnan las condiciones y
capacidades requeridas- es ilimitado; d) la Administración evalúa las propuestas y
elige aquella que ofrece las condiciones más ventajosas para ella, adjudicando -
finalmente- el contrato a su ofertante.

Por ello, conforme lo señala la generalidad de la doctrina, la licitación pública

es -en definitiva- el procedimiento administrativo por el cual el órgano o sujeto
público invita públicamente a todos los posibles interesados en el objeto de la
contratación que desea concretar a que, sujetándose a las bases predeterminadas
en el pliego de condiciones, efectúen sus propuestas; de las cuales, luego de una
evaluación, se seleccionará la más ventajosa (o mas conveniente) a sus fines,
adjudicando el contrato a su proponente.

Naturaleza jurídica: La licitación pública no es un acto administrativo,

tampoco es una oferta, y mucho menos se identifica con el propio contrato
administrativo; por el contrario, es una serie de actos, simples actos, reglamentos y
hechos administrativos de la Administración y de los oferentes dirigidos a un fin: la
elección del cocontratante de aquélla. Por ello, la licitación pública es un
"procedimiento"; un procedimiento administrativo especial preparatorio de la
voluntad administrativa contractual.

Ahora bien, siendo la licitación pública un procedimiento administrativo

especial, encuadra como tal dentro del procedimiento administrativo general cuyos
principios jurídicos le son aplicables, en la medida que no contradigan su
especialidad. De esta forma, en los casos en que procede la licitación pública, "...ella
constituye un requisito esencial del acto administrativo que se dicta a su término, o
sea, de la adjudicación y como tal encuadra en el art. 7º inc. d), de la Ley de
Procedimientos Administrativos, en cuanto dispone que antes de la emisión del acto
deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que
resulten implícitos del ordenamiento jurídico".

La doctrina de los actos separables:

Hasta los primeros años del siglo XX (1903-1906) en que la jurisprudencia del
Consejo de Estado Francés sostuvo la separabilidad de dichos actos, ellos se
consideraban un todo indivisible que se incorporaba al contrato una vez
perfeccionado. Adherir a una u otra postura no constituía una mera disquisición
teórica sino, por el contrario, la adopción de una posición de gran trascendencia
práctica por sus consecuencias jurídicas respecto de la impugnabilidad de la
actividad administrativa precontractual, de la legitimación para cuestionarla en sede
administrativa y judicial, y de los remedios procesales de protección jurídica de los
oferentes.

En efecto, la indivisibilidad de los actos precontractuales, restringía

enormemente la protección jurídica de los oferentes, ya que sólo era impugnable el
contrato y no sus actos preparatorios, para lo cual estaban legitimadas, solamente,
las partes contratantes: licitante y adjudicatario, excluyéndose a los oferentes no
adjudicatarios.

Por el contrario, la "doctrina de los actos separables", al basarse en la

autonomía e independencia de los distintos tipos de actos que intervienen en la
formación de los contratos, sostiene la individualidad jurídica de cada uno de ellos
y, en consecuencia, la posibilidad de que sean aislados y atacados por los medios
jurídicos que la ley autoriza; obteniendo como resultado que los demás oferentes -
ajenos a la relación contractual- puedan impugnarlos en defensa de sus derechos e
intereses.

De esta forma, el procedimiento va progresando sobre la base de etapas que

van quedando consentidas por los participantes. Así, de existir un vicio, éste puede
ser detectado inmediatamente permitiendo su impugnación, sin tener que esperar al
resultado del procedimiento; con lo cual se evita un innecesario desgaste de
actividad administrativa.

Más recientemente, se suma a la teoría de los actos separables, la "teoría del

acto coligado" de la doctrina italiana. Conforme esta teoría, esos actos autónomos,
independientes, con individualidad jurídica propia; también están interligados,
conectados y destinados a un único resultado: la elección del cocontratante. Son
actos separables pero, al mismo tiempo, incorporados al contrato. Barra explica, con
claridad, que lo importante en la relación de coligación es que cada uno de los actos
tiene vida y efectos propios, es decir, pueden ser separadamente considerados (con
relación al contrato y a los restantes actos contractuales) pero, a la vez, son lo que
son porque así fueron los actos antecedentes y porque así es el contrato, es decir, se
encuentran incorporados al contrato, con el que forman una unidad inescindible.
Son actos que pueden ser considerados desde dos perspectivas: en sí mismos y en
relación con el contrato. Pero estas dos perspectivas no son alternativas sino
concurrentes, porque el acto coligado no podrá ser considerado en sí mismo sino en
virtud del contrato y no tendrá incidencia sobre la relación contractual y sobre los
restantes actos sino en razón de sus efectos propios.

PRINCIPIOS JURÍDICOS

Aplicación de los principios del procedimiento administrativo

Siendo la licitación pública un procedimiento administrativo especial, encuadra

como tal dentro del procedimiento administrativo general cuyos principios jurídicos
le son aplicables, en la medida en que no contradigan su especialidad.
 Los principios del procedimiento administrativo delimitan su contenido y su
finalidad, y constituyen las pautas directrices que definen su esencia y justifican su
existencia.

Entre lo principio del procedimiento administrativo de aplicación directa

pueden mencionarse:

1) El principio de legalidad o juridicidad: este principio es la columna vertebral

de la actuación administrativa. La actuación de la Administración debe realizarse de
conformidad con el ordenamiento jurídico y en cumplimiento de las finalidades para
las cuales se le ha otorgado el poder. En efecto, al principio de legalidad o
juridicidad lo integran como "propios" los siguientes: a) "normatividad jurídica" (toda
la actividad administrativa debe sustentarse en normas, cualquiera sea su fuente:
constitucional, legislativa o administrativa); b) "jerarquía normativa" (ninguna
norma o acto emanado de un órgano inferior puede dejar sin efecto lo dispuesto por
otro de rango superior, art. 31 de la CN); c) "igualdad jurídica" (la Administración no
puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos
a otros); d) "razonabilidad" (todo acto estatal debe encontrar su justificación en
preceptos legales y en hechos, conductas y circunstancias que lo causen); y e)
"control judicial" (debe respetarse el orden de prelación que impone la pirámide
jurídica -art. 31 de la CN, que instituye el Poder Judicial como encargado de su
preservación confiriéndole el control de constitucionalidad de los actos estatales).

2) El principio de debido proceso o garantía de defensa: este principio básico del

procedimiento administrativo general, consagrado en el art. 18 de la CN, se traduce
en el procedimiento de selección del cocontratante de la Administración en la
efectiva oportunidad del posible contratante de participar y colaborar en este
procedimiento especial. En efecto, en el curso de un certamen licitatorio pueden
ocurrir varias situaciones que exijan la apertura de la oposición y la defensa amplia;
para lo cual la Administración debe ofrecer los medios necesarios que permitan a los
interesados estar en condiciones de ejercer ese derecho.

3) Oficialidad o impulsión de oficio: es de evidente aplicación este principio en

materia de licitación pública por cuanto no escapa a la Administración, en mira a la
tutela del interés público perseguido, el deber de dirigir e impulsar el procedimiento,
más aún teniendo en cuenta que es ella quien lo promueve mediante el llamado y lo
dirige en los términos del Pliego de Bases y Condiciones.

2) Informalismo: este principio trata de la excusación, a favor del interesado, de

la observancia de exigencias formales no esenciales, que se pueden subsanar con
posterioridad.

El informalismo merece un tratamiento muy especial en cuanto concierne a su

aplicación concreta en el ámbito de la licitación pública. Tradicionalmente, se han
aplicado a la licitación pública criterios de estricto formalismo, conforme a los
cuales debían respetarse a rajatabla los requisitos y formas exigidos por los pliegos
y bases de condiciones generales para que la oferta fuera tenida como admisible;
aun cuando ello importara vulnerar el fin mismo de la licitación: obtener la oferta
más conveniente al interés público y la participación en la comparación de ofertas
de la mayor cantidad posible de oferentes (concurrencia). En ese marco, Gordillo, se
pregunta por qué si la licitación es un procedimiento administrativo, pretendemos
dejarla al margen de uno de sus principios liminares: el informalismo a favor del
administrado.

3) Eficacia: su objeto inmediato es hacer más eficiente la actuación

administrativa y la participación de los administrados. En virtud de él se imponen
reglas de celeridad, sencillez y economía procesal (art. 1º inc. b], LNPA). La
Constitución Nacional dispone expresamente que "la legislación establecerá
procedimientos eficaces" (art. 42), que aseguren a los administrados su efectiva
participación en la estructura administrativa mediante el ejercicio de acciones y
recursos.
 2. Principios propios de la licitación pública

a) Concurrencia

En virtud de este principio, el procedimiento licitatorio debe posibilitar la más

amplia participación de oferentes en una contratación; lo que permitirá al órgano
público obtener el precio y las condiciones más convenientes a la misma.

Así, el Reglamento de Contrataciones del Estado, exige que los pliegos

favorezcan la concurrencia de la mayor cantidad posible de postores.

Ahora bien, es en virtud de este principio, el estado no debe imponer

condiciones restrictivas que impidan el acceso a la contratación. Sin embargo, el
interés público exige un control de la capacidad de los concurrentes que hace que la
normativa jurídica pueda imponer limitaciones a este principio; ya sea referida a la
capacidad genérica de los ofertantes (v.gr. exigencia de honorabilidad comercial y
profesional, exclusión de oferentes jurídicamente incapaces, etc.) o a determinados
recaudos de capacidad técnica y de solvencia económico-financiera. Tampoco
vulneraría este principio el hecho de que una sola persona se presentara a hacer
oferta, ya que -dice Marienhoff- todo aquel que lo hubiese deseado podría haberlo
hecho. Del mismo modo, la falta de oferta admisible o la falta de proponentes a una
licitación que obligaran a recurrir a otro procedimiento de contratación (licitación
privada o contratación directa) tampoco afectarían el principio en sí; ya que el
interés general -que en principio se pretendió tutelar con la licitación fracasada- no
se vería afectado.

b) Publicidad

El principio de publicidad tiene por objeto garantizar la transparencia de la

actividad administrativa pública, de manera de posibilitar a todos el pleno
conocimiento de los actos emanados de la misma, conocimiento que hace -si hay
discrepancias con la providencia adoptada- que los órganos competentes actúen
para su apreciación y convalidación o anulación según el caso. La publicidad y
transparencia permiten la crítica pública, la participación ciudadana y el control
judicial, y nada de ello puede hacerse eficazmente si en primer lugar no se conoce lo
que la Administración se apresta a contratar.

Este principio debe ser entendido desde un doble punto de vista, a saber: a)
como hecho de la publicación del acto del llamado a licitación que debe ser
sumamente amplio y b) como la posibilidad de acceso al conocimiento del
procedimiento licitatorio por parte de todo interesado, salvo excepciones
debidamente justificadas.

La publicidad constituye así la garantía de que todo se hará correctamente. Los

posibles licitadores u oferentes deben adquirir debido conocimiento del llamado a
licitación y de los actos y hechos del procedimiento licitatorio, los que deben ser
abiertos al público en general y a los licitadores en particular.

c) Igualdad

Del mismo modo que hay una igualdad ante la ley reconocida por un texto
constitucional expreso, existe la igualdad ante los órganos públicos, en cuanto es la
principal gestora del bien común que debe imponer cargas y distribuir bienes de
acuerdo al principio de igualdad. En ese marco, los oferentes en un procedimiento
licitatorio deben ser colocados en un pie de igualdad, evitando discriminaciones o
tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros.

Asimismo, la jurisprudencia ha manifestado reiteradamente que es requisito

fundamental de toda licitación colocar a los proponentes en un pie de perfecta
igualdad.
 La igualdad entre los oferentes importa que los órganos públicos no puedan
adjudicar el contrato a una empresa en condiciones sustancialmente distintas de
aquellas a las que llamó a licitación.

