Professional Documents
Culture Documents
Te Mario
Te Mario
- Estamos jugando con la libertad de las personas y la facultad de persecución del estado, en el proceso
civil y laboral las discusiones son de carácter patrimonial.
- Concepto del proceso penal: ¿cuál es el fin del proceso penal? llegar a la responsabilidad penal o la
inocencia, el proceso penal tiene unas garantías inmanentes.
- En el proceso penal, por un lado, tenemos las garantías de un imputado, sujeto a la actividad
persecutoria del estado y una función, la función del perseguimiento delictivo.
- El derecho penal se trata de un instrumento de control social, a las sociedades les interesa que haya
conductas que se repriman, la sociedad castiga entonces por ende a través del derecho penal, pero la
decisión si se castiga o no se castiga es a través del proceso penal.
- El imputado cuenta con una garantía de la presunción de inocencia, pero de cierta manera este debe
probar su inocencia.
- Acepción 1 del proceso penal: una tensión entre las garantías con las que contamos todos y una
función del estado: perseguir penalmente que son punibles y aparecen en el código penal. la
constitución dice que las personas tienen garantías y derechos y las instituciones funciones.
- Acepción 2 del proceso penal: una cadena de actos sucesivos tendientes a demostrar un resultado.
Artículo 122. aborto. la mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión
de uno (1) a tres (3) años.
a la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el
inciso anterior.
- El primer paso de un proceso es que a alguien le hagan una imputación, por una conducta humana
que arroje un resultado que sea punible.
- Instrumento llamado tipo penal: contiene una serie de estructuras conceptuales.
- El aborto tiene una consideración legal: interrupción del procedimiento de la concepción, porque se
tiene que considerar cuando una persona nace y cuando no nace, cuando es persona y cuando no.
- Verbo rector: causar.
Ejemplo: mujer embarazada que consume alcohol, maneja causa un accidente y mata al feto.
a. tesis 1: posición de garante: la cual acepta responsabilidad en materia de omisiones, puede ser aborto
culposo.
b. tesis 2: concausalidad, la primera fue la que provoco que se llegara a ese resultado.
c. tesis 3: aumento del riesgo permitido, ninguna persona debería tomar y manejar porque es un coctel
peligroso.
d. tesis 4: no hay responsabilidad.
- Como se llega a la verdad y como saber que tesis adoptar.
Procedimiento penal acusatorio ¿cómo se prueba? en el proceso penal todo es testimonial, incluso llevar un
documento. la forma de probar determina que lo que es cierto en la vida real no es cierto en el proceso penal.
- Método para llegar a la verdad, verdad procesal diferente a la verdad real. hay tres funcionarios, los
jueces.
- El proceso penal tiene unas limitaciones, estas están en las garantías. esa tensión únicamente puede
tener salida a través del proceso.
- Código les da un aval a los jueces para establecer la verdad.
- El estado cuando persigue penalmente puede convertirse en una máquina de arbitrariedades, por eso
este debe regirse por el debido proceso.
- El proceso penal es un ejercicio de contrincantes, para llegar a una solución que salga estrictamente
del proceso.
Objeto del proceso penal: el derecho procesal penal no se puede entender sin el derecho penal, el proceso
penal tiene por objeto el restablecimiento de la paz jurídica. La cual se desestabiliza con la comisión del delito.
así evitar que los particulares se tomen la justicia por su propia mano. el delito vulnera derechos propios y
derechos ajenos.
Temática del proceso penal: conjunto de normas cuyo contenido determina, las garantías y derechos de las
personas que quedan afectas a la persecución penal, por la posible infracción de una norma, y que cuya
persecución se cumple según al debido proceso.
- A diferencia de los demás procedimientos el proceso penal tiene un hondo contenido político: la pena o
la facultad de persecución se ha utilizado como un instrumento del estado para reprimir, no todas las
veces legalmente. Este indica que las categorías jurídicas han sido acuñadas con sangre. El parto de la
edad contemporánea pasa por el proceso penal.
- Revolución francesa: todo exceso en la privación de la libertad debe ser sancionado. A las personas se
les puede perseguir penalmente pero siempre que haya un proceso. a las personas se les debe
presumir inocentes.
Evolución del proceso penal.
hay tres eventos históricos que nos vinculan a la creación del proceso penal moderno.
1. Revolución francesa: el código de instrucción criminal francés de 1808. obra de napoleón, es el código
que le da vida al resto de las instituciones en el nacimiento del proceso penal moderno, recoge el
querer de los revolucionarios franceses
2. La independencia americana: el nacimiento del constitucionalismo moderno. creación de constitución
americana. creación del jurado de conciencia en el proceso penal, fue clave, cuestionando la
legitimidad del juez “a mí me juzgan mis pares”. enmiendas constituyen estructura de garantías.
3. La reforma protestante: pone en critica la religión católica.
- Solamente occidente conoce el modelo de la racionalidad formal del derecho, hecho por el derecho
burgués que recupera la ciencia clásica. El derecho romano se adapta a las ciencias modernas.
- Los códigos tienen un sistema, todo lo que pasa en la realidad tiene respuesta en el código. no hay
nada que se predique extra código. el código es capaz de regular la vida de un ser humano desde
antes de su nacimiento hasta después de su muerte.
En Colombia:
- código judicial en Colombia 1936.
- 1887 principio de favorabilidad.
- códigos en los años 1976 y 1987 estos códigos no servían porque compilaban la legislación de
excepción, el país vivía en estado de sitio.
- 1991 legislación de justicia regional.
- 2000 ley 600.
- ley 900 del año 2004, tiene 5 reformas. nuestra experiencia con el proceso penal ha sido muy distinta
a la europea.
Sistema acusatorio:
1. separación de funciones: divide las funciones. diferentes personas encargadas para investigación y
otro el juzgamiento. labor del investigador como abogado del estado, fiscal, ministerio público. en
el modelo francés se les conoció como jueces de instrucción criminal. juzga un juez de
conocimiento.
2. permanencia de la prueba: no hay permanencia de la prueba, porque lo que recolecta un fiscal, no
le va a servir a un juez si no es por medio de un tamizaje, que consiste en que se somete a critica
de un juez. es prueba una vez haya pasado por ese proceso del contradictorio. ejemplo del testigo,
la prueba no es el papel sino lo que diga en juicio cuando le pregunta el fiscal y le contra pregunta
el defensor, prueba testimonial la insignia del proceso.
3. metodología del proceso: procedimiento arquetípicamente oral.
4. recolección de pruebas: existen controles para la reconstrucción probatoria, antes de que eso
llegue a un juicio, el hecho de tener controles judiciales revitaliza la construcción de las garantías.
5. inmediación del juez: agnosticismo del proceso, el juez entra al proceso sin conocer nada (pruebas
de la fiscalía y la defensa) su juicio se forma de la pelea entre la fiscalía y la defensa. el que toma
la decisión no debe tener teoría del caso. juez árbitro.
2. Pruebas: la fiscalía investiga y practica las pruebas. pero se deben presentar en el juicio. entra
valorada la prueba.
Competencia de la fiscalia
Con el articulo 250 se determina que la fiscalia ejerce la accion penal, investiga y acusa
Competencia de la fiscalia: Investigar, acusar, es excluyente, se llama principio de investigacion oficial
Competencia del juez: Juzgar y se inicia con la presentacion del escrito de acusacion
Articulo 250: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito
Principio de investigacion oficial
Existe una institucion competente para que investigue de manera oficial.
La competencia de la fiscalia de investigar es excluyente, porque no hay investigadores privados oficiales.
Principio de investigacion privada
Antes era la propia victima quien ejercia la accion penal y la victima es quien hace la investigacion
El Estado moderno cambia la investigacion privada por la investigacion oficial.
Colombia, siendo un Estado de derecho, tiene como regla general el principio de investigacion oficial
Articulo 250: que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio,
La noticia criminal puede llegar a la fiscalia por medio de una denuncia, peticion especial, querrella o de oficio
Querella.
Los delitos o se persiguen de oficio o de parte (delitos de accion privada). El Estado se desprende de el interes en la
persecucion. Ej. Injuria o calumnia. Sobornar a un arbitro puede ser una injuria por via de hecho, porque se le dice al
arbitro que es corrupto y eso puede tener relevancia penal. En ese caso la fiscalia no renuncia a la investigacion penal,
pero requiere que el arbitro se moleste y vaya a la fiscalia y ponga una querella, la fiscalia necesita el interes del
ofendido para iniciar la investigacion penal.
La constitucion contempla que nosotros tambien tenemos acusador privado
Entonces se puede decir que hay regla de investigacion privada, oficial y hay delitos en el que la victima puede
reemplazar a la fiscalia, este es el acusador particular o privado
Esto determina que estemos en el marco de lo acusatorio. Hay unos delitos en los que se requiere la promocion de la
victima y otros en los que la competencia oficial se traslada al particular
En el otro modelo extremo tenemos la regla de delitos querellables o de acción privada pero la constitución también
contempla que nosotros tenemos acusador privado. O sea, Los dos extremos de la competencia penal nos indicarían
efectivamente que tenemos los 3 principios
1. Reglas de investigación oficial (estamos hablando de competencia).
2.Delitos de acción privada llamados delitos querellables
3. Hay ocasiones donde el ofendido o la victima puede reemplazar la fiscalía, a eso se le llama Acusador particular o
privado. ¿cómo funciona eso? Aquí tampoco la fiscalía se ha desprendido del marco de la investigación oficial. Esto no es
una sanción para la fiscalía cuando no investiga. Es que hay en la constitución una formula conforme a la cual si la fiscalía
no quiere o no puede promover la acción penal y el delito lo permite, hay una puerta giratoria en la cual se le traslada el
ejercicio de la acción por competencia a un acusador privado. ¿Y quién es un acusador privado? Un investigador privado
recolecta las pruebas y va y le dice al abogado pídale a la fiscalía que le traslade el ejercicio de la acción y usted funja
como fiscal. Entonces el investiga y acusa.
La regla es que yo no puedo como fiscal, si estoy en presencia de un delito decir: no lo voy a perseguir salvo en los casos
que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del
Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Todo lo que se parezca delito toca a las puertas de la fiscalia, ahí se ve si es delito o no.
¿Habra un aparato judicial que investigue, que precluya, todos los delitos que le tocan a la puerta?
R/ No.
¿A que se debe dedicar una fiscalia? Porque no se puede dedicar a todo
Si no podemos investigar todas las conductas, entonces eso tiene un efecto en relacion a la impunidad. La politica
criminal debe centrarse en la persecucion de los delitos que se crean graves. Entonces la CP establece que la fiscalia ni
suspende, ni renuncia, ni se abstiene del ejercicio de persecucion penal
La politica criminal tiene entidad conforme al 250, ademas, como es acusatorio la fiscalia ejerce la investigacion penal y
la fiscalia es la que renuncia, pero con consentimiento de un juez de control de garantias
Si la fiscalia va a suspender entonces encesita el permiso de un juez de control de garantias
principio de oportunidad: la facultad de no adelantar un proceso penal contra alguien, porque bajo determinadas
circunstancias se considera que hay más ventajas en la renuncia a la acción penal que en el enjuiciamiento de una
persona (renuncia para que confiese X delitos y se atrape a mas gente.
Critica: El principio de oportunidad se puede convertir por esa vía en un modelo de persecución selectiva. Entonces, si el
fiscal general decide no vamos a aplicar el principio de oportunidad en los eventos de violencia intrafamiliar entonces
eso quiere decir que el fiscal potencia más los delitos en contra de la familia que por ejemplo la protección de la vida o la
protección de la integridad personal. Ahora, si lo califica como lesiones personales de pronto si le pueda aplicar
principio de oportunidad. Eso es lo que se define como política criminal. Esto justamente en materia de competencia, y
según la constitución debe hacer la fiscalía general de la nación, más lo que está en el artículo 250.
La fiscalía esta ubicada en la rama jurisdiccional por eso administra justicia y eso tendrá sus efectos en la forma de
investigación. Pero ¿Qué es lo que ocurre en otros países? En otros países el fiscal es un abogado coordinador de unos
policías no más. Entonces, que es lo ¿qué hace el fiscal? la persecución penal implica que sean los policías los que
persigan los delitos, para eso es que hay entidades de policía judicial. Y entonces si ponemos lo que pasa en estados
unidos, allá está el FBI ¿Qué es lo que hacen? Ellos investigan delitos, el fiscal se propone en una parte intermedia
porque es un burócrata que nombra el departamento de justicia, pertenece por lo tanto al ejecutivo, la policía le lleva
las evidencias y él es el que dice si es delito o no, o que si hay que perseguir el caso o no hay que perseguirlo pero eso en
el marco de la teoría del estado no significa que el fiscal administre justicia, por eso el fiscal llega hasta la acusación y de
ahí en adelante el juez se encarga, ellos si administran justicia. En nuestro medio el modelo es distinto.
En Alemania también se presenta el enredo, los fiscales dependen del ejecutivo, pero ellos coordinan a la policía que
pertenece una al ministerio del interior y otro que pertenecería al “ministerio de defensa”.
España tiene fiscal, juez de instrucción criminal. Fiscal es el que ha de recoger la evidencias y el juez de instrucción
criminal valora y el juez de instrucción criminal y el fiscal proponen la acusación entre los 2.
Entonces no hay un solo sistema y aquí lo que importa para efecto de lo que significan la competencia y los caracteres
que tiene la investigación penal es que la fiscalía si administra justicia lo que significa que el fiscal está sujeto a las reglas
de administración de justicia abstracción hecha de unos pocos problemas que surgen allí a partir de la lectura del
artículo 228.
2. abreviado.
- ley 1816 2017.
- investigación y se pasa directamente al proceso de juzgamiento
- no hay audiencia preparatoria.
- El derecho penal no le toca un pelo al imputado, el que lo toca es el proceso penal, la mayor injerencia
en la libertad de un ciudadano es la del proceso penal.
- Se es liberal en política criminal hasta el día que lo atracan y conservador hasta el día que lo detienen.
- Derechos fundamentales y garantías: aquellas que se les reconocen a las personas en el proceso. el
derecho procesal penal es un derecho constitucional aplicado.
- Revolución francesa: los derechos del ciudadano. nace el derecho civil como el derecho de las personas
y el derecho público acuña los derechos de los ciudadanos.
- Constitución americana hablaba de los derechos de las personas.
- Historia europea: los alemanes no querían parecerse a los franceses, acuñaron el concepto de los
grunrechte (derechos fundamentales).
- En la constitución del 86 existían derechos, civiles.
- Año de 1949: trauma político del nacional socialismo, del fascismo, los estados totalitarios quisieron
acabar con la tradición liberal de los derechos fundamentales. los estados de excepción el derecho
penal quedaba limitado a lo que el dictador o el mandatario haya considerado como derecho penal.
todo lo anterior en virtud de la salud del estado. este año es importante porque surge la constitución
de Bonn, vuelve a surgir el problema de regulación del estado y ciudadano. teoría de los derechos
fundamentales, estos derechos no pueden ser suspendidos ni siquiera bajo estados de excepción.
como estos derechos son tan importantes: su esencia su contenido ni su ejecución pueden ser
definidos por el ejecutivo. los derechos fundamentales quedan en la cabeza de los jueces de la
república, nacen entonces las acciones de amparo. Entonces de esta manera se produce el cambio de
derechos civiles a derechos fundamentales.
- en 1991 la constitución recoge 150 años de tradición europea.
Si tomamos la noción efectiva de derechos fundamentales eso va a ser importante para interpretar la
estructura de nuestro proceso penal.
el estado se superpone con su poder de persecución e investigación penal, frente al individuo. tenemos
entonces una mixtura muy complicada porque se dice que hay garantía de defensa durante la investigación y
si hay garantía de defensa durante la investigación la persona debe tener una defensa para poder
contraatacar y lo mínimo que se necesita es estar enterado, sino como me puedo defender. En las normas
funciona distinto: cuando yo me doy por enterado puedo poner abogado, cuando lo normal sería que se
formalizara el proceso, desde el punto de la investigación para formar la defensa, sin embargo, esto en la
realidad no pasa. La construcción constitucional nuestra aterriza en la parte del juzgamiento, que es cuando la
fiscalía se vuelve igual que la defensa, cuando se consigna el escrito.
- Tenemos en el artículo 14 personalidad jurídica eso implica que en materia de personalidad jurídica
reconozcamos sujetos procesales y no objetos del procedimiento. esto supone entonces que se les da
la facultad a estas personalidades de oponerse a una intervención corporal bajo el presupuesto de
prohibición de autoincriminación.
Constitución Articulo 16: todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
- ¿qué es libre desarrollo de la personalidad? las personas tienen derecho a ser como quieran con el
respeto a los demás derechos fundamentales y por otra parte a los límites de los derechos de los
demás
- ¿por qué esta norma en tema de garantías es tan importante? porque que en estas materias hay reglas
de proporcionalidad y esta puede ser una variable para hacer un análisis de proporcionalidad entre lo
que pretende la administración de justicia y los derechos y deberes del imputado. O cuando se
presenten problemas entre diversos derechos fundamentales que requieran una solución.
- El libre desarrollo de la personalidad esté ligado a la vida digna, a tener una vida digna pero también
una muerte digna, por ahí pasa la eutanasia, el aborto y la determinación de la mujer sobre su propio
cuerpo, por ahí pasan entonces diferentes bienes jurídicos que debe proteger el derecho penal.
- Esto sale en la constitución de Bonn de 1949, porque lo que sucedía en los estados totalitarios era que
el estado hacia personas como el estado quiere que sean y los regímenes totalitarios le quitan al
individuo su individualidad.
- Es otro límite para saber hasta dónde puede llegar el derecho penal.
Constitución Articulo 2: Son fines esenciales del estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución;
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
- Prevalece el interés general sobre el interés particular, ese es el argumento de los estados totalitarios
porque una vez determinan cual es la salud del estado.
En resumen:
1. La igualdad constituye un derecho fundamental y una garantía.
2. El reconocimiento de la personalidad jurídica igualmente, aquí se reconoce la garantía que no estamos
tratando objetos del procedimiento sino sujetos procesales.
3. La matriz de garantías que tiene el proceso penal este marcado por el articulo 29 de la constitución.
Todo lo que aparece de categórico en el 29 mas otros aditamentos que aparecen en el 18 y el 33 son
la matriz de lo que corresponde a las garantías del proceso penal y son las que determinan ciertas
instituciones del proceso penal.
- El problema esencial que estamos tratando es que los derechos fundamentales se traslapan por las
garantías. la construcción de garantías del proceso se define de manera diferente a los derechos
fundamentales
Articulo 29. el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y
a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
- El debido proceso: construcción de regla de legalidad procesal: los funcionarios y el estado como
estado de derecho, gobierno de leyes no gobierno de hombres el estado se somete a las reglas que el
mismo crea. Toda actividad del estado esta reglada al debido proceso. por ejemplo, en el ejemplo
anterior de las intervenciones corporales forzadas no se puede solo llegar y hacerlo, hay que ir ante un
juez de control de garantías y a ese juez hay que exponerle las razones por las cuales se va a hacer
esa intervención. otro ejemplo cuando se hace un allanamiento, la fiscalía necesita una orden, hay un
procedimiento para cumplir esa operación y después ir ante un juez de control de garantías. hay un
instituto procesal que mantiene intacto el debido proceso, se conoce como lo que no está acorde con la
legalidad procesal viola el debido proceso; este instituto procesal se conoce como la nulidad.
- Este instituto de la nulidad recoge las instituciones del debido proceso.
- La noción de legalidad como garantía no se compadece con lo que se entiende en materia penal
sustancial, hay un principio de legalidad sustancial en el sentido que las conductas deben ser típicas.
Código penal Artículo 10. tipicidad. la ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las
características básicas estructurales del tipo penal.
- En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la
constitución política o en la ley.
- Lo que no esté aquí no es delito, como se definen los delitos: se enuncian unas características.
- Código procedimiento penal artículo 6º. legalidad. nadie podrá ser investigado ni juzgado sino
conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias
de cada juicio.
- La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación,
se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
- Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el
juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.
código penal artículo 6°. legalidad. nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. la preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en
blanco.
la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva
o desfavorable. ello también rige para los condenados.
la analogía sólo se aplicará en materias permisivas.
- Principio de legalidad: no es lo mismo que tipicidad, desde el punto de vista procesal,
- La imputación es la categoría que más tinta le ha hecho correr al derecho penal, la constitución trae
una categoría. se imputa según la constitución actos. Aunque es mentira decir que en Colombia solo
hay derecho penal de acto.
- Ejemplo: código penal artículo 58. circunstancias de mayor punibilidad. son circunstancias de mayor
punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:
Numeral 9. la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición
económica, ilustración, poder, oficio o ministerio. (¿eso se puede imputar penalmente hablando?)
- La constitución dice que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
imputa.
- Otro ejemplo: a los funcionarios públicos les alargan los términos de prescripción por ser funcionarios
públicos.
- Otro ejemplo: cuando es un hombre quien le pega a la mujer se agrava la punibilidad de violencia
intrafamiliar ¿por qué? (lo va a preguntar en el examen)
Artículo 229 del código penal, modificado por el artículo 33 de la ley 1142 de 2007
violencia intrafamiliar. el que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo
familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un
menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en
incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de
indefensión.
parágrafo. a la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea
encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y
realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.
- En relación con las mujeres el artículo 13 prohíbe cualquier forma de discriminación por razón del
género al tiempo que ordena al estado adoptar medidas a favor de grupos que la han sufrido, como el
caso de las mujeres. en este punto es importante resaltar como el enfoque constitucional está
encaminado a superar la antigua concepción de la mujer como persona sometida al poder de la figura
masculina en las relaciones parentales, afectivas políticas, e incluso jurídicas y que se veía reflejada en
distintas disposiciones legales de orden civil y la ausencia de reconocimiento, hasta hace poco más de
medio siglo, de las mujeres como titulares de derechos civiles y políticos. en este sentido, los artículos
43 y 53 de la constitución proclaman la igualdad entre hombre y mujer, proscriben la discriminación de
las mujeres por razón del estado de embarazo y, por el contrario, ordenan darles especial protección.
- Este deber también encuentra fundamento en los compromisos del estado en el marco del derecho
internacional, el cual establece la obligación estatal de contar con un marco jurídico de protección en
casos de violencia contra las mujeres, que incorpore la normativa necesaria para investigar y sancionar
cualquier forma de violencia contra ellas, bajo el entendido que tolerar la violencia contra las mujeres
ayuda a su perpetuación.
- Ley procesal favorable con efectos sustanciales: se entendía que únicamente la ley sustancial tenia
efectos favorables, pero la constitución no distingue si es sustancial, procesal o penitenciaria. los
efectos sustanciales se miden con la libertad.
caso del examen: un ejemplo como el anterior, cuando comete el delito, cuando lo imputan, cuánto tiempo
puede durar en detención preventiva, que regla se aplica y por qué.
Código de procedimiento penal Artículo 457. nulidad por violación a garantías fundamentales. es causal
de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
- Este problema es sustancial, los funcionarios deben preservar las formas propias de cada juicio.
código de procedimiento penal artículo 6º. legalidad. nadie podrá ser investigado ni juzgado sino
conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada
juicio.
la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de
los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.
- Se aplica a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas, el proceso penal tiene un plus.
- En el código penal se extiende la garantía a la investigación. la ley debe ser previa, también la
procesal. además del juzgamiento, garantía de los demás códigos. en el momento de la derogatoria de
la ley hay efecto retroactivo.
- La regla que establece el código es que el juicio es con la ley procesal vigente al momento de los
hechos
Ejemplo de examen: Un funcionario público cometió un delito de peculado en el 2010, el termino cuando se
trataba de delitos ordinarios para consignar el escrito de acusación era 60 días después de la imputación y en
el 2011 se le imputa y en ese mismo año sale una reforma que dice: entre la imputación y la consignación del
escrito de acusación transcurren 90 días. ¿qué ley aplico? Se aplica la del 2010 en virtud de lo que dice el
código, sin embargo, la corte constitucional tiene otra tesis la cual es que las leyes procesales tienen aplicación
general inmediata. tesis tomada de 1887. Para efectos del derecho penal miramos el momento de la comisión
de los hechos, desde este punto de vista hay muchos líos de prescripción porque esto tiene que ver con las
matemáticas penales.
Código penal artículo 26. tiempo de la conducta punible. la conducta punible se considera realizada en el
tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro
el del resultado.
- Para determinar las reglas procesales vigentes al momento de los hechos se debe tener en cuenta el
articulo 26, establece cuando es el tiempo de la conducta punible. todos los delitos tienen espacio
articulo 14 y articulo 26 tiempo del código penal.
ejemplo: si yo me reúno para atracar un banco y lo atraco a los tres días. la imputación es concierto para
delinquir y hurto. ¿cuándo se entiende realizada la conducta punible? el concierto se considera realizado
cuando se hace la reunión y el hurto en el momento del apoderamiento. si por ejemplo es hurto es agravado
por coparticipación ¿en qué momento se considera realizado el hurto para cada uno de los partícipes? en la
ejecución de la acción. esa es la diferencia entre un concierto para delinquir y un hurto y un hurto agravado
por la coparticipación. la corte interamericana ha dicho que en el escrito de acusación debe quedar claro el
tiempo y el espacio del delito, porque si no pueden surgir ese tipo de problemas.
FECHA: 31 de agosto.
según la estructura:
Tipo básico: se describe conducta independiente; igualmente se aplica de forma independiente a otros tipos
(varios comportamientos en una descripción).
- homicidio simple 103 código penal.
- violación
Tipo especial: tipos con componente adicional referido a los elementos del tipo básico. se aplican de forma
independiente también,
- homicidio por piedad del art. 106.
Tipo subordinado: aquellos tipos que existen únicamente por el tipo básico al cual van referidos; califican la
conducta, el sujeto, o el objeto del tipo, prevén una sanción menor o mayor según sea el caso, atenuantes o
agravantes de responsabilidad. No son autónomos son dependientes
- peculado
- falso testimonio
Tipo autónomo: traen además de los elementos de los básicos otros nuevos que lo modifican. También se
llaman especiales.
Tipo elemental o simple: compuesto por un solo modelo de comportamiento, por un solo verbo rector, como
por
- hurto
- injuria
- homicidio.
Tipo compuesto: aquellos tipos que tienen pluralidad de conductas en él, pueden ser compuestos complejos
(dos o más conductas descritas en el que pueden conformar un tipo autónomo cada uno, pero que con unión
se crea una independencia creando un nuevo tipo, el compuesto) o compuestos mixtos (se describen varias
conductas, y basta con ejecutar una de ellas para encuadrar en el tipo) o con la realización de cualquier verbo
rector se conforma para encuadrar en el tipo.
Tipo en blanco: el supuesto de hecho del tipo esta descrito en otra norma del mismo ordenamiento o de
carácter extrapenal.
- explotación ilícita de yacimientos
- caza ilegal
Tipo mono-subjetivo: describen una conducta realizada por una sola persona; lo cual no excluye que el mismo
tipo pueda ser realizado por varias, es un concepto más jurídico (normativo) que físico, como por ejemplo está
en el hurto cuando sucede que solo puede ser transportado por varias personas un piano cuando lo quieren
hurtar y se considera como de uno a la hora de imputar.
- corrupción de alimentos
- lesiones al feto
- perturbación de certamen democrático
- contaminación de agua
Tipo plurisubjetivo: el tipo exige la realización de conducta por dos o más sujetos. puede ser por
convergencia: varios sujetos realizan la misma conducta unilateral.
- la rebelión asonada
- aborto o cohecho (el que recibe y el que da).
Tipo común: o con sujeto activo indeterminado, cualquier persona puede realizar la conducta descrita en él.
“el que”, como por ejemplo esta la
- inducción a prostitución
- contaminación ambiental.
Tipo de sujeto activo cualificado: para que la conducta del agente encaje en el tipo se requiere que cumpla
con una condición específica, tipos de infracción de deber. la cualificación puede ser natural (edad, sexo, etc.),
profesional (actividad profesional requerida, como por ejemplo el comerciante) o jurídica (condición personal
con relevancia jurídica ejemplo. servidor público).
Tipo de mera conducta: desvalor de la conducta sin exigir resultado fáctico, se agota en una acción que no
hay resultado (es separable espacio y temporalmente).
- injuria
- falsa denuncia.
Tipo de resultado: para que conducta se adecue al tipo se requiere que haya resultado. se describe acción a la
cual le sigue un resultado factico. (hay acción y resultado en el mundo fenoménico) resultado al bien jurídico
(lesionado material), puede haber doble resultado como el aborto preterintencional o el homicidio
preterintencional. ejemplo: lesiones personales art 111, 112 del cp.
Tipos de omisión: describe un no hacer relevante jurídicamente, se omite el hacer de un deber al cual se está
obligado jurídicamente, se habla de omisión propia, que es aquella descrita como tal en la ley, y de la
impropia, que es cuando se deducen de tipos comisivos, y no están en el texto legal, un ejemplo de esto sería
dejar morir de inanición al hijo por no cumplir con la obligación alimentaria, sería un homicidio.
Tipo abiertos: no describen la conducta de manera específica, por lo cual es un problema para el intérprete
pues se pueden encontrar inmersas en el tipo gran cantidad de conductas, se viola con esta clase de tipos el
principio de taxatividad. como por
ejemplo - -- falsificación de moneda
Tipo cerrado: se precisa cuál es la conducta exacta que describe el tipo y la cual se adecuara a este; se
concretan las circunstancias.
tipo de lesión: resultado del menoscabo del bien jurídico tutelado, se produce una disminución.
- homicidio simple
- hurto básico
- lesiones
Tipo de amenaza o peligro: que se subdividen en tipos de peligro concreto (amenaza concreta) y peligros
abstractos.
tipo de peligro concreto: (amenaza concreta) se requiere dolo, requiere la puesta en peligro
- incendio
- manejo ilícito de microorganismos.
Tipo de peligro abstracto o presunto: son de mera actividad o resultado, son rechazados por el legislador,
corrupción de alimentos, abandono de menores, conductas de peligrosas, por el objeto de acción y para el
bien jurídico, un ejemplo de esto podría ser el porte de armas, la calumnia, la difamación, el manejar ebrio.
(como peligro para la sociedad).
Tipo de tendencia: ánimo o intención de lucro, o de perjudicar. necesaria la tendencia libidinosa lasciva o
lujuriosa del autor.
- delitos sexuales
2. Regla de tratamiento probatorio La otra acepción que trae la presunción de inocencia se cataloga la
construcción como presunción de hecho, porque acá es donde viene la parte probatoria.
- se asume como una regla de tratamiento procesal, yo no puedo tratar ni al indiciado ni al acusado
como culpable antes de que salga la sentencia condenatoria
- pero la regla de tratamiento probatorio se dan los dos efectos de los que hablamos, la carga de la
prueba y el in dubio pro reo
hay que probar que efectivamente es culpable y como culpable, penalmente responsable la carga de la
prueba en Colombia para respetar la regla de tratamiento probatorio que trae la constitución le
corresponde a la fiscalía general de la nación. No es el juez, el imputado o la defensa es la fiscalía la
que tiene que demostrar la responsabilidad penal.
- la otra parte de la garantía el debido proceso sin dilaciones injustificadas. Se acompasa con el concepto
de plazo razonable, la garantía va al lado de una noción que incluye dos aspectos.
1. La duración misma del proceso, en la constitución la garantía está establecida de tal manera que
quien sea sindicado tiene derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. Está garantía entonces
tendrá que ir acompañado por las reglas que en la misma constitución se le atribuyen a la
administración de justicia, en esta encaso a la administración de justicia penal. Como se sanciona el
trascurso del proceso, en materia de tiempo existen las llamadas prescripciones las personas tienen
derecho a que sus condiciones judiciales no queden ad inifinitum, esta construcción se concreta en
prescripción de la acción penal o en la prescripción de la pena, las dos cosas prescriben.
Constitución ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en
ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
- Los términos judiciales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado, el sentido de
la diligencia viene de la actitud natural de los funcionarios, ellos saben que hay proceso en los que hay
mucho trabajo pero que por virtud del tiempo hay que darles prioridad, esos procesos son los que
tienen persona detenida.
2. Tiempo máximo que una persona puede permanecer privada de la libertad preventivamente.
Tiempos de detención preventiva, cuando a una persona se le aplica una medida de aseguramiento
privativa de la libertad, el propio código debe marcar tiempos, esos tiempos tienen una contabilidad
especial que ya la veremos en nuestro seminario de matemáticas penales. Aquí hay un punto en el
que empieza a contar del proceso y empieza a jugar con la prescripción hasta el punto que ¿a
partir de la imputación cuanto tiempo tiene la administración de justicia para adelantar un proceso?
Luego esos tiempos procesales efectivamente se asumen, por el hecho de que también la justicia pueda iniciar
un proceso porque puede la conducta a través del ejercicio de la acción estar prescrita, también por el hecho
de una persona que esté en libertad resulte condenada la administración de justicia, el estado en este caso
tiene un tiempo que es el máximo de la pena para poderlo encarcelar y cuando se trata de tiempo razonable
dilación no justificada en el caso de detención preventiva pues entonces como eso no puede caer tampoco
bajo el máximo de la pena y la medida es de carácter cautelar entonces existe un tiempo máximo de
detención preventiva y existe otra figura que se llama libertad provisional, es decir puede que la persona inicie
el proceso privada de la libertad pero el trascurso de proceso determine que como se le vencen los tempos a
la administración de justicia para adelantar las actuaciones sea necesario ponerla en libertad y a eso es lo que
se le conoce como libertad provisional, la noción de tiempo razonable para medir los tiempos que de las cosas
más complicadas del proceso penal, en el marco del derecho internacional tiene tres presupuestos para mirar
cuando un proceso es dilatado injustificadamente o cuando no es razonable.
Tres reglas:
1. Toda administración de justicia, toda legislación procesal penal tiene que definir tiempos.
2. Esos tiempos tienen que ser razonables, ejemplo de tiempo irrazonable: una persona puede
permanecer preventiva preventivamente durante todo el tiempo que dure la pena, seria irracional decir
si la medida cautelar de privación de la libertad es provisional y es preventiva seria irrazonable decir
que sería la misma que dure el máximo de la pena. O si el tiempo del proceso supere el de la pena
también n seria irracional.