Así, la igualdad abarca todas las etapas del procedimiento licitatorio, desde el
comienzo hasta la adjudicación y firma del contrato y aun durante el desarrollo de
la relación contractual. En ese marco, ella se traduce de distintas formas en las
distintas fases del procedimiento licitatorio. Durante el procedimiento, este principio
tiene plena vigencia en el procedimiento de elaboración de los pliegos y en las
eventuales aclaraciones o modificaciones que pudiera sufrir, conjugándose
perfectamente con el criterio restrictivo de interpretación de los pliegos. Asimismo,
respecto de las ofertas, si tenemos en cuenta que la finalidad es conseguir la mayor
cantidad de oferentes posibles para que la concurrencia sea efectiva, rechazar una
oferta invocando el principio de igualdad es totalmente contrario a los fines de la
licitación.

No obstante, la presentación tardía de ofertas y la alteración o modificación

luego de su presentación es inadmisible en función de esta garantía y el correcto
tratamiento debido entre los propios oferentes. En la adjudicación el principio de
igualdad debe jugar en el objeto mismo de la propuesta (precio, cantidad, calidad,
condiciones, proyecto), impidiendo a la autoridad licitante incurrir en decisiones que
ocasionen discriminaciones o privilegios contractuales significativos (no cuestiones
de detalle o meramente formales) en favor de algún o algunos oferentes y en
detrimento de otros. Asimismo, en resguardo de este principio, se considera un
comportamiento irregular incluir en el contrato que se celebra con el adjudicatario
cláusulas no previstas en el pliego que le otorguen beneficios.

Finalmente, en la ejecución la igualdad supone que no se confieran ventajas,

modificaciones, tratamientos especiales que de haberse dado a los otros oferentes
hubieran significado que éstos cotizaran más bajo.

d) Contradicción

El principio de contradicción es una derivación lógica del principio de

concurrencia. Favorece la amplia discusión de la controversia que surja entre los
particulares con intereses contrapuestos, facultándolos para impugnar las
propuestas de los demás y, a su vez, defender la propia de las impugnaciones de los
otros.

El principio de contradicción se da siempre en el propio interés público, ya que

con las observaciones y pruebas de los contrainteresados la Administración cuenta
con mayores elementos de juicio y está en más adecuadas condiciones de tomar la
decisión que mejor responda a los intereses de la colectividad.

e) Transparencia

Como resultado de un debido respeto y efectiva aplicación de los principios de

contradicción, igualdad, publicidad y demás principios generales del procedimiento
aplicables a la licitación pública (legalidad, defensa, informalismo, oficialidad,
eficacia, etc.), surge -naturalmente- el principio de transparencia como principio
rector del actuar administrativo en el procedimiento licitatorio.

Si bien ningún procedimiento para la selección de contratistas asegura

necesariamente la honestidad en la contratación, resulta evidente que la licitación
pública impide la deshonestidad de las partes contratantes en mayor medida que
cualquier otro procedimiento de selección.

El decreto delegado 1023/2001 en su Art. 3, establece los principios generales

a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las
particularidades de cada una de ellas, serán:
-Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir
con el interés público comprometido y el resultado esperado.
 -Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre
oferentes.
-Transparencia en los procedimientos.
-Publicidad y difusión de las actuaciones.
-Responsabilidad de los agentes y de los funcionarios públicos que
autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones.
-Igualdad en el tratamiento para interesados y para oferentes.
Señala además la norma que, desde el inicio de las actuaciones hasta la
finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión vinculada con la contratación
deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios que
anteceden.
La norma referida no hace otra cosa que receptar los principios que la doctrina
y jurisprudencia fueron perfilando a través de los años en materia de contrataciones
del estado.

4.1.1.- Pliego de condiciones: concepto, clases, naturaleza jurídica y efectos

Dentro de las etapas o requisitos que deben ser cumplidos por el sujeto
licitante en forma previa al llamado a selección, encontramos, a la confección de los
pliegos de condiciones, cuya aprobación adquiere especial relevancia, puesto que
será la norma fundamental que regirá en forma definitiva -y en principio inalterable-
la preparación, celebración y ejecución del contrato en cuestión.

Podemos conceptualizar al pliego como el conjunto de cláusulas y documentos,

elaborados unilateralmente por el órgano público licitante, que especifican el objeto
a contratar, las pautas que regirán el procedimiento de selección, los derechos y
obligaciones de las partes y el mecanismo a seguir en la preparación y ejecución del
contrato.

Se dice, en primer lugar que, el pliego es un conjunto de cláusulas y

documentos, puesto que dentro de tal concepto englobamos las prescripciones
reguladoras del procedimiento y la conducta de las partes, así como también todo
otro instrumento que sin revestir tal característica lo integre (v.gr. los croquis,
planos, estudios de suelo, especificaciones, etc.).

Es unilateral, puesto que constituye un típico acto de manifestación de

voluntad del sujeto licitante, cuya validez no requiere el acuerdo de terceros ajenos
a su ámbito.

Que, el pliego contiene un conjunto de normas que regulan distintas

situaciones jurídicas, significa que el pliego, se encarga de determinar: cuál es el
objeto preciso a contratar (construcción de una obra, prestación de un servicio,
etc.), debiendo remarcar que tal aspecto del pliego debe ser absolutamente claro y
concreto sobre el punto, a fin de evitar conflictos posteriores, en virtud de
impugnaciones, ofertas con precios inconvenientes, etc. Por otra parte, el pliego
determina las condiciones que deben reunir los aspirantes a contratar con el órgano
público (v.gr. conocimientos, capacidad económica, aptitudes técnicas), fija las
pautas sobre las cuales se determinará cuál es la oferta más conveniente para los
intereses del órgano interesado en la contratación y también prevé cuáles serán las
distintas etapas o pasos a seguir en el citado procedimiento, fijando plazos,
acordando recursos, etc.

Finalmente, cabe destacar que los efectos de los pliegos trascienden al

procedimiento de selección, puesto que regulan y determinan el contenido del
contrato a suscribir entre el sujeto licitante y el adjudicatario o seleccionado, al
establecer los derechos y obligaciones de las partes durante su vigencia, el tiempo y
la forma en que tal contrato debe ser cumplido, las sanciones que su
incumplimiento acarrea, etc. Excepcionalmente, sus efectos se agotan una vez
seleccionada la oferta, como sucede en el caso de la compra, por única vez, de una
determinada cantidad de productos de consumo.
 De acuerdo a todas estas circunstancias, el pliego de condiciones, en un
sentido amplio son las normas jurídicas y técnicas que proyecta sus efectos en un
doble sentido, a fin de preparar la voluntad administrativa (procedimiento de
selección propiamente dicho), de carácter interno, y el de establecer con precisión
los términos bajo los cuales se suscribirá el contrato respectivo y las cláusulas que
regirán la vinculación de las partes durante su ejecución. Surge entonces con
claridad la gran importancia que reviste el pliego de condiciones en todo
procedimiento de selección de un contratista.

Naturaleza jurídica de los pliegos: Si bien sobre este punto existen distintas
posturas doctrinarias, a los efectos del aprendizaje de nuestra materia, entendemos
con un sentido general que, los pliegos de contratación, sean éstos generales o
particulares, al ser declaraciones unilaterales, efectuadas en ejercicio de la función
administrativa, que producen efectos jurídicos generales, constituyen reglamentos
administrativos porque regulan no sólo el procedimiento de contratación en sí
mismo, sino que también pueden perdurar en el tiempo, resultando de aplicación al
oferente adjudicatario o ganador, y que -en el caso de los pliegos particulares- se
extingue con el cumplimiento específico del objeto para el cual se contrató.

CLASES DE PLIEGOS

Los pliegos pueden ser: "pliegos de condiciones generales", "pliegos de

condiciones particulares" y "pliegos de especificaciones técnicas".

1. Pliegos de condiciones generales

Son aquellos que se aplican a todos los contratos realizados con un mismo
objeto por un órgano o sujeto público. Estos pliegos son elaborados por el sujeto
estatal y tienen por objeto regular todos los procedimientos de selección que se
realicen en lo futuro, sin atender a un contrato en particular. Generalmente existe
uno para cada categoría de contrato (obra pública, suministros, etc.), por las
particularidades que cada una de ellas presenta.

Estos pliegos son pasibles de ser modificados o dejados sin efecto por otro de la
misma especie, siguiendo el principio general de que los reglamentos perduran en el
tiempo hasta tanto no sean revocados o modificados por uno posterior. También
pueden devenir en ilegítimos, a consecuencia del dictado de una ley o reglamento
que contenga disposiciones contrarias a sus previsiones.

Contienen las especificaciones básicas de todo procedimiento licitatorio, tales

como garantía de oferta y de ejecución, forma de adjudicación, subcontratación,
cesión del contrato, variaciones de precios, mayores costos, causales de resolución
contractual, sanciones, etc..

2. Pliegos de condiciones particulares

Los pliegos de condiciones particulares son aquellos que fijan las disposiciones
específicas de cada contrato que se celebra, tiene un doble objeto, regulan todos
aquellos aspectos sobre los cuales el pliego general guarda silencio, integrándolo, y
a la vez pueden modificarlo, según las particularidades del caso.

Estos pliegos especiales se preparan y aprueban para cada licitación en

particular, y especifican de manera concreta la contratación. Así, regulan aspectos
tales como presupuesto oficial, el objeto cuya contratación se demanda, cantidad,
calidades técnicas y capacidad operativa y económica de los oferentes, plazos (de
entrega, de ejecución, de duración, etc.), forma de pago, propiedad de los proyectos
presentados, plazo de mantenimiento de la oferta, lugar, día y hora del acto de
apertura de sobres, etc.

3. Pliego de especificaciones técnicas

 Este pliego, también llamado "técnico", contiene la regulación práctica especial
de cada contrato, formando parte de la documentación del proyecto, en el cual se
describen aspectos de detalle referentes al objeto contratado.

Se encuadran dentro de sus previsiones aspectos tales como las características

constructivas o de calidad del producto a adquirir, especificaciones técnicas sobre
los materiales a utilizar, curvas de inversión, etc.

Los pliegos de condiciones técnicas generales regulan lo atinente a materiales

(aceptación, ensayo, inspección en fábrica, etc.), revistiendo gran importancia en el
caso de la obra pública, donde distinguen el legajo de especificaciones, los planos, el
cómputo métrico y la memoria descriptiva.

Efectos de los pliegos:

Los pliegos deben estar compuestos por cláusulas que revistan carácter
general, es decir, aplicables a todos aquellos interesados que decidan participar en
el procedimiento de selección y que posteriormente puedan resultar contratistas del
sujeto licitante. Desde este punto de vista, las previsiones del pliego no deben
contemplar situaciones particulares, sino que deben prever las mismas exigencias y
consecuencias jurídicas para todos aquellos que se encuentren en idéntica
situación. Es decir, las previsiones del pliego se aplican en forma idéntica a todos
los interesados, sin admitir excepciones de ningún tipo.

Consecuentemente, los efectos principales de los pliegos son:

Se convierten en la ley del contrato y los interesados, así como el propio órgano
público, deben sujetarse a ellos tanto en cuanto a los aspectos procedimentales
como en cuanto a las cláusulas que regirán la ejecución del contrato.

Las cláusulas contenidas en los pliegos adquieren fuerza vinculante para las
partes, y no pueden ser modificadas con posterioridad al llamado a selección, salvo
excepciones.

Obligan al oferente en cuanto a las condiciones de su oferta, aun cuando

todavía no haya resultado seleccionado, hasta el momento en que se rechaza su
propuesta o vence el plazo de mantenimiento de la misma.

Aclaraciones de los pliego de condiciones

Las notas aclaratorias, son los escritos presentados por los interesados, en los
cuales se solicita al organismo licitante que precise algunos aspectos que no le
resultan claros del pliego. El órgano público competente debe responder dentro de
un plazo máximo fijado en los pliegos (generalmente muy cercano a la fecha tope de
presentación de ofertas -p. ej. 48 horas antes-), y esas aclaraciones adquieren en
muchos casos valor jurídico para las partes, debiendo integrar posteriormente la
documentación en base a la cual se seleccionará la oferta y se ejecutará el contrato.
Por tal motivo, tales aclaraciones deben ser cuidadosamente confeccionadas por el
órgano o sujeto público y en ningún caso pueden implicar modificaciones a las
cláusulas contenidas en los pliegos.

4.1.2.-. Etapas de la licitación

En la formación de los contratos administrativos es posible distinguir etapas

diferentes, una primera relativa al orden interno de los órganos públicos, es la que
se refiere a la formación de la voluntad administrativa, a la decisión de contratar en
sí misma y a la forma y condiciones de esa contratación; una segunda, en cambio,
atañe al conjunto de las relaciones del órgano público con los particulares, y se
vincula con la formación del contrato como tal y a las formas y modalidades de
selección del cocontratante particular, que llevarán, finalmente, a la declaración de
voluntad que constituirá el contrato.
 En ese marco, el procedimiento licitatorio está integrado por un conjunto de
actos, simples actos, reglamentos y hechos de la Administración, por una parte, y
actos y hechos jurídicos de los posibles cocontratantes, por el otro: Así, la compra
de pliego: hecho jurídico privado; pliego de condiciones generales: reglamento
administrativo; pliego de condiciones particulares: acto de alcance general no
normativo; llamado a licitación: acto administrativo; publicaciones: hecho de la
Administración; presentación de propuestas: acto jurídico privado;
modificaciones a los pliegos: reglamento o acto de alcance general no normativo
según el caso; apertura de los sobres: hecho de la Administración;
impugnaciones a ofertas o al acto de apertura: acto jurídico privado; resolución de
dichas impugnaciones: acto administrativo; admisión de las ofertas: acto
administrativo; dictámenes jurídicos y contables: simples actos de la
Administración o actividad preparatoria, adjudicación: acto administrativo;
etc.).

PRIMERA ETAPA: INTERNA

1. Habilitaciones previas

Que, por razones de control, la conclusión de los contratos administrativos va

precedida de determinadas intervenciones de distintos órganos o servicios
competentes para llevar a efecto la contratación. Dichas habilitaciones previas
suelen ser de varias clases: habilitación de partidas o créditos presupuestarios,
autorizaciones legales para contratar, intervenciones de órganos consultivos, etc.

Algunos autores como Dromi incluyen los actos descriptos como la fase
preparatoria dentro de la licitación pública, indicando que esta etapa es puramente
interna de la Administración, sin intervención ni participación de los particulares,
oferentes, licitadores o terceros interesados, todo lo cual constituyen la etapa
preparatoria de todo contrato, sea cual fuese el método utilizado para seleccionar al
contratista particular.

Esas habilitaciones previas consisten:

a) La reserva de la partida presupuestaria

Cualquier contrato administrativo que suponga gastos a cargo de un órgano

público, requieren de la existencia de crédito presupuestario, es decir, del monto
que se va a destinar a la ejecución del contrato, que necesariamente debe estar
previsto en el presupuesto con su correspondiente partida o crédito suficiente para
cubrir el gasto.

b) Autorización previa

Determinados contratos requieren autorización previa para poder celebrarse, lo

que implica simplemente que el órgano competente faculta a otro para efectuar el
contrato, produciéndose los efectos jurídicos de tal autorización con posterioridad.

Como ejemplo de este paso previo podemos citar el requisito que la

Constitución Nacional (arts. 4º y 75 inc. 4º) impone de la autorización del Congreso
para la celebración del contrato de empréstito. De igual modo, en diversas
constituciones provinciales se ha contemplado la autorización previa de la
Legislatura Provincial o los Concejo Deliberante a nivel Municipal, para habilitar la
contratación de empréstitos públicos.

De tal forma, cabe aclarar que, la autorización es un acto administrativo, de

carácter unilateral, necesariamente previo al ejercicio del poder o del derecho a que
se refiere que debe ser expreso y que está sujeto a revocación, cuando así lo exige el
interés público, debiéndose tener presente que los actos que requieren autorización
no existen antes que ella se preste, no obstante lo cual la autorización no crea el
poder o el derecho, sino que permite su ejercicio; mientras que, la aprobación,
también tiene carácter unilateral, pero es posterior al acto motivo de ella.
 c) Estudios de factibilidad

De igual modo forma parte de las habilitaciones previas a la contratación, los

estudios de factibilidad económico-financiera, técnica, jurídica, ambiental, etc. se
trata de una etapa interna de la Administración, en la cual se realizan los proyectos
técnicos, en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidades de realización del
objeto del contrato, y económicos, respecto del costo del contrato, la existencia del
crédito y su asignación presupuestaria.

Ello es así, porque tiene fundamental importancia el asesoramiento cumplido

por las oficinas técnicas, jurídicas, contables, ambientales especializadas, siendo su
participación no solamente conveniente y necesaria, sino que en algunos casos está
especialmente impuesta como garantía de idoneidad del proceso y de la decisión que
corresponde adoptar. En tal sentido, algunas provincias tienen prevista como
exigencia previa la evaluación de impacto ambiental.

2. Confección de los Pliegos:

Respecto de este tema nos remitimos a todo lo expresado al momento de

desarrollar lo vinculado con los pliegos en el punto anterior 4.1.1.

SEGUNDA ETAPA: INICIO DE LAS RELACIONES ÓRGANO PÚBLICO CON LOS

PARTICULARES

3. El llamado a Licitación:

Es la invitación hecha al público en general para que los interesados presenten

ofertas con el fin de contratar con el órgano o sujeto público, determinada
prestación en las condiciones requeridas por el licitante.

El llamado cumplido con todos sus requisitos es el punto neurálgico de la

licitación pública, en razón de que el llamado constituye un acto esencial del
procedimiento licitatorio porque en el se encuentra en juego los tres principios
básicos fundamentales de toda la licitación pública: la concurrencia, la publicidad y
la igualdad.

Cabe aclarar que, la publicidad del llamado dependerá que la licitación sea una
licitación pública o privada.

Mediante el llamado, el órgano público o sujeto estatal, invita en forma pública

a contratar con ella de acuerdo a determinadas normas legales, reglamentarias y
contractuales que son especificadas en el mismo llamado.

El llamado es un acto administrativo porque debe reunir todos sus requisitos

para su validez, pero en esencia constituye un acto general no normativo, que tiene
por finalidad producir efectos externos al órgano público, lo que sumado al hecho
administrativo de su publicación, tiene por objeto invitar a contratar conforme a la
autorización, las habilitaciones y las normas que el mismo llamado pone en vigencia
y en conocimiento público.

Es un acto general no normativo, en razón de que sus efectos se agotan al

cumplirse la finalidad perseguida, que no es otra que la de lograr, sobre la base de
una concurrencia pública e igualitaria, la presentación de la mayor cantidad posible
de proponentes".

El llamado debe contener:

- La definición de la publicidad de la licitación y su alcance;

- La identificación del contrato que se desea celebrar y su objeto jurídico;

- El universo de los proponentes;

- Los criterios para análisis y evaluación de los oferentes y de las propuestas;

- La regulación de los actos y los términos procesales del procedimiento licitatorio;

- Las cláusulas fundamentales del futuro contrato.

4. Presentación de las ofertas:

La oferta es una petición, una instancia, una propuesta de contrato; quien

presenta una oferta atiende la invitación que ha hecho el órgano o sujeto público.
Llámase oferta, en derecho, a la proposición firme y completa de un contrato, o, más
analíticamente, a la manifestación de voluntad dirigida a otro sujeto de querer
concluir con él un contrato.

En cuanto a la situación jurídica del oferente, en términos generales podemos

expresar que ostentan un "interés legítimo". Pero si queremos ser más preciso,
teniendo en cuenta los derechos que poseen los distintos participantes en el
procedimiento licitatorio, y en especial respecto de la posibilidad que se les
adjudique la licitación, el adquirente de pliegos no oferente ostenta un interés
simple (que le posibilita efectuar denuncias); el oferente no adjudicatario: interés
legítimo y los oferentes preadjudicatarios y adjudicatarios, ambos: derecho
subjetivo.

La confección y redacción de la propuesta es muy importante, requiere

claridad, precisión, que no se preste a dobles o genéricas interpretaciones. De ello
dependerá también la suerte del oferente en la licitación, ya que muchas veces una
oferta mal redactada, una alternativa confusa, una variante que se preste a
distintas interpretaciones, pueden llevar a descalificar ese tipo de ofertas por afectar
principios, por ejemplo, "condicionalidad de la oferta", violación a la "igualdad", "no
tener precio claro y preciso", "ambigüedad", etc. Por ello, es de fundamental
importancia la correcta y clara redacción de la oferta o sus eventuales alternativas
y/o variantes.

El dec. 436/2000 señala que deberá presentarse la oferta en "idioma nacional"

y en la cantidad de copias que indique el Pliego de Bases y Condiciones Particulares.

La presentación de la oferta podrá hacerse en sobres, cajas o paquetes

cerrados, que contendrán, en su cubierta, solamente: a) la identificación de la
licitación a que correspondan, b) el día y la hora de la apertura y c) la identificación
del oferente.

Cuando la licitación de que se trate sea de "etapa múltiple" o denominada

también “doble sobre”, la presentación de las ofertas deberá hacerse en dos (2)
sobres cerrados identificados generalmente con las letras "A" y "B".

El primer sobre ("A") contendrá la información relativa al oferente (datos sobre

de su individualización; personalidad jurídica; antecedentes empresarios y técnicos;
capacidad económico-financiera; planes, programas o proyectos diseñados para el
cumplimiento de la prestación específica licitada; y garantía de mantenimiento de
oferta). En cambio, el segundo sobre ("B") deberá contener la oferta económica:
(precio y demás componentes económicos). Primero se abre el sobre “A” y en el caso
que el oferente reúna todas las condiciones o requisitos requeridos para la
contratación, recién se procede a abrir el sobre “B”.

La doctrina, en base a las disposiciones de la derogada disposición del art. 61

inc. 50 del RCE y del art. 15 de la Ley de Obras Públicas, ha sostenido
invariablemente que la propuesta debe ser firmada en todas sus fojas. El dec.
436/2000 repite este concepto. Así se ha señalado que "la falta de firma implica el
rechazo de la oferta de pleno derecho; ya que, dada la gravedad del vicio, éste es
insubsanable. Algunos consideran que este recaudo hace a la seguridad jurídica y
consecuentemente, entienden que el incumplimiento de estas condiciones trae como
consecuencia el rechazo de la oferta.
 Ahora bien, no obstante si se encuentra previsto normativamente, tanto en las
leyes de contrataciones y/o en los pliegos, debe tenerse presente que, es un recado
que puede ser flexibilizado, caso contrario implicaría un exceso ritual manifiesto,
debiéndose aceptar un adecuado y "razonable" informalismo, previo análisis en
particular de cada caso, como por ejemplo, cuando faltare una o dos firmas en una
documentación licitatoria que contiene, muchas veces, miles de fojas; ya que podría
ser exagerado rechazar una oferta correspondiente a una voluminosa presentación
de miles de fojas con el solo argumento de que, faltó una firma.

La redacción de la oferta debe ser completa, clara y precisa. Como principio

general la propuesta debe contener todos los detalles que exija expresamente el
pliego.

Además, las ofertas deben ser presentadas en el lugar o dependencia

administrativa y dentro del término que se encuentre indicado en el anuncio, o en
las circulares modificatorias que la Administración licitante pudo haber emitido
antes del vencimiento del plazo y notificado a todos los adquirentes del pliego. El
dec. 436/2000 (688) señala en su art. 65 que la presentación se podrá hacer hasta
el "día y hora" fijados en el llamado.

En cuanto a la prórroga del plazo (ampliación) dispuesta por el órgano o sujeto

público, deben extremarse los fundamentos (motivación) de esta medida, a los
efectos de no violar el principio del correcto tratamiento (comprensivo de el principio
de igualdad entre todos los oferentes) para descartar la posibilidad de que de esta
manera pueda beneficiarse a algún particular imposibilitado de cumplir con el plazo
original.