3. Si el código no define tiempos, entra esta noción: plazo razonable definida conforme a los criterios del
bloque de constitucionalidad. 4 variables para medir el tema.
a. La dificultad del proceso: hay delitos de difícil investigación. No es lo mismo investigar un lavado de
activos que un hurto doméstico, eso es relativo. Depende la situación particular. La jurisprudencia
internacional dice eso se evalúa caso por caso.
b. El número de delitos: esto tiene que ver con las construcciones de las imputaciones, los llamados
concursos de delitos. Como imputar no es fácil hay unas reglas que se rigen los concursos. El
código penal es pobre al definir cuando una persona puede violar con una sola acción varios bienes
jurídicos, cuando un delito tiene carácter continuado, cuando puede presentarse como un concurso
homogéneo sucesivo o un concurso homogéneo sucesivo. El número de delitos cuenta para definir
si es factible adelantar en un corto tiempo el proceso o si por el número de delitos la administración
tenga que por el número de delitos tenga más tiempo.
c. El número de personas imputadas: atiende a una regla, regla general trazada por el código penal
nuestro articulo 50, por cada delito se debe adelantar una actuación, pero existen eventos en los
que por la forma de comisión del delio y para permanecer en la estructura de garantía se tiene que
determinar una figura que se llama unidad procesal.
d. Comportamiento procesal de las partes: este se mide para lo que en términos significa un retardo
injustificado, hay dilaciones que por temas del transcurso del proceso se justifican, ejemplo: el juez
tiene mucho trabajo, pero otra cosa es que el juez sea vago. El fiscal puede estar en la misma
condición dejo vencer un término. Ese comportamiento para que se repute justificado o
injustificado se le mide también los defensores, en el sentido de que se pueden utilizar ciertas
figuras de mala fe que impliquen un retraso en los tiempos normales y de ahí entonces que cuando
exista una discusión que tiene que ver si una dilación es justificada o injustificada se asuma de
conformidad con las exigencias de lo que valore el juez, ejemplo: libertad provisional, tiempo
máximo de detención preventiva, el defensor pide una audiencia para que se determine que los
términos de detención preventiva están vencidos, el señor fiscal armo una unidad procesal en la
audiencia de acusación y el otro detenido no se hizo presente, se citó a los 30 días y no llego el
otro defensor y como no llego el otro defensor usted tuvo que citar para dentro de 60 días y hoy ya
están vencidos los términos y eso no le es imputable al detenido, dice la fiscalía que hay una tesis
para medir las dilaciones injustificadas que podrían corresponder a una actividad torticera del
defensor, el juez tiene que tomar una decisión para decidir que es injustificado y que es justificado.
La unidad procesal: implica que si la regla general es que por cada delito se adelante una actuación hay casos
en los que se deban adelantar una sola actuación por varios delitos.
Ejemplo: si se habla de un concurso por falso documento público, prevaricato, estaba reconociendo una
prestación pensional y por lo tanto eso es ilegitimo, peculado. Si siguiera la regla del 50 habría que adelantar
una actuación por el peculado una actuación por el prevaricato y una actuación por la falsedad. Que es lo que
se hace acá, en un solo proceso de conjugan las tres.
Puede existir otro evento. Este es en el de la pluralidad de personas en la comisión de varios delitos y se
requiere necesariamente que se adelante la actuación para todas. Unidad de acto procesal para todos.
Ejemplo: un caballero que vendió un automóvil defectuoso, el conductor de ese automóvil defectuoso que
atropelló a una persona, las lesiones personales y el daño en bien ajeno que se le causo a una casa, tres
delitos, es decir el vendedor del auto y el conductor, en ese caso se adelantaría una actuación para los dos,
porque si se adelantan dos actuaciones las actuaciones podrían salir contradictorias y aquí es necesario por
motivo de garantías que hay una sola decisión.
Para estos efectos hay unas reglas de unidad procesal que están en el artículo 51 de código de procedimiento
penal. Estas reglas recogidas de los italianos para evitar violar las garantías.
Código de procedimiento penal. Artículo 51. Conexidad. Al formular la acusación el fiscal podrá solicitar
al juez de conocimiento que se decrete la conexidad cuando:
1. El delito haya sido cometido en coparticipación criminal.
2. Se impute a una persona la comisión de más de un delito con una acción u omisión o varias acciones u
omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar.
3. Se impute a una persona la comisión de varios delitos, cuando unos se han realizado con el fin de facilitar la
ejecución o procurar la impunidad de otros; o con ocasión o como consecuencia de otro.
4. Se impute a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el
modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada a
una de las investigaciones pueda influir en la otra.
Para los fiscales tres procesos con tres abogados defensores jodiendo son un problema, por lo tanto, es más
demorado el proceso, esta es una regla de actuación para la defensa y una regla de comportamiento para el
fiscal.
Si se imputa una coparticipación donde un funcionario público, policía que se deja sobornar comete el delito
de contusión, pero si el conductor le ofreció sería cohecho, pueden estar los delitos juntos. Lo racional seria
investigarlos y juzgarlos en una sola, por la naturaleza del delito.
Reglas.
1. Para estática.
2. Homeostática
3. Paratáctica.
Esas reglas del articulo 51, predican que por cada delito una sola actuación, pero hay eventos en los que es
necesario que para varios delitos o para varias personas, se adelante por la naturaleza del delito o por la
comunidad de prueba o por la razón de que un delito sigue a otro.
Eso determina que los tiempos procesales no se le miden igual al proceso que tiene un solo imputado que al
proceso que tiene 4 o 5.
El derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas tiene estos componentes en la doctrina procesal, ley 1760
del año 2015 tuvo que existir una reforma legal por los problemas que existían para aplicar esta figura.
Ejemplo: entonces se decía, uno para efectos de la detención preventiva el fiscal 90 días para presentar el
escrito de acusación, si no se presentaba el escrito de acusación en ese término y había una persona detenida
preventivamente había lugar a una causal de libertad provisional, problema, la acusación es dos cosas la
presentación del escrito y la formulación oral. No había tiempo entre la consignación del escrito y la
formulación oral, antes de la 1760 se podía permanecer guardado mucho tiempo sin que le hicieran la
acusación, precisamente lo que hicieron los jueces fue: aquí no hay tiempos y como no hay tiempos quédese
guardado. La corte constitucional dijo que se tenía que aplicar la regla primera, porque el código no definió
tiempo y si no hay tiempo, se hace con tiempo razonable con las variables de dificultad del caso, número de
personas, comportamiento procesal de las partes.
Esta noción de tiempo razonable esta exclusivamente ligada al proceso penal, las dilaciones justificadas o
injustificadas quedan a la valoración del juez caso por caso.
FECHA: 21 de septiembre.
- No hubo clase, se realizó el taller en grupos sobre plazo razonable.
FECHA: 27 de septiembre.
JURISDICCION Y COMPETENCIA
Se reconoce por la teoría general del proceso el sentido de donde está el derecho implica tener una estructura
burocrática para administrar justicia, que obviamente por los campos de especialidad en lo que corresponde a
nosotros se establece para la jurisdicción de carácter penal. En el proceso penal , hay varios personajes y de
acuerdo con la estructura que llevamos sabemos que la investigación la adelanta la fiscalía, esa fiscalía tiene
una estructura y cuando se habla de la jurisdicción penal abarcamos los que corresponde a los jueces penales
y lo que corresponde a la fiscalía, articulo 166 CP, la fiscalía está integrada a diferencia de lo que ocurre en
otros países en la rama judicial, por lo tanto, eso ya define unas características muy especiales para el proceso
penal nuestro, el tema de la fiscalía es que produce actos judiciales y la corte constitucional ha moderado el
tema diciendo que produce actos judiciales por que está en la rama judicial, pero no produce actos
jurisdiccionales , lo que significa que ella no decide derechos, los que deciden derechos son los jueces.
La mayoría de los países tienen la fiscalía en el ejecutivo, debido a que el órgano de persecución penal por
excelencia debe ser efectivamente quien este a la cabeza de gobierno por que le corresponde la labor de
perseguir, pero la labor de decidir sobre derechos corresponde a los jueces, y esto hace parte de una
arquitectura compleja que trae por lo menos para los efectos de lo que corresponde a los sistemas
continentales un problema que viene desde el año de 1846, la primera fiscalía de que se tiene noticia en
Europa como fiscalía nace en este año en Alemania, fiscalía de Berlín.
Los sistemas anglosajones originariamente no conocieron la figura de la fiscalía porque allí el tema se solventó
básicamente en que la persecución de los delitos le correspondía a la policía y al investigador privado. La
Europa continental en cambio, conoció los jueces de instrucción criminal y la fiscalía de la que se tiene noticia
a finales del siglo XIX la acuño el romanista Savigny. Cuando estaban en las modificaciones liberales surgió el
tema de cómo hacer con la persecución del delito, el ministro de justicia Savigny, propuso buscar un
organismo burocrático que persiga el delito y ese organismo burocrático se le conoció como: el abogado
superior del estado, lo pusieron en el ejecutivo los funcionarios son dependientes del ministerio de justicia en
los sistemas anglosajones, básicamente la figura de un fiscal no es importante porque para el sistema
anglosajón no es más que un policía.
La discusión de la ubicación de la fiscalía sigue siendo un problema, cuando llego la reforma del año 2002, en
parte se pensó en dejarla en el ejecutivo cuando se reformo la constitución del 86 para pasar al 91
originariamente la fiscalía estaba en el ejecutivo.
¿cómo está distribuida y que lugar tiene la fiscalía
1. fiscal general de la nación: de acuerdo con el código de procedimiento penal tiene funciones de
persecución penal, es decir, que es como cualquier otro fiscal. Como es un personaje tan importante
entonces, un fiscal general no atiende una diligencia ante juez de control de garantía. Ej.: una fiscal lo
hizo y el juez no le dio la razón con un caso que había con un aforado, la fiscalía salió a proponer un
proyecto de reforma del procedimiento penal. Una premisa con la que trabaja la fiscalía general de la
nación es que todos los fiscales son delegados del fiscal general de la nación; aquí hay una estructura
burocrática pero la fiscalía general de la nación tiene competencia territorial, en todo el territorio
nacional, quiere decir que si el fiscal de Bogotá va a Leticia no hay inconveniente, el fiscal es delegado.
2. Vice fiscal, en la estructura burocrática empiezan a aparecer una estructura paralela a la jurisdicción,
ese paralelismo implica que aquí puede haber otra pirámide que es la de los jueces.
▪ Fiscales delegados ante la corte suprema de justicia. Normalmente actuaran para los casos de aforados
(gobernadores, magistrados del tribunal) y van a llevar el ejercicio de la acción penal ante la Corte
Suprema de Justicia cuando la corte actúe como juez de conocimiento por que la corte tiene funciones
de investigación y juzgamiento.
▪ fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito judicial, a partir de la reforma que dio
origen a la ley 906, estos personajes deberían desaparecer, por que básicamente en la ley anterior
hacían la segunda instancia de los fiscales sub alternos que son los fiscales delegados ante jueces
penales del circuito. Aquí el que decide sobre medida de aseguramiento es un juez y por lo tanto ese
juez que decide sobre control de garantías es un juez penal municipal, la segunda instancia de esa
decisión judicial la hacen los jueces penales del circuito; de estos personajes hay muy pocos porque
todavía existen casos de ley 600 pero la estructura burocrática de la fiscalía les asigno otros casos, de
tal manera que colaboren a los fiscales delegados ante las Corte Suprema de Justicia, o casos de los
que conocen los fiscales inmediatamente subalternos que son los fiscales delegados ante los jueces
penales del circuito.
▪ Fiscales delegados ante los jueces penales del circuito, tienen una competencia residual.
▪ Fiscales delegados ante jueces penales municipales conocen de criminalidad domestica junto a ellos
existen los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito especializado, tienen una
competencia especial por la construcción paralela.
Si el fiscal general manda a determinado fiscal a otra competencia, tendrá que ir. Normalmente los fiscales
delegados se apoyan en los que están delegados ante los jueces penales municipales.
Paralelamente encontramos la estructura de la administración de justicia penal:
1. Corte suprema de Justicia, tiene competencias, por razón de la materia y por razón de la persona, la
competencia aquí tiene un carácter funcional y por razón de las personas a quienes investiga y juzga la
CSJ. La corte investiga y juzga a unos personajes que tienen fuero art 235 CP. Actuar como tribunal
de casación, esto se acompasa con la ley 270 del 96 y sus reformas que es la ley estatutaria de la
administración de justicia; le corresponde a la corte conocer de un recurso de carácter extraordinario,
esa competencia es funcional, el recurso de casación es un recurso extraordinario la corte lo que hace
de acuerdo a la ley estatutaria es unificar la jurisprudencia, también conoce de la acción de revisión en
los casos que son competencia de la corte suprema de justicia . Competencia funcional. Articulo 174
CP: a estos personajes se les conoce como aforados, quiere decir que no van a la fiscalía, sino que los
magistrados y el presidente de le republica tienen un juez en el congreso de la republica ¿cómo e hace
eso? Allá esta la comisión de acusaciones de la cámara de representantes, allá nombran unos
investigadores, son representantes, ellos adelantan la investigación es decir, hacen las veces de fiscal,
eso lo llevan conforme al código de procedimiento penal por que son “fiscales” funcionalmente
hablando, después de esto, ellos sacan un proyecto para decidir si efectivamente tomada la decisión
por cuenta de la comisión pasa a la plenaria de la cámara, la cámara puede aprobar la acusación y
luego de eso se le pasa al senado, que dispone cual es el carácter que tiene el proceso, se adelanta
conforme al ejercicio de la acción penal pero eso es un problema porque ese proceso realmente lo que
significa es determinar que por cuenta de un personaje de estos hay indignidad de carácter político
para el ejercicio del puesto. Aquí se confunden dos presupuestos: la función constitucional del
congreso es el control político, si hacen control político definen sobre la indignidad política de un
funcionario, pero si él ha cometido un delito.
Ejemplo: un magistrado de la corte constitucional le dieron dinero para una decisión o para incidir en
los otros funcionarios, eso es un delito, pero efectivamente si va a estar investigado penalmente no es
digno que ejerza el cargo, por lo que le dicen que se retire y él no quiere, por lo que es investigado por
la comisión de acusaciones ¿qué es lo que va a definir eso? SI SON DIGNOS O INDIGNOS, esto es una
especie de control político, pero se confunde con el proceso penal. Si allá sale del senado la acusación
se pone a disposición de la corte suprema de justicia para que lo juzgue ahora si con las garantías
penales que corresponde. A los del articulo 175 CP Los conoce como fiscal la comisión de acusaciones
y pasa a un juicio que hace el senado de la república. Art 175 CP, si el congreso a través del senado lo
que puede decir, es pérdida de derechos políticos, es decir, le declara una interdicción de funciones
públicas para el ejercicio de derechos políticos, el único caso es el del general rojas pinilla, y si ha
cometido un delito debe ser entregado a la corte suprema de justicia.
La corte actúa como investigador y como juzgador de otros personajes, estos son los congresistas, ella los
investiga y los juzga ¿cómo ocurre? Nombran unos magistrados que investigan y luego ellos se declaran
impedidos y por el otro lado viene el juzgamiento.
Son tres modelos de aforamiento distintos: los personajes que están ahí (presidente) tienen aforamiento para
que se les siga causa criminar en el congreso y si se trata de delitos comunes la decisión del congreso es
ponerlos a órdenes de la corte suprema de justicia; los congresistas tienen un modelo de aforamiento es
distinto, a ellos los investiga y juzga la CSJ; y hay otros que tienen fuero que pasan por la fiscalía pero los
juzga la corte suprema de justicia que es el caso de los gobernadores.
FECHA: 28 de septiembre.
Los delitos de los aforados tienen que ser funcionales, que correspondan a sus funciones.
Artículo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
1. Actuar como tribunal de casación.
2. Juzgar al presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el
artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3.
3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.
4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los Ministros del Despacho, al Procurador
General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y
ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la
República, a los Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados
de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen.
5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la
Nación, en los casos previstos por el Derecho Internacional.
6. Darse su propio reglamento.
7. Las demás atribuciones que señale la ley.
Parágrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero
sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.
- La constitución no hace distinciones, se refiere a la función de cargo se está protegiendo al personaje,
si cometen delitos por fuera de sus funciones siguen aforados por el cargo. La otra tesis que ha
manejado la corte es por el carácter de sus funciones, si el problema es de carácter funcional pues
únicamente serán los delitos que tienen carácter funcional y como la constitución solo se refiere a
cargo esta persona quedaría allí enmarcada. Si es en razón de la función y por ejemplo cogen a un
congresista llevando coca, la coca no tiene que ver nada con la función de congresista entonces se
diría, en ese caso le correspondería a la fiscalía general de la nación y a su juez natural, porque traficar
no tiene que ver nada con la función.
- La figura de aforamiento es para protección de la persona no de la función.
- Según la constitución el aforamiento cubriría todo. Fuero de carácter subjetivo.
Constitución Articulo 251. Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 3°. El artículo 251 de la Constitución
Política quedará así:́
Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:
1. Acto Legislativo 06 de 2011, artículo 3°. El numeral 1 del artículo 251 de la Constitución Política quedará
así:́
Investigar y acusar, si hubiere lugar, directamente o por conducto del Vice fiscal General de la Nación o de sus
delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos servidores que gocen de
fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.
- Esa era una función antes únicamente del fiscal. El fiscal según la constitución es como cualquier fiscal,
antes era una competencia privativa ahora es una competencia de carácter delegado, esa competencia
de carácter delegado quiere decir que puede hacerlo el mismo o puede hacerlo por conductas de
fiscales delegados ante la corte, esto se está refiriendo a la investigación y acusación de los
funcionarios que están en el 235 cuando estos tengan fuero. A quien investiga y acusa el fiscal de
acuerdo con la constitución: al Vicepresidente de la Republica, a los Ministros del Despacho, al
Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Publico ante la Corte, ante el
Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al
Contralor General de la República, a los Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, a los
Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública
- En esos casos el aforamiento cubre: la investigación y la acusación. Para efectos de la investigación la
competencia la tiene el fiscal general de la nación dada por la constitución.
- Si el fiscal general quiere poner a un fiscal delegado ante la corte a investigar un hurto domestico lo
puede hacer, pero si se trata de un personaje con fuero la investigación y la acusación le corresponde
al fiscal general a el vice fiscal o a uno de los fiscales delegados ante la corte suprema.
- Ejemplo: gobernados de Arauca, concierto para delinquir estando en funciones, lo investiga el fiscal
general de la nación y lo acusa el fiscal general de la nación ante la sala penal de la corte suprema de
justicia.
Si le ponen a un fiscal delegado ante los jueces municipales a un gobernador para que lo lleve ante la corte,
es un problema de competencia y la falta de competencia genera nulidad.
La corte suprema va a tener unas competencias constitucionales y otras legales.
Las funciones son.
1. Actúa como tribunal de casación: es decir ellos conocen el recurso extraordinario de casación y
también conocen las acciones de revisión, esa atribución es constitucional y funcional.
2. Tienen la de investigación y juzgamiento de los congresistas y tienen la función de juzgamiento de los
personajes aforados pero que son acusados por la fiscalía general de la nación.
Y hay otras atribuciones que las establece el código de procedimiento penal:
Código de Procedimiento Penal Artículo 32. De la corte suprema de justicia:
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:
1. De la casación.
2. De la acción de revisión cuando la sentencia o la preclusión ejecutoriadas hayan sido proferidas en
única o segunda instancia por esta corporación o por los tribunales.
3. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los
tribunales superiores.
4. De la definición de competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de tribunales,
o de juzgados de diferentes distritos.
5. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los artículos 174 y 235 numeral 2 de la
Constitución Política.
6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artículo 235 numeral 4 de la Constitución
Política.
7. De la investigación y juzgamiento de los Senadores y Representantes a la Cámara.
8. De las solicitudes de cambio de radicación de procesos penales de un distrito judicial a otro durante el
juzgamiento.
9. Del juzgamiento del viceprocurador, vice fiscal, magistrados de los consejos seccionales de la
judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte
Suprema de Justicia y Tribunales, Procuradores Delegados, Procuradores Judiciales II, Registrador
Nacional del Estado Civil, Director Nacional de Fiscalía y Directores Seccionales de Fiscalía.
PARÁGRAFO. Cuando los funcionarios a los que se refieren los numerales 6, 7 y 9 anteriores hubieren cesado
en el ejercicio de sus cargos, el fuero solo se mantendrá para los delitos que tengan relación con las funciones
desempeñadas.
Comentario: numeral 3, los señores jueces civiles del circuito, municipales y especializados, los fiscales
delegados ante estas estructuras también están aforados a ellos los investiga y los acusa la fiscalía general de
la nación, pero el juzgamiento lo realiza los tribunales superiores del distrito judicial, cuando un tribunal este
en función de juzgamiento de estos aforados, la segunda instancia le toca a la sala penal de la corte suprema
de justicia.
Ejemplo: juez civil municipal, lo acusa la fiscalía la fiscalía lo tiene que acusar ante la sala penal del tribunal el
juicio lo lleva la sala penal del tribunal, supongamos que la sala lo condena o lo absuelve el apela, la corte
conoce ese recurso.
- Pelea: los proceso que llevan aforamiento son de única instancia por lo tanto una de las peleas
complicadas que hay con los tribunales aforados es que son de única instancia. Aquí entonces ha
venido un problema a este país ya lo han condenado tres veces el comité internacional de derechos
humanos de naciones unidas ha proferido tres decisiones en contra del país. Porque los procesos e
única instancia niegan no solamente el derecho constitucional garantía de impugnación sino también
vulneran también el problema de segunda instancia.
- El articulo 29 de la constitución, el derecho es para todos entonces las personas que resulten
condenadas tienen derecho a impugnar la sentencia condenatoria, que pasa si el problema es de única
instancia y resulta una sentencia condenatoria, pues no puede impugnar y eso lo dice la constitución.
El comité internacional de derechos humanos: los procesos de única instancia violan el derecho a
impugnar una sentencia condenatoria pero también el derecho al recurso, en la noción del derecho al
recurso dice que las estructuras burocráticas y administrativas de justicia tienen que garantizar a las
personas una segunda instancia, como eso no está en el modelo legal colombiano y si está en la
constitución y está en el pacto de derechos civiles y políticos y está en la convención americana de
derechos humanos a Colombia la condenan. La corte constitucional le da una solución parcial a este
problema en una decisión del 2015 del magistrado guerrero, ese problema tenía que ver con algo que
sigue aquí en la discusión y es que a las personas en estas instancias puede ocurrir lo siguiente.
1. La absuelven en primera instancia: si la absuelven en primera instancia el defensor no va a recurrir,
quien tiene derecho a impugnar y eso es un problema de garantías, si la fiscalía pierde un proceso
en Colombia esta tiene derecho a impugnar la sentencia primera instancia, que le puede pasar al
personaje absuelto en primera instancia apelado por la contraparte, pero condenado en segunda.
Si lo condenan en segunda ya no puede impugnar la sentencia de segunda instancia porque de ahí
para arriba solo queda la sentencia de casación.
Que le dijo la corte constitucional a la corte suprema de justicia: Cuando alguien sale absuelto en
primera, condenado en segunda usted tiene que actuar como tribunal.
3. De la acción de revisión contra sentencias proferidas por los jueces penales de circuito especializados, y
preclusiones proferidas en investigaciones por delitos de su competencia.
- Si no está en el catálogo de los municipales o los especializados, le toca al penal del circuito ordinario.
- Se genera unidad procesal, por conexidad de los delitos y va a conocer el mismo juez penal del circuito
ordinario
Comentario numeral 3: cuando se presente en el mismo circuito una colusión de competencia resuelve el juez
penal de circuito ordinario.
ARTÍCULO 37. DE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES. Los jueces penales municipales conocen:
1. De los delitos de lesiones personales.
2. De los delitos contra el patrimonio económico en cuantía equivalente a una cantidad no superior en pesos
en ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho.
3. De los procesos por delitos que requieren querella, aunque el sujeto pasivo sea un menor de edad, un
inimputable, o la persona haya sido sorprendida en flagrancia e implique investigación oficiosa.
La investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de
la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto.
Regla general la competencia de los delitos querellables les corresponde a los jueces penas municipales.
Pregunta de examen: que es un delito querellable, son aquellos que requieren para que se inicie el ejercicio de
la acción penal por cuenta de la fiscalía que exista un doliente que se llama querellante, luego aquí no hay un
interés primigenio para que la fiscalía ejerza la acción penal.
- Para este ejercicio hay que mirar cómo se suma o como se cuenta.
ARTÍCULO 35. DE LOS JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS. <Ver Notas del Editor> Los
jueces penales de circuito especializado conocen de:
1. Genocidio.
2. Homicidio agravado según los numerales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal.
3. Lesiones personales agravadas según los numerales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal.
4. Los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario.
5. Secuestro extorsivo o agravado según los numerales 6, 7, 11 y 16 del artículo 170 del Código Penal.
6. Desaparición forzada.
7. Apoderamiento de aeronaves, naves o medio de transporte colectivo.
8. Tortura.
9. Desplazamiento forzado.
10. Constreñimiento ilegal agravado según el numeral 1 del artículo 183 del Código Penal.
11. Constreñimiento para delinquir agravado según el numeral 1 del artículo 185 del Código Penal.
12. Hurto de hidrocarburos o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, naftaducto o
poliducto, o que se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo.
13. Extorsión en cuantía superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
14. Lavado de activos cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.
15. Testaferrato cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.
16. Enriquecimiento ilícito de particulares cuando el incremento patrimonial no justificado se derive en una u
otra forma de las actividades delictivas a que se refiere el presente artículo, cuya cuantía sea o exceda de cien
(100) salarios mínimos legales mensuales.
17. Concierto para delinquir agravado según el inciso 2o. del artículo 340 del Código Penal.
18. Entrenamiento para actividades ilícitas.
19. Terrorismo.
20. <Numeral modificado por el artículo 24 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:>
Financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas.
21. Instigación a delinquir con fines terroristas para los casos previstos en el inciso 2o. del artículo 348 del
Código Penal.
22. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos con fines terroristas.
23. De los delitos señalados en el artículo 366 del Código Penal.
24. Empleo, producción y almacenamiento de minas antipersonales.
25. Ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.
26. Corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico con fines terroristas.
27. Conservación o financiación de plantaciones ilícitas cuando la cantidad de plantas exceda de 8.000
unidades o la de semillas sobrepasen los 10.000 gramos.
28. Delitos señalados en el artículo 376 del Código Penal, agravados según el numeral 3 del artículo 384 del
mismo código.
29. Destinación ilícita de muebles o inmuebles cuando la cantidad de droga elaborada, almacenada o
transportada, vendida o usada, sea igual a las cantidades a que se refiere el literal anterior.
30. Delitos señalados en el artículo 382 del Código Penal cuando su cantidad supere los cien (100) kilos o los
cien (100) litros en caso de ser líquidos.
31. Existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje.
32. <Numeral adicionado por el artículo 22 de la Ley 985 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> Trata de
Personas, cuando la conducta implique el traslado o transporte de personas desde o hacia el exterior del país,
o la acogida, recepción o captación de estas.
Pero el código también arregla una vía amplia de conexidad, y esta vía amplia puede implicar que existan en
distintos tiempos varios delitos, pero que correspondan exclusivamente a un autor. Ej.: el ladrón que apuñala
y luego roba comete lesiones personales y hurto ¿habrá que llevar dos procesos? NO. Entonces, el ladrón que
apuñala a la víctima, la hurta, y sale huyendo por que llega la policía y no alcanzo a recoger lo robado, luego
llega su compañero y mientras que la policía persigue al otro este recoge lo hurtado ¿cómo se arregla esto en
términos de unidad procesal? El segundo ¿que comete? DEPENDE ¿cómo sabemos si es coautor? Aquí viene la
dogmática del articulo 29 del Código penal: “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o
utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte.”
¿cómo sabemos entonces? El código dice: si existió un acuerdo previo, si dividieron el trabajo y si hicieron un
aporte al resultado de la conducta; hay coautoría. Si estos elementos de la coautoría aparecen se le podrá
imputar del hurto agravado y lesión, y si no hubo coparticipación anterior solo se imputaría de hurto.
La conexidad entonces se puede entender en un sentido sustancial y en un sentid procesal. Esta conexidad
sustancial no tiene ningún problema, se va a las categorías y aparece; cuando se trate de concursos puede
haber sucesión de delitos en tiempo y espacio, entonces puede ocurrir: en el último caso supongamos que no
existe coautoría, sino que se cometió el hurto ¿habrá que llevar una unidad procesal? SI, por que puede haber
delitos medio para llegar a delitos fin, entonces este tipo de conexidad se conoce como CONEXIDAD
CONSECUENCIAL, permite que se adelante un solo proceso. Pero puede haber varias situaciones; pero si
uno sigue la regla del código, donde existan concursos de los que se llaman homogéneos o heterogéneos
habrá unidad procesal, pero sin necesidad de que exista concurso puede haber formas de conexidad, y en
ellas se adelanta un solo proceso. ¿por qué razón? Aquí si vamos con la economía procesal: la prueba de uno
va a tener consecuencia en la prueba del otro, por ello este tipo de conexidad se asume procesal.
Comentario Articulo 51 numeral 3: facilitar la ejecución, entonces puede haber conductas que determinen que
efectivamente unas van a tener consecuencia en las otras, y habrá necesidad efectivamente de mantener la
unidad procesal, este es uno de los capítulos más complicados en la práctica. Ej.: el jibaro del chorro lleva una
tula de marihuana y la vendió completamente en el día, se lleva 3 millones de pesos, y luego va y consigna al
banco ¿qué conducta es la segunda? LAVADO ¿habrá necesidad de adelantar dos procesos? ¿podrá
establecerse el concurso entre la venta de estupefacientes y el lavado? SI, COMPLETAMENTE. En otro caso: El
mismo jibaro va a la comisionista de bolsa en lugar de ir al banco y le dice que tiene 7 millones y quiere
comprar acciones, el comisionista no hace ninguna debida diligencia sobre el jibaro sino le compra las acciones
y hace después una serie de reinversiones ¿el segundo delito como se llama? LAVADO, cualquier distracción
respecto del primer dinero corresponde a un lavado. El comisionista de bolsa no se da cuenta, pero debe
hacer una debida diligencia ¿este señor puede cometer lavado? Por las omisiones de control, si estas le
permiten y sabe efectivamente de donde proviene el dinero y la reinvierte comete lavado. Aquí la discusión es:
el primer delito es la venta de estupefacientes, el segundo delito es un lavado; no nos pongamos en el caso
del banco sino en el caso de comisionista de bolsa que sabiendo de donde viene la plata la reinvierte ¿habrá
lugar a adelantar dos procesos distintos? ¿Habrá una consecución de prueba del uno para el otro? El problema
es que el lavado de activos no exige la demostración del primer delito, simplemente si sospecha de donde
viene la plata y la reinvierte ahí se puede considerar perfectamente un lavado, pues se considera un delito
autónomo.
En estos casos, este tipo de conexidad también es procesal por la unidad de prueba y esto mismo pasa
con la receptación o lo que se llama delitos de doble entrada (necesita de uno para la comisión del otro) todos
ellos van por unidad procesal, si se permite establecer la unidad se establece. Se encuentran una serie de
nombres:
- Conexidad paratáctica, Cuando los delitos corren por cadenas paralelas se arma unidad procesal, uno
sirve de soporte al otro
- Conexidad homotética Cuando un delito sirve para encubrir o facilitar otro también existe unidad
procesal.
Art 51 # 4: aquí el problema es que la última parte se llama CONEXIDAD POR COMUNIDAD DE PRUEBA,
se trata de que cuando una prueba permita el soporte de otro se adelantaría un solo proceso. La comunidad
de prueba puede tener muchas implicaciones así los delitos estén abiertos, y eso es lo que permitiría aquí
establecer la unidad procesal.
Ejemplo: Tenemos que una empresa repartió coimas para coger unos contratos, entonces se lo dio a una
entidad, a un senador, a otro funcionario público y busco particulares para que repartieran esas coimas y
también se hicieron reinversiones en el exterior. Es una sola empresa aquí puede aparecer un solo autor, pero
por el lado hay cómplices, participes, intervinientes. ¿con esta construcción que ocurre? Que se puede tener
en cuenta para los efectos de adelantar el proceso una unidad procesal por la comunidad de prueba.
Supongamos que la plata de todas esas coimas salió de una sola cuenta, si salió de una sola y el fiscal imputa
un concierto para delinquir lo más adecuado es que lleve una sola actuación. Por qué se le puede presentar un
problema: si rompe la unidad procesal, entonces va a tener que atender seis procesos con la misma prueba, y
si esto pasa lleva a discusiones de que, si un juez valoro de tal manera, y en otro caso distinto, por lo que
tiene que ver con la igualdad y por lo tanto aquí la unidad procesal se comporta con otra garantía que es la
igualdad de tratamiento ante la ley penal. Entonces, tienen estas cuatro variables de conexidad, también
opera en los delitos continuado.
Ejemplo: el cajero que todos los días roba 20 pesos, no se le adelanta un proceso por cada uno, sino que si lo
imputan como delito continuado existirá un solo proceso y la imputación será por delito continuado; pero si
esta cajero además se pone de acuerdo con otros, para que en el momento que se sepa que a las 12pm
electrónicamente, se sacan 20 centavos pero necesita complicidad del ingeniero de sistemas, del jefe de
seguridad informática del banco; en este caso, el delito se puede imputar perfectamente continuado pero la
coparticipación implicara que se adelante para estos efectos un solo proceso, a pesar de que las conductas
sean distintas. Luego, el problema básico que se trata es la unidad de lugar y de tiempo y en esto si habrá
criterios que tendrán los jueces para agrupar o mantener la ruptura en la unidad procesal.
FECHA: 12 de octubre.
Código de procedimiento penal Artículo 53. Ruptura de la unidad procesal. Además de lo previsto en
otras disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos:
1. Cuando en la comisión del delito intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional
o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial.
2. Cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a
uno de los acusados o de delitos.
3. Cuando no se haya proferido para todos los delitos o para todos los procesados decisión que
anticipadamente ponga fin al proceso.
4. Cuando la terminación del proceso sea producto de la aplicación de los mecanismos de justicia restaurativa
o del principio de oportunidad y no comprenda a todos los delitos o a todos los acusados.