La doctrina es conteste en señalar que, el vencimiento del plazo es "fatal", no

rigiendo aquí el principio de "informalismo a favor del administrado"; es decir que
vencido el plazo, vencido está el derecho a participar en el procedimiento licitatorio,
y no puede ser ampliado individualmente a ningún oferente por ninguna razón, aun
cuando se alegare caso fortuito o fuerza mayor por parte de aquéllos. El
cumplimiento estricto del plazo es uno de los principios rectores que aseguran el
cumplimiento efectivo del principio de igualdad de los oferentes.

Las ofertas deben ser presentadas dentro del término que fija el licitante en el
llamado a licitación. Cualquier presentación tardía debe ser rechazada porque pone
en juego al principio de igualdad de los oferentes.

Garantía precontractual: Juntamente con la propuesta el oferente debe

acompañar una garantía de mantenimiento de oferta. Esta garantía asegura al
licitante que el oferente no se va a arrepentir de su oferta antes del cumplimiento de
determinado plazo. La misma puede ser constituida de diversos modos según las
posibilidades que otorgue el pliego, pero el art. 53 del dec. 436/2000 contempla las
siguientes: dinero en efectivo depositado en la cuenta de la jurisdicción o entidad
contratante, o giro postal bancario, cheque certificado, títulos públicos, aval
bancario, créditos contra otras reparticiones del Estado nacional, seguro de caución
en pólizas aprobadas previamente, etc..

Oferta alternativa y oferta variante: Se distingue entre oferta alternativa y oferta

variante. A menos que el pliego lo prohibiera en forma expresa, el oferente puede
ofrecer distintas posibilidades al licitante: alternativas y variantes.

La Oferta alternativa, es aquella que cumpliendo en un todo el pliego en cuanto

a los requisitos de la prestación, ofrece distintas soluciones técnicas o financieras
que hacen que pueda haber precios distintos para el mismo producto o trabajo. El
licitante puede elegir cualquiera de las dos o más ofertas ya que todas compiten con
las de los demás oferentes.

La Oferta variante, es aquella que modificando el pliego ofrece una solución con
una mejora que no sería posible en caso de cumplimiento estricto del pliego. La
oferta variante se presenta además de la oferta básica que cumple estrictamente lo
solicitado por el pliego. El licitante no puede elegir la variante sin transgredir el
principio de igualdad de los oferentes. El licitante sólo podrá comparar la oferta
principal, que cumple el pliego, con las demás que también lo cumplen; si el
oferente que gana la licitación es aquel que ofreció la variante, el licitante puede,
entonces sí, adjudicar la oferta variante. Si el proponente de la variante no logra
triunfar con su oferta principal, el licitante no podrá adjudicar la variante aun
cuando le resultara más conveniente que la triunfante.

En síntesis, para la consideración y eventual adjudicación de la oferta variante,

el oferente debe haber ganado primeramente en su propuesta "base" conforme a
pliego. En este único caso, el órgano público o sujeto estatal podrá adjudicar la
oferta variante si ésta es más ventajosa para los intereses públicos; siempre y
cuando -recalcamos- la oferta básica del oferente haya sido la más conveniente.

5. La Preadjudicación:

La preadjudicación consiste en una propuesta o asesoramiento contenida en

un dictamen o informe, producido por la comisión de preadjudicación, destinado o
dirigido al órgano administrativo que tendrá a su cargo la adjudicación. Las
comisiones de preadjudicación constituyen un servicio administrativo técnico de
asesoramiento, que a veces actúan con carácter permanente y otras se integran
para una selección determinada. La competencia técnico-consultiva de las
comisiones se pone de manifiesto mediante lo que se conoce como preadjudicación,
este acto es, para la autoridad que decide, un proyecto de adjudicación.

Al dictamen producido como consecuencia de esa actividad interna, que

normalmente se extiende desde la admisión de las ofertas y hasta la adjudicación
del objeto licitatorio, se la denomina -por la doctrina- preadjudicación o
adjudicación provisoria o preliminar.

Se trata de una actividad de valoración en la que tendrán una efectiva

participación los órganos de la Administración consultiva, es decir el servicio
jurídico permanente del órgano o ente licitante, sus organismos técnicos y
económicos financieros, encargados todos de evaluar el contenido de cada una de
las ofertas presentadas, compararlas y llegar a una conclusión acerca de cuál de
ellas debe ser considerada como la más conveniente. El resultado de esta evaluación
será aconsejado al órgano de la Administración que ostente la capacidad para
adjudicar.

En la generalidad de los pliegos licitatorios se establece la posibilidad de que

puedan efectuarse observaciones e impugnaciones a las ofertas. Esta posibilidad
presupone haber realizado un acto del procedimiento licitatorio que marca un hito
de singular importancia dentro del mismo: el acto de apertura de los sobres o de las
ofertas.

Este acto, constituye la primera oportunidad que permite a los presentantes de

ofertas conocer las propuestas de sus competidores; es decir, este acto actúa como
un disparador a partir del cual se activan distintos mecanismos o procedimientos de
observación y/o impugnación de las ofertas presentadas a partir del conocimiento
que toman de las mismas todos los oferentes.

Desde la realización del mencionado acto de apertura de los sobres, y en virtud

del carácter público del procedimiento, surge la posibilidad de tomar vista de todas
las ofertas presentadas, y en consecuencia da lugar a los presentantes, luego de
conocer las mismas, a efectuar, en el momento en que los pliegos lo determinen, el
planteo tendiente a solicitar la inadmisión de la oferta de otro u otros presentantes.

Normalmente la legislación vigente en materia de obras públicas, y en general

los regímenes de contratación del Estado, prevén la realización de observaciones y el
planteo de impugnaciones a las ofertas en la etapa previa a la adjudicación, aun
cuando no esté expresamente prevista la preadjudicación. Sin perjuicio de ello, en
algunos pliegos licitatorios se determina que, sobre todo cuando la preadjudicación
concluye con una precalificación de las ofertas que deriva en el establecimiento de
un orden de méritos de las mismas, se dé vista de dicha precalificación a los
oferentes y en algunos casos se admite incluso formular observaciones y hasta el
planteo de impugnaciones. Estas últimas, atendiendo al carácter jurídico del acto de
preadjudicación, no debieran llamarse técnicamente impugnaciones.

Ya dijimos que en virtud del acto de apertura de los sobres surge la

oportunidad de los oferentes de poder tomar conocimiento de las demás ofertas
presentadas por quienes son sus competidores. Este acto tiene además la
importancia de permitir el inicio de un período de "vista de las ofertas", durante este
período los presentantes podrán conocer integralmente cada una de las propuestas
incorporadas al procedimiento. Como se advierte, la apertura de los sobres marca el
inicio del período de vista, y éste se encuentra directamente vinculado al
procedimiento de admisión de las ofertas y a la posibilidad de quienes concurren al
procedimiento licitatorio de solicitar la no admisión o impugnar la admisión de las
ofertas presentadas. Para ello las ofertas, ordenadas y foliadas e incorporadas al
expediente licitatorio, deben ser puestas a disposición de los presentantes durante
un tiempo razonable, lo que les permitirá conocer en su totalidad cada una de las
mismas.

En realidad, en el mismo acto de apertura de los sobres que contienen las

ofertas, los presentes y presentantes ya pueden efectuar simples observaciones a las
ofertas de los demás proponentes. Los presentantes, además, podrán efectuar
impugnaciones. Tanto unas como otras deberán quedar asentadas en el acta que se
realiza con motivo de tal acto, disponiendo los impugnantes de un período posterior,
por lo general breve (48 o 72 horas, 2 o 3 días, según sea el sistema adoptado para
contar los tiempos en el procedimiento licitatorio), para poder fundar tales
impugnaciones. La circunstancia de que el presentante no hubiera hecho reserva de
impugnar en el acto de apertura de las ofertas, no impide que pueda hacerlas dentro
del plazo establecido por el pliego o por las leyes, en cada caso concreto, una vez
que toma vista de las demás ofertas. El plazo se cuenta a partir de que la
Administración ponga a disposición de los presentantes el expediente
administrativo, normalmente dos o tres días subsiguientes al acto de apertura.

La preadjudicación así constituye un simple acto de la Administración,

preparatorio de la voluntad administrativa, por tanto no resulta, en principio,
susceptible de ser impugnado. En este sentido se ha expresado la Procuración del
Tesoro de la Nación en sus Dictámenes; así en el identificado como 114-223, dice en
su parte pertinente: "No es recurrible el acto preparatorio que no ocasiona gravamen
irreparable".

Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, existe alguna normativa, como el

actual Reglamento para la Adquisición Enajenación y Contratación de Bienes y
Servicios del Estado Nacional, aprobado por dec. 436/2000 que reemplaza al
anteriormente denominado Reglamento de Contrataciones del Estado, donde con
distintos fundamentos, como dar efectiva participación a los interesados en los
actos preparatorios de la voluntad de la Administración, permitir un mayor control
de la Administración y asegurar el debido proceso en sede administrativa, permite la
impugnación del dictamen de evaluación por parte de los interesados que
entendieran que sus ofertas no hubieran sido debidamente evaluadas (ver art. 80
del dec. 436/2000). Dromi, al referirse al Reglamento reemplazado, expresa que la
impugnación prevista por el Reglamento de Contrataciones del Estado no constituye
una impugnación en los términos de la vía recursiva establecida en la Ley de
Procedimientos Administrativos de la Nación, "...sino que sólo se trata de permitir a
los oferentes hacerle saber al órgano que decidirá la adjudicación la conveniencia de
sus ofertas por sobre la que resultare preadjudicada".

6. La Adjudicación:

La adjudicación es el acto administrativo en virtud del cual el órgano

competente de la Administración licitante elige de entre los oferentes admitidos
aquel que ha presentado la oferta con derecho a ser calificada, como la más
conveniente, tras una valoración comparativa de todas las propuestas presentadas y
admitidas, constituyendo el seleccionado la calidad o situación jurídica de
adjudicatario.
 El órgano público (licitante), al decidir a quién adjudica, tiene un ámbito
discrecional "estrecho"; en especial si se admite que el oferente tiene derecho a
resultar adjudicatario si la oferta por él presentada merece objetivamente la
calificación de más conveniente. La adjudicación es el acto administrativo en el que,
previo examen de las ofertas presentadas, decide cuál es la "más conveniente" y la
acepta quedando determinado el cocontratante, el licitador, para el caso particular.

La calificación de "más conveniente" que emplea el art. 18 de la ley 13064 y

otras legislaciones, se funda en una comparación objetiva de las condiciones de
todas las ofertas admitidas; no se trata de una conveniencia subjetiva. Por el
contrario, el acto de adjudicación deberá reunir todos los requisitos establecidos en
el art. 7º de la ley 19549, entre ellos, deberá ser motivado, es decir expresar
claramente las razones de hecho y de derecho que fundan la decisión adoptada. El
criterio de objetividad es una pauta de justicia que obliga a aceptar una de las
ofertas como la más conveniente en relación al interés público.

La adjudicación, es el último acto del procedimiento licitatorio, por ende, forma

parte integrante del procedimiento administrativo precontractual; es el último de
sus actos pero no el primero del contrato. Con ella, la voluntad administrativa
contractual se determina en el caso concreto. La elección del contratista habilita la
futura celebración del contrato.

Los vicios del acto de adjudicación pueden ser consecuencia de las

irregularidades que, a su vez, hubiesen afectado a sus actos antecedentes
"coligados", como todo acto administrativo podrá cuestionarse su validez por
contravenciones a los elementos que, en el orden nacional, el art. 7º de la ley 19549
prescribe como esenciales del acto administrativo. Éstos serán vicios propios que
provocarán la nulidad absoluta e insanable de la adjudicación, en los supuestos
contemplados por el art. 14 de la misma ley, en la medida en que la irregularidad
impida la existencia de alguno de aquellos elementos esenciales (art. 15 de la ley
19549), todo ello de acuerdo con los principios y las reglas normativas que
gobiernan la teoría general de las nulidades del acto administrativo.

Plazo para la formalización del contrato: El plazo dentro del cual las partes
deberán suscribir el documento contractual generalmente está fijado por los pliegos
licitatorios. En caso de silencio deberá estarse a lo fijado en las normas que regulan
el procedimiento administrativo, atento a la naturaleza procesal de la cuestión. En
definitiva, la firma del contrato no es sino una etapa del procedimiento contractual
administrativo y de ahí que corresponda la aplicación supletoria de las normas
generales que rigen el procedimiento administrativo.

A este respecto debe tenerse en cuenta que una de las razones (si no la más
importante) que justifican la existencia de esta separación entre el acto de
adjudicación y la firma del contrato es la posibilidad de la existencia de
impugnaciones por parte de los oferentes que no resultaron adjudicatarios. Por lo
tanto, el plazo que media entre la adjudicación y el contrato debe tener una
extensión igual a un día más de la fijada para la interposición del recurso
administrativo que corresponda según la naturaleza de la Administración licitante -
centralizada o descentralizada- y la jerarquía del órgano competente para adjudicar.

Un sector importante de la doctrina entiende que, la perfección del vínculo

contractual se alcanza con la notificación del acto administrativo de adjudicación,
independientemente de los requisitos formales que pueden ser exigidos a posteriori.
Se adopta el criterio de que, con la notificación de la adjudicación, el contrato queda
concluido.

La adjudicación crea un derecho subjetivo al oferente elegido, quien puede

desde ese momento exigir el cumplimiento del contrato. Si el órgano o sujeto público
arrepiente, debe indemnizar los daños causados.

También debemos aclarar que, todo particular que interviene en una licitación
pública adquiere derecho, no a la adjudicación sino a concurrir a la competencia.
Jurídicamente el oferente tiene derecho subjetivo de participar en la comparación de
ofertas, pero sólo interés legítimo en la adjudicación. El adjudicatario, por su parte,
tiene derecho subjetivo a contratar. Pero, cuando se llamó a licitación para llevar
adelante un futuro contrato, el Estado conserva el derecho de rechazar todas las
ofertas; pero si acepta una de ellas, no puede después negarse sin causa a suscribir
el respectivo contrato y, en caso contrario, debe pagar daños y perjuicios.

Así, el acto administrativo de la adjudicación produce una serie de

consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento:

a) Derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para

contratar con el Estado.

b) El deber jurídico de contratar el objeto licitado con el adjudicatario, que se

traduce en el impedimento de contratar con cualquier otro que no sea aquél.

c) El mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones como ley del

contrato a celebrar, puesto que una vez adjudicada la licitación y celebrado el
contrato, el pliego de condiciones forma parte integrante del mismo, y asume, por
consiguiente, una importancia incuestionable en la interpretación de aquél, es por
ello que los derechos y obligaciones contractuales entre las partes, deben ser
examinados con sujeción a los actos que contribuyeron a su formación.

d) Derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y perjuicios por

desistimiento del licitante antes de la perfección del contrato o su rescisión ulterior
por culpa de éste.

e) Derechos de los oferentes no adjudicatarios de retirar los documentos

presentados y al reintegro de garantías. La mora en la devolución de las fianzas
confiere también derecho de percibir intereses cuando la misma fuere en valores
circulantes, dinero, acciones, etc., y de reclamar daños y perjuicios cuando la
garantía no levantada consistiere en gravámenes reales, depósito, etc.

f) Como la adjudicación es un acto administrativo, los demás oferentes no

adjudicatarios que consideren vulnerados sus derechos por el mismo pueden
impugnarlo en los términos de la LNPA y su decreto reglamentario.

g) Además, si el adjudicatario retira su oferta antes de la formalización del

contrato, el licitante puede adjudicar al proponente que siga en orden de
conveniencia (LOP, 13064, art. 21). No se trata de un nuevo contrato, sino de una
adjudicación a un oferente distinto o una nueva adjudicación, efectuada siempre
antes de la perfección del contrato. Las razones que justifican tal atribución del
licitante están dadas por la economía del proceso y los perjuicios que provoca la
demora en la ejecución de la obra, servicio o suministro.

h) Obligación del adjudicatario de integrar la garantía de adjudicación.

La adjudicación produce un resultado jurídico objetivo: la elección del

proponente que formuló la oferta más conveniente. Con dicho acto se concluye el
procedimiento licitatorio en su fase esencial, iniciándose entonces la formalización
del contrato.

Por último no puedo dejar de señalar que, RESPECTO DEL

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO, el dec. 1023/2001 aplicable a la
contratación de bienes y servicios- determina lo siguiente, en cuanto a la perfección
del contrato: "Los contratos quedarán perfeccionados en el momento de notificarse
la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos y con
las modalidades que determine la reglamentación. Las jurisdicciones o entidades
podrán dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento
anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna en
favor de los interesados u oferentes".
 Si bien el perfeccionamiento del contrato es un tema muy discutido en doctrina
y jurisprudencia, debe partirse de la idea de que el perfeccionamiento de los
contratos administrativos se entenderá producido desde que tuvo lugar el acuerdo o
la fusión de voluntades de las partes intervinientes. El momento en que se produce
ese acuerdo de voluntades es una cuestión de derecho común y deberá ser fijado
con arreglo a él, en cada caso, salvo que existan normas expresas de derecho
administrativo que resuelvan ese punto, supuesto en el cual éstas prevalecerán. Las
normas aplicables pueden establecer que el perfeccionamiento del contrato tenga
lugar no sólo por el acuerdo de voluntades, sino por la concurrencia, además, de
otras condiciones, como la notificación del contratante, la suscripción del
documento del contrato, etc.

4.1.2.1.- La Preadjudicación y la adjudicación. Naturaleza Jurídica.

Nos remitimos a todo lo expresado sobre los mencionados temas en el punto

anterior.

4.2.- Otros sistemas de selección.

Respecto de este punto nos remitimos al desarrollo de los distintos sistemas de
selección del contratista en el punto 4.

5.-Situación jurídica de los oferentes. Protección en sede administrativa y en

sede judicial. Legitimación.

El oferente es titular de un interés legítimo respecto a la adjudicación. Este

interés demanda la mayor tutela desde el ordenamiento jurídico. La existencia de
estas garantías redunda en beneficio de los órganos públcios, no sólo porque
resguarda la legalidad objetiva -que debe preservarse-, sino también porque
aumenta la confianza de los terceros, incentivando una mayor y mejor concurrencia,
dado que se confía en que las legítimas expectativas no se verán frustradas
injustamente. Es decir, que el oferente, como tal, debe ser considerado y protegido
desde que demuestra interés en contratar con el Estado.

Así, en las impugnaciones en sede administrativa o judicial, si en la misma se

alega fundadamente la nulidad absoluta del acto de adjudicación, el órgano público
o sujeto licitante debe analizarlo con seriedad, suspendiendo –en su caso- la firma
del contrato, hasta que la situación quede resuelta. Todo ello sin perjuicio de que la
autoridad competente decida la ejecución del acto administrativo, aun cuando
exista recurso pendiente de resolución, porque razones suficientes así lo aconsejen.

Lo mismo ocurrirá si razones de interés público justifican dicha suspensión o

si la misma evita perjuicios graves al interesado, sin daño para el interés público
(art. 12 ley 19549). De la misma manera, la suspensión del procedimiento, tendiente
a la firma del documento contractual, podrá ser ordenada por el juez de la causa por
la vía del art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, o según las
medidas precautorias de no innovar o de prohibición de contratar, previstas en el
Códigos de rito o bien de acuerdo con la medida cautelar que el juez entienda
apropiada en el caso.

En diversas circunstancias, el amparo deviene en el único medio de tutela

efectiva que tiene a su disposición quien se ve perjudicado por una decisión
adoptada por la Administración licitante, máxime, cuando los procedimientos
ordinarios resultan inoperantes, el amparo, procedimiento judicial sumarísimo,
constituye, en muchas oportunidades, el único remedio del que dispone el oferente
en la licitación a efecto de proteger sus derechos agredidos.

La viabilidad de la acción de amparo se hace presente por dos vías: en primer

lugar, porque están en juego derechos de rango constitucional, tales como el
derecho de propiedad del oferente que puede verse sometido a algún daño en caso
de que se frustre ilegítimamente su posibilidad de acceder a la contratación, y el
derecho al debido proceso. En segundo lugar, por una cuestión de tiempo que hace
a la eficacia de la tutela, ya que la acción de amparo, por su carácter sumarísimo, es
el único remedio jurídico con aptitudes suficientes para evitar la producción del
daño.

La realidad indica que, la demora o la posibilidad de una resolución adversa

por parte del órgano público, impulsa al interesado (oferente) en el procedimiento
licitatorio a recurrir a la acción de amparo para tutelar o proteger su derecho frente
a una actuación ilegítima o arbitraria. Sin embargo, una cierta "liberalidad" por
parte de quienes tienen que resolver (juez), en conceder medidas suspensivas del
procedimiento licitatorio, o en avanzar sobre competencias propias de los órganos
públicos, sustituyendo e indicando cuál es la oferta más conveniente, no sólo pone
en jaque la necesaria independencia de poderes, sino que hace caer en demérito al
amparo, remedio idóneo de tutela de los intereses jurídicos.

Cabe aclarar que, la adjudicación si bien es un acto administrativo que genera

en el particular los derechos subjetivos que emergen de ese acto. Sin embargo, los
efectos del acto de adjudicación no se limitan al órgano público y al adjudicatario,
sino que también alcanzan a los otros oferentes que, en virtud de la adjudicación,
pueden sentirse agraviados y aun cuando, los oferentes si bien no tienen un
`derecho´ a que se los declare adjudicatarios, sí lo tienen a que la decisión que
rechace sus ofertas se dicte con todas las garantías formales que le darán
juridicidad.

Recordemos que, los oferentes no beneficiados con la adjudicación quedan

excluidos de ella, ya que a partir de ella no podrán ejercer ninguna pretensión
destinada a la celebración de ese contrato, que no sea instrumentada a través de la
impugnación, en tiempo y forma, del mismo acto de adjudicación.

6.-Ejecución de los Contratos Administrativos.

6.1.- Principios generales: Continuidad de la ejecución y mutabilidad

Continuidad

Podemos caracterizar a este principio como la atribución con que cuenta los
órganos y sujetos públicos para exigir el cumplimiento de la prestación debida por el
contratante de manera continuada, sin interrupciones, cualesquiera sean las
circunstancias por las cuales atraviesa el contrato, pudiendo llegar a utilizar las vías
de hecho para mantener la continuidad en el caso de los servicios públicos.

Consecuencia de este principio es que si el contratista, por determinadas

circunstancias (v.gr., dificultades imprevistas), suspende la ejecución de su
prestación, y el órgano público le exige la continuidad, tiene el deber de cumplir con
la misma, quedando autorizado el Estado, para el caso de incumplimiento, a
ejecutar tal prestación por cuenta del contratista.

Mutabilidad. "Ius variandi"

De acuerdo a este principio el órgano estatal cuenta con la atribución de

introducir modificaciones a las prestaciones de su contratista de manera unilateral.
El fundamento de esta mutabilidad deriva de la naturaleza administrativa del
contrato y de la consecuente necesidad de adaptar el mismo a las conveniencias
generales de la comunidad.

Se trata de una potestad de la Administración, ínsita en todo contrato

administrativo, constituyendo un régimen exorbitante "virtual", que existe y se
aplica aun en ausencia de previsión expresa en el contrato. Evidentemente, este
principio marca una relevante distinción con el contrato de derecho privado, puesto
que a diferencia de lo establecido por el art. 1197 del CCiv., una de las partes –el
estado- puede modificar las obligaciones de su contraparte sin el asentimiento de
ésta. El contrato resulta entonces mutable en beneficio de una sola de las partes, el
Estado.
 El contrato administrativo, a diferencia del privado, "flexibiliza" su contenido,
permitiendo que uno de los sujetos intervinientes (el órgano público) introduzca
alteraciones o modificaciones, dentro de un cierto marco y con determinadas
limitaciones. Se denomina a esa característica la flexibilidad del contrato
administrativo, en tanto éste se adapta a las nuevas necesidades públicas
respetando a su vez los derechos del particular.

Más allá de esta prerrogativa estatal, es preciso tener en cuenta que el ejercicio
de esta atribución no debe implicar un sacrificio especial para el contratista, de tal
manera que le determine un perjuicio.