5. Cuando en el juzgamiento las pruebas determinen la posible existencia de otro delito, o la vinculación de
una persona en calidad de autor o partícipe.
Si van a imputarse por ejemplo un servidor público al lado de una persona que no tiene ningún tipo de fuero,
ni legal ni constitucional, ahí sí. Entonces como opera eso, vamos a poner el ejemplo: Prevaricato de un juez
civil y por el otro lado dicen y aquí hubo un contratista que intervino en el prevaricato, entonces la
intervención, si ustedes recuerdan en su derecho penal sustancial el interviniente es una categoría de alguien
que no teniendo las calidades como sujeto activo concurre en la comisión de un delito de infracción de deber
especial, entonces que puede ocurrir ahí, voy a preguntar, ¿A ese contratista que lo van a imputar como
interviniente y al juez civil los pueden imputar juntos? El tribunal conoce del juzgamiento, pero la imputación
se puede hacer ante juez de control de garantías normalito, entonces en ese caso se van los dos a imputación,
esa imputación se hace ante juez de control de garantías, pero como existe fuero para el juzgamiento, el
interviniente ¿Para donde ira? Al juez penal de circuito ordinario porque estamos hablando de un prevaricato,
y ¿El juez a dónde ir? Al tribunal superior. Entonces en ese caso si se produce un acto que se llama RUPTURA
DE LA UNIDAD PROCESAL. Entonces quedaron investigados ambos por cuenta de la fiscalía, quedaron
imputados ambos por cuenta de la fiscalía ante un juez de control de garantías, cuando se vayan al
juzgamiento entonces ¿El fiscal qué debe hacer? Rompe la unidad procesal, y esa ruptura implica que tiene
que hacer un escrito de acusación para el servidor público, en este caso para el juez y otro escrito de
acusación para el interviniente. Es el ejemplo clásico, se puede imputar ambos ante juez de control de
garantías.
Pero también ocurren cosas distintas que pueden resultar también más problemáticas, pongamos el ejemplo:
la competencia para investigar a los gobernadores ¿A quién le corresponde la investigación? El fiscal delegado
ante la corte suprema de justicia. En ese caso entonces ¿Ante quien se lleva la imputación del gobernador? En
ese caso el tribunal superior de Bogotá hace las veces de juez de control de garantías de manera unipersonal,
allá no interviene una sala. Estamos en el mismo caso un contratista que va a ser imputado como interviniente
y un gobernador, entonces, la imputación del gobernador ¿Ante quien se lleva? A ver volvamos otra vez, la
investigación del gobernador ¿quién la lleva? El fiscal delegado ante la corte suprema de justicia, ese fiscal
delegado ante la corte suprema de justicia como lo hemos visto acá ¿puede investigar también al contratista?
Sí, y será lo más obvio, entonces si puede investigar al contratista y lo van a imputar como interviniente,
ahora entonces viene el problema, ¿Ante quien tiene que imputarse el gobernador? Ante el tribunal superior
de Bogotá que hace las veces de juez de control de garantías, ¿Ante quien tienen que imputar al interviniente?
Ante juez de control de garantías normalito, entonces en ese caso la ruptura de la unidad procesal la tiene que
producir el fiscal, y la produce porque él pudo haberlos investigado a los dos, pero no se va a llevar al
contratista para imputarlo ante el tribunal, entonces tiene que partir la unidad procesal desde antes de la
imputación.
Entonces son vario eventos, la unidad procesal se puede romper como en el caso del juez después de la
imputación, pero como en el caso del gobernador, antes de la imputación porque las competencias y los
fueros tienen efectos distintos. Entonces en esos casos la regla que traza el código es “no se mantiene la
unidad procesal, hay lugar a decretar la ruptura” y la ruptura es un acto que produce el fiscal.
Pregunta de Santiago: ¿El caso del interviniente lo conocería un fiscal seccional?
Los fiscales tienen toda la competencia, entonces si a ese fiscal lo mandan a hacer la imputación del
interviniente, el fiscal tiene que ir sin problema, así sea delegado ante la corte, si delegan en otro fiscal
delegado ante circuito entonces se rompe la unidad procesal y efectivamente allá quedara el fiscal delegado
que también se hace a tevés de un acto administrativo, pero dentro de la fiscalía, y eso tendría implicaciones
para efectos de lo que sigue aquí, que es lo que vamos a ver.
La segunda causal es N°2 Cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el
tramite con relación a uno de los acusados o de los delitos.
Esta tiene que irse sistemática con lo que vimos ayer, la interpretación es acorde a lo que vimos ayer, puede
haber entonces varios casos, o casos en los que haya pluralidad de intervinientes o pluralidad de delitos. El
caso práctico se presenta con la pluralidad de interviniente y puede dar lugar a que se decrete una nulidad
que sea parcial, vamos a poner el ejemplo : Hay varios imputados por ejemplo de un concierto para delinquir,
los imputaron todos al mismo tiempo, llegamos a la audiencia de acusación y en esta pudo haber un problema
de identidad de uno de los imputados, entonces ponemos el ejemplo, las personas están imputadas por
concierto para delinquir, son cuatro, llegamos a la audiencia de acusación y uno de los defensores de uno de
los imputados dice “yo voy a pedir la nulidad del acto de imputación, porque aquí identificaron a mi cliente, a
este defendido como Juanito Alimaña y no le dijeron nada más, y yo tengo prueba de que este señor no es
Juanito Alimaña porque la fiscalía no individualizo, sino lo identifico a través de un alias” y el juez de
conocimiento que es el que tramita esa nulidad dice “sí señor, voy a decretar la nulidad del acto de imputación
porque aquí falto la identificación y la individualización”. Entonces declara la nulidad, frente a los otros tres no
se presenta ningún problema, pero frente a ese si se presenta un problema y se declara la nulidad. Entonces
en esos eventos es cuando se dice “ahí no se puede mantener la unidad procesal” Entonces que es lo que
hace el juez, decretada la nulidad dice, vamos a seguir con estos tres y usted señor fiscal allá vera que hace
con eso, le declaramos la nulidad entonces usted vera si le precluye o si lo vuelve a imputar, entonces se
rompe la unidad procesal por cuenta de la decisión de nulidad parcial
Puede haber circunstancias que tengan que ver no con las personas sino con los delitos, por ejemplo:
Volvemos a la audiencia de acusación y ya se hiso la imputación , y uno de los defensores en el caso de un
delito supongamos que están en concurso el concierto para delinquir, y que hayan hecho la siguiente
imputación “usted cometió concierto para delinquir y cometió también asociación para cometer un delito
contra la administración pública”, esa es una imputación cachibeta, lo uno excluye lo otro pero sin embargo le
están imputando los dos a una misma persona. Sería un concurso aparente por eso imputar es tan
complicado. Entonces el juez puede tomar la decisión y decir que es lo que está alegando el defensor, yo no
encuentro soporte factico del segundo delito y ese soporte factico en lo que tiene que ver con los requisitos de
la imputación, no apareció en la imputación, señor juez declare la nulidad de esa imputación por el segundo
delito, entonces que es lo que dice el juez, este puede decir si efectivamente vamos a declarar la nulidad de la
imputación y solo le voy a dejar el concierto para delinquir. Entonces el problema es que ahí ya no se puede
mantener la unidad procesal, y como no se puede mantener entonces la pelota va después a quien, y el fiscal
vera entonces que hace porque tiene que romper la unidad procesal entonces puede que por el otro delito
pida una preclusión o si esta terco con la imputación entonces va y lo imputa por otra vía, y eso significa que
yo pido una nueva audiencia de imputación porque aquí me declararon la nulidad parcial, entonces vamos a
adecuar todo al debido proceso, pues entonces en ese caso se mantendrán dos actuaciones.
Entonces puede haber ruptura vía delitos o vía intervención de personas, entonces ese es el segundo caso en
el que no se mantiene la unidad procesal, les reitero en la práctica no es lo normal, porque es difícil con este
proceso saber si efectivamente existen nulidades hasta ese momento, tienen que ser nulidades de bulto
porque el defensor no conoce todo lo que paso en la investigación sino hasta después de la acusación y en
eso la estructura del código tiene varios problemas que veremos cuando lleguemos justamente al tema de la
acusación. Por ahora confórmense que si se declara este tipo de ruptura por nulidad entonces la nulidad
parcial retrotrae la actuación y el fiscal tendrá que volver a imputar o prelucir, corregir e imputar o
simplemente dejar el tema así en el entendido que con posterioridad puede incluso llegarse a una solución de
archivo
Tercera cando no se haya proferido para todos los delitos, o para todos los procesados, decisión que
anticipadamente ponga fin al proceso
Entonces el fenómeno se puede ejemplificar con el siguiente ejemplo llegamos a el mismo delito a ver paren
bolas que estás grave cuatro imputados por concierto para delinquir se hace la imputación y después el fiscal
le dice a los imputados ustedes pueden aceptar aquí la responsabilidad penal únicamente con lo que yo he
narrado, qué es lo que puede ocurrir, a eso se le llama una decisión de carácter anticipado entonces la
decisión de carácter anticipados que uno de esos cuatro se allanó el imputación y dice si yo no quiero pelear
yo efectivamente asumo como responsable de pueden dar el 50% luego yo acepto la imputación entonces si
se acepta la imputación obviamente no va a seguir en un proceso, entonces en estos casos que es lo que hace
el fiscal rompe la unidad procesal genera la ruptura para la persona que se allanó y cuál es la consecuencia el
que se allano va ante un juez de conocimiento y los que no se Allanaron van ante un juez de conocimiento ; el
que va ante juez de conocimiento el primero el que se allano va y allá no van a seguirle el juicio simplemente
le van a verificar la aceptación del acto de imputación y lo condena mientras que a los otros tres el que le
sigue el proceso y les van a llamar a acusación después de la concesión los van a llamar audiencia
preparatoria y luego va a seguir el juicio hasta que termine
Es obvio que en esos casos no se puede mantener la unidad procesal porque hay una persona que ya aceptó
la responsabilidad aceptada la responsabilidad va ante un juez del circuito para que lo condenen y los otros
siguen efectivamente en trámite ordinario el proceso
Puede generarse otra circunstancia están los mismos cuatro imputados por concierto para delinquir y ninguno
se allano, pero en el curso del proceso entre la imputación y la acusación uno dijo “yo quiero negociar”
entonces “yo quiero hacer un preacuerdo” entonces se postula el preacuerdo ante el mismo juez
Entonces vamos a suponer que el ejemplo: vamos cuatro en concierto para delinquir ninguno se allana
llegamos a la audiencia de acusación y entonces ese día se tiene que hacer la formulación de acusación, le
pasaron escrito de acusación a las cuatro pero en el inter recto entre la importación y la acusación alguien
quiere pre acordar, a ese lo llama el fiscal y le dice bueno mire el acuerdo que vamos hacer es “Que usted
cometió el delito, va aceptar la responsabilidad por el delito pero vamos a negociar la pena, la pena no va
hacer del 50% descuento si no vamos a proponer que sea 45% pero usted me internista anticipadamente “
entonces le dice si yo quiero indemnizar anticipadamente y me acojo a la pena de 45% entonces ese es el
acuerdo.
Qué es lo que hace el fiscal, el fiscal el día de la audiencia de acusación le dice señor juez tengo que variarle el
sentido a la audiencia es decir aquí no va haber o formulación de acusación entonces dice “esta persona que
está imputada en coautoría con estos otros tres hizo una negociación y aquí le traigo por escrito el acuerdo”
entonces que hace el juez suspende la audiencia acusación examinarla acuerdo y puede aprobarlo o
improbarlo como el jueves tiene que examinar la prueba, el preacuerdo queda impedido para conocer el juicio
y por eso entonces aprobándolo o improbándolos tiene que deshacer del proceso porque se tiene que romper
la unidad procesal
Entonces a qué ocurre lo siguiente si el juez apruebe el preacuerdo se rompe la unidad procesal y tiene que ir
a donde otro pues porque se juez ya se tiene que declarar impedido porque aprobando el preacuerdo ha
tenido que examinar anticipadamente la prueba que va en contra de los otros y dando su manifestación sobre
la prueba de quien pre acordó pues entonces ya no puede conocer del juicio entonces ese tema le gusta
mucho a los jueces porque se deshacen definitivamente de un proceso y el tema le queda a otro.
Desde que se imputa se pueden empezar negociaciones entre la defensa de la fiscalía, eso lo vamos a ver
después hay tres formas de terminación anticipada y una es se aceptan los cargos en la imputación en el
procedimiento abreviado que vamos a ver se acepta el escrito de acusación esa es una forma de terminación
anticipada ,la segunda forma de terminación anticipada y es Yo entro en una negociación entonces no quiero
que me sigan el juicio pero voy a negociar la pena y la tercera forma de terminación anticipada es el principio
de oportunidad.
Esto no nos pone en crisis la presunción de inocencia porque el señor aceptó, segundo las pruebas dan para
que se entienda que el señor si cometió el delito, tercero que efectivamente puede declararse penalmente
responsable, cuarto hizo un acuerdo y por ende no va haber juicio oral el juez puede decir yo apruebo el
acuerdo, aprobado el acuerdo como ya conoció la prueba que iba contra los otros tres se tiene que declarar
impedido, entonces aprueba el acuerdo cesa su competencia inmediatamente los otros tres que van a juicio se
quedan con otro juez
Por principio oportunidad ocurre exactamente lo mismo solo que las competencias varias, porque el principio
de oportunidad no lo aprueba el juez de conocimiento lo aprueba un juez de control de garantías ,entonces
puede ocurrir lo siguiente Volvamos al tema cuatro imputados por concierto para delinquir y uno le dice el
fiscal le doy un principio oportunidad , inmunidad testimonial, entonces le dice sabes que me gusta mí en
tema, entonces qué es lo que se hace el fiscal dependiendo del delito va a tener que sacar una resolución en
esa resolución dice el señor va a servir como testigo de cargo y por lo tanto se le va a dar el principio de
oportunidad en la modalidad de suspensión el señor va a servir de testigo de cargo de estos y estos delitos
entonces nos vamos ante un juez de control de garantías el juez de control de garantías aprueba el principio
de oportunidad, si lo aprueba es el juez el día en que llegue a la acusación, sólo lo pongo como ejemplo,
llegamos al día de la acusación en va a haber el tema , señor juez de conocimiento, a este personaje que está
imputado se le aplicó y se le aprobó un principio de oportunidad y él va tener inmunidad testimonial y el
proceso queda suspendido entonces en esos casos que hace juez el juez dice pues sí que suspendido, señor
fiscal rompa la unía procesal este caballero sale de aquí y ya la competencia no se pasa otro ahí la
competencia le queda al mismo juez porque ese juez no ha conocido la prueba.
El principio oportunidad es una herramienta de política criminal, esa herramienta le permite al juez y el fiscal
interrumpir ,suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal, el fiscal puede tener interés ,como en este
caso en que más delitos de una banda se con y esa es la herramienta de política criminal pongamos el
ejemplo: los fleteros, el fiscal proporciona que es más importante ,condenarlos aquí a los tres que son fleteros
o perdonar uno y saber cómo opera la banda, porque yo puedo generar un efecto de prevención delictiva si se
por ejemplo que hay otros integrantes de las bandas que han hecho lo mismo pero no tengo la información,
entonces que hace el fiscal le dice le voy a ver si inmunidad testimonial o voy a renunciar al beneficio de la
persecución penal dependiendo de lo que usted me cuente. Esta persona va a servir de delator y de
colaborador. A la fiscalía le conviene imputar la banda completa que juzgar a una dos o tres personas, esto le
sirve como una herramienta al fiscal para ahorrar trabajo, a veces la pena no es suficiente, el articulo 324 del
código tiene unas causales, el fiscal saca una resolución y esa resolución le corresponde al juez de control de
garantías.
Cuando haya principio de oportunidad hay ruptura a la unidad procesal, por las vías de terminación anticipada
cuando haya una coautoría e imputación por varios delitos por varias personas no se mantiene la unidad
procesal.
En el examen de las pruebas el fiscal se puede dar cuenta que falto alguien por imputar, si falto alguien por
imputar se le puede presentar a futuro que la defensa puede pedir la unidad procesal en una etapa posterior
que es la audiencia preparatoria. El problema en la práctica es el siguiente: no se puede esperar que el fiscal
los vincule a todos al proceso porque se vencerían los términos, mas si existen personas detenidas, la solución
que da la legislación es: impútelo por fuera y si no alcanza el tiempo decrete la ruptura de la unidad procesal.
Ejemplo: los 4 del concierto para delinquir, fueron a la casa de la banda cogieron dos y faltan dos, entonces
los imputan los guardan y los otros dos se volearon, el fiscal tiene que acusar a esos dos y digamos que
capturan a las otros dos cuando los primeros ya están con escrito de acusación. El fiscal puede pedir la
unidad procesal ahí mismo pero la defensa va a poner problema porque el que tuvo los 90 días va a tener más
que el que tuvo dos días entonces el fiscal se va a meter en un problema de nulidad. Si a los otros dos los
capturan fuera del termino no se puede mantener la unidad procesal.
La conexidad depende también de la unidad de prueba, si se hay comunidad de prueba se puede decretar y
anexar conexidad procesal, esa es la discusión que se presenta. en la práctica por estrategia el fiscal prefiere
tener el proceso desconectado. En un proceso donde hay ruptura de la unidad procesal, en el caso que se
allanen el defensor no va a dejar que nada de lo de los allanados entre a este proceso, porque contamina al
juez. También puede pasar que en un proceso con unidad procesal rota y se absuelve un coautor y la fiscalía
no va a dejar que se traiga nada de los otros procesos.
El fiscal como maneja el ejercicio de la acción penal, eso implica una incidencia de garantías porque habiendo
4 procesos contra la misma persona con comunidad de prueba el fiscal no decrete la conexidad procesal
porque no se le da la gana. En ese tipo de situación el juez puede ser el que tome la decisión cuando se dé
cuenta de eso, ese tipo de decisión es un auto.
Parágrafo. Para los efectos indicados en este artículo se entenderá que el juez penal de circuito especializado
es de superior jerarquía respecto del juez de circuito.
- Para efectos de la conexidad procesal puede suceder lo siguiente: el caso más típico es el lavado de
activos, la competencia material por el lavado de activos es del juez penal de circuito especializado,
pero en un determinado caso también está imputado por falsedad material en documento público. Este
tipo de competencia se conoce como competencia de arrastre, significa que así las competencias
materiales correspondan a distintos funcionarios hay uno que se lleva la competencia así su
competencia material no corresponda a todos los delitos, es lo que sucede en este caso. Como no se
pueden adelantar dos actuaciones se puede adelantar la unidad procesal con una competencia de
arrastre, en esa competencia el juez penal de circuito especializado se entiende para estos efectos
superior al juez penal del circuito ordinario, por la competencia de arrastre.
Código de procedimiento penal, Artículo 54. Trámite. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la
acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el
asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días
decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este
código y cuando la incompetencia la proponga la defensa.
- Esto hace parte del capítulo de competencia, pero se configura en la acusación, hay dos figuras.
1. Declaración o fijación de competencia por parte del juez de conocimiento: la competencia la fija el
juez de conocimiento no la fiscalía.
Puede suceder que en la audiencia de acusación donde se fija la competencia se puede presentar esta
discusión, de que sea la competencia de un juez especializado y no uno ordinario o que se haya precluido un
delito y que ya la competencia varíe.
- Pregunta de examen: Fijación de competencia en la audiencia de acusación se trata de que el juez
mismo puede entender que es incompetente y que en la fijación de competencia determine que la
competencia no le corresponde a él y es el juez el que se declara incompetente.
- Puede ocurrir que la defensa le impugne la competencia. En el momento de la audiencia de acusación.
Esta tiene consecuencias distintas.
- Prorroga.
FECHA: 18 de octubre.
Art 29 Código penal: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes. Entonces la competencia
así, obviamente es un derecho fundamental, pero para efectos de procesal penal también puede ser
constituida como una garantía como ya hemos visto. Así las cosas, una discusión esencial es que como esto
deviene de la constitución pues adelantar un proceso frente a un juez incompetente seria como faltar o no
honrar a la constitución en ese punto y obviamente todas las estructuras del procedimiento penal que hasta
ahora hemos visto, atendiendo obviamente a la discusión que trae la constitución.
Puede haber eventos en los que definitivamente no se ha podido fijar la competencia y para ello se utiliza la
figura de: PRORROGA DE COMPETENCIA, es decir que mientras nadie alegue una discusión de competencia se
entiende que el juez que tiene el caso es el competente, aquí la fiscalía no define competencias; en el
procedimiento penal la competencia la definen los jueces. La primera oración de la disposición está referida
justamente a este punto “sino se manifiesta o no se alega la competencia en la oportunidad establecida
entonces se entiende que el que tiene el proceso es el competente. Por ello, habíamos visto en competencia
dos figuras: en la audiencia de acusación se fija la competencia y por eso habíamos dicho que había dos
opciones 1. El juez fija su competencia 2. Se le impugna su competencia, dos factores, que el juez por la vía
funcional no sea competente, que por la vía territorial no sea competente o que por la materia no sea
competente. En la audiencia de acusación lo primero que va a mirar el juez es si es o no competente, si el juez
dice que es competente se fija ahí, pero si en el alegato de la iniciación de la audiencia un defensor le
impugna la competencia o si el mismo se da cuenta que funcionalmente no es competente existen dos
soluciones al problema:
- si el problema es que no es competente y corresponde a dos distritos judiciales, el tema lo resuelve la
corte.
- El por razón de la materia no es competente, tiene que mandárselo al especializado.
Lo que está diciendo la norma es que el que está ahí es competente, pero si no se da esa discusión la
competencia queda prorrogada.
Yo puedo darme cuenta después: llegamos al final de juicio y el juez va a tener que pronunciarse sobre si una
calificación jurídica fue correcta o no ej.: la imputación es por desaparición forzada eso desde el punto de vista
material ¿a quien le corresponde? AL ESPECIALIZADO, y resulta que la estuvo tramitando un juez penal del
circuito ordinario, porque él no sabía si el caso era de desaparición y homicidio, entonces se puede dar esta
discusión o ser al contrario, pueda que el juez del circuito es el competente y llega a la conclusión de que
hubo una desaparición las pruebas demostraron que efectivamente era un homicidio y entonces van a venir
los problemas de concurrencia entre acusación y sentencia y resulta que ese homicidio ordinario no era
competencia de él, sin embargo él va a dictar una sentencia no por desaparición sino por homicidio ¿qué es
los que se podría alegar? QUE NO ERA COMPETENTE, pues era un homicidio y debió estar en el juez del
circuito ordinario no en el especializado, se pide declarar la nulidad por competencia. Entonces, para evitar ello
lo que predica la norma es que la competencia se prorroga para evitar la nulidad por incompetencia la última
fijación de competencia que puede hacer el juez esta en audiencia preparatoria pero el primer momento para
alegarla es el momento de acusación.
La norma dice que deviene del factor subjetivo, esto es, por razón de la persona, ese factor subjetivo está
referido nuevamente a los aforados. Entonces, supongan hacen una calificación o discusión de orden
funcional.
Ejemplo: congresista demandado por inasistencia alimentaria, la regla que traza la corte o que trazo el
principio es que el fuero no es para protegerlo a él, sino a la función, por lo que si no tiene nada que ver con
su función la competencia no será del congresista para la corte sino del juez penal municipal. Supongamos
que llama la fiscalía al congresista para que se le haga traslado de la acusación, de seguirse el proceso ante el
juez penal municipal se entendería que en principio se dio la prórroga, pero como proviene del factor
subjetivo, ahí si no se puede, en estos casos si habrá lugar a la nulidad por competencia.
Ejemplo: juez civil municipal, prevaricato, la competencia debería corresponder ante el tribunal, este juez civil
tiene fuero legal, un juicio no va a ser ante juez ordinario sino tribunal; supongan que el fiscal no alego la
competencia y el juez penal del circuito siguió con el proceso en este caso, por el fuero y por qué corresponde
a un funcionario de mayor jerarquía si se sigue adelantando el proceso ante el juez penal del circuito ordinario
hay lugar a declarar la nulidad.
Ejemplo: lesiones personales, el fiscal acusa por lesiones personales con incapacidad de 60 días, la
competencia le corresponde a un juez penal municipal, el fiscal consigna su escrito de acusación ante el juez
penal del circuito ordinario, en el entendido que el problema puede de que el problema sean lesiones pero se
arriesga a tentativa de homicidio, el juez tramito el proceso por lesiones y nada dijo nada de la competencia,
por lo que se entiende que quedo prorrogada pero si el funcionario tiene fuero o es un funcionario de mayor
jerarquía se puede alegar la nulidad.
Los jueces penales del circuito especializado son de superior jerarquía que los penales del circuito ordinario.
Ejemplo: la esposa pone acetona en el café del esposo, él tuvo dolor de estómago fue a la enfermería le
hicieron el lavado y encontraron que efectivamente lo había tratado de envenenar. Pero el medico dice que
tome 8 días de incapacidad con determinada dieta entonces, la forma de calificar son lesiones y tienen 8 días
de incapacidad por lo que dice el médico forense la señora lo quería matar. Entonces, vamos ante un fiscal y
este dice, que esto es unas lesiones por 8 días de incapacidad la competencia es de juez penal municipal y en
juicio, se dice que la señora maltrataba normalmente al esposo, él llegaba tarde y borracho un día ella se
aburrió y quería asustarlo, pero no matarlo. Llevan a los esposos y a los testigos y ella ya había intentado
matarlo, ella quería vengarse, pero si quería matarlo. Por lo que no es lesiones sino tentativa de homicidio y el
juez es penal municipal entonces él no puede dictar la sentencia por tentativa pues resultaría incompetente y,
además, se vendrían los problemas de incongruencia entre acusación y sentencia. Entonces, la estructura de
un modelo acusatorio parte de que en un juicio pasar tres cosas:
1. la fiscalía hizo una mala acusación
2. el fiscal acusó por una cosa, pero lo que paso en juicio fue otra, que es el ejemplo
3. la persona que estaba ahí no es responsable o la conducta es atípica
en este sentido se copió la norma de prórroga de la ley 600 a la ley 906. En la práctica normalmente las
discusiones de competencia en punto de prorroga no se dan por esta vía, porque la narrativa de los hechos
puede indicar al juez que tiene el caso en donde puede estar sentado y hay una multiplicidad de
complicaciones para prorrogar la competencia.
Ejemplo: en una universidad la profesora de matemáticas le dijo a el joven que no podía ir a un concurso, él
se deprimió y cuando la profesora estaba entrando a clase la quemo y a ella se le quemaron una parte del
pecho y las manos. El fiscal le dijo a la juez penal del circuito el dictamen médico legal da dos días de
incapacidad, pero las lesiones tienen secuela permanente por que a la señora le quedaron cicatrices en las
manos. Entonces mira esto y no ve la tentativa de homicidio por lo que el fiscal dice que esto puede ser una
tentativa y el juez pide que decida por que tiene que determinar la competencia.
En la acusación se fijó la competencia, pero puede haber un factor sobreviniente que determine competencia.
Ejemplo: el fiscal acuso por peculado, se robaron una caja de colores de oficina pública y luego el fiscal se da
cuenta que quien se llevó la caja de colores no era la secretaria nombrada sino una empleada del aseo
contratada por la entidad pública, aquí noes peculado sino un hurto, y el fiscal lo noto después. El juez se da
cuenta y dice que le falta a la señora la calidad de servidora pública y el fiscal la imputo, aquí se da una
circunstancia sobreviniente: si el hurto es de menor cuantía y soy un juez penal del circuito ¿a quién
corresponde? Al juez penal municipal, en la audiencia preparatoria se lo mandan sino se entiende prorrogada
la competencia pro puede que al final haya un problema probable de nulidad. En este sentido se entiende la
llamada prorroga de competencia.
Ejercicio de la acción penal
Para empezar este capítulo hay tener claros tres conceptos que vienen del articulo 250 de la CP: la fiscalía
está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, nos hemos dado cuenta de que no hay nada en el
proceso penal que no pase por la constitución. Aquí la noción esta también ahí, “adelantar el ejercicio de la
acción penal” y así como se ve en la teoría general del proceso el derecho de acción es un derecho subjetivo
conforme al cual cuando se ve insatisfecha una obligación o tenga una reclamación el ordenamiento le da la
facultad de poner en acción el aparato de administración de justicia para que se satisfagan sus derechos o
hacer sus debidas reclamaciones; De lo que decide el juez se traba una Litis, pero en procesal penal el
problema es que el derecho de acción penal no es un derecho subjetivo, porque el problema es que quien
tiene interés en requerir a un infractor penal es el propio estado. Entonces el estado, ejerce la acción penal
ante el propio estado por que el que adelanta el ejercicio de la acción penal es la fiscalía. No obstante, el
problema es que aquí se cruzan otros conceptos, por qué a mí me dan el derecho también de denunciar, que
no es un derecho es una obligación, tanto así, que existe el delito de omisión de denuncia. Ej.: si un
funcionario público, su secretaria ve que el jefe roba dinero con el tema de unos contratos y no denuncia está
cometiendo un delito.
El problema, es que a mí me dan la obligación de denunciar. Hay algunos doctrinantes que dicen que si se
tiene el derecho de denunciar eso pasa como en civil, lo que pasa es que como en civil sino se paga se
demanda y el juez civil traba la Litis, aquí se va a donde la fiscalía lo denuncia y esta lo va a representar como
denunciante o víctima. El problema es que el ciudadano si tiene un derecho subjetivo, porque cuando es
víctima de un delito, pues entonces si denuncia, van a requerir al infractor entonces se dice que ese tema
corresponde a un derecho subjetivo. Además, la fiscalía representa a la víctima y desde el año pasado hasta
hoy nace la figura del acusador privado, yo puedo actuar como fiscal en ciertos delitos.
FECHA: 19 de octubre.
Regla o principio de la investigación oficial: la forma en la que está redactado el articulo 250 de la constitución
indica que nosotros tenemos: principio de investigación oficial, porque razón, porque la fiscalía es la que
investiga y es la que ejerce la acción penal. Si hablamos de esto del ejercicio de la acción penal por cuenta de
la fiscalía, entonces: la fiscalía es la que pone en marcha su propio aparato de investigación, para:
1. Para saber si existe la comisión de un delito.
2. Para saber si eso tiene un penalmente responsable.
De eso se trata el ejercicio de la acción.
Hay sistemas donde el ejercicio de la acción penal es privado, el nacimiento del modelo acusatorio realmente
trae mucho de las discusiones de una especie de proceso penal privatizado, toda vez que la víctima es la que
hace concurrir al infractor ante una especie de jueces de paz siglo 17. En el entendido de lo que queremos
nosotros es llegar a un concepto del ejercicio de la acción penal tenemos que entender efectivamente que,
esto significa poner en marcha (lo mismo que sucede con la acción civil) el aparato de la administración de
justicia para dos cosas: 1. Para investigar, 2. Para saber si existe un delito y si hay alguien responsable.
Al lado de ese ejercicio de la acción penal como principio de la investigación oficial, van a existir unos delitos
de acción privada.
1. Principio de investigación oficial.
2. Delitos de acción privada.
3. Acusador privado a acusador particular.
El estado liberal recoge un concepto, la discusión para determinar si alguien es penalmente responsable es
una discusión entre el infractor y el estado. La victima sale de este paseo porque se acaban las figuras de la
vindicta privada, como la ley del talión (ojo por ojo diente por diente). el caso ya no va a ser impuesto por la
víctima, eso sale de la construcción teórica. La ilustración nos trae otra discusión el encarcelamiento es la pena
que atiende al cuerpo y al alma. Es el estado el que va a representar la victima porque es al estado el que le
compete sancionar penalmente.
Se investiga y se acusa oficialmente, pero ya desde el iluminismo se sabía que era imposible que todos los
delitos pudieran ser atendidos por la administración de justicia y con el mismo interés, de tal manera que los
sistemas occidentales acuñaron aquí una noción, los llamados delitos de acción privada o en nuestro medio
conocidos como delitos que requieren querella, esto quiere decir que aquí la fiscalía no entra prima facie a
ejercer la acción penal. La razón: si no existe esto que se llama querella, si la víctima no concurre a la
administración de justicia a disponer en un documento que se llama querella que quiere que se inicie el
ejercicio de la acción penal, entonces se presenta esto como una excepción al principio de investigación oficial,
es decir aquí se requiere necesariamente que exista querella, si no existe la fiscalía no se mete.
Ejemplo: injuria o calumnia, si el afectado no va a la fiscalía y pone una querella, la fiscalía no va a hacer una
investigación de oficio, el código de procedimiento penal tiene un catálogo de delitos querellables, ese
catálogo se les considera un requisito de procesabilidad, entablada la querella se determina si existe o no el
requisito de procedibilidad porque la querella tiene que tener unas características para que proceda el ejercicio
de la acción penal. (requisito de procedibilidad si la querella no está entablada la fiscalía no investiga).
La figura del acusador privado es de las reformas más importantes que ha tenido el código o la legislación
penal en los últimos años. Reforma del año 2011, se acabó de reglamentar hasta este año la noción de
acusador privado. Si la fiscalía no ejerce la acción penal, el delito puede ser querellable (se propuso la
querella) pero la fiscalía no va a investigar, entonces puedo hacer que se reverse la titularidad del ejercicio de
la acción: el fiscal deja de ejercer las funciones, la victima consigue un abogado y le pone la toga de fiscal,
hace las veces de fiscal. Cualquier persona puede pedir que se reverse la titularidad de la acción, pero quien
va a ejercer la acción Tiene que ser abogado.
El problema del proceso penal moderno es que le hurto el conflicto a la víctima, el estado le da el derecho a la
victima de hacer la reclamación si se cometió el delito. Antes del proceso penal ilustrado. La víctima podía
vengarse. El infractor penal le responde al estado y no a la víctima en el proceso penal moderno. Pero hay
delitos en los que el estado no le conviene meterse y deja a la víctima hacerlo, ¿en que le conviene al estado
entrar a defender el honor de una persona? El derecho penal se encarga de reprochar conductas que se
determinen como socialmente negativas, no defiende valores morales. El patrimonio en determinado tipo de
cuantía se llega a la posibilidad del delito querellable.