Respecto a los derechos que nacen a favor del contratista a consecuencia del
ejercicio de tal atribución modificatoria por parte del órgano estatal, podemos citar
los siguientes:

- Los quebrantos que las modificaciones le producen al particular deben serle

resarcidos.

- Según el tipo de alteración, ella puede autorizar al contratista para rescindir

el contrato, ya que no puede ser obligado a cumplir algo totalmente diferente a lo
pactado.

En cuanto a los límites que debe observar el órgano público al poner en

ejercicio esa prerrogativa, ellos pueden ser legales (establecidos en la normativa de
aplicación) o generales a la actividad discrecional (es decir, razonabilidad, desviación
de poder, buena fe, etc.). En cualquiera de los dos casos, su incumplimiento es
revisable judicialmente.

Entre esos límites podemos citar los siguientes:

- La modificación no puede obedecer a cualquier interés o beneficio, de manera

que esa alteración de los términos pactados debe estar en función del fin público que
inspira el contrato.

- La decisión de modificación debe estar suficiente y adecuadamente

fundamentada.

- La modificación introducida por el órgano estatal no puede alterar lo esencial

del contrato, ni el equilibrio económico-financiero del mismo.

- La modificación no debe violar las limitaciones establecidas en cada

ordenamiento en especial.

6.2.- Derechos y obligaciones de las partes.

Uno de los derechos, sino el fundamental, que le asiste a quien contrata con
un ente que actúa en ejercicio de la función administrativa es el de percibir el
precio, esto es, la facultad de recibir la remuneración estipulada en su favor, como
retribución por las prestaciones que se comprometió a ejecutar.

Evidentemente, cualquiera sea la manera en que éste se exprese o manifieste,

debe ser abonado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones que
hayan sido pactadas por las partes en el contrato.

Ahora bien, tanto en épocas de estabilidad como de inestabilidad económica

puede ocurrir que, por distintos motivos, la situación de plaza existente al momento
de celebrar el contrato, haya sufrido alteraciones que hagan más oneroso el
cumplimiento de las prestaciones a cargo del cocontratante, lo que necesariamente
obligará a las partes a reajustar el precio convenido.

A fin de remediar los efectos perjudiciales ocasionados por tales alteraciones, la

doctrina, la jurisprudencia y el legislador han recurrido -tradicionalmente- a la
aplicación de la teoría de la imprevisión, del hecho del príncipe, del hecho de la
administración, o al instituto de los, mal llamados, mayores costos, dependiendo la
determinación de qué figura resultara aplicable al caso concreto, de cuáles sean las
distintas causas que hayan originado aquellos desequilibrios.

Y si bien se acepta en forma pacífica que en tales supuestos el cocontratante

tiene derecho a que el Estado le resarza el quebranto producido, lo cierto es que, se
discrepa respecto de los supuestos que dan lugar a la aplicación de uno u otro
instituto, pero resulta necesario destacar que la intangibilidad del precio, es decir,
imposibilidad de "tocar" el precio o reparación integral como quiera llamársela, no se
aplica a todos los supuestos en que aquél se vea disminuido, y ello es lógico debido
a que tampoco puede el Estado constituirse en un asegurador de todas las pérdidas
que sufra el cocontratante sin distinguir las causas de las mismas, ya que es de
toda lógica que el Estado no debe asumir la negligencia o error del cocontratante al
ofertar.

Pero por el contrario la doctrina está de acuerdo en que la aludida

intangibilidad sí se aplica con todo su vigor: a) frente al ejercicio del ius variandi por
parte de la Administración; b) ante el denominado hecho del príncipe; c) en caso de
presentarse dificultades materiales imprevistas; y d) en caso de producirse
variaciones de costos que simplemente modifiquen, en más o en menos, la
onerosidad de las prestaciones.

Así, cabe sostener que, al momento en que un contrato administrativo se

perfecciona existe, o debiera existir, una adecuada equivalencia económica entre las
prestaciones que el contratante particular se ha comprometido a satisfacer y el
precio que, por la ejecución del contrato, el órgano público o sujeto licitante se ha
obligado a abonarle.

Ahora bien, en los contratos cuya ejecución se prolonga, y aun en aquellos de

ejecución instantánea, puede ocurrir que determinadas circunstancias ocasionen
un desequilibrio de la ecuación económica financiera del convenio. Nuestra Corte
Suprema tiene dicho que el mantenimiento de este equivalente económico durante
toda la vida del contrato constituye para ambas partes de la relación un derecho
subjetivo que debe ser reconocido debido a que integra su derecho de propiedad en
el sentido constitucional del término. En caso, pues, de que se afecte dicho
equivalente económico, debe procederse ineludiblemente a corregir el desequilibrio
producido para obtener, en definitiva, el restablecimiento del equilibrio inicial que se
encuentra garantizado constitucionalmente.

Pues bien, una de las causales que pueden afectar la intangibilidad de la

remuneración del cocontratante y que por ello obligan a efectuar correcciones
respecto del precio originalmente convenido está dada por las variaciones de costos.

Por lo general, se han denominado a las variaciones en los costos que afectan
al precio convenido en el contrato de obra pública: "mayores costos". Las variaciones
de costos, se traducen, en definitiva, en un reconocimiento del encarecimiento o
abaratamiento de las prestaciones, y que excluyen el error de cálculo de la oferta
inicial por cuanto el error en la preparación de la oferta no puede ser imputable sino
al propio cocontratante, no podría ser ignorada ante situaciones de hecho que
pudieran significar un desequilibrio de la ecuación económica del contrato.

Esta técnica fue acompañada por una copiosa jurisprudencia e implicó, en

nuestro ordenamiento nacional, el más alto grado de protección de los derechos de
quienes contratan con el Estado.

6.3.- Teoría del Hecho del Príncipe y Teoría de la Imprevisión.

Como se señalara en el punto anterior, en los contratos administrativos,

resulta fundamental la existencia de cierto equilibrio contractual, concepto que
surge de entender el contrato como un todo en cuyo contenido los intereses de las
partes se condicionan entre sí. De esta manera el órgano estatal tiene la pretensión
de satisfacer determinado interés público, en tanto que el cocontratante particular
pretende lograr un beneficio inicialmente calculado.

Sabido es que el contrato administrativo tiene elementos y caracteres propios.

Esas notas distintivas hacen que en la ejecución de los mismos existan cuestiones
especiales que son consecuencia de esa naturaleza. Sin embargo, las partes de la
relación contractual, en este tipo de contrato, no están exentas de la aplicación de
conceptos o principios generales propios del régimen de los contratos del derecho
civil o comercial. Estos principios como la buena fe contractual, la equidad, pacta
sunt servanda, y otros, unidos a los principios típicos de los contratos
administrativos, tales como colaboración, flexibilidad y mutabilidad del contrato,
facultades sancionatorias de la Administración, etc., constituyen el conjunto de
herramientas jurídicas que, utilizadas adecuadamente, facilitan la ejecución del
contrato según su objetivo, es decir, permiten dar cumplimiento al objeto de la
relación contractual.

Por lo expresado hasta ahora, en un contrato administrativo existen derechos y

obligaciones que corresponden a cada una de las partes, en este caso esos derechos
y obligaciones les corresponden al estado y al cocontratista particular. Entre los
derechos de este último se encuentra el derecho al equilibrio económico-financiero,
es decir, al mantenimiento de la ecuación económica-financiera del contrato
administrativo.

Por lo que no podemos omitir estudiar, las distintas figuras jurídicas que se
utilizan con el objeto de mantener este equilibrio contractual, como un derecho
propio del contratista. Veremos la teoría de la imprevisión aplicada a los contratos
de la Administración, la revisión de precios, los casos de fuerza mayor,
distinguiremos el hecho del príncipe y el hecho de la Administración,

REVISIÓN DE PRECIOS

El cocontratante tiene un derecho esencial a recibir el precio pactado por la

contraprestación a su cargo; a su vez, el estado debe pagar ese precio estipulado. En
algunos casos, para morigerar la posibilidad de un quiebre en el equilibrio
contractual, y evitar así el planteo de reclamos por el contratista, comenzaron a
usarse con bastante frecuencia, y aun hoy se usan, cláusulas contractuales que
permiten, la utilización de coeficientes o fórmulas que modifican los precios
estipulados en caso de alteración de los mismos. Incluso se dictaron normas legales,
que tienen por objeto el establecimiento de pautas básicas en materia de revisión o
ajuste de precios en contratos de la Administración.

En nuestro país, estas fórmulas de ajuste de precios fueron frecuentemente

utilizadas durante los largos períodos inflacionarios que azotaron nuestra economía,
convirtiéndose en una herramienta necesaria, aunque no del todo eficaz, para tratar
de evitar la caída de los contratos en épocas de permanente inflación, incluso fueron
motivo del dictado de leyes y decretos de distintos gobiernos.

LA FUERZA MAYOR

Entre los derechos que le asisten al estado durante la vigencia de un contrato

administrativo, es elemental el de exigir la debida ejecución del contrato, pudiendo
además reclamar que dicha ejecución sea en el término pactado, ya sea que se trate
de plazos parciales dentro del contrato o del plazo general de ejecución. El
incumplimiento de los plazos por parte del cocontratante particular dará lugar a que
se le impongan las sanciones previstas en el propio contrato o en su defecto en las
leyes que resulten de aplicación al mismo.

Cuando el incumplimiento de los plazos en que incurriera el cocontratante se

deba a hechos o circunstancias que no le sean imputables no corresponderá la
aplicación de sanciones. Una de las causas que exime de responsabilidad al
contratista es la fuerza mayor.
 La fuerza mayor consiste en un acontecimiento ajeno a la voluntad de las
partes contratantes, imprevisible e inevitable, que impide la ejecución de
determinadas obligaciones contractuales o, en su caso, el cumplimiento mismo del
contrato. Este concepto, como eximente de responsabilidad del deudor, tiene
fundamento en el derecho civil y es denominado "caso fortuito o fuerza mayor", de
dicho ámbito es transferido y adaptado al régimen de los contratos administrativos.
El suceso puede provenir de la naturaleza (ej. terremotos, inundaciones, etc.), o de
hechos del hombre (ej. guerras, invasiones, etc.).

En el actual Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional (dec.

1023/2001) se encuentra contemplado el caso fortuito o fuerza mayor como
eximente de responsabilidad del contratista. En efecto, en el art. 13 establece los
derechos y obligaciones que le corresponden al cocontratante, y en el inc. c) se
refiere expresamente a: "La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas
las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural...,
de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato", se advierte del texto
transcripto que sólo se refiere al caso fortuito o fuerza mayor causados por hechos
de la naturaleza, y nada dice respecto del caso fortuito o la fuerza mayor producidos
por los hechos del hombre.

HECHO DEL PRÍNCIPE

La doctrina llama hecho del príncipe a todo acto o hecho emanado de los
propios órganos del Estado, actuando en su carácter y condición de autoridad
pública, que produzca un perjuicio real y cierto al cocontratante particular, que éste
no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y afecte de manera anormal
o extraordinaria la ecuación económico-financiera del mismo.

En este concepto debemos realizar algunas consideraciones que nos ayudarán

a una mejor comprensión. No hay una conducta contractual de los órganos o
sujetos estatales, pues aun siendo parte en el contrato, actúa como autoridad
pública, dictando resoluciones de carácter general que afectan al contrato en
perjuicio del contratista. Dichos actos, hechos o conductas no pueden haber sido
previstas por el cocontratante, es decir, no pueden haber sido anunciadas por
aquélla o conocidas por éste con anterioridad al momento de la celebración del
contrato. Por otra parte, esas resoluciones de carácter general tomadas por el estado
deben afectar en forma extraordinaria la ecuación económico-financiera del
contrato, no cualquier afectación dará lugar a la aplicación de esta teoría, ya que las
alteraciones normales o comunes deben aceptarse como el álea o riesgo normal de
un contrato.

Suele citarse como ejemplo de estas conductas, imputables a la

Administración, la creación de un impuesto que afecta en forma directa el precio
que el mismo estado paga y el contratista cobra.