El problema de los almacenes de cadena: quien hurta un queso, eso requiere querella, pero la doctrina elabora
la siguiente discusión. Si ese queso está expuesto a la confianza pública, en una vitrina eso se agrava, ya no
es el valor del queso sino la agravante, como está expuesto al público ese delito será agravado. A los
almacenes de cadena le interesa el acusador privado, sin embargo, mirando las discusiones, en el caso de los
almacenes de cadena quitémosle la posibilidad de acusador privado porque tendría un efecto discriminatorio
enorme, porque el que tiene plata para pagar un acusador privado lo contrata y el que no se aguanta.
La razón de ser del acusador privado entre otras, esquíe el sueldo del fiscal termina siendo más costoso que el
objeto hurtado. No todo tiene que pasar por el derecho penal. Esto es justicia restaurativa. El mensaje es
civilizar el proceso penal. Una encuesta en Alemania años 80: a las víctimas de delitos menores no les interesa
que el infractor vaya a la cárcel a las víctimas de delitos menores les interesa que haya un aleccionamiento
para que las persona no vuelva a cometer el delito y a las personas afectas por delitos de sangre si les
interesa prima facie la cárcel.
Con los delitos querellables lo que pasa es que si no hay querella no hay acción penal y Con el acusador
particular hay un catálogo de delitos donde opera la reversión de la acción penal.
¿Qué pasa con el principio de investigación oficial?
- Si esto es investigación oficial, todo lo que tiene que hacer la fiscalía se regula por las estructuras del
derecho público. Aquí tenemos una primera acepción, la víctima no participa en la investigación el que
hace la investigación es el fiscal y el carácter que tienen las pruebas es en su procedimiento, en su
producción y en su resultado estrictamente oficiosas. Esto se acompasaba con los modelos inquisitivos,
pero metido en modelo acusatorio ese principio de investigación oficial se pone en crisis, porque en los
procedimientos inquisitivos la fiscalía tiene la obligación de recaudar las pruebas de descarte, eso le da
contenido a la investigación penal que pasa cuando se llega a los modelos acusatorios, los modelos
acusatorios le dan mucha importancia a la defensa y aquí es donde viene el lio. Resulta que la fiscalía
se puede casar con una tesis, la fiscalía recolecta las pruebas para esa tesis, pero el resto de trabajo le
queda a la defensa y resulta que la defensa no tiene facultades de investigación oficial. Para resolver
ese problema el código de procedimiento penal dice cosas como las siguientes: si va a investigar
contrate abogado y empiece a recolectar pruebas, entonces: las entrevistas, las pruebas que tiene que
recoger de carácter pericial, informes, recolección documental cuando comenzó el sistema fueron un
gran problema para los jueces. Los defensores para recolectar una contraprueba tienen que hacer
maromas y eso encarece el proceso. Entonces, que es lo que dice el código, como el defensor no este
tamizado por el principio de investigación oficial pídale a medicina legal que practique un examen,
entonces si medicina legal ya practico un examen es el de la fiscalía, a la defensa le toca buscar otro o
ir a quejarse a la fila.
- Ejemplo: para la recolección documental, la persona de la fiscalía llega y exige los documentos y se los
dan, al defensor le toca derecho de petición.
Los procedimientos europeos tienen una característica de investigación oficial integra, eso es a la fiscalía le
corresponde investigar lo desfavorable pero también es una obligación que le toque averiguar todo lo que le
pida el defensor.
Como los defensores no tienen investigación oficial, la corte respondió lo siguiente: la discusión de
constitucionalidad fue; si los defensores no tienen vocación para la práctica probatoria porque no están
investidos de función oficial se supone que la investigación del defensor es privada y se dice sí, es privada y es
privada porque se dice que el derecho para presentar pruebas y controvertirlas está intacto. Esto quiere decir
que en el marco probatorio es tarea del defensor hacer la recolección por su cuenta.
El acusador articular se le da la envestidura de fiscal, él tiene la practica probatoria estipulada en el código de
procedimiento, para injerencias en derechos fundamentales que necesite se le pone la tarea a la fiscalía otra
vez. El proceso no es sencillo.
Para los defensores públicos existe lo que se llama la unidad investigativa de la defensoría del pueblo, donde
hay médicos, grafólogos, documentologos, etc. Y ellos atienden los procesos donde existen defensores
públicos.
Los defensores contractuales tienen que pagar todo privado. Por lo que entendió la corte que se hace una
defensa privada.
Que importa para estos efectos, para investigación la investigación penal hay un estándar, el problema de
ejercer la acción penal tiene una consideración de orden teórico como es la fiscalía que le toca adelantar esa
investigación, pero tiene otra implicación de carácter práctico que es la fiscalía va a tomar decisiones con base
a lo que le llegue. Dependiendo de las denuncias y del material probatorio el fiscal decide si archiva o sigue la
investigación.
Articulo 66 código de procedimiento penal: El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación,
está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de una conducta punible, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia,
petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución
Política y en este código.
- Aquí está el concepto general, el estado el que ejerce la acción penal, principio de investigación oficial.
- En la constitución están invertidos los conceptos, en el código de procedimiento penal se ejerce la
acción penal y luego se investiga esto tiene una consideración de orden práctico porque se pensaría
que de la investigación surgiría el ejercicio de la acción penal. Se investiga para ejercer, no se ejerce
para investigar, la importancia indica cual es la naturaleza de la investigación penal en nuestro medio.
El problema es que la mayor parte de los procesos penales exigen un umbral para ejercer la acción
penal, ese umbral está en el artículo 250 de la constitución: “siempre y cuando medien motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de un delito” aquí viene el demonio, que cosa
es un delito para el proceso penal y que cosa es un delito para el derecho penal, aquí es donde la
dogmática tiene un juego importante.
Ejemplo: Abel no llego a la casa y la señora va y pone un denuncio por desaparición forzada, ese denuncio de
acuerdo con la constitución un fiscal lo evaluaría y diría que no tiene motivos y si esas circunstancias fácticas
no están motivadas en la denuncia. Esa existencia de la que habla el articulo 250 no es normativa es
ontológica.
Posición de la corte suprema de justicia: en este país todo hay que investigar. Así sea solo con los rasgos
físicos del autor.
Posición de la corte constitucional: para que el fiscal pueda iniciar el ejercicio de la acción penal tiene que
haber tipicidad objetiva, todos los rasgos externos deberían quedar en la denuncia, con que queden todos los
rasgos externos en la denuncia se entiende que hay posiblemente un delito y el fiscal tiene que iniciar la
investigación. Ese fue el umbral que trazo la corte para la interpretar ese fragmento del articulo 250.
Conceptos: acción penal, acusación que es la concesión de la acción penal, la acusación requiere de un
estándar y ese estándar es probabilidad de verdad, es una variable de causa probable de estados unidos y
pretensión penal. El que investiga es el policía y después el fiscal entra si hay causa probable.
El juez no le puede decir nada al fiscal sobre la acusación porque es no competencia del juez ejercer la acción
penal.
En Alemania y estados unidos un juez valora la acusación. En Colombia por el problema en la que se valoraron
las competencias constitucionales no existe una etapa intermedia la acusación no tiene control.
El contenido que traza la constitución, motivos y circunstancias fácticas que indiquen un delito, cuando se pase
ese umbral dice la corte interamericana una investigación seria quiere decir valorar todas las hipótesis. La
fiscalía en la práctica no investiga mucho.
- Segundo inciso articulo 66
FECHA: 25 de octubre.
La estructura del modelo para la investigación y juzgamiento penal se basa en dos grandes fases:
1. la investigación, adelantada por el fiscal
2. el juez que toma la decisión sobre responsabilidad.
Quien ejerce entonces, la acción penal es la fiscalía, los jueces no puedan ejercérsela es la fiscalía quien lo
hace.
La norma constitucional tiene unas características:
1. La acción origina la investigación penal
2. la acción penal la ejerce la fiscalía
3. el ejercicio de la acción penal necesita umbral, valga decir: cuando haya motivos y circunstancias
fácticas que determinen la existencia de algo que tenga relevancia punible
¿qué es un delito para el proceso penal? Un delito existe cuando un juez si lo declara, pero antes no ¿qué es
un delito para el derecho penal? Conducta típica, antijurídica y culpable.
Se han elevado varios estándares como es la causa probable, que se ha asimilado a ese efecto de que exista
una causa probable, la constitución traza un umbral que no llega a las exigencias de causa probable en
modelo norteamericano, si nos ceñimos a la constitución se habla de: articulo 250 Código Penal, todavía no
estamos en presencia de conducta típica, antijurídica y culpable. En el procedimiento alemán se habla de
sospecha suficiente y razonable, en España se habla de causas suficientes y para nosotros los rasgos
esenciales de un delito. La corte constitucional interpreto esto como tipicidad objetiva, lo que aparezca sin
nociones propias de culpabilidad y obviamente de anti juridicidad. Cuando los rasgos determinen que estamos
en presencia de supuestos de tipicidad objetiva. Motivos y circunstancias fácticas que determinen la existencia,
que es ontológica y no jurídica del delito.
Art 66 Código procedimiento penal: replica, la cuarta característica que trae la norma constitucional es: La
noticia criminis, da origen a el ejercicio de la acción penal y la investigación penal.
La quinta es la forma en la que llegan a la fiscalía, referidas a denuncia, petición especial y querella. La noticia
criminis llega a la fiscalía el primer instituto es: la denuncia
Art 67 Código de procedimiento penal: LA DENUNCIA, LA COSNTITUCION PONE UNA CARGA A TODOS LOS
ASOCIADOS BASADA EN EL DEBER DE DENUNCIAR, tanto que hay un delito llamado omisión de denuncia, esa
carga es más intensa para los servidores públicos, todos debemos denunciar los delitos que se van de oficio, si
se requiere querella hay una norma para el querellante legítimo, los servidores públicos están obligados a
denunciar, sino tiene competencia, lo lógico es que la haga como cualquiera ante la fiscalía. No tiene
requisitos de fondo, puesto que las personas no saben que es un delito, o si se ha cometido o no se restringen
al mínimo los posibles requisitos: art 69 código de procedimiento penal: verbalmente o por escrito, dejando
constancia del día y hora, hechos detallados, si le constan los hechos, se inadmite si no tiene fundamento.
¿qué debe contener? Una relación de hechos y si es posible un aporte probatorio mínimo, puesto que el que
va a tener que buscar las pruebas es el fiscal; denuncia que no tenga fundamento se archiva; quien recibe la
denuncia tiene que hacer la advertencia de que denunciar falsamente es un delito y por lo tanto una falsa
denuncia puede tener consecuencias penales, o indeterminadamente por que puede ser que quien tenga que
averiguar quién es el autor del delito es la fiscalía. ¿dónde se pone una denuncia? Cualquier autoridad de
policía puede recibir una denuncia, lo que debe hacer es trasladarla al competente que es la fiscalía, que hará
sus repartos internos, para saber a quién tiene que corresponder la denuncia, quien adelanta la investigación
penal. Hay especialidad por la vía del trabajo que cada fiscal se especializa, por lo que se asigna por
competencia los casos una vez entablada la denuncia. Una figura junto con la denuncia es el ARCHIVO, art 79
Código de procedimiento penal: se dice que es connatural a la denuncia, pues si es fiscal no logra agotar en
su investigación el umbral de tipicidad objetiva que determina la constitución o encuentra que la denuncia es
infundada debe aplicar la figura del archivo. No solo opera cuando exista una denuncia, también cuando la
fiscalía inicia su investigación de oficio. Puede que su incapacidad investiga no lo lleve al autor de la conducta
por lo que aquí la jurisprudencia lo capacita para hacer un archivo pasados dos años. Ese archivo tiene unas
características puestas por la jurisprudencia: 1. El archivo debe ser comunicado a la víctima 2. El archivo no
hace tránsito a cosa juzgada (**) por que mientras se pueda recolectar una prueba y la acción no este
prescrita se puede reabrir 3. La decisión de archivo se puede llevar ante un juez de control de garantías. Si
decimos que el ejercicio de la acción le corresponde a la fiscalía exclusivamente por competencia
constitucional la corte constitucional. Para protección de derechos de victimas dice; el fiscal archiva le
comunica al afectado que va a ser víctima del delito, que va a donde un juez de control de garantías para
decirle que lo archivaron, por lo que quiere que el juez establezca que, si hay motivos y circunstancias fácticas
para entender que hay un delito, el juez puede decirle al fiscal que siga investigando ¿de quien es el ejercicio
de la acción penal? De la fiscalía. Lo que puede hacer el Fiscal.
Ejemplo: violencia intrafamiliar, el señor le dice groserías, la inadmite para que reformule por que no considera
que sea violencia intrafamiliar.
Ejemplo: Abel estaba denunciado por desaparición forzada pero solo estaba ausente, por lo que el fiscal la
inadmite y reconviene al denunciante para la ratificación de la denuncia, es decir que cuenta la historia con
detalles para saber si puede archivar o iniciar la investigación. ¿cuál es el problema con esa figura? Si el fiscal
ha archivado 20 veces es porque no llego a el umbral, el fiscal debe determinar si esta en presencia o no de
un delito, es decir hacer una adecuación típica. ¿qué es lo que hace el juez? Solo puede decirle al fiscal que
investigue por que el aprecia la existencia de un delito, esto en arras de los derechos de las víctimas, se
entiende el Código de procedimiento penal tiene ordenes autos y sentencias, por lo que la decisión de enviar
al fiscal a investigar no es orden, auto o sentencia, por lo que se queda en el limbo, por lo que se pregunta ¿el
juez puede darle ordenes al fiscal? No, no es dependiente del juez, la decisión no nos categorizo de que se
trataba, pero esta la decisión constitucional, los jueces no impulsan la acción penal, pero dice que en arras de
protección de derechos de victimas puede ordenar asumir la investigación.
FECHA: 26 de octubre.
El profesor llegó 1.40h tarde
ARTÍCULO 74. CONDUCTAS PUNIBLES QUE REQUIEREN QUERELLA. Para iniciar la acción penal será
necesario querella en las siguientes conductas punibles:
1. Aquellas que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad, con
excepción de: Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación
privada entre personas (C. P. artículo 193); Divulgación y empleo de documentos reservados (C. P.
artículo 194); Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (C. P. artículo 416); Revelación de
secreto (C. P. artículo 418); Utilización secreto o reserva (C. P. artículo 419); Utilización indebida de
información oficial privilegiada (C. P. artículo 420); Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (C. P.
artículo 421); Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública (C. P.
artículo 431); Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública (C. P.
artículo 432).
2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren
incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos 1o
y 2o); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. artículo 113 inciso 1o); lesiones
personales con perturbación funcional transitoria (C. P. artículo 114 inciso 1o); parto o aborto
preterintencional (C. P artículo 118); lesiones personales culposas (C. P. artículo 120); omisión de
socorro (C. P. artículo 131); violación a la libertad religiosa (C. P. artículo 201); injuria (C. P.
artículo 220); calumnia (C. P. artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222); injuria por
vías de hecho (C. P. artículo 226); injurias recíprocas (C. P. artículo 227); maltrato mediante restricción
a la libertad física (C. P. artículo 230); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P.
artículo 236); hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239 inciso 2o); alteración, desfiguración y suplantación de
marcas de ganado (C. P. artículo 243); estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150)
salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246 inciso 3o); emisión y transferencia
ilegal de cheques (C. P. artículo 248); abuso de confianza (C. P. artículo 249); aprovechamiento de
error ajeno o caso fortuito (C. P. artículo 252); alzamiento de bienes (C. P. artículo 253); disposición de
bien propio gravado con prenda* (C. P. artículo 255); defraudación de fluidos (C. P. artículo 256);
acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (C. P. artículo 257); malversación y dilapidación de
bienes (C. P. artículo 259); usurpación de tierras (C. P. artículo 261); usurpación de aguas (C. P.
artículo 262); invasión de tierras o edificios (C. P. artículo 263); perturbación de la posesión sobre
inmuebles (C. P. artículo 264); daño en bien ajeno (C. P. artículo 265); usura y recargo de ventas a
plazo (C. P. artículo 305); falsa autoacusación (C. P. artículo 437); infidelidad a los deberes
profesionales (C. P. artículo 445); Violación de los derechos de reunión y asociación (C. P.
artículo 200).
PARÁGRAFO. No será necesario querella para iniciar la acción penal respecto de casos de flagrancia o en los
cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de
violencia contra la mujer.
Hay que estudiar la ley 1826 que se conoce como procedimiento abreviado. Este procedimiento no tiene
imputación este procedimiento se inicia con el traslado de la acusación, ya vamos a ver cuál es la estructura
de ese procedimiento.
¿Cuáles son los delitos querellables?
De conformidad con el código de procedimiento penal, El Que no tenga pena privativa de la libertad ese es
querellable. De esos mismos delitos cuando la víctima sea un menor de edad.
El catalogo se amplía en la ley 1826, se tiene que tener en cuenta que ese catálogo implica que se tenga que
para que se pueda ejercer la acción penal implica la necesidad de proceder de la querella. Entre la querella y
la denuncia no existe mayor diferencia simplemente si un ciudadano va y por ejemplo habla del lanzamiento y
dilapidación de bienes pues el delito es querellable, si él dice voy a poner una denuncia no quiere decir que se
la inadmitan porque en realidad él no sabe que es un delito querellable, pero El que recibe si debe entender lo
que está recibiendo si es una denuncia o una querella. La gente no sabe qué es eso de querellantes, por lo
tanto, la fiscalía hace el debido tamiz, desde el punto de vista factico desde el punto de vista jurídico si existe
una diferencia abismal. La denuncia procede para todos los delitos la querella únicamente para los delitos
querellables.
Delitos de acción privada quiere decir, no se pone el aparato jurisdiccional en marcha mientras no exista esto
de la querella, quiere decir que no se imponga ante la autoridad judicial y que se examine la discusión para
saber si el delito es querellable y el segundo punto si es el querellante legítimo.
La querella si tiene unas características
1. Se instaura ante la fiscalía y la fiscalía tiene que hacer un examen. De que se trata ese examen. La
querella se entiende como una condición de procesabilidad, si la querella no existe la fiscalía no es
competente para actuar de oficio, si actúa de oficio viola un requisito de procesabilidad y violado ese
requisito de procesabilidad viola el debido proceso. Que significa que sea un requisito de
procesabilidad, que sin eso la fiscalía no puede actuar, es decir no actúa oficiosamente.
ARTÍCULO 70. CONDICIONES DE PROCESABILIDAD. La querella y la petición especial son condiciones
de procesabilidad de la acción penal.
Cuando el delito requiera petición especial deberá ser presentada por el Procurador General de la Nación.
Ejemplo: si un fiscal llega y dice lo que pasa es que, el señor de la bomba de gasolina que se lleva la plata de
a poquitos y lo hizo por un año y el fiscal escoge este sistema de imputación y va a decir ese tema es un hurto
en concurso homogéneo y sucesivo y suma y es agravado porque durante ese año son 9 millones de pesos.
Qué problema tiene esa imputación. Que cada uno de los delitos requiere querella y eso le da nulidad, porque
el código le da la opción de imputar eso como delito continuado o delito masa. Si el fiscal hace la suma y al
final doce que el hurto es agravado lo va a tener que imputar en modalidad de delito continuado porque ahí sí
puede iniciar la investigación de oficio.
En el tema de los daños, esta valoración la hace un perito, pero si: queda una secuela permanente, ya el tema
es investigable de oficio, pero si no queda una secuela permanente requiere querella. Dependiendo de lo que
saque medicina legal lo tiene que investigar el fiscal.
El problema de esto es de la manera en que el fiscal impute y dependiendo del sistema de acusación que
acoja el fiscal sabrá si lo puede investigar de oficio o lo debe asumir con querella.
2. La querella requiere que quien la disponga sea realmente el querellante legítimo. Entonces aquí hay
que distinguir. los delitos tienen un sujeto activo y un sujeto pasivo.
Los delitos pueden tener sujeto pasivo dependiendo de donde recaiga la acción o la vulneración del bien
jurídico, pero también hay víctimas y resulta que las víctimas son directas o indirectas de la comisión de la
conducta punible y al lado de las víctimas y de los sujetos pasivos están los querellantes legítimos, son tres
categorías distintas. Que es lo que pasa aquí, que en los delitos querelladles hay que distinguir que
dependiendo del catálogo que acabamos de ver ese delito tendrá sujeto pasivo que puede confundirse con el
querellante legitimo ese delito puede tener victima que puede confundirse con el querellante legítimo, o
finalmente los delitos son de tal entidad que únicamente pueden tener querellante legitimo ni víctima.
Ejemplo: en unas lesiones personales, dos días de incapacidad sin secuelas permanentes, las tres categorías
se confunden. Porque efectivamente hay un sujeto pasivo, el “otro”.
De las lesiones personales
Artículo 111. Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones
establecidas en los artículos siguientes.
Código de procedimiento penal ARTÍCULO 71. QUERELLANTE LEGÍTIMO. La querella únicamente
puede ser presentada por la víctima de la conducta punible. Si esta fuere incapaz o persona jurídica, debe ser
formulada por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos.
Cuando la víctima estuviere imposibilitada para formular la querella, o sea incapaz y carezca de representante
legal, o este sea autor o partícipe de la conducta punible, puede presentarla el Defensor de Familia, el agente
del Ministerio Público o los perjudicados directos.
El Procurador General de la Nación podrá formular querella cuando se afecte el interés público o colectivo.
La intervención de un servidor público como representante de un menor incapaz, no impide que pueda
conciliar o desistir. El juez tendrá especial cuidado de verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo,
se produzca en beneficio de la víctima para garantizar la reparación integral o la indemnización económica.
PARÁGRAFO. Cuando el delito de hurto, no haya sido puesto en conocimiento de la Administración de
Justicia por el querellante legítimo, por encontrarse en imposibilidad física o mental para interponer la
querella, esta podrá ser instaurada dentro del término legal, por el miembro de la Policía Nacional, que, en el
ejercicio de la actividad de policía, tenga conocimiento del hecho. En estos casos, la víctima de la conducta
seguirá siendo querellante legítimo y el único facultado para ejercer la acusación privada.
- Caso normal de los menores de edad que no pueden actuar, la norma sobra porque un tutor debe
siempre representar los intereses del menor. Los defensores de familia asumen la defensa de los
menores.
Las personas jurídicas son también sujetos pasivos de actuaciones delictivos y para estos casos se requiere
querella.
ARTÍCULO 132. VÍCTIMAS. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o
jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como
consecuencia del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al
autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este.
Cuando se sufre un perjuicio se aplica la figura de víctima y la figura de victima puede coincidir con el sujeto
pasivo del delito.
Ejemplo: problema de la 26 con los Nule, la procuraduría dijo que era víctima llego la contraloría y también se
declaró víctima. Luego llegaron los tenderos de la 26 que habían hecho una asociación, aquí el juez dijo
ustedes no son víctimas, ellos acudieron al tribunal y argumentaron que los perjuicios que les fueron causados
fueron de carácter indirecto.
Cuando empieza la acusación el problema es quien va a quedar de representante de víctimas. En algunos
casos delitos querellables como injuria o calumnia existen sujeto pasivo el calumniado o injuriado cuya
condición coincide con la que él es querellante legítimo y en segundo lugar se presenta la otra discusión, por
ejemplo, de quien injurio o calumnio fue un periodista y este no haya seguido los lineamientos éticos lo
demandaron la empresa del periódico y a esta se le obligo a responder la empresa es víctima indirecta de la
comisión del delito.
El proceso se adelante con el querellante legítimo, pero además como se trata de delitos que no tiene interés
de persecución penal del estado aquí lo que existe un desistimiento de la querella.
Ley 1826 de 2017 Artículo 76. Desistimiento de la querella. En cualquier momento de la actuación y
antes del inicio de la audiencia de juicio oral, el querellante podrá manifestar verbalmente o por escrito su
deseo de desistir de la acción penal.
Si al momento de presentarse la solicitud no se hubiese presentado escrito de acusación, le corresponde a la
Fiscalía verificar que ella sea voluntaria, libre e informada, antes de proceder a aceptarla y archivar las
diligencias.
Si se hubiere presentado escrito de acusación le corresponderá al juez de conocimiento, luego de escuchar el
parecer de la Fiscalía, o del acusador privado, según sea el caso, determinar si acepta el desistimiento.
En cualquier caso, el desistimiento se hará extensivo a todos los autores o partícipes de la conducta punible
investigada, y una vez aceptado no admitirá retractación.
La querella tiene desistimiento, si se acepta el desistimiento aplica la figura del archivo, dependiendo del
momento del proceso en el que se acepte el desistimiento va a haber una decisión luego aquí va a haber un
problema de competencia, si voy y pongo la querella la fiscalía no ha investigado nada y a los 15 días voy y
digo desistió de la querella la fiscalía tiene que archivar.se presentó imputación o escrito de acusación el
querellante legitimo dice desisto, eso se tiene que ir ante el juez de conocimiento y se tiene que escuchar a la
fiscalía una vez la fiscalía haya intervenido el juez tiene que determinar si el desistimiento fue libre espontaneo
e informada. La figura que aplica aquí en el segundo caso es la preclusión de la investigación. Claro que la
norma dice otra cosa lo que dice la norma es que hay una aceptación del desistimiento lo que pasa es que
como se trata de un delito de acción privada la preclusión de la investigación hace tránsito a cosa juzgada el
único que tiene la función de archivo es el fiscal.
La querella es desistible, la querella caduca. De tal manera que aquí hay dos conceptos
1. Los delitos investigables de oficio prescriben excepto los delitos internacionales de lesa humanidad.
2. Los delitos querellables caducan.
una cosa es la prescripción y otra cosa es la caducidad.
Que es lo que pasa con la caducidad y las diferencias con la prescripción. El delito la regla general es que
prescribe, conforme al artículo 26 desde el momento de la ejecución o para efectos omisivos cuando debió
haber tenido lugar la acción omitida a partir de ese momento esta desde cuándo debe empezarse a contar la
prescripción.
ARTICULO 26. TIEMPO DE LA CONDUCTA PUNIBLE. La conducta punible se considera realizada en el
tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro
el del resultado.
- El problema aquí es temporal, la primera regla se sienta con el articulo 26 cuál es el tiempo de
prescripción de un delito a partir de ahí el máximo de la pena. Eso quiere decir que la fiscalía para
iniciar el ejercicio de la acción penal tiene hasta un día antes de la prescripción del delito. Si en el
transcurso de ese tiempo la fiscalía imputa o acusa (para el procedimiento abreviado) a partir de ese
momento la fiscalía y los jueces de la república tiene la mitad para adelantar el ejercicio de la acción
penal, a partir de la imputación el tiempo máximo de la pena se parte en dos, ese es el máximo tiempo
del proceso hasta segunda instancia. Si llega a segunda instancia se reanuda 5 años. Una prescripción
para un juez implica una investigación disciplinaria. La prescripción es un acto legítimo de la defensa.
- Las querellas caducan, eso quiere decir que, si a partir del momento de la acción hay 6 meses para
instaurar la querella, si pasaron 6 meses la acción caduca.
- La prescripción es de carácter procesal quiere decir que impide el ejercicio del proceso, en la caducidad
impide el ejercicio de la acción.
- La sanción penal también prescribe que es cuando pasa el tiempo de la pena.
FECHA: 1 de noviembre.
El propio código de procedimiento penal tiene que tener la ley 1826, establece el momento a partir del cual se
puede y hasta cuándo se puede disponer del ejercicio de la querella esto, ¿para que efectos? El fiscal tiene
que hacer el conteo de tiempo dependiendo del momento que establezca la ley y obviamente el articulo 26 del
código penal.
Artículo 26. tiempo de la conducta punible. La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la
ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del
resultado.
- El Articulo 26 del código penal, generalmente se olvida, pero es fundamental para los efectos de
los momentos que establece el código para los efectos del tiempo de la conducta punible, en lo que
tiene que ver con la forma en que se encuentra la prescripción.
Momentos para determinar cuando la querella ha caducado: artículo 73 del Código de procedimiento penal con
el 26 del Código penal.
Artículo 73. caducidad de la querella. La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses
siguientes a la comisión de la conducta punible.
No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no
hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos
desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses.
- presentada 6 meses siguientes a la comisión de la conducta punible, es lo que se tiene para impetrar el
ejercicio de la acción penal. Si pasa ese tiempo, lo que el fiscal debe hacer es archivar, por razón de
caducidad de la querella.
- No obstante, cuando el querellante por razones de fuerza mayor o caso fortuito no hubiere tenido
conocimiento de ocurrencia, el termino se contará cuando estos se acaben.
Ejemplo: periodista saca un artículo falso, es calumnia, pero la persona estaba de viaje y cuando volvió vio la
noticia, pero ya la acción estaba caducada. Él puede justificar que efectivamente estaba en el exterior por ello,
se asume que efectivamente estando en el exterior no podía ejercer su legítimo derecho ¿cuál es la limitación
de la legislación? Solo puede ser por otros 6 meses a partir del conocimiento de la comisión de la conducta
querellable.
Art 74 Código de procedimiento penal: listado de las conductas.
Artículo 74. conductas punibles que requieren querella. Para iniciar la acción penal será necesario
querella en las siguientes conductas punibles:1. Aquellas que de conformidad con el Código Penal no tienen
señalada pena privativa de la libertad, con excepción de: Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto
para interceptar la comunicación privada entre personas (C. P. artículo 193); Divulgación y empleo de
documentos reservados (C. P. artículo 194); Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (C. P.
artículo 416); Revelación de secreto (C. P. artículo 418); Utilización secreto o reserva (C. P. artículo 419);
Utilización indebida de información oficial privilegiada (C. P. artículo 420); Asesoramiento y otras actuaciones
ilegales (C. P. artículo 421); Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública (C.
P. artículo 431); Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública (C. P.
artículo 432).2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas que
produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos
1o y 2o); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. artículo 113 inciso 1o); lesiones
personales con perturbación funcional transitoria (C. P. artículo 114 inciso 1o); parto o aborto preterintencional
(C. P artículo 118); lesiones personales culposas (C. P. artículo 120); omisión de socorro (C. P. artículo 131);
violación a la libertad religiosa (C. P. artículo 201); injuria (C. P. artículo 220); calumnia (C. P. artículo 221);
injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222); injuria por vías de hecho (C. P. artículo 226); injurias
recíprocas (C. P. artículo 227); maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. artículo 230);
malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236); hurto simple cuya cuantía no
exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239 inciso 2o);
alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. artículo 243); estafa cuya cuantía no
exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246 inciso 3o);
emisión y transferencia ilegal de cheques (C. P. artículo 248); abuso de confianza (C. P. artículo 249);
aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C. P. artículo 252); alzamiento de bienes (C. P. artículo 253);
disposición de bien propio gravado con prenda* (C. P. artículo 255); defraudación de fluidos (C. P.
artículo 256); acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (C. P. artículo 257); malversación y
dilapidación de bienes (C. P. artículo 259); usurpación de tierras (C. P. artículo 261); usurpación de aguas (C.
P. artículo 262); invasión de tierras o edificios (C. P. artículo 263); perturbación de la posesión sobre
inmuebles (C. P. artículo 264); daño en bien ajeno (C. P. artículo 265); usura y recargo de ventas a plazo (C.
P. artículo 305); falsa autoacusación (C. P. artículo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C. P.
artículo 445); Violación de los derechos de reunión y asociación (C. P. artículo 200).
PARÁGRAFO. No será necesario querella para iniciar la acción penal respecto de casos de flagrancia o en los
cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de
violencia contra la mujer.
Artículo 75. delitos que requieren petición especial. La acción penal se iniciará por petición del
Procurador General de la Nación, cuando el delito se cometa en el extranjero, no hubiere sido juzgado, el
sujeto activo se encuentre en Colombia y se cumplan los siguientes requisitos:
1. Si se ha cometido por nacional colombiano, cuando la ley colombiana lo reprima con pena privativa de la
libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años.
2. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el Estado o nacional colombiano y tenga prevista
pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años.
3. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado otro extranjero, se hubiese señalado pena
privativa de la libertad cuyo mínimo sea superior a tres (3) años, no se trate de delito político y no sea
concedida la extradición.
4. En los delitos por violación de inmunidad diplomática y ofensa a diplomáticos.
- Código penal articulo 14 la territorialidad, esta regla normalmente no ha sido aplicada por los
procuradores generales, porque esta norma tiene que ir acompasada con este artículo del código
penal.
- La primera regla que se conoce es que nacional o extranjero que infrinja la ley en territorio
colombiano, se aplica la ley colombiana, lo que se denomina principio de persecución activa. Las
excepciones están marcadas por el derecho internacional corresponden a que a través de los acuerdos
bilaterales o multilaterales el estado no se comprometa a hacer el ejercicio de la persecución penal
activa o devenga el ejercicio de extradición o sea necesario remitirlo a una jurisdicción internacional sin
la extradición. Que sería el caso del estatuto de roma de la corte penal internacional, estas son las
excepciones que se encontrarían en lo que corresponde a la territorialidad.
- ¿cuándo el procurador general puede proponer una acción especial? No tiene sentido este articulo con
el articulo 14, hay principio de persecución bajo la modalidad pasiva ¿qué puede suceder? La
nacionalidad de la víctima puede habilitar el ejercicio de la acción penal bajo determinadas
consideraciones.
Ejemplo: ¿cómo se puede llevar a cabo el ejercicio de la acción siguiendo las reglas del artículo 14? Dos
colombianos cometen delito en USA, según el artículo 14 no se puede perseguir a estos sujetos, pueden existir
casos en los que el procurador deba intervenir para iniciar el ejercicio de la acción penal ¿cuándo?
- Nacional colombiano, que no tiene sentido porque la ley lo persigue, no hay necesidad de que el
procurador ejerza acción especial, puede que se trate de un delito querellable o que este archivado y ahí si
cabe la petición, pero la regla no tiene sentido, porque la fiscalía lo persigue.
- Cometido por extranjero perjudicando al estado con pena no inferior a dos años, el procurador puede
hacer una petición especial para que se investigue si no se le pone el monto de la pena
Si tiene sentido, porque un problema es que haya un requerimiento de gobierno extranjero o que en Colombia
este el posible infractor que ha cometido delito contra extranjero, y no le interesa al estado investigar.
Ejemplo: delito en Venezuela por un ecuatoriano que reside en Colombia, puede que el procurador pida a la
fiscalía que ejerza la acción penal en Colombia, lo normal que debe pasar no es que el estado ejerza la acción
penal, sino que habilite los instrumentos internacionales para extraditar, por lo que las reglas del articulo 14
van acompasadas con esta. (principio de jurisdicción universal: permite a cualquier país adelantar el ejercicio
de la acción cuando se han cometido crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra eventualmente.
Como: Ecuador, Bélgica, Canadá).
- Violación de inmunidad diplomática. Tampoco tendría sentido, porque el articulo 14 hace las excepciones
a derecho internacional.
Ejemplo: si el embajador o su conductor matan a un estudiante aquí, ¿habrá oportunidad de iniciar
investigación? Él tiene inmunidad diplomática aquí, se sabrá si se puede iniciar o no la investigación, por qué
puede ser dependiente de la embajada o el hijo del embajador. Porque hay que ver si se extiende a su
familia, generalmente es propia del funcionario.
Artículo 76. desistimiento de la querella. En cualquier momento de la actuación y antes del inicio de la
audiencia de juicio oral, el querellante podrá manifestar verbalmente o por escrito su deseo de desistir de la
acción penal.
Si al momento de presentarse la solicitud no se hubiese presentado escrito de acusación, le corresponde a la
Fiscalía verificar que ella sea voluntaria, libre e informada, antes de proceder a aceptarla y archivar las
diligencias.
Si se hubiere presentado escrito de acusación le corresponderá al juez de conocimiento, luego de escuchar el
parecer de la Fiscalía, o del acusador privado, según sea el caso, determinar si acepta el desistimiento.
En cualquier caso, el desistimiento se hará extensivo a todos los autores o partícipes de la conducta punible
investigada, y una vez aceptado no admitirá retractación.
FECHA: 2 de noviembre.
PROCEDIMIENTO PENAL ABREVIADO
Ley 1826 de 2017.
Acción penal: la fiscalía tiene una pretensión punitiva, la acción penal entonces es la legitimidad de solicitarle
un órgano jurisdiccional la imposición de una pena por la comisión de un delito, el legitimado para realizar esta
acción es el estado, cosa distinta es que se delga el ejercicio de la acción penal por regla general en la fiscalía
general de la nación y excepcionalmente en la propia víctima,
Procedimiento penal: ley 600 para los congresistas y para todos los delitos cometidos antes del 2005 y
donde no hubiese entrado a regir la ley 906, esta se implementó progresivamente desde el 1 de enero del
2005, en san Andrés se implementó el modelo mucho después, ley 906.
Los delitos continuados:
✓ por ejemplo, si se secuestra en el 2004 y se mantiene hasta el 2006, la jurisprudencia ha entendido
que el procedimiento se puede adelantar en cualquiera de los dos regímenes procesales y se privilegia
en el cual haya iniciado la indagación o actuaciones preliminares.
LEY 1826 DE 2017: PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Es un procedimiento más corto donde prima el principio de concentración.
Querella: es un requisito de procedibilidad, mecanismo para que se pueda iniciar el ejercicio de acción penal,
es una denuncia con requisito de procedibilidad.
Que implica que un delito sea querellable: que el ejercicio de la acción penal está supeditado a la
voluntad del querellado porque existen conductas cuyo contenido delictual solo pueden advertirse si en efecto
existe la voluntad de la victima de que se persiga esa conducta.
Querellante: es la víctima, no es lo mismo que sujeto pasivo, es quien tiene un perjuicio directo en
consecuencia de la conducta punible.
ARTÍCULO 71. QUERELLANTE LEGÍTIMO. Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1826 de 2017.
Rige a partir del 12 de julio de 2017, consultar en Legislación Anterior el texto vigente hasta esta fecha. El
nuevo texto es el siguiente:> La querella únicamente puede ser presentada por la víctima de la conducta
punible. Si esta fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si el
querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos.
Cuando la víctima estuviere imposibilitada para formular la querella, o sea incapaz y carezca de representante
legal, o este sea autor o partícipe de la conducta punible, puede presentarla el Defensor de Familia, el agente
del Ministerio Público o los perjudicados directos.
El Procurador General de la Nación podrá formular querella cuando se afecte el interés público o colectivo.
La intervención de un servidor público como representante de un menor incapaz, no impide que pueda
conciliar o desistir. El juez tendrá especial cuidado de verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo,
se produzca en beneficio de la víctima para garantizar la reparación integral o la indemnización económica.
PARÁGRAFO. Cuando el delito de hurto, no haya sido puesto en conocimiento de la Administración de
Justicia por el querellante legítimo, por encontrarse en imposibilidad física o mental para interponer la
querella, esta podrá ser instaurada dentro del término legal, por el miembro de la Policía Nacional, que, en el
ejercicio de la actividad de policía, tenga conocimiento del hecho. En estos casos, la víctima de la conducta
seguirá siendo querellante legítimo y el único facultado para ejercer la acusación privada.
EXPLICACION: no toda víctima es sujeto pasivo.
CADUCIDAD DE LA QUERELLA: está sujeto a un término de 6 meses desde la comisión del delito.
¿Cuándo se entiende realizado un delito?
Respuesta: Cuando se realizó la acción o cuando debió tener lugar la acción omitida.
Se puede prolongar por 6 meses más si el querellante no ha tenido conocimiento del delito por fuerza mayor o
caso fortuito.
Después de los 6 meses caduca la querella y por ende no es posible adelantar la acción penal.
DESISTIMIENTO:
Cuando el querellante antes de la audiencia de juicio oral manifiesta que no quiere que se adelante la acción
penal y el estado debe respetar la manifestación de voluntad, el desistimiento supone la extinción de la acción
penal y se extingue respecto de todos los procesados.
Los delitos donde el menor es víctima son perseguibles de oficio.
Si el desistimiento se estructura antes del traslado del escrito de acusación es el fiscal quien revisa que ese
consentimiento se diera libre y espontaneo y suficientemente informado, si es después de la audiencia
concentrada es el juez quien revisa este desistimiento.
El desistimiento siempre hace tránsito a cosa juzgada, ya no se podrá ejercer la acción penal por
esos hechos.
✓ ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
AUDIENCIA PREPARATORIA
1) Funcionario judicial que preside la audiencia:
juez de conocimiento
2) Etapa del proceso: juzgamiento.
3) Objeto del proceso: Se desarrolla todo lo
concerniente a la admisión y decreto de las pruebas.
4) partes intervinientes para que la misma sea
válida: el fiscal, el imputado y su defensor,
eventualmente el apoderado de víctimas y el
ministerio público.
Bueno pues aquí hay otro problema, eso no lo ha podido resolver la corte. “siempre que no hayan sido
previstas de otra manera” es porque el primer análisis que tiene que hacer el intérprete es haber buscado
en las causales de agravación específicas, para no incurrir en una violación del non bis in ídem. No
obstante, la corte suprema dice que eso no es un problema, dice que no se viola en non bis in ídem con el
principio o regla de inherencia. Si la estructura típica ya acompasa una construcción que queda bajo una
circunstancia de mayor punibilidad, la circunstancia de mayor punibilidad no se puede imputar.
Ejemplo: el interviniente en un delito contra la administración pública, dice la norma: articulo 30 del código
penal, el interviniente concurre con la conducta del sujeto activo en un delito de deber especial. Si
concurre y el fiscal imputa obrar en coparticipación. Se diría se está imputando dos veces la misma
característica porque concurre, la concurrencia para que determinen el interviniente es netamente
obligatoria, si no hay autor principal, no hay interviniente. No obstante, la corte dice: esto se puede
imputar. No se viola el non bis in ídem porque las circunstancias de mayor punibilidad implican que haya
un plus de sanción porque la conducta es grave.
- Reconsiderar la construcción de los hechos le corresponde al fiscal. Ese es el problema con las
circunstancias de mayor punibilidad porque si por ejemplo el tipo no está sentenciado como va a
imputar eso el fiscal, de una persona no imputada, seria violar el principio de presunción de inocencia.
Entonces se va a aplicar la causal 6 del 324 que es la de poena naturalis.
Artículo 324. Causales El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:
6. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido, a
consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de
una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción.
¿si el padre tiene un deber objetivo de cuidado? ¿porque sería merecedor a una pena?
- Por ser un padre irresponsable. Deber objetivo de cuidado, se hace merecedor a una pena artículo de
culpa con el agravante de parentesco. Ese agravante pesa mucho en la interpretación del principio de
oportunidad. En el principio de oportunidad hay una regla de humanización de la pena.
- El control que hace el juez de control de garantías, es de legalidad. Por lo tanto, lo que dijimos antes el
juez va a examinar si está de acuerdo con los supuestos de legalidad sustancial y procesal.
- Si se hizo la solicitud dentro de los 5 días siguientes a la resolución de aplicar el principio de
oportunidad.
- Los fiscales pensaban que solo requerían audiencia, cuando se quería extinguir el ejercicio de la acción
penal, pero la corte constitucional dice que se requiere audiencia para la suspensión, renuncia o
interrupción. Eso género que para efectos de suspensión se necesiten dos audiencias, para suspender
y cuando se cumplen las condiciones la segunda para que se renuncie.
- El control de legalidad tiene dos implicaciones, el juez tiene que saber que a quien se le está aplicando
es un infractor penal, porque esto tiene aplicaciones sobre la presunción de inocencia, porque la
fiscalía debe tener suficientes construcciones probatorias y argumentativas para decir que la persona
es infractor penal y la otra es la prueba de la causal.
- La ultima regla se entiende al revés, el control del principio de oportunidad si tiene recurso. Porque si
no se estaría dejando sin recurso a las víctimas.
- El fiscal tiene que llevar la pruebas para que el juez quede suficientemente convencido de la autoría y
participación y de tipicidad de la conducta, el juez examina todo el contexto delictivo.
8. El juez saca una decisión.
Leer: resolución interna de la fiscalía. Que tiene que ver con el procedimiento interno.
Entre los preacuerdos y el principio de oportunidad existe una familiaridad que los teóricos, han tratado. No
obstante, la construcción teórica de los acuerdos ha avanzado lo suficiente como para predicar que existe en
la connotación teórica de las figuras en el marco de los preacuerdos, un objetivo muy distinto que es
amenguar la pena en el principio de oportunidad se busca es condonar parte de la pena. Los efectos son
iguales pero la construcción teórica es distinta. La fiscalía en principio metió en un mismo saco las dos cosas.
Pero en un caso se condona la conducta por vía del principio de oportunidad y por el otro lado por vía de la
negociación.
Los preacuerdos, cuando se quita un agravante, que sería principio de oportunidad parcial seria disponer
parcialmente del ejercicio de la acción penal y eso no se puede hacer sino por medio del principio de
oportunidad. Entonces a alguien se le ocurrió decir, los preacuerdos son inconstitucionales, para saber si eso
que hace el fiscal se puede hacer o no. La corte constitucional dijo: lo que pasa es que el fiscal no se puede
inventar tipos penales, pero ese no era el problema que tenía que resolver, el problema que tenía que resolver
era si se podía ver una disposición parcial del ejercicio de la acción penal a titulo de los preacuerdos, porque
en los preacuerdos se pueden quitar agravantes, pero también se pueden quitar delitos.
Quien colabora, quien se somete, vía principio de oportunidad en aplicación suspensiva que tengan como
colaborador del proceso, queda esclavizado a la fiscalía porque cada que haya un proceso lo van a llevar de
testigo.
FECHA: 8 febrero 2018
Veíamos lo que es el principio de oportunidad y el que esté ligado a la dogmática del principio de la
acción penal.
En el ejercicio de la acción penal observamos la regla constitucional y las vicisitudes que tienen la noción, muy
importante, del modelo penal acusatorio. Puesto que con las características que hemos observado la principal
de ellas es que el fuero del ejercicio de la acción penal constitucionalmente es de la fiscalía.
Por supuesto que debe entenderse que eso corresponde a una competencia que tiene el funcionario desde
donde se desprenden otras discusiones importantes en lo que hace a los delitos de acción privada o los delitos
querellables, ahí la fiscalía no ejerce la acción penal oficiosamente, sino que requiere entonces la querella de
parte, agrácese a eso entonces que el ejercicio de la acción penal tal y como está establecido en la
constitución nacional configura otro tipo de instituciones como:
- El archivo del proceso (ya lo veremos)
- Una figura denominada la prescripción del ejercicio de la acción penal (con posterioridad lo
veremos, cuando veamos el tema de ¿hasta cuándo se puede ejercer la acción penal?), entendido que
la característica de ella dogmáticamente hablando desde un punto de vista procesal es que
efectivamente está sujeta a prescriptibilidad, abstracción hecha de las conductas que se prediquen
internacionales en el llamado marco de los delitos de lesa humanidad.
Siguiendo la construcción constitucional, veremos uno de los capítulos más complejos del procedimiento penal
que es la investigación penal.
❖ INVESTIGACIÓN PENAL
Estamos desarrollando la estructura del articulo 250 de la constitución política, de tal manera que debemos
saber en dónde vamos a entrar.
ARTICULO 250. El nuevo texto es el siguiente: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar
el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y
cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No
podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que
establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política
criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones
de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la
comunidad, en especial, de las víctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de
conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.
La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la
ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de
control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos
el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más
tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de
control de garantías para poder proceder a ello.
4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público,
oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la
ley no hubiere mérito para acusar.
6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo
mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal,
la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de
justicia restaurativa.
8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y
los demás organismos que señale la ley.
9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.
El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por
conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia
incluidos los que le sean favorables al procesado.
Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación,
investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional.
Parágrafo 2º. Con el siguiente texto: Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la
conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades
distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en
forma preferente.
De acuerdo a este artículo se ejerce la acción penal, pero del ejercicio de la acción penal se sigue, de acuerdo
con la dogmática constitucional que la fiscalía tiene aquí otra asignación funcional que se da en desarrollo
justamente del ejercicio de la acción penal ,es decir, la acción penal se puede entender como un impelente
abstracto prima facie aunque todos los teóricos clásicos del procedimiento penal le han dedicado buena parte
del tema al ejercicio de la acción penal justamente por esa razón, porque se entiende abstracto, entonces
¿dónde se concreta el ejercicio de la acción penal?
Habíamos hablado de que esto entraña el hecho de que se le dé a la fiscalía por una competencia funcional
constitucional el ejercicio de la acción penal, lo que nos lleva inmediatamente a el discurso de que eso se
ejerce in concreto cuando se inicia la investigación penal.
Aquí empezamos con los problemas del procedimiento acusatorio colombiano.
Derecho comparado: En la mayoría de países en los que se aplica el derecho comparado, ejercer la acción
penal significa acusar.
Pero por la sistemática constitucional entre el articulo 29 y el articulo 250 todos los institutos que desarrollan
el ejercicio de la acción penal no se dan con la formula acusatoria, sino que se dan con la fórmula del inicio
de la investigación penal, ¿Cuál es la razón?, el articulo 29 que ya hemos estudiado establece que las
personas en este país tienen derecho al ejercicio de defensa durante la investigación y el juzgamiento, y en la
estructura procesal que nosotros tenemos el juzgamiento se inicia con la acusación.
De seguir la regla que se ha seguido en el derecho comparado llegaríamos a un déficit entendido que no se
tendría derecho de defensa durante la investigación y en realidad es de las partes, mas desarmonías, pues no
existe armonía dentro de esa estructura, en lo que corresponde a la estructura clásica del derecho comparado,
donde se reitera que, el ejercicio de la acción penal se concreta cuando se acusa a alguien, aquí se concreta
cuando se le inicia la investigación.
¿Cómo se arregla el problema en los demás países?, es clarísimo si se inicia una investigación penal se
tiene derecho de defensa, caso Alemania, caso España, caso Italia, y eso implica necesariamente que la
persona investigada, abstracción del hecho de que sea capturado en flagrancia está enterado de que contra
ella se inició una investigación, ¿Para qué?, igualmente para que ejerza su derecho de defensa durante la
investigación, mientras no se ha ejercitado la acción penal, ¿Por qué no se ha ejercitado la acción penal?,
porque la fiscalía aquí todavía no sabe, y esa es la dogmática tradicional y en materia de acción penal, si la
puede ejercer o no la puede ejercer, ¿Por qué?, porque eso depende justamente de la investigación, la fiscalía
debe saber, y eso sucede en el ministerio italiano, la fiscalía española, el juez de función criminal francesa, que
mientras no se concreten los actos de investigación penal no está ejercida, la acción penal se encuentra
en el marco de concretarse de una acusación, porque la acusación hace las veces de requerimiento
para alguien que se reputa infractor y sobre el cual va a pesar la posibilidad del proceso.
En nuestro medio esto es descoordinado y esquizofrénico, porque aquí tenemos derecho de defensa durante
la investigación penal y por eso se entiende que el ejercicio de la acción empieza ahí, pero sin embargo, el
código de procedimiento penal tiene una norma absurda y es que establecido constitucionalmente que las
personas aquí tienen derecho de defensa durante la investigación, el articulo 228 de la constitución dice que
aquí todos los actos procesales son públicos a extracción hecha de los que corresponden a actos reservados
en las fases del procedimiento penal, pues lo obvio seria que aquí se informara de la investigación, el articulo
267 del código de procedimiento penal establece que si usted se entera de la investigación bien sea por el
“correo de las brujas”, o como suele suceder en muchos casos por la prensa, vaya a la fiscalía, sino espere a
que lo llamen a imputar, que trae el código de procedimiento penal colombiano.
Ahí está el punto “quien sea informado”, el fiscal no tiene la obligación de informar, entonces el articulo ni si
quiera le da la facultad de concurrir a la fiscalía para que la persona le pregunte “oiga que es lo que tiene
contra mi” y ejercer su derecho de lo que se conoce internacionalmente como derecho de audiencia
judicial sino que lo absurdo de la norma está en que a usted le pueden informar, no es facultad del fiscal es
decir se entera informalmente, pero usted no puede ir a la fiscalía, y ¿Por qué no puede ir a la fiscalía?,
porque simplemente allá no lo han requerido y con posterioridad lo que la norma dice es “empiece a ejercer
sus actos de investigación”, y la pregunta obvia que resulta es ¿Si no sé por qué me están investigando como
voy a ejercer mis actos de investigación para concretar el ejercicio del derecho de defensa?.
La jurisprudencia obviamente no la de la sala penal, sino de la sala civil arreglo ese cuento, los ciudadanos
tienen aquí derecho a la información y ese derecho se reputa y se predica del derecho fundamental, de tal
manera que a través de una acción de tutela la sala civil de la corte suprema de justicia consigno la
construcción a que bajo el supuesto del derecho de información vía derecho de petición los ciudadanos
pueden solicitarle a la fiscalía que se informe de si existen investigaciones adelantadas contra los
ciudadanos que requieran esa información, siempre y cuando no sea información de carácter
reservado.
Se agrega a ello en la decisión de tutela de la sala civil que para el ejercicio de actos defensivos ¿Qué es lo
que se puede hacer?, solicitar un interrogatorio, hasta ahí, y en dicha solicitud se observara de que se
trata el tema pues la fiscalía apenas informar el delito por el cual lo están investigando, pero no le puede decir
los hechos.
El asunto llega a la construcción de que en el marco del derecho de la información tampoco está definido en
extenso cual es la información que se le puede brindar a la persona por la que la están investigando y para
que ejerza sus actos, concluyendo este punto la estructura del proceso penal tiene un déficit muy crítico frente
al derecho fundamental del ejercicio de la defensa, por las razones ya anotadas, es la normativa del código de
procedimiento penal la que resguarda el trabajo de los fiscales sin derecho a la información para la persona
que está sometida a la acción penal, porque es que aquí el orden de los factores si altera el producto.
El articulo 250 de la constitución, y en lo atinente en el orden de los factores es: (i) se ejerce la acción penal,
(ii) investigo.
¿Debería ser al contrario no?, (i) investigar, (ii) luego se ejerce la acción penal, es lo lógico.
Pero por la forma de redacción de la constitución tenemos problemas con eso, donde se indica que la acción
puede ser abstracta y por eso no se le va a informar, espere a que la fiscalía investigue y el día en que yo (la
fiscalía) tenga algo lo llamo a imputación y ese día usted se entera de todo lo que hizo la fiscalía y si lo hizo
correctamente o no.
Cuando en una audiencia se puede poner una medida de aseguramiento, valga decir que sin enterarse de
todo lo que paso en la investigación el déficit más grande que tiene la estructura de procedimiento penal
colombiano está en que sin haberse enterado, el día que se entere le pueden privar de la libertad.
Y por supuesto entonces la fiscalía lo llama a imputación y el juez de control de garantías le dice “tiene 20
minutos para discutir la medida de aseguramiento”. Si se tuviera esa información sobre la que se ejerció dicha
investigación pues entonces la gente va preparada y ejerce sus actos defensivos para confrontar a la fiscalía y
en ese sentido se acomodaría el presupuesto de la garantía que se ha conocido jurisprudencialmente como
igualdad de actos.
CARACTERÍSTICAS
Pasando a las características constitucionales de esto que es la investigación penal, entonces tenemos que:
- Articulo 250 C. Política. “los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a
su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y
cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo”
Investiga hechos que tengan características de un delito, otro de los temas más tratados por cuenta de la
dogmática procesal es ¿Qué es un delito no para efectos de lo que conocemos por penal general sino para el
proceso?, la razón es que el proceso se justifica en la medida en que hay a quien se le da el papel del juzgar
decidir al final del proceso que aquí si existió un delito, y el proceso se justifica en la medida en que el mismo
se hace para que al final se diga existe delito y existe persona penalmente responsable, de tal manera que la
dogmática tradicional ha enfrentado el problema de cuan extensa es la noción de delito para el proceso y si
corresponde a la misma concepción de la noción de delito para el derecho penal material o el derecho penal
sustantivo.
En materia de derecho penal sustantivo: un delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.
Antiguamente se ha reconocido que como el proceso tiene como fin determinar la existencia fáctica y jurídica
de un delito y la penalmente responsable posición de los italianos en el siglo pasado.
La noción de delito para el proceso penal, que no puede ser la misma que para el derecho penal material y el
derecho penal sustancial. La razón se justifica porque al final tiene que decir efectivamente que la conducta es
típica, antijurídica y culpable, y por supuesto que la imputación es correcta, valga decir que esa conducta
típica, antijurídica y culpable se puede dar a un acto causal humano que determina que hay un penalmente
responsable. De eso se trata el resultado del proceso.
Se dice entonces que lo que investigamos son hechos, hechos que deben tener una relevancia de carácter
delictivo y ahí es donde se centra la investigación, ¿Qué es lo que tiene relevancia de carácter delictivo?, el
tema es que si se sigue sistemáticamente lo que se investiga y la noción de delito, la fiscalía debería llegar a
una conclusión concreta de que tiene que investigar conducta típicas, antijurídicas y culpables, pero como no s
función de la fiscalía de determinar eso, sino que llegar a una acusación porque eso lo define el juez, entonces
en la sistemática acusatoria se debe entender que esa oración de la constitución (articulo 250), sobre hechos
que tengan las características de un delito no se compadecen tampoco con la noción de delito que conocemos
de derecho penal sino que tiene un umbral más bajo.
¿Cuál es el umbral más bajo?, cuando a la Corte Constitucional le plantearon ese tema termino diciendo, (se lo
planteo mal), tomando ese tema por medio camino, porque ni debemos irnos por el camino de la concepción
de delito por el derecho penal material y nos quedamos en que solo investigamos hechos para ver cuales
tienen características delictivas, sino que la vía de medio camino eso que trae la constitución se conoce como
tipicidad objetiva.
¿Qué es la tipicidad objetiva?, la Corte Constitucional aquí tomo partida por el criterio del penalista alemán
Roxin, el problema puede llegar muy lejos porque corresponde a la teoría del delito, y la teoría del delito no
puede decir eso que el tipo penal tiene un sujeto pasivo, activo, verbo rector, conducta, etc. Juega con un
juicio de adecuación típica, es más el proceso está para encuadrar todas las estructuras fácticas que es lo
denominado grupos penales.
Pero la teoría del delito resulta que Roxin dice que “el delito también indicaría una cosa, el fiscal tendría que
hacer un análisis de tal manera que llegue a consecuencia de que aquí no existen causales de exclusión de la
responsabilidad penal”. La exclusión de la responsabilidad penal se puede ir por una vía de antijurídica la
teoría dice de acuerdo con un ejemplo: El que matare a otro incurrirá en pena de tanto a tanto, eso
objetivamente ¿Qué tiene que tener?, que alguien le cause la muerte a otro, debe haber como mínimo un
muerto, el ejercicio de algo que implico que alguien lo matara y un sujeto activo de la conducta, ¿eso es
objetivo para imputar el homicidio?, entonces en materia de tipicidad objetiva se debe hacer un análisis de
esto en lo que tiene que ver con el sentido de la legitima defensa, una pregunta fundamental es ¿La
construcción de la antijuridicidad está en el marco del tipo?, depende de cada autor. Jakobs, tiene
otra tesis.
La Corte Constitucional resolvió este problema diciendo tipicidad objetiva, y esa tipicidad llega a hacer
exámenes de culpabilidad e incluso de antijuridicidad, el problema de la dogmática penal es si decimos que el
fiscal lo único que tiene que hacer estudiar son los hechos y la tipicidad objetiva en punto de la adecuación de
los elementos del tipo y por supuesto la investigación, pero si decimos tipicidad objetiva modelo Roxin,
entonces el problema es que el fiscal no puede llegar hasta ahí sino que tiene que avanzar más, porque tiene
que investigar si el delito se cometió bajo una causal de exclusión de la responsabilidad penal o bajo los
presupuestos de una inimputabilidad incluso, lo que implicaría un examen de la antijuridicidad de la conducta,
causales de justificación y un examen de inculpabilidad de la conducta, para saber si puede imputar o no
puede imputar.
La Corte Constitucional al plantear mal el problema se encuadro con una tesis que le hace una exigencia
mayúscula al fiscal, eso al menos en la decisión de la Corte porque en la práctica es otra cosa. Siguiendo
efectivamente a la jurisprudencia constitucional entonces se dice que ese párrafo se interpreta como
tipicidad objetiva, reiterando que una tipicidad objetiva modelo Roxin.
Si la constitución dice “investigue hechos que tengan las características de un delito”, ¿Eso es lo que debe
investigar un fiscal?, la noción de delito aquí ya la interpreto la Corte Constitucional así. Lo que el fiscal
investiga son hechos que tengan las características de un delito con la extensión que predica la noción de
delito para el proceso.
¿CÓMO INVESTIGA LA FISCALIA?
Como suscita la primera fase del proceso una vez hecha la acción penal. Para estudiar este tema aquí, en esta
fase de la investigación entran unos personajes.
Para lo que corresponde a la investigación tradicional aquí entonces aparecen otros sujetos distintos al fiscal,
son:
- La policía judicial
Artículo 113. C.G.P. Composición. La Fiscalía General de la Nación para el ejercicio de la acción penal
estará integrada por el Fiscal General de la Nación, el Vice fiscal, los fiscales y los funcionarios que él designe y
estén previstos en el estatuto orgánico de la institución para esos efectos.
La sistemática que sigue el código, es que primero toda esa estructura burocrática que hemos visto de cómo
se organiza la justicia, pues el código dice que la acción penal es la fiscalía, está el vice fiscal, y todos los
delegados del código, es decir, los sujetos procesales, y aquí la fiscalía aun no es sujeto procesal actúa
es como investigador y se convierte en sujeto procesal a partir de la imputación, entonces el fiscal,
el vice fiscal y todos los delegados ejercen la acción penal.
Artículo 115. C.G.P. Principio de objetividad. La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los
organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y
transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley.
De acuerdo a la norma el persona principal es la policía judicial, porque es quien se encarga de investigar,
entonces para esos efectos el código de procedimiento penal establece “el que comanda la investigación es el
fiscal delegado”, y a quien le asigna la estructura burocrática para que el fiscal lleve el caso es a el policía
judicial. Entonces la policía judicial, el concepto de policía judicial corresponde al hecho de que
son funcionarios que están estrictamente vinculados al trabajo del fiscal para la investigación, de
hechos que tengan la características de ser probablemente un delito, eso se hace a través de la
policía judicial.
Derecho comparado: Se ha dado un gran debate respecto a esto en el derecho comparado, particularmente
por ¿Quién debe ser el director de la investigación?
- Sistema norteamericano: El fiscal está sentado en el escritorio, lo que le llega es el trabajo de
policía judicial ahí esta entonces “Horacio”, quien busca al fiscal, entonces la policía judicial interroga,
va a la escena del crimen, recoge casquillos, etc. Todo con los requisitos legales, todo tiene su rigor en
materia científica y legal porque se trata de injerencias a los derechos fundamentales.
Entonces a el fiscal le llega el trabajo de policía judicial, el fiscal tiene que ver si eso le sirve para el proceso o
no le sirve (lo que vemos en las películas nunca es al fiscal sino al policía).
- Sistema alemán: Discusión intensa en el siglo XX, sobre ¿Quién debe dirigir a la policía judicial?, la
discusión era que cuando Savigny se inventó todo lo de la fiscalía (él es el papá de la institución), dijo
pues claro, el que sabe que es un delito ¿Quién es?, el fiscal, porque la policía puede reconocer
fácticamente un delito, pero para efectos de policía, pero quien sabe que es un delito es el fiscal, sabe
si con ellos puede imputar o no. Por lo tanto, el fiscal dirige la investigación, valga decir, la policía le
puede llevar determinado tipo de actos, pero el que dirige la investigación es el fiscal, le ordena a la
policía que es lo que debe hacer y que no debe hacer.
- Sistema español: Fiscal recoge pruebas, juez de instrucción valora, entonces veamos la figura que
hay ahí, el fiscal está en la recolección de pruebas y el juez valora, pero el fiscal originariamente dirige
la función de policía judicial y un juez ajeno valora para saber si eso le sirve para una acusación o no.
- Sistema italiano: se parece.
En la práctica, claro, si matan a alguien y llega el Cuerpo Técnico de Investigación, pues el CTI debe recoger
los casquillos, levanta el cuerpo, llama a medicina legal y realiza los informes y luego va a donde el fiscal le
muestra los informes, y el fiscal dice si está bien o está mal, a apartar de ese momento se trata un plan
metodológico de investigación, con este plan metodológico se va a averiguar bajo la dirección del
fiscal quien es el autor responsable de ese homicidio.
La noción de policía judicial se concreta como policía científica y de investigación se va a encargar de dos
cosas:
1. La investigación de los hechos
2. La averiguación de los responsables
¿Por qué la norma está redactada así?, indica que el fiscal es quien maneja la investigación, de tal manera
que, la investigación para mirar cual es la distribución del trabajo entre policía judicial y fiscal, está distribuida
así:
1. Actos urgentes
Son la primea recolección, el primer acto de investigación, es el que se requiere para evitar la pérdida de
información o material probatorio.
Su finalidad y su concepto: es preservar la información y el material probatorio.
✓ Puede estar por cuenta de policía judicial
✓ No hay intervención del fiscal todavía
✓ El fiscal acá controla
Ejemplo: Si matan a una persona en la 12, le meten 2 tiros y queda ahí, obviamente paran el tránsito, de esto
depende la legalidad de lo que pueda ocurrir en el procedimiento, como se trata de actos urgentes aquí no
hay intervención del fiscal todavía.
Ejemplo: Puede llegar y encontrar el cuerpo ahí, pero como nadie puede pasar por encima del cuerpo pues va
a desviar el tránsito.
Este señor ya está haciendo un acto urgente, porque está preservando la prueba, si pasa por encima del
muerto un carro, entonces cuando estén investigando no sabrán tan fácilmente si la causa de la muerte fueron
los tiros o un carro, ahí entonces nos referimos a que es un acto urgente.
Aquí cada uno de estos realiza un informe, el primero que le meta la mano al cuerpo va a hacer el primer
respondiente, entonces en estos actos urgente que tienden a preservar prueba e información, entonces aquí la
policía judicial actúa bajo unos protocolos, y coordinan cual es el trabajo que deben hacer.
Ejemplo: Seguimos con el caso del muerto de la 12. Llega después el CTI y la policía judicial la SIJIN o la
DIJIN, ¿Qué es lo que hacen ellos como actos urgentes?
(i) El acordonamiento del lugar donde sucedieron los hechos, porque esa delimitación dependiendo de
la forma en que haya quedado el occiso, debe constatar en el informe, ese informe de policía
judicial va a decir que lo encontraron en posición de decúbito dorsal, es decir estaba boca arriba, o
decúbito abdominal, estaba boca abajo, al lado encontraron dos casquillos correspondientes a
determinado tipo de arma.
(ii) Quien recoja los casquillos debe constatar un informe que se le llevara al fiscal, y el fiscal ordenara
un examen de balística.
(iii) Luego llegara medicina legal y va a levantar el muerto, en el informe debe poner que encontró al
señor con dos orificio de salida, uno torácico y otro craneal, recogen todo eso y el informe se lo
llevan a medicina legal para practicar la necropsia y a eso se le hace un informe.
Todo lo que tenga que ver con la preservación primigenia de prueba se conoce como a cto urgente, en ese
acto no participa directamente el fiscal, ese fiscal actúa ex post.
El fiscal va a la escena del crimen y le entregan esos informes, ¿Qué debe hacer el fiscal?, el fiscal evalúa ese
material y va a decir si lo que hicieron fue correcto, si fue incorrecto, si se saltaron una orden, si hay
que abrir procesos disciplinarios o si hay responsabilidades de carácter penal, porque se pueden
cometer errores.
Ejemplo:
1. Captura en flagrancia, jibaro, mochila con un kilo de coca, aquí en el chorro de Quevedo, entonces el
policía de la calle, le hace una requisa, el registro personal es permitido pero si como nosotros decimos
agarran a pata el jibaro eso si no está permitido y si para llegar al morral de coca le cascaron pues
entonces el señor va a llegar allá lesionado y se lo entregan así al fiscal, pues el fiscal va a evaluar y dirá
“oiga usted hizo un registro personal” el cual está en el informe, no opuso resistencia y si no opuso
resistencia ¿Por qué llego allá golpeado?, el fiscal preguntara, y va a decir “ustedes aquí pusieron que
había flagrancia esa discusión que implicaría una captura”, ese acto de captura, es un acto urgente, como
ese acto urgente lo llevo a eso, “debo declarar la ilegalidad de ese acto porque ustedes hicieron eso”. Lo
que hace el fiscal es enviar a que investiguen al policía disciplinariamente porque es el control que se hace
en esta fase de la investigación.