Ante un hecho de esta naturaleza, producida la ruptura de la ecuación

económico-financiera, el efecto más importante es que el cocontratante particular
debe ser indemnizado de los perjuicios que pudieran habérsele causado.

Existen diferencias entre el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión. Así,

en la teoría de la imprevisión el hecho sobreviniente es totalmente ajeno a la
voluntad de las partes y se concederá sólo en caso de que el perjuicio sea
extraordinario; en cambio, en el hecho del príncipe, el acto o hecho emana del
propio Estado, actuando en su carácter de autoridad pública.

HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN

Existen opiniones que llevan a algunos autores a considerar que la figura que
acabamos de analizar, el "hecho del príncipe", es distinta de la que se denomina
como "hecho de la Administración". Aun cuando ambas, producidas en las
condiciones y con los requisitos que exigen la doctrina y la jurisprudencia reúnen el
carácter de eximentes de la responsabilidad del cocontratante.
 Esencialmente, corresponde a Dromi tal distinción. Este autor define al hecho
del príncipe como un comportamiento estatal indirecto de cualquier autoridad pública,
imputable al Estado pero no al comitente. En tanto que, el hecho de la Administración,
es un comportamiento estatal directo de la entidad contratante (comitente), imputable
a esta misma.

Siguiendo al mismo autor, en el hecho del príncipe se da un alea administrativa

de carácter externa impuesta por una resolución de tipo general que suscita la
responsabilidad extracontractual; que produce una alteración sobreviniente,
posterior a la celebración del contrato, de carácter provisorio (retardo) o definitivo
(resolución) y que exige una reparación integral irrenunciable por ser de orden
público. Dromi cita como ejemplos de esta situación, cambios impositivos,
previsionales, aduaneros, etc. En cambio, en el hecho de la Administración no se
trata de un alea externa sino interna, producida por hechos o actos particulares que
suscitan responsabilidad contractual, que producen una lesión sobreviniente
posterior a la celebración del contrato, de carácter temporario o definitivo. Ejemplos
de hechos de la Administración son el retardo en el pago de los certificados,
suspensión de la ejecución de la obra, falta de entrega de los terrenos para la
ejecución de los trabajos, etc..

7. Modos de conclusión de los contratos administrativos

Cabe advertir que, los contratos administrativos, como todo acuerdo de

voluntades, está destinado a llegar a su conclusión, pero existen supuestos en que
la finalización se produce en virtud de haberse agotado su cumplimiento, mientras
que en otros la extinción se lleva a cabo sin que se haya concretado tal agotamiento.

Los modos o formas de extinción de los contratos administrativos pueden

clasificarse de distintas formas.

Dromi agrupa las causas de extinción en normales o anormales, entendiendo

que en las primeras se estaría ante una relación jurídica que finaliza regularmente,
conforme a lo previsto en el contrato ya sea por cumplimiento del objeto o expiración
del término. Mientras que en las anormales existen motivos que sobrevienen en
contratos en curso de ejecución y que en forma súbita le ponen fin, tales como los
supuestos de caducidad, rescate, rescisión, muerte, quiebra, renuncia.

Sin perjuicio de la clasificación esbozada, aclara el autor citado que el modo de

extinción de los contratos administrativos puede obedecer también a la naturaleza
específica de cada uno, como sería el caso del rescate en la concesión de servicios
públicos, modo que no se da en otro tipo de contrato administrativo.

En el marco señalado, los modos de conclusión de los contratos

administrativos pueden ser:

Por Modos normales: a) Cumplimiento del término y b) Cumplimiento del objeto

del contrato.

Por Modos a anormales: a) por renuncia, quiebra o muerte del contratista; b)

por rescisión contractual por la partes (ya sea por el contratista o por el propio
órgano o sujeto estatal); c) por mutuo disenso y d) por causales de la ley.

A continuación pasaremos a explicar cada uno de los casos de extinción de los

contratos administrativos:

EXTINCIÓN NORMAL

1. Expiración del término

 En los supuestos en que el contrato administrativo se formalice por un término
determinado, resulta obvio que cuando dicho lapso se cumple, concluye el contrato,
siendo ésa la intención de las partes contratantes.

2. Cumplimiento del objeto

Se produce la extinción normal de un contrato administrativo, cuando se logra

el objeto determinado del mismo. Por ejemplo, en el contrato de obra cuando se lleve
a cabo ésta y sea recibida por el Estado; en el de suministro, cuando se entregue la
cosa mueble o efectos que constituyen el objeto del contrato, etc.. Lo natural, lo
querido por las partes al contratar, es que se llegue a la conclusión del contrato una
vez que se halla agotado íntegramente su objeto, realizándose todas las prestaciones
que se habían previsto y que recíprocamente se debían las partes. En estos casos, lo
común es que no resulten consecuencias para los contratantes ya que habrían
liquidado sus obligaciones en la forma establecida originariamente en el contrato.

EXTINCIÓN ANORMAL

1. Por renuncia, quiebra o muerte del contratista

Debemos señalar que los contratos administrativos, son de carácter

intransferible, puesto que uno de los caracteres tradicionales de estos contratos es
su naturaleza intuitu personae.

De ello se sigue que una grave alteración de la personalidad del contratista, ya

sea, por quiebra o concurso, muerte, inhibición general de bienes, etc., se
transforma en causal de rescisión del contrato. Sin embargo se afirma que el estado
no está obligado en todos los casos a plantear tal rescisión, pues nada obsta a que
continúe la ejecución de un contrato administrativo una empresa presentada en
concurso siempre que se cuente con la autorización del síndico.

Además, ocurrido cualquiera de los eventos señalados, el contrato no se

extingue de pleno derecho sino que requiere un acto expreso de rescisión por parte
del Estado, ya que es la decisión administrativa la que la produce y no el hecho de
la muerte, la ausencia, la inhabilidad, la quiebra, etc., del cocontratante.

La renuncia constituye un medio unilateral de extinción de los contratos. De tal

forma, la renuncia idónea para extinguir un contrato es unilateral y por sí misma
produce efectos extintivos.

La quiebra y el concurso del contratista, por su parte, en cuanto obstan al

cumplimiento del contrato deben ser considerados como causales de
incumplimiento imputables al cocontratista en determinados supuestos.

En caso de muerte -tratándose de personas físicas- o de desaparición o

disolución -si se trata de personas jurídicas- del cocontratante, el contrato
administrativo puede concluir, siendo el estado quien debe disponer la rescisión por
esos motivos.

2. Rescisión contractual por las partes

La fuerza obligatoria de los contratos no solamente es un efecto jurídico de

mayor importancia sino que reviste un considerable valor social y económico,
porque permite dar seguridad a las transacciones sin la cual se romperían las bases
fundamentales del comercio. Esta fuerza obligatoria surge a raíz de que en todo
contrato las partes que pactan tienen la expectativa de que la contraria cumpla con
las prestaciones que comprometió, ejecutando fielmente las obligaciones del
contrato, y así llegar a la extinción del mismo por su vía natural o normal -
cumplimiento, expiración del plazo, etc.-; pero diversas circunstancias pueden
acontecer para que el contrato se extinga anormalmente, es decir, sin producir los
efectos jurídicos esperados originalmente por las partes.
 Entre las circunstancias que pueden servir de causa para la extinción anormal
del contrato se encuentran: a) las que derivan incumplimiento de las cláusulas
pactadas por uno de los contratantes, b) por la mutua voluntad de las partes de
extinguirlo, c) que la misma se produzca como consecuencia de una ley que dicte el
Congreso nacional o las legislaturas provinciales, d) etc.

Al extinguirse el contrato por medios anormales, lleva a que se tenga que

recurrir a la Justicia para poder exigir el cumplimiento del mismo, o bien solicitar
una reparación pecuniaria para así poder reparar los daños resultantes de dicho
incumplimiento.

Cabe decir, en cuanto a la aplicación del régimen del Código Civil a los
contratos administrativos, que el mismo tiene una aplicación analógica,
independientemente de algunas diferencias que puedan tener. Estas diferencias
surgen como resultado de que el Estado goza de ciertas prerrogativas que son
exorbitantes del derecho común, prerrogativas éstas que no poseen los particulares.

Uno de los importantes principios a tener en cuenta que pertenece al derecho

civil y que se aplica a los contratos administrativos es el de "buena fe" contractual,
regla consagrada en el art. 1198 del CCiv., y que transcribimos en su primera parte:
"Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo
con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión". La Corte de la Nación estableció que "en todo contrato, sea
cual fuere su naturaleza, debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y
de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión; principios aplicables al ámbito de los contratos
regidos por el derecho público".

Es sabido que los contratos administrativos son bilaterales y las prestaciones

que nacen del mismo son recíprocas; y la buena fe contractual rige toda la vida del
contrato, desde el nacimiento hasta su extinción; por lo que más allá de su carácter
público y de las cláusulas exorbitantes del derecho privado que se hallan implícitas
en todo contrato administrativo, resultan de él obligaciones mutuas, y la buena fe
contractual exige que se cumplan las obligaciones pactadas tal cual se estipularon,
y que en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes, la que ha cumplido
tendrá implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos.

El art. 1204 del CCiv., reza en su primera parte: "En los contratos con
prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos en los casos que uno de los contratantes no cumpliera con su
compromiso...".

Así, los contratos administrativos pueden ser resueltos tanto por el propio
Estado como por el contratista, aunque, como se verá más delante, esta facultad se
ejercerá por uno y por otro de manera diversa.

Incumplimiento por el contratista

El Estado goza de potestades sancionatorias muy amplia frente a los

incumplimientos en que pueda caer el cocontratante en la ejecución de los contratos
administrativos; y entre las clases de sanciones que puede imponer cuenta con tres
fundamentales: a) pecuniarias; b) coercitivas; y c) rescisorias.

Cuando el ente público estatal contratante ejerce la prerrogativa sancionatoria

definitiva de rescisión -la más importante de las sanciones-, debido al
incumplimiento grave del contratista, lleva al órgano o sujeto estatal al extremo de
rescindir el contrato y tener que buscar un contratista que termine la obra o que
preste el servicio incumplido por la contratante.

Al ser una medida extrema, se aplica este remedio sólo de manera

"excepcional", ya que, por ejemplo en el caso de un servicio público, los usuarios se
quedarían sin el servicio, y al mismo Estado le ocasionaría una pérdida de tiempo,
nuevos precios y la limitación de responsabilidad de lo ya cumplido por parte del
contratante, etc. Por lo que la facultad resarcitoria sólo es conveniente recién
después de haber agotado todos los medio posibles para lograr el cumplimiento y
sólo ante faltas graves del contratista.

En cuanto a las facultades del acreedor, según el art. 505 del CCiv., son:

1ª. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le
procure aquello a que se ha obligado.

2ª. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor.

3º. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

El art. 506 del CCiv., expresa: "El deudor es responsable al acreedor de los
daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la
obligación"; y el art. 508 del CCiv., señala: "El deudor es igualmente responsable por
los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de
la obligación".

Se desprende de los artículos precitados que aunque el Estado ejerza el

derecho de rescindir el contrato ante el incumplimiento del contratista, no exime a
éste de indemnizar todos los daños y los perjuicios que causare, tanto por el
incumplimiento como por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones.

Debe dejarse en claro que cualquiera de las partes puede rescindir el contrato,
pero para ello deberá recurrirse a la Justicia para acreditar los supuestos en caso de
estar los mismos controvertidos, y la parte que incumplió deberá indemnizar sin
hesitación alguna todos los perjuicios que produzca dicho incumplimiento.