2. El mismo jibaro dejo la mochila de coca escondida, le pregunta la policía que donde la dejo y para que
diga dónde está la maleta le cascan y como el señor dijo dónde estaba la maleta va y entra a la casa y
saca la maleta y se lo llevan al fiscal, el fiscal deberá observar que hubo un allanamiento informal, el fiscal
debe observar que la captura fue irregular y el fiscal deberá observar que la consecución del material
probatorio por el porte de estupefacientes también resulta informal. Todos esos actos urgentes se pueden
refutar ilegítimos y por supuesto en todos los actos de control que hace el fiscal define ahí si el tema va a
lo disciplinario o si el tema va a lo penal.
Esto nos indica que en los actos urgente el fiscal controla ex post, pero a partir de ahí la dirección de
la investigación le corresponde al fiscal.
2. Actos de investigación
✓ Aquí si interviene el fiscal
✓ Acá el fiscal controla
Porque aquí están en función de algo que se llama el plan metodológico de investigación.
El fiscal con todo lo que le pueda llegar de actos urgentes, con todo lo que le pueda llegar de una denuncia,
por lo que le llegue de una querella o con lo que le pueda llegar de cualquier información si tiene competencia
de oficio puede que existan actos urgentes, pero si a partir de la denuncia, de la querella o de la información a
partir de unas copias de la procuraduría o de la contraloría es competente para iniciar la investigación, a partir
de este momento traza el plan metodológico de investigación y decide cuales son los actos de
investigación que se deben adelantar.
El fiscal dice “mire para efectos de esto hágame una visita a lugares, hágame una inspección a lugares, vaya a
medicina legal y saque el informe, vaya a tal parte o recolécteme estas informaciones de prensa”, y el fiscal
está diciéndole eso a la policía judicial, estos actos de conocen como de investigación y se trazan en virtud del
plan metodológico de investigación.
3. Actos de prueba
Lo que hace el fiscal y lo que hace la policía en actos urgentes, en actos de investigación o en
actos de prueba NO ESTAN CONSIDERADOS PRUEBAS.
NOTA: En el proceso civil esto opera de otra forma porque en el procedimiento civil usted si está recogiendo
una prueba entonces simplemente si usted dice “oiga señor juez necesito el interrogatorio de prueba de tal
persona”, pues se decreta como prueba, en penal NO sucede eso.
En penal la investigación recoge tres elementos característicos a partir de esto que ha clasificado la doctrina.
En penal se recogen:
1. Elementos materiales probatorios
Ejemplo: Volvemos al ejemplo del muerto en la 12. Cuando acá la policía judicial coge allá toma una foto,
recoge los casquillos los mete en un taleguito, hace el informe se lo lleva al fiscal y el fiscal ordena un informe
de balística, así las cosas, se debe entender que los casquillos son por ejemplo un elemento material
probatorio.
El informe de policía judicial que lo recogió con la fotografía donde se allana eso corresponde a otro elemento
material probatorio.
2. Evidencia física
3. Información
Ejemplo: El examen que hace el perito de balística es información.
¿Que es lo importante aquí?, para efectos del proceso todavía no está considerado como prueba.
¿Cuándo es prueba?, hasta cuando eso llega al escritorio del juez de lo que paso en el juicio oral.
Ejemplo: Recogieron los casquillos, fotografiaron, enviaron eso al examen de balística y entonces, cuando el
fiscal dice “bueno ya sabemos quién disparó el arma, encontramos el arma en un allanamiento, el examen de
balística coincide que los casquillos corresponden a el arma que se disparó”, entonces el examen de balística y
los casquillos se los lleva el fiscal a una audiencia preparatoria y va a decir “yo tengo elementos materiales
probatorios, evidencia físico e información”, entonces “Señor juez para demostrar la materialidad de este
hecho le voy a traer a el señor que recogió los casquillos, va a ir al juicio, y allá le van a preguntar cómo fue
que recogió los casquillos, que fue lo que hizo y el informe que realizo y le entrego al fiscal, el fiscal va a decir
“Pedro agente de policía judicial con informe de actos urgentes recogió las balas”, en el juicio lo que ocurre es
que lo va a contra interrogar el defensor y el defensor se va a fijar en si esos elementos materiales probatorios
están perfectamente embalados, el fiscal lo interroga, la defensa lo contra interroga, y el fiscal le dice al juez
“Yo quiero que a partir de ahora el informe y el testimonio de este señor sea tenido como prueba numero tal
de la fiscalía”, y llega allá al escritorio del juez, aquí ya es prueba.
➢ Pregunta de examen
El problema es que el fiscal esta pre constituyendo la prueba, estos actos de prueba se dividen
en:
3.1.Con injerencia en Derechos Fundamentales
Ejemplos:
1. El fiscal puede solicitar un allanamiento y esto constituir una injerencia en el derecho fundamental al
amparo domiciliario y a la intimidad.
2. El fiscal puede decir necesito una intervención corporal, entonces se necesita someter a la víctima a un
frotis vaginal para saber si el examen de ADN va a coincidir con un pelo que dejo el agresor en la escena
del crimen. Eso efectivamente es una injerencia en derechos fundamentales.
3. El fiscal puede decir dentro de su plan metodológico “voy a chuzar los teléfonos”, esto es una injerencia en
la inviolabilidad de las comunicaciones lo que significa que tiene que ir donde un juez solicitar y pre
constituir la prueba porque eso lo va a llevar a juicio.
Ejemplos:
1. El fiscal aquí se le puede ocurrir oiga enviemos un derecho de petición al banco para que le envié la
información financiera de este señor, el derecho de petición diría uno que no tiene injerencias en
derechos fundamentales cuando se manda al banco, si el banco responde esto tendrá un problema en
el juicio porque el banco puede responder pero la discusión que se puede dar es ¿Si esto requería de
una autorización judicial o no?, entonces hasta donde hemos llegado el proceso penal tiene y no tiene
injerencias en derechos fundamentales.
2. Labores de vecindario, lo que significa que se va a investigar si hay hurto en una casa y debemos
coger la banda, pondremos una vigilancia para vigilar casas y no personas, hasta aquí no hay
injerencias en derechos fundamentales, pero supongamos que ocurre lo siguiente, se ordenó la
vigilancia, es decir, pusieron un policía en frente de una casa para ver quién entra y quién sale pero al
policía que está ahí se le ocurrió seguir a la persona, y después de seguirla tomarle fotos, entonces lo
que estaba originariamente definido como un acto con carencia de injerencia en derechos
fundamentales por las circunstancias se puede convertir en un acto que si genere injerencias.
Entonces este tipo de actos se mira si requería o no requería, esto lo mira el fiscal, porque puede representar
un problema si se lo lleva o no se lo lleva a juicio.
Todo lo que se hace aquí son entonces lo que se denomina constitucionalmente cómo hechos que reúnan las
características de un delito, a través de denuncia, petición especial o por cualquier otro medio a la fiscalía
general de la nación.
Si al fiscal le llega alguien dentro de una investigación y le toma un interrogatorio lo puede hacer, pero el fiscal
no va a un interrogatorio, no va a medicina legal, ¿Por qué no va?, porque si va por ejemplo al allanamiento y
resulta mal hecho, él no puede ir después a la audiencia de control de garantías y decir “yo firme la orden, yo
le dije a la policía judicial que lo hiciera, pero como estos animales no hacen nada bien me toco ir a mí”, y
después lo declaran ilegal, a el fiscal lo declaran como testigo, y una prueba mal recolectada, por eso el
fiscal no va a nada de eso, el fiscal está sentado y da sus órdenes a la policía judicial y dirige para ver qué es
lo que necesita.
El problema de clasificar este tipo de actos es que tiene una discusión en el marco de los derechos
fundamentales, porque si se lee el articulo 250 C. Política. Una pregunta fundamental es ¿La fiscalía tiene
funciones preventivas o tiene funciones judiciales?, si leemos el articulo debe pensarse ¿La fiscalía actúa antes
de la comisión del delito o después?, después de la comisión del delito.
Hay una categoría que en la dogmática penal se conoce como la inquisitivo generalis, lo que quiere decir si
la fiscalía despliega actos de investigación a toda hora se entendería que el problema es que todo el mundo a
toda hora esta investigado.
Ejemplos:
1. ¿Quién habla aquí de cosas intimas por el teléfono?, todos, aquí se presenta un problema con eso, la razón
es qué hay cosas qué aquí no se pueden hablar por teléfono, obviamente el qué está en el mundo de la
delincuencia no habla de sus cosas por teléfono, sería lo normal, el problema es que aquí todos estamos
investigados a toda hora por una decisión de la corte constitucional, la decisión fue “cómo el espectro
electromagnético se puede usar con fines inconstitucionales la policía puede meterse ahí y escuchar lo que
quiera”, eso es lo que se conoce cómo inquisitivo generalis, por vía de función preventiva todo el
mundo está investigado y entonces es el chiste, cuando usted lee el articulo 15, y va a la realidad, usted
va a palo quemado, le llega al fiscal un informe de policía donde estaban hablando de un torcido y resulta
que la policía lo capto por cuenta efectivamente de su posibilidad de ingresar al espectro electromagnético,
pero entonces eso es lo que implica en la realidad, el problema es que la policía no actúa ex post sino que
está actuando en todo momento como función preventiva, entonces el problema es qué sería
inconstitucional por una razón los delitos se investigan después de que ocurren, la función de policía está
investigando antes de que ocurran los delitos, obviamente acá se dan injerencias en lo que corresponde al
trabajo de fiscal y de policía.
2. Lo que pasa en los aeropuertos cuando paso por un escáner porque me voy a subir a un avión ¿Se están
generando injerencias a derechos fundamentales?, ahí es donde está el lio en la dogmática. El solo hecho
de que revisen la maleta, que le importa a la policía la marca de calzoncillos que yo uso, pero sin embargo
la revisan, ¿Cómo se ha solucionado el problema?, en materia preventiva así lo resolvió la corte
constitucional, la policía puede generar injerencias en derechos fundamentales, entonces el registro
personal, el registro del automóvil, no requieren de ningún autorización porque están dentro del marco de
la función preventiva.
Función preventiva:
Algunos doctrinantes se han puesto aquí en que antes de los actos urgentes están los actos de
policía preventiva. Obviamente siguiendo la estructura constitucional algunos consideran que los actos de
policía preventiva no hacen parte los actos de investigación.
5. En el aeropuerto usted pasa el escáner, eso lo hace la policía anti narcóticos, entonces dicha policía
averigua si lleva coca en el estómago o si lleva coca en la maleta, ese primer acto, acto de que hace la
policía cuando coge la coca y le echa el reactivo lo que está haciendo es un acto de investigación,
siguiendo la lógica constitucional la policía coge la maleta y se la pasa a la fiscalía y la fiscalía investiga si
efectivamente eso registra la característica de un delito, pero con lo que nos dejó la corte constitucional es
una función que se da dentro de lo preventivo. Entonces el registro de la maleta se asume como que no es
una injerencia intensa en derechos fundamentales, por lo demás, porque esta reglada, si usted se quiere
subir al avión usted debe dejarse revisar la maleta y pasar por el escáner.
Si encontraron harina de arepa o encontraron coca aquí el problema es del policía, la policía una vez encuentra
la coca, procede a hacer el registro de la maleta, la persona consciente dicho registro, y se encontró en el
doble fondo un paquete, ese paquete reúne las características de un polvillo blanco, el polvillo se sometió a un
examen de reactivos para que diera positivo y se determinó que fue cocaína, después la pesan y hacen un
informe que se la pasa al fiscal, ¿Investigo el fiscal algo?, no, simplemente se pone en esto después,
entendido de que paso por un acto de investigación con una injerencia no intensa en derechos fundamentales.
En 1907 un famoso profesor alemán, pone tres casos de su tiempo en donde pregunta ¿Si eso que pasa en la
investigación penal tiene relevancia constitucional?
Casos:
1. Un estafador que tienen perrito, ve a la policía, entonces coge los documentos y atraganta al perrito, el
fiscal llego, dijo “la policía lo vio que estaba atragantando el perro con los papeles, sacrifiquemos el
perro y ábranle el estómago”, no se sabe que encontraría el fiscal, con seguridad no encontró lo que
estaba buscando.
2. La fiscalía tiene la noticia de que hace 20 años en una hacienda enterraron un occiso y la acción no
está prescrita, claro en el lugar donde el testigo dijo que habían enterrado al muerto hay un
sembradero de trigo, y el fiscal dice “pues llévense el trigo”, no encuentran nada.
3. Un alambique ilegal (destiladora de alcohol), hay 100 botellas de licor, el fiscal como se supone que el
alambique es ilegal las botellas de alcohol implican una venta de licor adulterado entonces el fiscal
manda a hacer un examen de las 100 botellas que en control y con las 100 botellas no encontró
ninguna con alcohol adulterado.
Se supone que la constitución establece que cuando a alguien lo expropian y eso es una expropiación, en el
caso del campesino que tiene un sembradero de trigo pues obviamente ¿es que el trabajo no vale y se tiene
que aguantar eso?, obviamente el señor del alambique se preguntara ¿Cómo así que se pusieron a investigar
el chisme y se llevaron 100 botellas de trago?, y obviamente el que le dio a atragantar los papeles al perro se
preguntara ¿Y por que mataron el perro? Él dice, la discusión aquí es básica, en el sentido de que la
constitución establece que toda expropiación tiene un pago de perjuicios anticipado.
Se supone que toda indemnización es anticipada si el proceso penal es capaz de pasar por encima de eso la
pregunta a la que se es consecuente, es que no es que aquí la indemnización sea anticipada, sino que pone al
sujeto de la injerencia en un problema posterior y es hacer una petición civil por una investigación defectuosa,
entonces la pregunta es ¿La investigación penal defectuosa genera algún tipo de obligación en el marco del
derecho civil?, ahí hay dos tesis:
1. No, porque justamente la función de los fiscales es investigar.
2. Claro, la función de los fiscales es investigar pero investigar correctamente de tal manera que por
ejemplo para encontrar un muerto debe ser tan perfecto que debe llegar a una consecución y esa
consecución resulte adecuada para los efectos de la investigación, en ese sentido, todavía tenemos un
problema, digamos allá tendrá que valorarse en el escenario de lo contencioso si eso corresponde por
ejemplo a lo que se denomina como una falla del servicio, fue tan defectuoso el trabajo del fiscal
que vino y se llevó todo y ese señor que sembró el trigo merece una indemnización porque el trabajo
era defectuoso, entonces se tiene que analizar el trabajo de investigación para saber si se está en
presencia de un falla del servicio o no.
Ese problema no está resuelto para lo que corresponde al proceso penal, uno debería entender cuán grande
era la injerencia, si el fiscal saca de un chisme se entenderá con defectos porque él tendría que confirmar la
información.
Como sucede en materia de prueba ¿Cómo se confirma?, debe valorarse, entonces esas discusiones han
llevado a que se lleve una discusión entre penalistas y administrativistas para saber cuan intenso tiene que ser
el trabajo del fiscal particularmente con injerencias en derechos fundamentales puesto que eso está sometido
al principio de proporcionalidad, si llega a haber una prohibición de excesos no hay que tener duda de que los
administrativistas van a decir que la prohibición de excesos hay responsabilidad extracontractual, porque
entenderían que el trabajo fue lo suficientemente defectuoso como para acomodar el trabajo del fiscal en una
falla del servicio.
NOTA: Los particulares no tienen funciones constitucionales de investigación, sin embargo, se a morigerado la
discusión, porque hay unas cargas para todos los ciudadanos constitucionalmente hablando, esas cargas son:
Ejemplo:
1. El día en que a usted lo llame el juez usted debe ir al juzgado, porque lo necesitan como testigo, tan es
su carga que, si usted dice que no va, lo pueden mandar a recoger para que asista al juzgado,
entonces esa es una carga frente a la administración de justicia.
2. Bajo las reglas de solidaridad constitucional no se puede dejar de denunciar, es decir, la denuncia
también es una función ciudadana bajo los presupuestos de solidaridad. Entonces con la compensación
que hace la corte constitucional y se dice que un ciudadano ha investigado la primera discusión es
usted no tiene una función de investigar eso le corresponde a la fiscalía, pero si tiene una función de
solidaridad para con la administración de justicia. Se podría decir que hasta la denuncia se aguanta,
pero si investigo y llevo esa información a la fiscalía con la denuncia eso no se reputaría legítimo.
Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de
su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso
penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos:
1. La Procuraduría General de la Nación.
2. La Contraloría General de la República.
3. Las autoridades de tránsito.
4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.
5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el
personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.
6. Los alcaldes.
7. Los inspectores de policía.
Parágrafo. Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación,
determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes.
¿Por qué el código lo clasifica así?, porque la fiscalía cumple funciones de policía judicial permanente, la policía
judicial de la policía nacional cumple funciones permanentes, pero hay otras que cumplen funciones de policía
judicial que puede ser transitoria o permanente.
Miércoles 14 de febrero
Art 202 Cope: “Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal
y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: 1. La Procuraduría General de la Nación. 2. La
Contraloría General de la República. 3. Las autoridades de tránsito. 4. Las entidades públicas que ejerzan
funciones de vigilancia y control. 5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los
establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código
Penitenciario y Carcelario. 6. Los alcaldes. 7. Los inspectores de policía.”
Habíamos dicho, dos son los organismos básicos de policía judicial:
1. el cuerpo técnico de investigación, que pertenece a la fiscalía.
2. los organismos de parte de la policía nacional que tienen funciones de investigación criminal. SIJIN, DIJIN,
ahí hay otros cuerpos que dependen funcionalmente de la policía, pero cuando están en materia de
investigación criminal dependen del fiscal.
Aquí hay una línea gris de quienes ejercen labores de inteligencia puesto que este aspecto se enmarca dentro
de la policía de carácter preventivo, que tiene aval frente a las decisiones de las corte constitucional. Es decir,
que se haga investigación delictiva para prevenir es función de la policía, pero ahí no interviene el fiscal. Si la
policía necesita averiguar sobre por ej.: una banda de fleteros y lo hace a través de una función de
inteligencia, esto de hablar de inteligencia está en manos de la labor preventiva del estado. ¿cuál es el
problema y la línea gris complicada? La línea gris es que puede estar haciendo injerencias en derechos
fundamentales sin autorización judicial. Me explico, un seguimiento pasivo prima facie no requeriría de una
intervención de carácter judicial, puesto que con ellos no se afectan DDFF, eso puede hacer parte de las
labores de inteligencia, que sigan a alguien para ver que hace donde se ubica, pero en el momento en que se
toma una fotografía, se incide en visitar los lugares a donde van las otras personas, probablemente hacer
determinado tipo de entrevistas o recoger ese tipo de información, entonces, hay unas afectaciones de
derechos fundamentales que en el campo preventivo no tiene control judicial pero no solo pasa con esto, las
discusiones son intensas porque aquí hay instituciones que hacen investigación penal a titulo preventivo pero
que implican injerencia en DDFF predíquese el caso ej.: para efecto de lavado de activos, está allá la unidad
de inteligencia financiera, es un organismo administrativo que depende del ministerio de hacienda: mira las
cuentas de todos bajo esa condición, pueden captar información por parte de los bancos, puestos de bolsa,
etc. ; para ver el comportamiento financiero de una persona, las labores de inteligencia les permiten cruzar
datos y hacer rastreo a través de búsquedas de tal manera que si por ej.: x compra un lote y saca 200
millones de su cuenta, se cruza con un certificado de libertad y tradición donde aparece como comprador, está
información aparece allá, uno pensaría que no tiene injerencia en DDFF pero si lo hace, puesto que por ej.: en
materia de inteligencia financiera, cuando se va al banco y se abre la cuenta, allá en el papel que se firma, la
letra pequeña dice que en el evento en que las autoridades judiciales o administrativas requieran información
se le dará , y ahí se autoriza que el banco de la información con la misma apertura de la cuenta. La zona es
bastante gris porque de tener una investigación penal por un delito como lavado de activos, resulta que, el
investigador mismo de la policía judicial tiene que ir a donde el juez de control de garantías y solicitar una
búsqueda selectiva de bases de datos y eso si tiene control judicial. entonces, esa línea de los que se llama
aquí investigación a titulo preventivo realmente se puede convertir en los que se conoce procesalmente como
la INQUISITIO GENERALIS; es decir, que todos estemos investigados a toda hora, sin la condición sin que
efectivamente se tenga una protección judicial en virtud de que no existe todavía un proceso penal. Así las
cosas, una famosa sentencia de la corte constitucional ha permitido ese tipo de injerencias que
ellos entienden no intensas, pero que, en realidad en derecho comparado, por ejemplo, ese tipo de búsquedas
selectivas en donde hacen conformación a través de los datos pueden llegar a determinar cuál es la actividad
diaria y hasta los gustos de una persona, por lo que ese cruce de datos, teoría del mosaico, indica que se
obliga a que se tenga protección judicial y la labor de inteligencia se deje en un campo más restringido. Como
ha sido tan complicado quien cumple las razones de inteligencia porque de ahí queda una secuela para el
proceso penal y por ej.: en la unidad se les examino cuentas a los magistrados que terminaron en la casa de
Nariño, por lo que el DAS no tuvo problema en hacerle seguimiento pasivo a ver dónde los magistrados se
gastaban la plata, estos señores no hacen investigación judicial, por qué no son autoridades judiciales, son
autoridades administrativas, eses limbo se tuvo dese que estaba el DAS. Así las cosas, lo que tenemos aquí es
que hay entidades que cumplen funciones permanentes de policía judicial, este es uno de los artículos más
mal comprendidos por las cortes.
Los dos básicos siempre coordinados por el fiscal general son: el CTI, y los de la policía nacional que
dependen de la policía nacional funcionalmente, pero en la investigación penal obedecen al fiscal.
El código cataloga otras instituciones que hacen labor de policía judicial permanente pero esas funciones están
restringidas al ámbito de sus funciones. Es decir, ellas no pueden atribuirse la posibilidad de investigación
penal y aquí viene una diferencia enorme mientras que el CTI y policía nacional hacen caso al fiscal, el fiscal
coordina, evalúa y controla investigación, en el caso de estos organismos como el ámbito está restringido al
ejercicio de sus funciones, cumplen funciones de policía judicial y se entiende que no serían para el proceso
penal. en ese sentido, la fiscalía hace su investigación permanente con control de fiscal, pero cuando la hace
la procuraduría no hay control de fiscal, entonces de un proceso disciplinario se puede pasar sin formula de
juicio a un proceso penal ¿que sucede? Que las actividades de policía judicial en el ámbito de la procuraduría
ya estuvieron cumplidas allá y ahora deben pasar al proceso penal. No se sabe con qué criterio la procuraduría
dice que como no son policía judicial, para efectos penales, no pasan por los jueces de control de garantías.
¿ellos pueden hacer un allanamiento sin control del juez? Si se presentó un problema cuando bajo ese
presupuesto se descubrió que todo el mundo chuza, entonces, la procuraduría tiene posibilidad de hacer
interceptación de comunicaciones que no pasaban por el puente de control de garantía. Igualmente, la
contraloría general de la república. Si bien tenían funciones de policía judicial limitadas al ámbito de sus
funciones, cuando se les dijo que se les tenia permanente, quiere decir que cumple esas funciones, pero
regido por la constitución es decir que debe ir al juez así no ejerza función penal. La corte lo entendió al revés,
pues si tienen funciones de policía judicial permanente, y aquí viene la contradicción, pues si tienen esas
funciones de policía judicial permanente para que acuden al fiscal para que les haga una asignación especial
para otorgarles funciones de policía judicial en determinado caso, no tiene sentido. Ellos tienen funciones de
policía judicial que dice el código que son permanentes eso quiere decir que el código procedimiento penal les
dio facultad de investigación en el ámbito de su competencia por eso se entiende permanente la función de
policía judicial, la corte lo entendió al revés, por qué entendió que se les dio permanente para que tuvieran
control por parte del juez de garantías, para que fueran a legalizar, lo que ocurre es que no lo hacen lo que
significa un déficit de garantías. lo que se hace es que ej.: la súper intendencia de industria y comercio va a
donde fiscal y le pide permiso para investigar determinado caso, por lo tanto, delegan un fiscal que asigna una
orden y ellos que tienen funciones de policía judicial permanente, van y hacen los registros en las empresas, la
pregunta es ¿ese registro no debería estar controlado a posteriori por el juez de control de garantías? si se lee
la constitución ninguna entidad está exenta de los controles, pero por
La mala interpretación de la corte constitucional, se llegó a una interpretación contraria. Para mirar el
catalogo, cumplen funciones de policía judicial permanente, aunque se les permite entonces, que el fiscal les
haga una delegación especifica de funciones:
ORGANOS PERMANENTES QUE EJERCEN FUNCIONES DE POLICIA JUDICIAL
Procuraduría, contraloría, policías de tránsito, entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control
(aquí están todas las superintendencias, directores nacional y regional del INPEC, directores de los
establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia conforme con lo señalado con el código
penitenciario y carcelario.
como hay delitos que se cometen en la cárcel, a los señores del INPEC, se les asignaron estas funciones de
policía judicial permanente, estos actos urgentes los realiza el INPEC ej.: los presos tienen derecho a la
libertad, pero cuando se encuentran cuchillos y marihuana en una celda, la discusión es esa, los funcionarios
del INPEC ejercen como funcionarios y luego le pasan ese informe al fiscal; los alcaldes, en donde no haya
policía judicial. Los inspectores de policía y los directores de estas entidades en coordinación con el fiscal
general de la nación determinaran los servidores públicos de su dependencia que integraran las unidades
correspondientes.
No es que se cumplan las funciones como quieran, se determina que un grupo de funcionarios tengan relación
directa con la fiscalía y a propósito de eso entonces ejerzan las funciones para que siempre la actividad tenga
control.
ORGANOS TRANSITORIOS QUE EJERCEN FUNCION DE POLICIA JUDICIAL a ellos se les delegan funciones
para efectos de investigación penal ¿como se hace esto? A través de un acto administrativo que puede sacar
el fiscal.
¿cuáles son? Los entes públicos que, con autorización del fiscal general de la nación, para este caso, el fiscal
produce actos administrativos y delega las funciones de policía judicial a ciertos entes que tengan
características que el fiscal entiende que sirven para efectos de la investigación penal.
Ejemplo: el departamento administrativo del medio ambiente, su labor normal noes investigar penalmente.
Pero hay delitos ecológicos donde la fiscalía seguramente no tiene todo el conocimiento especializado de que
significa por ejemplo un derrame de petróleo en una fuente hídrica pero ellos sí, entonces el fiscal expide un
acto administrativo, y llama al director para que asignen determinadas personas para que colaboren en una
investigación y pasen la información al fiscal del caso, claramente que si van a generar injerencias no están
autorizados y deben hacerlo entonces a través del fiscal, por ello, límites de competencia en materia de policía
judicial resultan importantes para mirar cómo se cumple esta labor en términos de legalidad probatoria. La
forma en cómo se recolecte la prueba tiene una incidencia mayúscula en el juicio, pues aquí no hay prueba,
sino elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida; se convierte en prueba cuando
llega al escritorio del juez.
Órgano técnico científico, el instituto de ciencia forense de conformidad con la ley en lo establecido en el
estatuto orgánico de la fiscalía general de la nación prestara auxilio y apoyo tecnicocientifico en las
investigaciones desarrolladas por la fiscalía general de la nación y los organismos con funciones de policía
judicial, igualmente lo hará con el imputado o defensor, cuando este lo solicite. Uno de los problemas
mayúsculos que tiene el modelo acusatorio es que encarece la defensa, la defensa es carísima por que el
ejercicio del derecho de defensa en un modelo acusatorio requiere que las competencias de investigación
penal, la ejercen estas entidades, pero cuando se trata de prueba de carácter científico lo hace medicina legal,
que está vinculada a la fiscalía general de la nación. Tiene indicaciones en el sentido de imparcialidad, la razón
es que, si el fiscal está pidiendo un dictamen se entiende que la entidad debe ser totalmente imparcial, pero si
el puesto del director de medicina legal depende del fiscal y el fiscal necesita ganar un caso, va a hacerlo a
favor del fiscal. Una cosa es la labor que cumple medicina legal como función dentro del proceso penal por eso
la redacción de la norma
indica que es un cuerpo de carácter investigativo y tiene carácter científico, le cumple labores al fiscal y aquí
viene el problema porque también a la defensa. Si ya le practicaron una experticia en la investigación a la
fiscalía y la defensa no tiene dinero va a ir a medicina legal y eso es lo que permite el código, ¿qué pasa si ya
se rindió un dictamen? Entonces ejemplo: exámenes de ADN, delitos sexuales cuando quedan rastros
biológicos en la victima, el ADN implica un problema de identidad, si ya lo practico medicina legal, lo que le
queda a la defensa es recurrir a un laboratorio privado para contrariar lo que aparece justamente en el
dictamen de medicina legal, eso no deja de ser complicado. Pues el examen puede costar determinado dinero,
y así entonces, esto encarece la defensa, atendido un problema, el sentido que atiende la investigación penal
es que aquí se habilita una figura que se llama las investigaciones de la defensa.
Que un documento llegue a un juicio implica que el defensor también debe tener su “policía”, el investigador
de la defensa recoge entrevistas, documentos, hace informes por Ejemplo: notaria de escrituras, si se necesita
mirar un tema de falsedad o no falsedad, y después debe ir a un grafólogo para ver si la firma es verdadera,
por lo que requiere peritos, encarece el ejercicio de derecho de defensa, y eso tiene un impacto en la figura de
igualdad de armas, por cuenta de esta norma, la defensa es muy costosa porque hay que implicar mucho
personal especializado. Esta entidad lo que normalmente saca son pruebas de carácter pericial.
La fiscalía general de la nación, el imputado o su defensor se apoyarán cuando fuere necesario en los
laboratorios privados nacionales o extranjeros o en los de universidades públicas, privadas, nacionales o
extranjeras; también prestarán apoyo técnico científico los laboratorios forenses de los organismos de policía
judicial.
Actividad de policía judicial en la indagación e investigación: los servidores públicos que en ejercicio de sus
funciones de policía judicial reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales infieran la
posible comisión de u delito, realizaran de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en lugar
de hecho, inspección de cadáver, entrevistas o interrogatorios.
Hay un catálogo de actos de policía judicial que no tienen control judicial, no van donde el juez de control de
garantías y hay actos de prueba que requieren de autorización judicial o de control judicial posterior;
Para entender la norma se va al artículo 250 de la CP # 2: esto es lo que se conoce como actos de prueba con
injerencia en DDFF, a la fiscalía se le permite adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación
de comunicaciones; se habla de 4 injerencias en DDFF en la CP, que se conocen como injerencias controladas
a posteriori por el juez de control de garantías (pregunta de examen) ¿qué es lo que hace el fiscal? Si va a
hacer un registro tiene que saber qué derecho afecta, aquí se mira cómo es que se comporta la teoría de los
DDFF frente al proceso penal en lo que hace al trabajo de la investigación penal. Estas 4 injerencia posterior
por cuenta del juez de control de garantía. Lo que no está en esas 4 injerencias se debería entender, y así lo
interpreto la corte constitucional: tiene control de autorización que continua en el siguiente inciso. La lectura
de la constitución es que 4 injerencias siempre van con control posterior, el resto que corresponden a esa
norma le correspondería y esa es la filosofía justamente de esta norma en lo que tiene que ver con lo
constitucional, lo que estamos leyendo en el código. El policía recoge todo, garantiza la cadena de custodia,
pero si en el evento … (El profesor se fue bravo)
Jueves 15 de febrero
Habíamos dicho ayer…
El problema que hay entre las normas constitucionales y las normas que vamos a analizar ahora implican dos
cosas:
1. Lo que constitucionalmente le está autorizado a la Fiscalía General de la Nación está en el artículo 250
numeral segundo CP; esto consta como injerencias en derechos fundamentales, entonces a la Fiscalía se le
permite con control posterior por parte de los jueces de control de garantías: registros, allanamientos,
incautaciones e interceptación de comunicaciones. Obviamente que estas cuentan con injerencias en derechos
fundamentales y por esa misma razón tienen control posterior por parte del juez de control de garantías. El
numeral tercero del artículo 250 CP de la constitución le dice a la fiscalía: A lo largo de la investigación
asegure todo el material probatorio, asegurar el material probatorio significa lo que vamos a ver y sométalo a
una categoría que va a ser compleja ahora (1:50) practica forense, la categoría es sométalo a cadena de
custodia y ya vamos a ver de qué trata eso. Pero en el evento en que usted requiera la afectación de otros
derechos fundamentales, entonces debe tener un control de autorización por cuenta del juez de control de
garantías es decir no puede hacerlo, sino que debe ir a donde un juez de control de garantías a pedir permiso
para que pueda practicar o recoger la prueba que se hizo, entonces yo quiero que me entiendan, esto tiene un
problema constitucional de fondo y es: si entendemos en estricta legalidad la constitución la pregunta para
ustedes es ¿A que estaría únicamente autorizada la Fiscalía General de la Nación?
Responden: Registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones
Profesor - ¿Y en el resto de la recolección probatoria?
Responden: Tiene que solicitar a juez de control de garantías
Profesor: Aquí es donde está el tema, no siempre. Lean otra vez el numeral tercero del artículo 250 CP.
Compañera lee: “Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras
se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá obtenerse la respectiva a autorización por parte del juez que ejerza las funciones de
control de garantías para poder proceder a ello”.
Profesor: Entonces, como deberían leerse la segunda parte de la oración que está en el numeral tercero del
articulo 250 CP.
Compañera vuelve y lee art. 250 CP: “…En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación
de derechos fundamentales…”
Profesor: Hasta ahí, ¿Qué es lo que debería tener en cuenta el fiscal cuando hace una solicitud probatoria o
cuando va a practicar una medida que tiene injerencia en derechos fundamentales?
Responden: Ver si afecta los derechos fundamentales y Profesor dice: esa es la primera regla, tiene que saber
qué es lo que va a afectar derechos fundamentales.
Y en el inherente que vaya a afectar un derecho fundamental ¿Cuál es el problema de acuerdo con lo que
acabamos de leer?
Responde profesor: tiene que tener un control autorizado por cuenta del propio control de garantías.
Cuatro inherencias se le permiten a la Fiscalía por control posterior, de resto recojan las pruebas y material de
evidencias, pero someta esto a cadena de custodia y si va
en otras medidas a afectar derechos fundamentales ¿Qué es lo que dice la constitución?
Responden mal y profesor dice: En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de
derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva a autorización por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías para poder proceder a ello. Y en esa interpretación está el demonio de lo
que vamos a ver ¿Por qué? - porque un fiscal no sabe que son los derechos fundamentales y no sabe qué se
va a encontrar en la investigación y después eso le puede representar por estructuras de forma y de fondo un
lio de ilicitud probatoria.
Así las cosas, entonces, hay que darse cuenta que la forma que está redactado el código y el articulo que
vamos a ver entendería uno son los actos que se le permiten a la Fiscalía y que se conocen como los primeros
actos de carácter urgente, ahí hay que observar y el fiscal observara y la policía observara que es lo que
puede pasar con ellos sin afecta derechos fundamentales.
Primera Categoría
ACTOS URGENTES
Pregunta de examen: ¿Quién practica los actos urgentes?
Respuesta: la policía judicial.
Pregunta: ¿El fiscal está metido en los actos urgentes?
Respuesta: No.
Lee compañera: Articulo 205 CPP “…Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía
judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de
un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, …”
Profesor dice: Primera ocurrente, inspección en el lugar del hecho ¿eso afecta derechos fundamentales? Ahí es
donde está el problema, este tipo de levantamiento probatorio está perfectamente regulado en el código ahí
se va a decir que es una inspección al lugar del hecho, oído porque esto ustedes lo han visto en civil. Resulta
que una inspección judicial en civil no es lo mismo que una inspección al lugar del hecho en la investigación
penal entonces, aquí las diferencias probatorias afloran por todas partes por los requisitos de forma y por las
estructuras de fondo que tiene la recolección probatoria en la investigación penal para efectos de … en el
proceso penal entonces, inspección al lugar del hecho y en el código está catalogada como: no requiere
autorización ni control posterior.
- Inspección de cadáver: Ya está muerta, no se le va a afectar ningún derecho fundamental porque ya no es
persona desde el punto de vista jurídico.
- Entrevista: Compañera lee: Articulo 206 CPP “Cuando la policía judicial, en desarrollo de su actividad,
considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna
información útil para la indagación o investigación que adelanta, realizará entrevista con ella y, si fuere del
caso, le dará la protección necesaria.
La entrevista se efectuará observando las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los medios idóneos para
registrar los resultados del acto investigativo.
Sin perjuicio de lo anterior, el investigador deberá al menos dejar constancia de sus observaciones en el
cuaderno de notas, en relación con el resultado de la entrevista.”
Profesor dice: ¿Cuál es el problema en una entrevista?
Ejemplo: Se escucharon tres tiros y se encontró un muerto en las escaleras bajando del salón. ¿A quiénes se
podrá entrevistar en el momento en que la policía judicial que va a hacer el levantamiento de cadáver?
¿Las personas que estamos en este salón podemos ser entrevistados?
– Si.
¿Qué podemos decir?
– Que escuchamos los tres tiros, lo cual sería relevante para la policía judicial.
¿Pero, los estudiantes que están pasando por fuera y vieron pueden ser entrevistados?
– Si y puede dar testimonio como testigo directo.
Nosotros somos testigos indirectos y como no vimos el hecho nos van a catalogar como testigos de referencia
porque no nos consta el hecho y tenemos una apreciación exterior que no es directa al hecho.
Ahora, suponga que 4 estudiantes que alcanzaron a ver y un 5to que estuvo cerca de la comisión del hecho y
no apareció ahora el homicida, ¿el que paso cerca puede ser entrevistado? Suponga que le hacen un registro y
encuentran un arma, ¿de acuerdo con el código pueden entrevistarlo? Pregunta examen: ¿Si le hacen el
registro y encuentran un arma que esta recientemente disparada, ya no será un testigo sino pasa a la
categoría de? Indiciado. Con el código se le puede entrevistar, pero cuando el entrevistador lo revise va a
venir un problema y es que si ya es indiciado pasa de ser una entrevista a un interrogatorio.
Una entrevista que es para recolectar información no genera injerencia en derechos fundamentales, la
información tiene el carácter de legalmente obtenida, porque la entrevista generalmente sigue unas reglas,
que es el manual único de policía judicial. (Se pregunta en el examen) Este a través de una resolución de la
fiscalía organizo la forma de que todos los policías tengan patrones uniformes en la recolección de la
información. De tal manera que ese protocolo lo aplica, el policía de tránsito, DIJIN, SIJIN, etc.
Pregunta: ¿Lo que se recoge durante la investigación es prueba? ¿Cuándo es prueba?
– No, cuando se depura y llega al escritorio del juez del juicio.
La entrevista no va a tener valor probatorio, lo tendrá cuando el entrevistado vaya a juicio, es decir, allá le van
a volver a preguntar lo que vio.
Ejemplo: Pasaron dos estudiantes y les tomaron las entrevistas, dice que vio a determinado sujeto vio que se
acercó al occiso escucho los tiros y la persona siguió derecho al baño. La policía le toma esa entrevista que
luego analiza el fiscal y decide si le sirve o no, la entrevista tiene que constar de lo que se llama la carpeta de
investigación, pero hasta ahí esa entrevista no tiene ningún tipo de validez. El fiscal lo analiza y lo lleva al
juicio y ahí tiene un testigo. ¿cómo se depura la prueba? Seguramente el fiscal o el litigante va a solicitar la
entrevista, se escucha ¿para qué sirve la entrevista? Es un medio de impugnación de credibilidad, o un medio
para refrescar memoria. La fiscal lo llama, testigo x, le da la cedula al juez, el juez lo amonesta, el fiscal le
pregunta sin utilizar el principio de entrevistas y responde todo como contesto la entrevista. Pero puede llegar
el momento en que no recuerde algo, en ese momento puede poner la entrevista para refrescar la memoria.
Eso puede significar que el testigo tiene un acuerdo claro suponga que dijo que era gorra roja Adidas, y el otro
dijo gorra roja Nike, pero puede que el otro crea que el signo de Adidas es el de Nike, por lo que se impugna
la credibilidad del testigo. Por ello, se hace la entrevista. La entrevista sirve a los efectos de que el fiscal va a
tener que valorar eso. El problema de la entrevista es que cuando la policía judicial observe que no está en un
testigo sino indiciado, se convierte en interrogatorio y todavía aquí el fiscal no está participando.
Compañera vuelve y lee: Articulo 206 CPP “…La entrevista se efectuará observando las reglas técnicas
pertinentes y se emplearán los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo.
Sin perjuicio de lo anterior, el investigador deberá al menos dejar constancia de sus observaciones en el
cuaderno de notas, en relación con el resultado de la entrevista.”
Profesor dice: Los cuadernos de notas no hacen parte de descubrimiento probatorio.
¿La entrevista requiere inherencia en derechos fundamentales? Depende porque si alguien en la entrevista se
auto incrimina hasta ahí debe llegar el investigador. Inmediatamente se procedería a una detención que
requerirá abogado.
Ejemplo: ¿Vio quien lo mató? -Si fui yo.
Podría estar encubriendo a alguien, o es una declaración espontanea que tiene su valoración probatoria o es
una autoincriminación y hasta ahí llega el entrevistador, porque la pregunta que siga no es una entrevista sino
un interrogatorio.
¿La entrevista requiere autorización judicial?
– No, pero en el caso de actos urgentes se puede convertir en un interrogatorio
Leer sentencia para ilustrar lo que significa el interrogatorio*
Unos esposos separados durante 4 años, llega el día de visita de la menor va a su casa y la visita, ve que la
madre no llega, la visita es hasta las 6pm y ¡entonces el señor departe unos tragos con los cuñados, la señora
llega a las 3 am con sus tragos, la ve con el novio en la puerta de la entrada y acuchilla a la niña. A las 3 am
el sale al balcón cuando ya llama la policía y dice que él la mato. La discusión en juicio es un problema de
trastorno mental transitorio. Cuando aterrizan en juicio el señor dice que va hacer uso de su derecho a
guardar silencio. ¿los policías son testigos del hecho? NO, son testigos de lo que él dijo y se asume como una
declaración espontanea. Los policías no pueden ir como testigos de referencia del homicidio, a ellos les consta
que el señor se auto incriminó, pero después ejerce su potestad de derecho a guardar silencio.
Pregunta compañera: ¿Y si los policías graban?
Responde Profesor: Aun así, los policías van a seguir siendo prueba de referencia.
Pregunta compañera: ¿Si el sujeto muere antes del juicio oral esa entrevista entra como prueba?
Respuesta: Cuando no hay disponibilidad del testigo porque rindió la entrevista, pero ya no puede asistir al
juicio porque está muerta, esa es una regla justamente para que ese material entre bajo lo que se llama
prueba de referencia.
Pregunta compañero: ¿Un policía nunca puede ser testigo directo?
Respuesta: Normalmente no lo va a ser hasta el hecho de que capture a alguien en flagrancia.
Pregunta compañera: ¿Las llamadas que se le hacen a la policía cuentan cómo entrevista?
Respuesta: No, porque a la policía solo le consta del hecho que alguien llamo, pero si la policía llega en el
momento que se está cometiendo una comisión delictiva se va a convertir en testigo directo e indirecto y si
llegan allá con posteridad a los hechos ya se convierten en policía judicial y tienen que ejecutar actos
urgentes. Entonces toda esa línea le permite al fiscal catalogar cada una de las entrevistas y testimonios a ver
bajo que premisa pueden entrar en juicio, porque todo esto tiene requisitos formales y de tal manera de que
esas dos normas de la constitución y estas que siguen del código, son las que representan en la práctica toda
la discusión que nos lleva a una categoría un poco compleja que es la ilicitud de carácter probatorio.
· Interrogatorio a indiciado: Compañera lee Articulo 282 CPP “El fiscal o el servidor de policía judicial, según el
caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para
inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le
dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en
contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil,
o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se
podrá interrogar en presencia de un abogado.”
Profesor dice: La entrevista se le hace a cualquiera, pero cuando ya está en calidad de indiciado el acto
probatorio que se utiliza es el interrogatorio, por eso se dice interrogatorio a indiciado. Un indiciado es aquella
sobre la que abren los indicios de la posible comisión de un hecho. Aquí tenemos que reafirmar, el
interrogatorio si consta injerencia en derechos fundamentales.
Compañera lee Articulo 33 CP “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil.”
Profesor dice: Este derecho, se conoce como NEMO TENETUR SE IPSUM ACCUSARE, que traduce nadie está
obligado a declarar o a auto acusarse, entonces en el interrogatorio pueden aparecer afirmaciones auto
incriminatorias, que van a las personas relevadas de la obligación de declarar y la regla general se aplica en el
sentido de que todos estamos obligados a declarar. Carga que les impone la constitución a todos los
ciudadanos.
· Para entender esta norma leen:
Artículo 35 CC/Parentesco de Consanguinidad “Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que
existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la
sangre.”
Articulo 37 CC/Grados de Consanguinidad “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por
el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos
primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.”
Profesor dice: Hay excepciones alrededor, el interrogatorio cubre justamente esto que aparece como garantía
y como derecho fundamental.
Pregunta: ¿Puede empezar el fiscal el interrogatorio?
Respuesta: No, es el abogado.
Profesor dice: El indagado debe presentarse con un abogado porque él tiene otra garantía que se llama
derecho de defensa. Entonces usted con sus conocimientos técnicos debe saber
cuando una pregunta conduce a la auto incriminación y entonces puede vetarla o puede pedir un cambio de
pregunta.
Estamos analizando un peculado, dígame usted ¿cómo fue que se hizo el contrato? ¿cómo fue entonces que
pagaron la plata? ¿Y de pronto usted tuvo conocimiento de que se pagó esa plata? ¿Y entonces ustedes
después se fueron al bar? ¿Y quien pago la cuenta? Con esta última pregunta el abogado debe saber que esta
puede conducir a una auto incriminación, porque el fiscal puede estar pensado que efectivamente le pagaron
la plata.
Reglas del interrogatorio: Hay que estar en presencia de abogado y hay que hacer las amonestaciones.
Compañera lee Articulo 283 CPP Aceptación por el Imputado “La aceptación por el imputado es el
reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución
de la conducta delictiva que se investiga.”
Profesor dice: Entonces el imputado se va a juicio y el fiscal tiene este problema y es que él puede ejercer su
derecho a guardar silencio, entonces así el fiscal no lo va a poder sacar en el juicio porque él no es testigo y
no le van a impugnar la credibilidad, ni le van a refrescar la memoria. Entonces toda esta fase de la
investigación está llena de problemas de forma y para resolverlos está el manual de policía judicial.
Entonces tenemos como Actos Urgentes
- Entrevista que no afecta derechos fundamentales a menos de que en el transcurso toque algo del articulo 33
CP.
- El interrogatorio toca el articulo 33 CP porque la persona ya está indiciada y por lo tanto tiene formalidades
que son: Amonestaciones y abogado
Pregunta examen ¿Cuáles son los Actos Urgentes?
Esto es lo que puede hacer la policía judicial.
- Inspección al lugar de los hechos.
- Inspección de cadáveres
- Entrevistas
- Interrogatorios
Compañera lee Articulo 213 CPP “Inmediatamente se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que
pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, el servidor de Policía Judicial se
trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa, completa y metódicamente, con el fin de descubrir,
identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos en los manuales de
criminalística, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad
del hecho y a señalar al autor y partícipes del mismo.”
Profesor: Toda la actividad de investigación tiene como objeto saber si estamos en presencia de la comisión de
un delito y quienes son los autores como participes y teniendo en cuenta esto entonces.
Ejemplo: volviendo al homicidio en las escaleras entonces ¿de qué se tratará una inspección al lugar de los
hechos?
Respuesta: Trata que el investigador de policía va a mirar el contorno en el lugar de los hechos porque puede
encontrar casquillos de bala, huellas, etc. Entonces se trata de preservar la prueba y de esto trata un acto u
encuentre acá a cadena de custodia, luego vendrá el fotógrafo para ver como encontraron el muerto.
Después las entrevistas a tres estudiantes quedan como grabadas o documentadas y todo esto se somete a
cadena de custodia, entonces lo que especifica exactamente el lugar del hecho es que ahí levantan evidencia
física y elemento materiales probatorios, la información legalmente obtenida es la que corresponde a este tipo
de pruebas, de esto se trata una inspección al lugar de los hechos.
FECHA: 21 de febrero 2018
Estamos en el catálogo de actividades de policía judicial que no requieren autorización judicial, recuerden lo
que estamos viendo y su estructura. La constitución permite que existan cuatro injerencias que tienen control
posterior, las demás tienen control autorizado. Sin embargo, entre unas y otras está el catálogo de actividades
que puede hacer la fiscalía sin necesidad de control judicial.
à Articulo 209 código de procedimiento penal.
los últimos que vimos fueron los actos urgentes, esos tienen un riesgo porque ahí pueden estar en la línea de
que pisen o no derechos fundamentales. De ahí que los actos urgentes los controla el fiscal (pregunta de
examen) cuando le llegan a su escritorio. Toda la actividad de policía judicial que si son actos urgentes
terminan en el escritorio del fiscal y el fiscal a partir de allí produce un programa metodológico. Dentro del
marco de ese programa de carácter metodológico una vez se han practicado todo este tipo de actos urgentes,
el código cataloga un serie de actividades: una de esas , la más general es el informe del investigador de
campo, que se trata de que el fiscal le da una orden a la policía judicial y con ella la policía judicial le dice que
recolecte documentos, haga una visita, entrevista; esas actividades están en una orden de policía judicial, el
fiscal le manda a la policía judicial a que recolecte lo que necesite para la investigación. La primera actividad,
no requiere ningún tipo de autorización judicial es trabajo sencillo de investigación del fiscal, no tiene
injerencia en derechos fundamentales. ¿por qué es importante? Todo esto es de forma. Si al investigador le
mandaron a hacer una cosa e hizo otra, todo esto se va a ver en el juicio. Ej.: le dijeron que recolectara un
tipo de información en oficina pública, llega allá y dice qué no puede darlo sin una autorización por qué se
cree que afecta a la intimidad y el policía judicial tiene pereza de ir por la orden, por lo que va a donde la
secretaria para ver si le da la orden y llena el informe de policía judicial, puede salir allá después por qué se
les va a preguntar y eso sale en el juicio por que ellos van al juicio. Entonces, encontrar que no hicieron lo que
correspondía ni cumplieron con formalidades, el policía se ve en aprietos en el interrogatorio y va a tener
problemas el fiscal. Ej. de la vida real: le dicen al policía judicial qué vaya a la notaria X y recolecte dos
escrituras, que debe someter a cadena a de custodia, vaya a la oficina de registro para ver si estuvieron
registradas o no. En el informe de policía judicial, se le pregunta en juicio al policía qué fue lo que le
mandaron a hacer y como lo hizo, resulto que estaban en pleno juicio y el informe de policía judicial lo
conocen todos. Cuando se pasa el informe, aparece la comisión de servicios de la fiscalía en donde los policías
judiciales tienen que legalizar todo, cuando la orden de policía judicial sale a las 11:10 am el policía judicial se
monta a la 1:40 en un avión Bogotá- Cali, tiene la información recolectada en buenaventura a las 4:00.
Cuando se ven los pasa bordos se le pregunta al policía, que si se le dio la orden a las 10:00am, la orden de
policía judicial sale firmada a las 11:00am se va en avión a la 1:40pm, luego lo recogen por tierra los de la
fiscalía, se demoraron, porque tuvieron que ir a Buga a legalizar la comisión, y a las 4 está en buenaventura,
por lo que parecería que tomo un helicóptero. Por lo que viene la pregunta si para rendir testimonio fue por
tierra ¿cuánto gasto? 3 horas, entonces ¿hace dos años se gastó media hora entre Cali y buenaventura cuando
la carretera la estaban armando todavía? Empezó a titubear el policía, entonces debe decir si efectivamente él
fue quien recolecto las escrituras y lo afirma, le
pide al juez que le recuerde que está bajo la gravedad de juramento, le repiten la pregunta y responde que no
por lo que hay ilicitud probatoria. Ese señor por haber firmado eso así se metió en un problema, porque ahí
hay una falsedad probatoria en documento público, eso es un delito. Entonces, vayan mirando que todo este
problema de forma tiene sus consecuencias en el juicio oral. Eso es lo que pasa cuando los fiscales hacen la
investigación a las patadas. No es que tuvieran la intensión de cometer la falsedad del documento, sino el
apuro en que se encuentra el fiscal. Entonces, lo que se encuentra es que el investigador de campo (TIENEN
QUE LEER EL MANUAL DE POLICIA JUDICIAL) todo esto de forma es lo que se examina en un descubrimiento
probatorio.
à articulo 210 código de procedimiento penal.
entonces tenemos informe de investigador de campo, cualquier tema de investigación de información que no
requiere injerencia se puede hacer si el fiscal ordena a la policía judicial. cuando se necesite una prueba
técnico – científica, que probablemente tenga que aterrizar después en un peritazgo se utiliza esta disposición
que es el informe de laboratorio.
Esto puede significar que el código tiene un problema en que la regla general determinaría, que antes de
llegar a un peritazgo, cuando se trate de aspecto de carácter técnico que se requieran para la investigación
penal, el paso anterior es un informe de laboratorio y después si vendría un examen científico técnico de lo
que se requiere. Ej.: si en un homicidio se encuentran tejidos sanguíneos, cabello ¿eso es lo que se recoge a
través de qué? ACTOS URGENTES, eso preserva la prueba, en tema de casquillos de bala, hasta el momento
en el que se recogen y se da el informe ¿qué es lo que tenemos? UN ACTO URGENTE, cuando eso llega al
escritorio del fiscal, el fiscal no es que vaya a abrir las sepulturas de los elementos materiales probatorios y se
ponga a jugar con eso, el abre el informe que dice que en la escena del crimen se recogieron tejidos
sanguíneos, casquillos y material capilar, cada cosa tiene informe y fotografía. El fiscal mira los informes,
porque si los casquillos de bajas los encontraron en otra parte y lo que está mirando en la fotografía es que no
coincide con el informe, el fiscal debe controlar eso porque sería un problema para el juicio si lo avala. En un
tema como el de los casquillos, el fiscal lee el informe ve la foto, inmediatamente solicita a medicina legal que
le haga un informe relativo a saber de qué arma pudieron haber sido disparados los casquillos, las estrías, que
es lo que queda cuando se dispara; si además encontró una bala tiene que ver la trayectoria de la bala y
medicina legal a partir de aquí hace un informe de balística, que responde el balístico si se trata de
determinada arma, las estrías, y por la forma de los casquillos fue a determinado grado del impacto. Si el fiscal
dice, que quiere un informe más técnico se lo pide después; el código tiene una estructura de tal manera que
antes de la experticia se requerirá el informe de laboratorio, cuando el fiscal no pide nada más queda solo con
ello, ese informe no requiere de injerencia de derechos fundamentales, este fue el informe de laboratorio.
Estos dos informes, es lo que considera el código actuaciones inmediatas a los actos urgentes, cuando el fiscal
tiene los actos urgentes, cuando ordeno un informe de campo para recolectar determinado tipo de
información, el fiscal puede armar un plan metodológico de investigación.
1. La policía judicial hace actos urgentes a cargo de la policía judicial,
2. La fiscalía hace un control de los actos urgentes
3. El fiscal procede con los actos complementarios de los actos urgentes que son: un informe de campo o un
informe de laboratorio y con todo esto
4. Plan metodológico: ¿para qué es? Siempre se ve en la película Horacio diciéndole a las que trabajan con él
lo que tenían que hacer. ¿en que estaban pensando los redactores del código? En Horacio, entonces el fiscal
debe decir cuál puede ser una hipótesis de carácter delictiva. Obviamente eso no ocurrirá en todos los casos,
si como en el ejemplo que estamos colocando ya estuvieron los actos urgentes, después el control del fiscal,
se hizo informe de campo e informe de laboratorio y recogieron casquillos de un muerto en la escena del
crimen ¿Cuál va a ser la hipótesis? Pues homicidio.
Esto tiene la eventualidad de notar lo que más tarde se va a conocer como ‘’Teoría del caso’’ Como toda
investigación penal tiene por objeto recolectar esta información para determinar primero si existió un delito lo
que se puede ver en el artículo 150 de la constitución y segundo, ¿Quiénes son los responsables? Entonces el
plan metodológico podrá tener tantas variantes como discusiones que se le presentes a la fiscal frente a esta
información.
Entonces en el plan metodológico tenemos los casquillos, obviamente se trata de un homicidio, pero hasta
ahora no sabemos quién fue, hasta el momento no tenemos sino el informe del laboratorio que nos está
hablando del tema de las balas, en el informe de campo se recolectaron por allá unas entrevistas y estas dan
para decir si hubo 3 o 4 personas que tendrían estas características más los actos urgentes que recolecto la
policía judicial. Entonces en el plan metodológico de este caso, el problema es ¿Quién será el responsable? Y
por lo tanto el fiscal va a empezar el informe de campo le dirá que hay 4 testigos, que se entrevistaron en la
escena del delito a partir también de los actos urgentes, como se encontraron después de esto, del informe de
laboratorio además encontramos que uno de los casquillos todavía tiene un rastro epitelial entonces el fiscal
puede estar pensando, claro el tipo cogió el arma, sin guantes, cargo las balas dentro del arma y después
disparo. Y el informe de laboratorio está diciendo todavía hay un rasgo que puede determinar que a través de
un comparativo de huellas se puede indicar efectivamente quien es el responsable, pues entonces ¿Qué es lo
que dirá el fiscal en el plan metodológico? Si lo que dice el informe de laboratorio todavía hay rasgos que se
pueden encontrar con una huella. ¿Qué es lo que hará el fiscal?
Vuelvo y pongo el ejemplo a ver que se imaginan. El informe de laboratorio dice si encontramos las balas y en
estas había rastros de huellas, pero el informe de laboratorio no llega sino hasta ahí porque lo que pidieron
fue un informe de balística. En el plan metodológico ¿Qué será lo que tienen que anunciar el fiscal? ¿Qué
pedirá? Compañeros dicen que ADN de un tejido. Profesor dice entonces puede ordenar un cotejo, entonces
hay una base de datos con la registraduría en donde todos los que sacaron cedula tienen las huellas y lo que
acá se hace es que saco la huella, se hace cotejo y ahí puede resultar quien es. ¿Qué es lo que podría pasar?
El informe de laboratorio encontró un rastro de ADN y resulta que el policía judicial que fue a recoger esa
vaina, no tenía guantes y entonces el que salió fue el. Por eso es que todas las técnicas de la investigación son
tan complicadas, recoger una bala, un casquillo es un problema.
Bueno no le salió, pero le dijeron bueno a través de las entrevistas la descripción física que se da de quien
disparó el arma es tal y hay 4 entrevistas. ¿Qué hará el fiscal? Pide un retrato hablado y con este llama otra
vez los testigos a ver ¿Quién es? Y si esto da pistas para seguir en la investigación, pues avanzo sino entonces
¿Qué es lo que pasa? El plan metodológico lindo se queda ahí y no
averiguaron quien fue porque hasta ahí se pudo llegar. Cada una de las pesquisas requerirá saber cuál es el
olfato del fiscal para armar plan metodológico y saber qué es lo que le tiene que pedir a la policía judicial, a
medicina legal.
¿Qué es lo que sigue en el código? Ese plan metodológico tiene unos actos que, así como estos tampoco
tienen injerencia en derechos fundamentales y dependiendo del tipo de delito el fiscal los pueda adecuar.
Compañero lee: capitulo segundo, actuaciones no requieren autorización judicial previa para su realización.
Profesora continua: que son de la policía judicial, hasta el momento acá no hay ningún juez de control de
garantías porque todo esto es trabajo de la policía judicial y el fiscal. Lo que sigue igual, no requiere
autorización judicial y se rige por el tipo de delito o por información que necesite el fiscal para hacer su
investigación. ¿Cuál es el primero que aparece ahí? Compañero lee:
‘’Artículo 213. Inspección del lugar del hecho. Inmediatamente se tenga conocimiento de la comisión de un
hecho que pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, el servidor de Policía Judicial
se trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa, completa y metódicamente, con el fin de
descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos en los
manuales de criminalística, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a
demostrar la realidad del hecho y a señalar al autor y partícipes del mismo.’’ Esto tiene una diferencia con el
primer acto urgente, en este se llega a una escena del delito y lo primero es preservar probatoriamente y ahí
todavía no ha aparecido el fiscal, todo es trabajo de la policía judicial. Cuando ya llego el plan metodológico
dijo: vaya al lugar de los hechos, entonces después de que pasaron los actos urgentes en el ejemplo que
poníamos la clase pasada, si el homicidio fue acá en las escaleras del salón, el fiscal puede después mandar
otra vez a un policía judicial a mirar efectivamente las escaleras, a ver si fue que se resbalo, vaya y mire en los
arboles a ver si por ahí quedo algún rasgo de bala, vaya y vuelva pregunte a ver si las personas entrevistadas
para ver si pueden rememorar otro dato que pueda salir del cruce de este tipo de información. Entonces eso
se llama ‘’inspección al lugar del hecho’’ eso no requiere de autorización judicial. Vaya y vuelva a revisar la
escena del delito y eso implica que puede volver a entrevistar, puede volver a pedir etc. etc. y ahí no aparece
el juez de control de garantías, es un acto que no quiere de autorización judicial.
Compañero lee: Artículo 214. Inspección de cadáver. En caso de homicidio o de hecho que se presuma como
tal, la policía judicial inspeccionará el lugar y embalará técnicamente el cadáver, de acuerdo con los manuales
de criminalística. Este se identificará por cualquiera de los métodos previstos en este código y se trasladará al
centro médico legal con la orden de que se practique la necropsia. Entonces recoger un muerto no es
cualquier cosa. Es un problema complicado, dependiendo si de falleció en el hospital, si le pegaron 2 tiros, si lo
atropello un carro etc. las múltiples formas en que una persona puede morir. Lo que prevé el código para este
caso es que cuando se trate de homicidio hay una forma específica de levantar el cadáver y estaban pensando
en muertes violentas. Pero no solo es eso. En el hospital lo tendrá que atender el ultimo médico que estuvo en
urgencias y el tendrá que rendir un informe. Si lo atropello un carro y estamos en averiguación de homicidio
culposo, el primer policía de tránsito que llego allá tiene que definir efectivamente, de qué manera y en qué
situación encontró la persona cuando fue atropellada, si todavía tenía signos vitales o no etc. eso va a quedar
consignado en un informe, lo que inmediatamente se hace
después es remitirlo a medicina legal para que se haga la necropsia. En esta ¿Qué es lo que queda? Las
causas de muerte. Que es lo que va a importar para efectos de cará cter penal. Esos benditos exámenes de
necropsia, están protocolizados. Y, por lo tanto, aquí es difícil encontrar quien haga una buena necropsia
porque este protocolo excusa normalmente a los médicos y hacer todos los exámenes que se requieren.
Supongan que hubo un envenenamiento, la necropsia por sí misma no dirá nada lo que pasa es que tiene que
haber un examen médico, clínico, anexo a la necropsia que examine por ejemplo si los residuos de carácter
estomacal quedaron ahí correspondía que hubiese una sustancia de carácter toxico, o una sobredosis de
alguna droga igual eso en vivo se examinaría perfectamente pero se requiere de otro examen clínico que tiene
que hacer medicina legal para saber si efectivamente si la víctima en las últimas horas estuvo consumiendo
alcohol o no o temas de causalidad penal que van a ver aquí. Alguien puede con revolver no más pegar un
susto entonces se asustó con revolver, pero inmediatamente dispararon y ese susto llevo a un paro cardiaco
entonces se convierte en problema de causalidad y miren lo que significa eso para la calificación, yo quiero
pegarle un susto a alguien y saco un revolver y después activo el revolver el tiro le quedo acá, pero lo que
realmente lo mato fue el susto por el ataque cardiaco ¿Cuál sería la calificación delictiva? ¿Preterintencional?
¿de que va a depender la calificación? Pueden salir tres cosas:
1. Intento matarlo, entonces es problema de tentativa, pero no lo logro sin embargo hay un muerto entonces
van a decir después, pero fue el susto efectivamente. La hora del deceso fue tal, pero primero antes de
perforación, orificio lo que prevén los exámenes es que existió un paro cardíaco que genero muerte y después
le pegaron un tiro qué no tenía eventualidad de matarlo. Sin embargo, hay un muerto, entonces a partir de
ahí el fiscal tiene que masturbarse el cerebro para saber que:
* No quería matarlo, pero le disparo
* Fue el susto, su problema es que le genero un ataque cardiaco y significa que no tenía intención de
matarlo.
* Tenía intención de matarlo entonces le pego un susto y luego un tiro.
Fácil ¿no? Eso es lo que ven acá con Suarez porque él dice allá homicidio culposo y después homicidio
preterintencional y luego homicidio doloso, pero vaya y califique la conducta con una cosa de estas.
Cuando se levanta un cadáver el código prevé un protocolo que se tiene que cumplir y luego hay otro examen
protocolario de medicina legal para saber ¿Cómo se hace una necropsia? Si hay una cosa delicada justamente,
es la forma como se hace una necropsia y os exámenes que deben ir anexos para determinar la causa de la
muerte.
Compañero lee: Artículo 215. Inspecciones en lugares distintos al del hecho. La inspección de cualquier otro
lugar, diferente al del hecho, para descubrir elementos materiales probatorios y evidencia fí sica útiles para la
investigación, se realizará conforme con las reglas señaladas en este capítulo.
Artículo 216. Aseguramiento y custodia. Cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en
alguna de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado,
embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará observando las
reglas de cadena de custodia.
Puede haber otras inspecciones distintas al lugar de los hechos, el código lo hace para que fiscal distinga
cuando va a generar incidencia en amparo domiciliario, cuando se puede meter en un problema de legalidad
porque vaya a afectar la intimidad y cuando no. Hay inspecciones a lugar de los hechos, inspección y
levantamiento de un cadáver, inspección distinta al lugar de los hechos. Esta se hace para diferenciar que
puede haber otros vénetos en donde el fiscal tenga que visitar, levantar informe, pero no va a generar
injerencia en la inviolabilidad domiciliaria. Esto tampoco es fácil, preguntaría uno, se dio un retrato hablado,
eso salió a través del informe de campo, se dio un informe de laboratorio encontraron un cabello y con el
hicieron un cotejo de ADN y dijeron este puede ser el señor, entonces requerimos entrevista de este pisco,
pero esta en un hotel, ¿puedo llegar al hotel, que es inspección de hechos en lugar distinto? ¿El hotel está
amparado por la inviolabilidad domiciliaria? ¿el cuarto del hotel? ¿Por qué? Compañeros responden.
Profesora continua, vamos a poner el ejemplo más turbulento, la policía sabe que está en un motel con M,
¿allá habrá intimidad? Eso e so que dicen ustedes. Pero el código dice que no porque cuando se dice artículo
28 de la constitución, ni su domicilio registrado. Las parejas que van al motel ¿tienen domicilio en el motel?
Por lo menos temporal sí. Los que están en hotel durmiendo sin hacer otras cosas ¿tienen domicilio en el
hotel? Pues esos son problemas que se le van a presentar al fiscal porque él puede decir eso es una
inspección en el lugar distinto de los hechos, pero puede llegar concusión de que efectivamente si llega allá
probablemente necesite de una orden de allanamiento y registro y no mandar a los policías a ver qué es lo
qué encuentran ¿Qué es lo que pasa en la realidad? Que obviamente los policías no saben de esto, y ellos por
dar positivos, les dijeron allá inspección a un lugar que no corresponde a lugar a de los hechos y dijeron pues
si están en un motel ¿Cuál es el problema? Pues vamos hasta allá, lo llamamos al lobby sino lo encontramos
ahí obviamente la gente manda con constitución en mano entonces la recepcionista no se va a poner a pensar
en el amparo domiciliario sino que inmediatamente le va a soltar la información o si le dice oiga que huésped
esta acá simplemente, me puede dar la información y le saca la chapa ahí de la fiscalía pues ella no sabe y así
se va recolectando la información y eso es lo que genera justamente las discusiones que tienen que ver con
ilegalidad probatoria.