Supuestos que pueden darse para que el Estado ejerza su facultad resarcitoria:

a) Incumplimiento grave del contratista

No cabe duda de que las partes, cuando contratan, tienen como expectativas
que la parte contraria cumpla con las prestaciones a las que se ha obligado, en
forma fiel y cabal. Pero por diversas razones suele suceder que una de las partes -en
este caso el contratista- no ejecuta sus obligaciones, ya sea éstas de modo parcial o
total, y ante esto el órgano o sujeto estatal tendrá que usar los medios contractuales
necesarios para compeler al particular al cumplimiento de lo pactado, por ejemplo,
la aplicación de multas; pero cuando el incumplimiento es grave y se tiene la certeza
de que aquél no va a cumplir con las prestaciones debidas, el estado puede ejercer
la facultad rescisoria.

b) Ejecución del contrato con lentitud por parte del contratista

Como en todo contrato, en el pliego de condiciones -que es ley para las partes-
se estipula un plazo para la realización de la obra y un plan de trabajo que le
permitirá a la Administración establecer pautas de control y evaluar los porcentajes
de ejecución en los períodos de certificación; esto es, que en los contratos -como el
de obra pública- además del plazo final de conclusión se pueden establecer plazos
parciales intermedios de terminación de la obra -también llamados plazos
secuenciales- que permiten controlar el ritmo de la obra.

Puede suceder que en el cumplimiento de sus obligaciones el contratista

invierta mucho más tiempo del que necesita en la realización de los trabajos que el
estipulado, y por cual el Estado, autorizada a exigir el cumplimiento en término de
todas las obligaciones, pueda prever que el contratista no cumplirá el contrato en el
plazo establecido en el pliego.

El inc. b) del art. 50 de la ley 13064 establece que "cuando el contratista

proceda a la ejecución de las obras con lentitud, de modo que la obra ejecutada no
corresponda al tiempo previsto en los planos de trabajo y a juicio de la
Administración, la misma no pueda terminarse en los plazos estipulados;
corresponde la rescisión del contrato".

Para llegar a esta medida extrema, sería conveniente, previamente exigírsele al

contratista que ponga los medios necesarios para acelerar los trabajos hasta
alcanzar el nivel contractual de la ejecución de los plazos.

c) Vencimiento de plazos

Cuando se produce una demora al iniciar la ejecución de una obra, sin duda,
aunque no se encuentre establecida expresamente, para este tipo de plazo la
aplicación de las multas resultarán necesariamente a raíz de la demora que se
manifiesta en el plan de trabajo.

Pero puede darse el caso de que ante la excesiva demora en el inicio de la obra
el Estado proceda a ejercer su derecho de rescisión, tendría que ser en el supuesto
en que el contratista no justifique razonablemente que la demora en la iniciación se
debe a una causa no imputable a ella y no ofrezca cumplir el contrato, el mismo
será rescindido. Pero no significará que el otorgamiento de una prórroga para iniciar
los trabajos se entenderá como un estiramiento de los plazos contractuales, salvo,
claro está, que así se hubiere resuelto.

d) Cesión no autorizada a terceros

Cuando el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con

otros para la construcción o subcontratar, sin previa autorización del órgano
estatal, ésta tendrá derecho a la rescisión del contrato.

e) Abandono o interrupción de trabajos

Se produce también la rescisión cuando el cocontratante deja de cumplir con

sus obligaciones; es decir, se autoriza a la Administración a aplicar la máxima
sanción rescisoria cuando, el contratista abandone las obras o interrumpa los
trabajos por un tiempo irrazonable.

f) Caducidad

Cuando el concesionario no cumple debidamente sus obligaciones y este

incumplimiento es imputable a su parte, se puede llegar a declarar la pérdida de los
derechos de aquél a través de la caducidad del contrato, extinguiendo de manera
anormal el mismo.

El órgano público podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto

administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el
mismo, pero deberá mediar previa constitución en mora y otorgar la concesión de un
plazo suplementario razonable al efecto (por aplicación del art. 21 de la ley 19549).

g) Rescate

Al perseguir un fin público muchas veces el Estado requiere la colaboración de

terceros, a los que les encomienda su gestión a través de los contratos de concesión
de servicio público y obra pública. Puede suceder, no por cuestiones de legalidad,
sino por razones de oportunidad, mérito o conveniencia pública, que el propio
Estado reasuma sus facultades y rescinda el contrato sin que el particular haya
tenido culpa alguna de ello, constituyendo ello una decisión unilateral del órgano
estatal. Así, con mira a una mejor satisfacción del interés público y que se
manifiesta en una mejor prestación de un servicio público, puede recurrir el Estado
al "rescate".

El significado de la expresión rescate nos está indicando que su contenido es

netamente ejecutivo, ya que viene de la expresión latina "recaptare", recoger. La voz
nos dice que se trata de recobrar el servicio o la obra. No se habla de "reclamar" o
"solicitar" la restitución, sino de llevarla a cabo.

La aplicación del rescate se manifiesta principalmente en aquellos tipos de

contratos en que se han otorgado al particular el ejercicio de actividades que
originariamente corresponden al Estado; y mediante el rescate es reasumido el
ejercicio de dicha actividad por el Estado.

Incumplimiento por el órgano o sujeto Estatal

Señalamos que el Estado, puede ejercer la facultad de rescisión frente a los

incumplimientos graves en que incurren los contratistas en las obligaciones a las
que se comprometen. Ahora veremos que el contratista también puede resolver o
rescindir el contrato cuando el propio Estado incumple alguna obligación esencial
que impida comenzar o proseguir los trabajos ya comenzados por aquél.

Ahora bien, los órganos estatales, dentro de las prerrogativas que tiene y que
son exorbitantes al derecho común, cuenta con la de ius variandi o principio de
mutabilidad, privilegio que el permite introducir modificaciones en el contrato,
debido a que, por un lado, están en juego las necesidades del interés público que
impone modificaciones a los términos del contrato celebrado; y por otro, no siempre
es posible, por ejemplo, en una obra pública de gran magnitud, prever todos los
detalles que insumirán los trabajos. Esta prerrogativa no necesita ser expresamente
introducida en el contrato y el contratista debe aceptarla, aunque debe tenerse en
cuenta que la misma tiene límites.

Si bien las convenciones hechas en los contratos forman parte de una regla a
la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197CCiv.), el ius variandi, como
antes dijimos, tiene como finalidad garantizar y resguardar el interés público frente
a las vicisitudes fácticas que pueden ocurrir, interés que debe ser alegado y probado
por parte del Estado. Debiendo la causa ser objetiva, fundada, cierta y real.

Cuando el Estado ejerza el derecho del ius variandi, de tal manera que
configure una especie de abuso del derecho que exceda los límites de lo razonable y
de lo legal, el contratista se verá en la necesidad de pedir dicha rescisión, solicitando
además la reparación de los daños que se le hubieran causado, ya que el mismo es
ajeno a los motivos que originaron la rescisión. En los contratos administrativos,
cuando es el propio Estado el que incumple gravemente las obligaciones a cargo de
su parte que lleve a que su cocontratante no pueda cumplir con las suyas, el
incumplimiento del contrato por parte del cocontratante debe considerarse como un
derecho de éste.

Si bien el contratista es un colaborador del Estado en el cumplimiento del bien

común, se debe tratar de morigerar las prerrogativas de que gozan los órganos
estatales, tratando así de resguardar el equilibrio económico-financiero del contrato.

Las causas que habilitan al contratista a solicitar la rescisión por culpa de la

Administración son:

a) Modificaciones o errores del proyecto

Según la Ley Nacional de Obra Pública, la Administración puede introducir

modificaciones en uso de sus prerrogativas (aumentos de trabajos o de costos), o en
los casos de errores cometidos por ésta hayan excedido un 20% del total de las
obras.

Cuando el órgano estatal excede ese límite establecido por ley se crea un
derecho a su favor de pedir la rescisión del contrato, siempre y cuando la
modificación ya se haya producido. Esto se debe a que en los pliegos y bases de
condiciones de una licitación no pueden válidamente incorporarse cláusulas que
obliguen al contratista más allá del límite legal.
 b) Suspensión de los trabajos

Es causal de rescisión cuando el órgano o sujeto estatal suspende por más de

tres meses la ejecución de las obras, o cuando el contratista se ve obligado a
suspender las obras por más de tres meses, o a reducir el ritmo previsto en más de
un 50% durante el mismo período como consecuencia de la falta de cumplimiento
en término por parte de la Administración en la entrega de materiales a los que se
hubiere comprometido.

Entonces, cuando media culpa del propio órgano estatal y a raíz de actos o
hechos suyos se den supuestos en que la continuación de la obra se pueda ver
suspendida por más tiempo del legalmente pactado, que la paralización de la obra
se haya excedido del plazo legal o que el ritmo del plan de trabajo haya sido inferior
al 50% de dicho período por culpa del órgano estatal, en el contratista nace el
derecho de rescindir.

c) Retardo de los pagos

Cuando el contratista colabora con el Estado en la ejecución de una obra o en

la prestación de un servicio, espera, como es obvio, una retribución económica a
cambio.

Los pagos a que se compromete el Estado deben hacerse en los plazos

previamente estipulados; pero puede suceder que ésta no los realice, o cumpla pero
se atrase en los mismos de manera tan grosera que lleve a que el particular pueda
resolver el contrato debido a este retardo.

d) Impedimentos para iniciar o proseguir los trabajos, etc.

El contratista, como sabemos, colabora con el Estado en la satisfacción de los

intereses públicos, debido a esto, el contratista es tratado más severamente que en
los demás contratos civiles o comerciales; sin perjuicio de ello, el Estado deberá
brindarle todo el apoyo que le sea posible para que el particular pueda cumplir
regularmente con sus obligaciones, logrando así cumplir con el contrato.

Cuando el propio Estado no colabore con el contratista y por ejemplo no

efectúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del plazo
fijado en los pliegos especiales, más una tolerancia de treinta días, el contratista
podrá rescindir el contrato.

Muchas veces el contratista, para iniciar los trabajos o una vez iniciado para
continuarlos, necesita que el órgano estatal le haga entrega de terrenos o materiales
o de permisos para llevar adelante los trabajos. Sin duda que el particular es un
colaborador de la Administración en el cumplimiento del bienestar general, pero a la
vez necesita que aquélla colabore con él procurándole todos los medios necesarios
para que pueda comenzar o continuar de modo normal la ejecución del contrato.

Cuando el contratista debe realizar una obra pública y la Administración no le

hace entrega de los terrenos, sin duda que aquél no podrá iniciar los trabajos, y si
este impedimento se extiende por largos períodos, sin dudas el contratante podrá
demandar la resolución del contrato.

3. Por mutuo disenso

Puede darse que de común acuerdo las partes decidan dejar sin efecto el
contrato administrativo y con tal fin celebren un convenio. Cuando las partes
celebran un contrato no pueden prever todas sus consecuencias, por lo que pueden
negociar muchas cláusulas contractuales, tales como los plazos, formas de pago,
etc.

Otras veces pueden darse casos en los que las partes no lleguen a ningún
acuerdo o que existan causales confusas acerca de quién es el culpable del
impedimento para continuar el contrato, y a tal fin celebren un convenio evitando de
esta manera un conflicto.

De lo dicho se desprende que son las mismas voluntades que se pusieron de

acuerdo para dar nacimiento a un contrato, son los que se ponen nuevamente de
acuerdo para darle fin al mismo, sin esperar que se cumpla con el contrato o sin
que el término establecido como duración de aquél haya expirado.

Sin duda que al ser las partes las que llegan a este convenio mediante el cual
extinguen el contrato, son éstas las que determinan los efectos de las mismas. Pero
deberá requerirse un control suficiente para evitar hechos de corrupción, en donde
se extingan contratos cuando el único culpable de la imposibilidad de seguir es el
contratista, por lo que los convenios requieren ser homologados por el órgano
competente, responsable de la facultad que se le ha conferido.

4. Por ley

Ya hemos señalado que el Estado tiene la posibilidad de rescatar contratos de

concesión de obra pública y servicio público cuando existan razones de interés
público que así lo justifiquen. Las modalidades que asume el rescate son
básicamente dos: legal y contractual. Algunos autores tratan este modo de extinción
anormal del contrato como una causal autónoma, pero realmente no es más que
una forma de rescatar el servicio público a través de una norma sancionada por el
Congreso.

Esta facultad del Congreso de la Nación o de las legislaturas provinciales de

rescindir o renegociar los contratos surge cuando, frente a ciertas circunstancias -
generalmente casos de emergencias económicas-, el Estado trata de garantizar el
bienestar general de la población.