La visita del lugar de los hechos o inspección en un lugar que no es de los hechos. ¿Qué es lo que tiene que
pensar el fiscal? Cuando hace su plan metodológico lo que tendrá que decirle a la policía es que si está en un
hotel de pronto vamos a necesitar una orden de allanamiento y registro, si no entonces el fiscal depende de su
inteligencia:
1. Entreviste allá a la recepcionista a ver qué le dice sino cítenlo al lobby porque allá no genera injerencia, el
fiscal debe pensar en todo eso. A partir de ahí en el plan metodológico él va buscando lo que se necesita ¿Qué
otras actividades hay ahí?
Aseguramiento y custodia es importante porque la cadena de custodia esta desde los actos urgentes es decir
aquí hay cadena de custodia, fiscal en control revisa cadena de custodia cuando salga el informe de campo
hay cadena de custodia, el informe de laboratorio ni se diga, estos son los que mayores problemas tienen con
la llamada cadena de custodia entonces vamos a poner el ejemplo de cómo va la cadena de custodia
Acto urgente, volvemos al tema de antes, recogimos los casquillos de bala en escena del delito, ¿A dónde pasa
esto? Al control del fiscal, él va y hace la cadena de custodia porque entonces el primer informe cuando se
rotula, recoge los casquillos de bala y ponen en talego de plástico, cadena de custodia es un papel para que
entiendan. Pedro Jaramillo policía judicial, SIJN o CTI con la chapa numero tal, siguiendo los procedimientos
del código en actos urgentes, recogió esos casquillos de bala entonces la foto y esos documentos que se pone
al talego es lo que se llama cadena de custodia. Cuando esto llega al fiscal, él no se pone a jugar con eso a
ver a que huelen, el si los revisa físicamente entonces tiene que colocar en ese documento que firmo el primer
policía Pedro Jaramillo que el abrió. Si fiscal no abrió sino que inmediatamente ordeno el informe de
laboratorio entonces él hace oficio y se lo manda a medicina legal y cuando llega ahí, le va a tocar un reparto
al balístico, le toco a Hernando, va a tener que abrir la envoltura de los casquillos de bala pero
inmediatamente lo primero que hace es que a mí me llego el oficio el 20 de febrero, el día 21 dispuse apertura
entonces pone que a las 10:15 se procedió a hacer el examen pedido por el fiscal y para eso se abrió la
envoltura y él tiene que firmar, hace examen, devuelvo casquillos a misma envoltura y entonces el examen se
acabó el 22 de febrero, vuelve y firma el mismo documento, se lo manda al fiscal, el encuentra el informe de
balística y si lo abre tiene que firmar ese papel. La cadena de custodia hace el trascurso de la manipulación del
objeto desde que recogieron hasta que va a llegar al juicio, todo que intervinieron tienen que firmar, si se
rompe cadena de custodia puede haber problemas.
E problema que hay en cadena de custodia es que se preserva hay palabra horrorosa que es … no existe en
diccionario, se preserva originalidad con la que se recogió el materia probatorio por eso todo el que manipula
ese documento firma, la ruptura de cadena de custodia dependiendo de lo que genere, de sus errores puede
tener entidad para no llegar a juicio oral, jurisprudencia se inventó que la ruptura de cadena de custodia no
genera por si misma ilegalidad probatoria entonces se puede ponderar pero no siempre se podrá. Ejemplos
que se han visto en donde no hay ponderación. Juicio llega policía, ¿usted fue allá a lugar de hechos? ¿usted
pidió a secretaria extractos bancarios y se los dio? No. Cogió chequera? Si. ¿La sometió a cadena de custodia?
sí, y ¿que hizo en adelante? Tenía que hacer inventario de los cheques, ¿lo hizo? si esta acá, a otro policía ¿a
usted se los pasaron? si, ¿que hizo? ¿Abrió cadena de custodia? Si, entonces explique ¿por qué estos 3
cheques, están por fuera del informe del primer policía y segundo? Ah no yo sé, y son 3 cheques con los que
imputan enriquecimiento ilícito. Defensor prefiere decir policía hizo trabajo pésimo, sacaron 3 cheques para
hacer después una imputación y el problema ya no está de policías, se rompió cadena de custodia, sacaron los
3 cheques y con eso imputaron a una persona entonces a lo que usted estudiante se refiere es que cadena de
custodia no genera ilegalidad probatoria, eso es tesis de la jurisprudencia pero hay eventos que tienen la
eventualidad que ruptura de cadena de custodia es tan ilegal que uno diría se genera ilegalidad, ¿Qué es lo
que
uno hace en otros países? Se abre incidente probatorio, se mira quién es el que tiene que responder para que
juez decida si sigue o no, así se hace en derecho comparado, pero nosotros no tenemos incidente probatorio.
En nuestro medio quedo justamente la jurisprudencia porque la categoría es constitucional mientras no se
haya sometido a contradicción el elemento probatorio este sujeto a cadena de custodia razó n de más para
decir que el problema es de legalidad probatoria por eso la equivocación de la jurisprudencia que término
diciendo más bien pondere.
1/Marzo de 2018
Ayer vimos el esquema de lo habitual, que se hace el control de legalidad a los allanamientos y registros, el
litigio para ver si queda avalada o no la injerencia pasa por esta disposición.
De lo que habíamos dicho de motivos fundados, legalmente, la interpretación de la norma va a los medios
cognoscitivos que aparecen en el código y a aquí entonces reiteramos lo que ya hemos dicho: una cosa es que
existan elementos materiales probatorios, evidencia física e información legal, el propio codigo dice cuáles son
los medios cognoscitivos que aparecen en él y esos deben aparecer en los informes de policía judicial que le
dan razón a los motivos fundados, dado que, el procedimiento es claro.
De tal manera que, los motivos fundados tienen que aparecer en el informe de policía judicial, ejemplo, que
en otro allanamiento se encontró una dirección, o que a través de una interceptación telefónica apareció una
dirección, eso tiene que constar en los motivos fundados, pero tiene que ir formalmente en el informe de
policía judicial.
Aquí van a controlar la orden, pero como dice que solo se puede expedir cuando existan motivos fundados, el
problema es que el fiscal no se los puede inventar. Los motivos fundados los consigue en un informe de policía
judicial como la inspección a cadáver, el trabajo de vecindario… y lo tiene que colocar justo ahí como
fundamento de la orden, entonces el informe de policía judicial está acompañado de la orden, el examen que
se hace es sobre si el fiscal tenía motivos fundados o no para llegar justamente a la expedición de la orden.
· Cuando a usted le dicen imputación, allá se habla de inferencia, y la inferencia es una categoría de la
lógica.
· Cuando usted dice acusación, en la acusación tiene que ir la probabilidad de verdad y la probabilidad
de verdad es una categoría de las matemáticas.
· Y cuando llegan a la sentencia condenatoria dicen decisión más allá de toda duda razonable.
Con esa estructura, para determinar la responsabilidad penal, que respeta los marcos de la presunción de
inocencia, el primer enfoque que se tuvo por cuenta de la doctrina en la ley 906 es que el tema del indicio no
corresponde a ninguna construcción de esas.
Se planteó el problema de que todas las estructuras indiciarias no tenían cabida en el marco de conocimiento
de la ley 906 para deducir la responsabilidad penal ¿por qué? Porque es que una estructura de carácter
indiciaria, implica que haya un hecho indicante del cual se deduce un hecho indicador, pero que no
corresponde propiamente a la estructura delictiva cuando se maneja el Código Penal, porque el codigo penal
dice “el que matare a otro” para poner el ejemplo más típico, no “el que presumiblemente haya matado a
otro” entonces, pueden haber hechos indicadores que refieran a distintas estructuras del delito, y por eso la
teoría del tipo penal ahí juega.
Yo puedo decir, por ejemplo, es que Alejandro tenía enemigos y por eso alguien lo mato, ¿ahí se puede
decir que a partir de la enemistad configuro la estructura típica? NO. Porque el verbo rector es claro,
entonces eso puede aparecer en los móviles de un homicidio, pero si preguntan ¿por qué razón fue la
enemistad? ¿hasta dónde llegó esa enemistad? Eso sería un hecho que podría indicar única y exclusivamente
el motivo, pero no explica la construcción del delito, por tal razón, eso queda simplemente como un indicio.
De tal manera que, hasta que no haya una estructura probatoria que determine la construcción del tipo, usted
siempre está en indicio.
Pero como el de demostración es muy difícil, para subvertir las discusiones probatorias que tiene el Código, la
Corte dijo que SÍ SE ADMITEN LOS INDICIOS como prueba, y eso generó hacia el futuro una discordia
que todavía no hemos aclarado.
En noviembre 17 del año pasado, la Corte Suprema de Justicia, volvió a reiterar la discusión por la forma en la
que se hace una inferencia, entonces, resulta que el fiscal se puede ir con un poco de estructuras diferenciales
a un juicio a ver qué es lo que opina el juez. Si estuviéramos en los Estados Unidos, apenas vaya la acusación
al control, si es un delito de carácter grave, y ven que únicamente van con los indicios, el juez le dice: ese
proceso que usted inicio ya está ilegal.
Aquí tenemos el problema de que la acusación no tiene control material, ni control de carácter probatorio por
cuenta del juez de conocimiento, eso significa, que un fiscal se puede ir “por joder” a ver qué pasa en un
juicio. El fiscal se va con su acusación y hay delitos que tienen unas estructuras diferenciales muy
complicadas, como, interés indebido de la celebración de contratos, la Corte Constitucional dice: el
núcleo de ese delito es la exteriorización de un funcionario público, que por razón de sus funciones se interese
en el contrato, pero lo que se tiene que probar es la exteriorización de fenómeno, de tal manera que, como es
un delito de mera conducta el problema es que se debe demostrar esa exteriorización, pero ¿cómo puedo
demostrar esa exteriorización? Ejemplo, una reunión en x lugar, en donde se ganó el contrato, pero el
problema es que NO tenemos el contenido de la reunión, que daría informe justamente de lo que sería la
exteriorización de la voluntad del funcionario público, la reunión cómo se mostraría, como un indicio.
Entonces, el fiscal puede decir: usted se reunión con ese señor que se ganó el contrato, ¿de qué hablaron? El
fiscal tratará de crear la suspicacia y eso lo vuelve indicio, lo vuelve indicio de que efectivamente puede llegar
a la legalización.
Suponga que otra persona estuvo presente en la reunión y dice que solamente fueron a “tomar trago y a
hablar de viejas”, ¿desmaterializa el indicio? SÍ. Entonces el problema es que no hay un hecho indicante ni
un hecho indicador, y no podrá llegar a la exteriorización que es lo que corresponde al núcleo y la conducta.
Las categorías que se enunciaron, como estructuras que permiten derrumbar la presunción de inocencia están
tomadas del procedimiento norteamericano, en ese procedimiento las estructuras de carácter indiciario valen
como parte de la inferencia, pero no terminan por configurar el verbo de carácter rector. Entonces el problema
está en ¿qué es lo que lleva como prueba la fiscalía para que tenga efecto? Porque si a mí me están
diciendo que usted mató es que efectivamente el tema tiene que llegar a que exista un muerto y que
efectivamente lo maté, pero si las estructuras indiciarias acompasan todo esto, pero no determinan la
materialidad del delito, se quedan simplemente en inferencias y ahí entonces, digamos, el modelo
norteamericano es sumamente sano en el entendido de que un fiscal sabe que con estructuras de carácter
indiciarias puede llegar a una inferencia, pero no puede llegar a una decisión más allá de toda duda razonable.
La noción de decisión más allá de toda duda razonable, que se copió del procedimiento norte americano, no
va para jueces profesionales eso está dirigido en el procedimiento de los Estados Unidos a jurados legos, a lo
que se llaman, jurados de conciencia. Un jurado de conciencia sí puede afirmar, si le hacen las advertencias y
le dicen: el delito es este, haber recibido una plata por haber rendido una función, eso va contrario a los
deberes del funcionario y la acusación efectivamente es esa, entonces, los jurados le dan muchísima
importancia al alegato de apertura, y el que mejor cuenta con alegato de apertura es la defensa porque es la
promesa de lo que va a ser el defensor en el sentido de lo que la fiscalía no va a poder demostrar, mientras
que, la fiscalía monta su alegato de apertura, que se llama teoría del caso, en el entendido de que le va a
demostrar al juez y a los jurados que efectivamente el que está sentado ahí como acusado sí cometió el delito
y le va nominado cada una de las pruebas.
Los códigos de procedimiento norte americano han dicho que esa discusión llega justamente al punto en el
que el juego del defensor va a ser la duda y el juego de la fiscalía va a ser la fe. Lo que hacen las pruebas de
refutación es dejar en duda. Por ejemplo, pasa el perito de la fiscalía: dice que en la fecha x el señor recibió el
sueldo que eran 10 millones de pesos, se gasta normalmente, 6 millones de pesos, le quedan 4 millones que
tiene como ahorros, al señor le entraron 200 millones que no están justificados, cuando paso el testigo de la
fiscalía el jurado se queda con la sensación de que es culpable. Después paga el testigo de la defensa que va
a decir: el señor vendió una casa, le pagaron el día x, no lo declaró y esa no declaración corresponde a una
infracción administrativa, pero el señor ya pagó la multa porque la DIAN fue y muestra el pago de la multa, en
ese caso, el jurado se queda con la duda.
Los teóricos dicen que un proceso penal NO está hecho para llegar a la VERDAD, el proceso penal está hecho
para llegar a la JUSTICIA.
Desde ese punto de vista, el procedimiento penal de los Estados Unidos es profundamente sincero, nada va a
llegar nunca a la verdad y ahí nace la regla de los litigantes: primera regla de un defensor, la verdad relativa.
Pero entonces, en la misma doctrina norte americana probatoria, aparece la discusión referente a los jurados,
los jurados que no saben nada de derecho se van a quedar con indicios y los indicios generan duda, y si esa
duda no es razonable lo probable es que no haya responsabilidad. De manera que, nosotros no pudimos
asimilar el procedimiento norte americano porque tenemos jueces profesionales a diferencia de los jurados de
conciencia, es que, el jurado de conciencia puede interpretar lo que pasa en el juicio y puede interpretar la
capacidad de las pruebas a partir de los testimonios que aparezcan, pero siempre van a quedar con dudas, por
eso es que este sistema termina diciendo que la diferencia con los sistemas continentales es que, el juez
de conocimiento puede reinterpretar las pruebas y resulta que cuando reinterpreta las pruebas, toda esa
vaina que se llama sistema acusatorio se va por un sifón, y ese sifón se llama la libre apreciación de la
prueba.
Entonces, esa diferencia es fundamental, un jurado siempre va a quedar con dudas, pero estas dudas no
pueden ser irracionales porque si pasa eso se puede decretar la nulidad del juicio, pero en nuestro medio el
problema es que el juez puede interpretar lo que pasa en el proceso, entonces, los códigos nuestros tienen
una disfunción enorme porque es que al juez se le da la libre valoración de la prueba, se puede llegar a
soluciones que desde el punto de vista de la teoría del conocimiento son irracionales, por ejemplo, el tema de
los políticos que se reunían con los paramilitares, porque la defensa decía que el hecho de ser amigo de un
paramilitar no quiere decir que se esté cometiendo un concierto para delinquir, porque este tipo penal requiere
que se concerté con otro para cometer delitos y resulta que ese señor no se concertó con ellos porque no fue
una reunión para cometer delitos.
Lo que nosotros tenemos es un sistema que se acerca muchísimo a la tarifa probatoria por cuenta de las
instrucciones que se le dan al jurado norte americano, porque nosotros tenemos que los testimonios se
valoran de una forma, los documentos se valoran de otra forma, y a partir de eso el señor juez tiene que
decidir.
A diferencia de lo que le pasa al juez colombiano, el jurado norte americano queda con dos hipótesis, el
problema es que la hipótesis que pesa más, así sea con indicios, así sea con testimonios o demás, es la que
determina la responsabilidad. Aquí el problema es que el juez reinterpreta las pruebas y como reinterpreta las
pruebas él se convierte en juez y parte. El juez norte americano sentencia, pero no juzga.
2 de septiembre de 2009 Resumen de lo que hizo la Corte Suprema de Justicia en materia de indicios en la
Ley 906.
Aquí estamos diciendo que el Código remite al 275 para saber en qué se fundamentan los motivos fundados
porque no se los puede inventar el fiscal porque esos deben pasar al informe de policía judicial que deben
consignarse en la orden por parte del fiscal, diciendo: “de acuerdo al informe de policía judicial se logró
establecer que…”.
Lo que estructura la legalidad es el artículo 220 y esa es la primera parte que va a examinar el juez, sobre
motivos fundados.
Esto significa dos cosas, allá se cometió el delito o dos, allá hay elementos relativos a la comisión del delito, o
la tercera hipótesis, allá está el autor o el cómplice del delito. Pero eso se llega con unas categorías del orden
civil.
Entonces, está el propietario que es el que aparece en el registro, para efectos de orden procesal penal
probatorio, ¿qué tendrá que hacer el fiscal? Debe llevar a la audiencia la escritura pública para decir que el
propietario es autor.
Si la estructura de la orden indica que efectivamente se expidió con motivos fundados porque ahí aparece
La fiscalía expide orden de allanamiento y registro y dice que el que esta allá es un mero tenedor, ¿cómo se
dice que es mero tenedor? Tengo el contrato de arrendamiento, no tiene que llevarlo el fiscal, se puede
tener prueba sumaria, pero si lo entrevistaron o lo interrogaron y dijo que tenía contrato de arrendamiento
eso es suficiente para llevar a la audiencia.
¿cómo se dice quién es el poseedor? El fiscal tiene que arreglar ese lío, porque el fiscal tiene que decirle
al juez si es un mero tenedor, un poseedor o el propietario porque lo que se está haciendo aquí es buscando
responsables, como se trata de esa averiguación, la norma es clara. La dirección física tiene que implicar
una de esas tres categorías.
Aquí se conjuga el derecho a la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad, para poder explicar el
problema realmente podría haber diferentes interpretaciones, pero como se trata de una injerencia lo normal
es que se hable de una interpretación cerrada, porque es una injerencia a derechos fundamentales, entonces,
buena parte de la genética de la norma correspondería a leer correctamente el articulo 28 de la
Constitución.
ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y
seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles.
Entonces, ¿de qué se trata la inviolabilidad domiciliaria? En las estructuras meramente formales. Hasta
aquí hay dos discusiones en el orden constitucional a cerca de lo que esto significa, volvemos siempre al tema
de garantías y derechos fundamentales, ese artículo 28 tiene estructura de derecho fundamental pero tambien
tiene estructura de garantía, si yo digo estructura de garantía, la interpretación que aparece en el código es
cerrada, no puedo hacer interpretaciones extensivas, entonces, aquí la corte ha hecho unas interpretaciones
extensivas frente a lo que significa el amparo de la inviolabilidad domiciliaria, donde dice que: nadie puede ser
molestado en su persona o familia, eso ¿para dónde va, para el allanamiento o para el registro? Para el
allanamiento, porque inmediatamente sigue la otra parte de la disposición “ni su domicilio registrado”, que esa
va al registro, y ahora sí, sino por mandamiento escrito que es lo que estamos analizando eso deviene de las
exigencias constitucionales, mandamiento escrito de autoridad judicial competente, que en este caso es el
fiscal, cuyo control corresponde al juez con las formalidades legales, esto es tan importante porque la
interpretación de garantía es restrictiva, entonces, si se trata de una interpretación de carácter restrictiva, el
fiscal tendrá que demostrar eso en la audiencia porque estamos hablando de un requisito de orden
constitucional, el problema no es meramente legal es constitucional, con la formalidades legales y la ley
entonces exterioriza su capacidad anterior para que pueda generarse la hipótesis.
Entonces, la conclusión de la audiencia es esa, hay que llegar a ver lo que se violó o no se violó de la
constitución, estamos diciendo que, si la interpretación es restrictiva, el fiscal tendrá que llevar allá el registro
o tendrá que tener soporte probatorio de lo que corresponde a que se trata de un mero tenedor o que se trata
de un poseedor. La prueba clásica, va a ser que si estamos averiguando que un autor está en un domicilio y
por eso hay posibilidad de generar la injerencia del amparo domiciliario y el fiscal está diciendo “fuimos a
buscar al autor”, él tiene que decir: hicimos el allanamiento, hicimos el registro porque el señor figura como
propietario, o porque averiguamos que es mero tenedor, o porque averiguamos efectivamente, y aquí está el
soporte de que es el poseedor.
La estructura de esa norma constitucional, genera dos puntos, ¿dónde se vincula la intimidad con el
amparo domiciliario? Para efectos de allanamiento, pero para efectos del registro tambien hay un punto
que vincula la noción del registro con la intimidad, esa noción está perfectamente estructurada en el código,
de tal manera que en esa misma disposición yo no me puedo meter más allá de lo que dictamine la orden
porque puedo afectar indebidamente la intimidad.
La Constitución dice la sentencia, protege a personas, no protege lugares y resulta que eso que pasa aquí del
propietario, poseedor o mero tenedor protege al lugar, realmente, los gringos arreglaron el tema de la
intimidad, la injerencia debe ir o en contra una persona o un lugar, si no corresponde a ninguna de esas
categorías (propietario, poseedor o mero tenedor) debe tener una expectativa razonable de intimidad.
Por ahora, tengamos claro que el amparo domiciliario está protegiendo al propietario, poseedor o mero
tenedor, como tres categorías del derecho civil que se trasladan para esos efectos y hasta este momento no
hemos hablado de intimidad en el registro, estamos hablando de intimidad en el allanamiento.
En el artículo, se habla de:
· Aspectos subjetivos, que son los sujetos contra los cuales se realiza la diligencia.
· Aspectos objetivos, que son los elementos con los cuales se ha cometido el delito.
Esos deben de constar en la orden y la orden debe de ir acompañada del informe de la policía judicial que le
da los motivos, si el fiscal no lleva a la audiencia el informe de policía judicial ¿qué pasa? El juez no puede
avalar. Entonces, ¿en qué termina la discusión constitucional? De acuerdo a lo que leímos en el
artículo 28, si esa formalidad no existe el fiscal viola el artículo 220, y segundo, como no tiene formalidades
legales viola la Constitución y la violó en el punto del amparo domiciliario, a esa conclusión debe llegar el juez
de control de garantías.
Entonces:
¿Qué es lo que tiene que llevar el fiscal para la audiencia? La orden y el informe de policía judicial.
¿Si esta averiguando por propietario, mero tenedor o poseedor, qué tiene que llevar? Lo que
pruebe que efectivamente el señor es propietario, mero tenedor o poseedor.
¿Qué pasa con el que está en la casa y lo allanaron? Allanaron la casa, y resulta que la injerencia iba
contra el propietario, pero un amigo que estaba pasando la noche ahí, que no es el propietario le registraron
la habitación y en la maleta le encontraron marihuana ¿qué pasa con ese? No es propietario, no es
poseedor, no es tenedor, esa es una de las personas que esta transitoriamente, la discusión que se presenta
es que la Constitución protege personas no lugares, entonces frente al allanamiento que el señor está en la
casa, pero no es ninguna de esas figuras, tiene una expectativa mínima de intimidad.
La forma en que regula ese tema es ponerle a esa persona expectativa razonable de intimidad, pero
¿frente a qué? Ese tema es frente al registro porque si le encuentran marihuana en la maleta es porque se
hizo en los efectos del mismo. Entonces ¿cómo se arregla eso? La discusión que tiene los doctrinantes
sobre la expectativa razonable de intimidad implica dos aspectos:
En la sentencia de Estados Unidos, cuando se llegó al problema de que la sentencia no tiene derecho a la
intimidad, se arregló el tema de la siguiente forma:
1. Para poder aplicar la expectativa razonable de intimidad lo primero que se tiene que hacer es que la
persona a la cual se generó la injerencia sin tener ninguna de esas categorías, quiera mantener el
derecho subjetivo para sí. Supongan que en el allanamiento le preguntaron ¿usted quién es? ¿qué hace
durmiendo acá? A lo que respondió que es un primo de la propietaria, y le dicen “voy a revisarle la
maleta” y él dice ¿por qué me la va a revisar? Si ahí, el no opuso resistencia, y se la revisaron y
encontraron la marihuana, declinó su posición subjetiva respecto del objeto registrado, esto es
para efectos penales en los Estados Unidos porque cuando se acuñó la noción por cuenta de la
jurisprudencia se hizo aplicable a otros ámbitos, entonces, las modelos de Playboy en los años 90 le
pusieron una demanda a la revista porque hicieron un compilatorio y sacaron las fotos más bonitas y
ellas dijeron que no les habían pagado, alegaron que habían violado el derecho a la imagen y a su vez
el derecho a la intimidad, pero la revista alegó que si les había pagado en su tiempo y que los derechos
habían quedado para la revista.
El problema es que las constituciones protegen personas, pero como el ámbito físico donde se desarrolla la
intimidad es la persona se debe entender en el marco domiciliario, y así lo ha definido la jurisprudencia.
Caso español, un día el gerente de una empresa le pidió a uno de los ingenieros que le pasara un reporte de
lo que hacía el personal dentro de los computadores de la empresa durante las horas de trabajo, encontraron
que cuatro caballeros se la pasaban mirando páginas pornográficas, otros miraban correos personales, y el
gerente de la empresa consulta al abogado para saber si es una causal para terminar el contrato de trabajo y
le dice que sí y los despiden, el tema va a la jurisdicción laboral porque se dice que nadie tiene que por qué
mirar lo que se está haciendo el computador, la jurisdicción laboral dice que (i) ese computador es de la
empresa, (ii) a usted le dieron ese computador para que trabajara, (iii) el computador es una herramienta de
la empresa, está incumpliendo las obligaciones del contrato de trabajo cuando deja de trabajar cuando hace
otras cosas en el computador, por lo tanto, se está violando el reglamento y el contrato de trabajo. El tribunal
supremo dice que el hecho de que se averigüe que paginas es las que se mira viola mi intimidad, siempre y
cuando esto se haga en el computador personal de la persona, pero como esto ocurrió en el computador de la
empresa, la causal resulta procedente.
En cuanto al correo personal frente a las injerencias electrónicas, representa un problema de intimidad, el
tribunal supremo lo asimilo de la siguiente manera: cuando a usted le llega una carta porque dio la dirección
de la oficina, la recepcionista no puede abrir la carta porque las injerencias postales se miran con la persona
que tiene que soportar, para estos casos una investigación penal, entonces, ni la señora secretaria, ni la
recepcionista, ni ninguno tiene facultades de investigación penal para saber que está haciendo ese señor, por
lo tanto, todo se rige por la privacidad y la intimidad. ¿Qué pasa con el correo electrónico? Es igual, a lo
anterior.
La decisión que tomo el tribunal español fue la siguiente: frente a lo que usted haga en el computador
efectivamente no hay violación a la intimidad, pero si usted utiliza su correo personal, tenga en cuenta que si
lo hace usted lo deja abierto permite que se lo revisen, si lo deja cerrado y se lo abren ahí si le violan la
expectativa razonable de intimidad. Por tal razón, lo que hicieron las empresas fue incorporar al reglamento
interno que, si la persona utiliza el correo personal dentro del computador de la empresa, da pie para que la
empresa pueda revisarlo.
2. El segundo manejo que tiene la sentencia de Estados Unidos, que la sociedad esté dispuesta a que
cuando no exista intimidad sino expectativa razonable, sea capaz razonablemente, dijo la sentencia, de
tolerar determinado tipo de injerencia.
Ejemplo, hay estados que definieron que los estudiantes no tienen expectativa razonable de intimidad, eso
quiere decir que un profesor le puede revisar la maleta a un estudiante o para ser menos intensa la injerencia
que el estudiante cuando llegue a cumplir el reglamento estudiantil que el vigilante que este en la entrada lo
revise.
Ahora, ¿cómo opera esto en efectos penales? En la sentencia aparece la discusión, en Estados Unidos las
apuestas clandestinas estaban prohibidas y eran delito, un periodista se puso a mirar como corrían los caballos
y los otros periodistas hablaban con los dueños de los caballos y determinaban qué caballo podría salir
victorioso, entonces el empieza a trasladar por su teléfono la información que le están pasando sobre cómo se
puede hacer la apuesta clandestina y decide no usar su teléfono, sino que utiliza un telé fono público para que
nadie lo descubra, sin embargo, la policía pone una grabadora para poder inculparlo. La pregunta es ¿tengo
intimidad con un teléfono público? Si no existiera la caseta en la que se encuentra el teléfono público no
existiría intimidad, pero como esta existe, sí la hay.
Para los efectos del registro, si en el lugar hay una persona y no corresponde a las tres categorías generales,
entrará en la cuarta categoría que es la que corresponde a la expectativa razonable de intimidad, esa
categoría cuarta es el que solamente este transitoriamente en un inmueble y que no pertenezca a ninguna de
esas categorías.
ARTÍCULO 221. RESPALDO PROBATORIO PARA LOS MOTIVOS FUNDADOS. Los motivos fundados de
que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración
jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con
verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado.
Cuando los motivos fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como
evidencia física, vídeos o fotografías fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, además de verificar la cadena de
custodia, deberá exigir el diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la
policía judicial certifique que ha corroborado la corrección de los procedimientos de recolección, embalaje y
conservación de dichos elementos.
¿El fiscal tiene que llevar lo que encontró? Él va con su orden y tiene que llevar lo que encontró, y lo que
lleva está sometido a custodia. Cuando se trata de documentos, pistola y demás hay que llevarlos a la
audiencia ¿por qué? Qué tal que el juez declare ilegal el procedimiento, ¿qué es lo que se hace?
Devolverlos, porque si declara ilegal el procedimiento y le deja los elementos a la fiscalía, ¿qué hará la
fiscalía? Se pone a mirarlos y arma el proceso, esa es la consecuencia de eso, se tiene que llevar porque si
se declara ilegal el procedimiento hay que devolverlos y desbaratar la cadena de custodia y hacer evidencias
para que la fiscalía no coja nada de eso con posterioridad arme otro proceso.
De no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares por registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los
argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En ninguna circunstancia podrá
autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento
indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar.
La Corte tiene aquí una decisión distinta, aquí es claro, la orden de allanamiento y registro se da para lugares
determinados, de tal manera que, como se trata de una injerencia tan seria al domicilio y a la intimidad, se
supone que la investigación debe está lo suficientemente perfilada como para que no se vayan a meter a un
lugar que no es.
¿Cómo interpretó la corte esta norma? El caso ocurre allá en Manizales, la policía dice que hay 20 gibaros
y empieza el operativo judicial a las 5 de la mañana, la primera parte del operativo judicial es acomodar las
ordenes, la pregunta es ¿en donde no hay una relación catastral física, que quede en la orden, cómo
queda el problema? ¿con la lectura de esa norma el problema se podría arreglar? La fiscalía entro al
lugar, pero la orden no relaciona ninguna relación catastral física, se dijo entonces que, si no aparece ninguna
relación catastral física, se estaría violando la ley, entonces la Corte dijo que NO, si no existe una relación
catastral física, le basta el fiscal con describir el sitio en donde se va a hacer el allanamiento o el registro,
obviamente cumpliendo con unos requisitos. Resulta que, en las casetas donde estaba viviendo estas personas
tenían intercomunicación, la orden estaba para capturar a X persona, luego, se entendía que allá vivía en lo
que tenía que ver con marihuana y cocaína, la orden queda perfecta, pero ¿qué pasa si usted encuentra
una vivienda con una pistola? La orden no está para eso, entonces ¿cómo se arregla? Para
allanamientos y registros y para intervenciones fiscales el código maneja la categoría de hallazgos casuales,
¿De que se trata la teoría de hallazgos casuales? La orden se expide como se ve en el artículo 220 bajo
el presupuesto de que se está averiguando un delito y por eso se concede la orden, y por eso si la orden tiene
como soporte motivos fundamentados de allá se está diciendo que allí están las personas que venden
estupefacientes, pues ¿qué será lo que tiene que buscar la policía judicial? Drogas y estupefacientes,
pero no dice nada de armamento, si no dice nada de armamento ¿en qué sentido queda la orden?
Quedaría ilegal bajo el presupuesto de que usted va a buscar solo una cosa, entonces, para eso la teoría
española soluciona el problema bajo tres presupuestos:
1. Artículo 50 CPP. Si el fiscal a partir del segundo hallazgo puede entablar una conexidad en la
investigación, el segundo hallazgo, la pistola en este caso, quedan legalizadas por la estructura de
conexidad, a esto se le llama extensión del objeto de investigación.
2. Novación del objeto de investigación, si el fiscal encuentra un elemento material probatorio que
no corresponda a la investigación que alegaron, puede validar el objeto de investigación renovando o
novando, ejemplo, el mismo caso, fueron a buscar coca, pero debajo de la cama encontraron un
cuerpo con dos puñaladas, la solución que le da el codigo es que se puede novar el tema de
investigación.
3. La inscripción del delito novado en las notas de la flagrancia, si la policía judicial entra en ese
momento y encuentra la comisión de un delito flagrante, los elementos materiales probatorios que se
encuentren, se validan a condición de que la primera inferencia este perfectamente articulada a
derecho, ejemplo, fuimos a buscar lo gibaros y encontramos a un tipo cuidando a un secuestrado, el
segundo delito se inscribe.
FECHA: 7 marzo 2018
NO HUBO CLASE
FECHA: 8 marzo 2018
Estábamos leyendo el 220,
Leamos el 222,
La orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar. Si se trata de
edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicará
expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia.
De no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares por registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los
argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En ninguna circunstancia podrá
autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento
indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar.
¿qué se puede allanar y registrar? ¿los carros se allanan? SE REGISTRAN ¿los aviones se allanan? Vuelva a
leer, bueno entonces ¿el avión se allana y se registra? AMBAS, el avión se allana y se registra, el narcojet ¿ qué
hubiera tenido que hacer? Vamos a poner el ejemplo: ¿dónde estaría el narcojet? En un hangar ¿ese hangar
es privado? ¿cómo se sabe eso? ¿por qué la policía entra allá? . si yo voy a entrar a una propiedad privada, es
decir poner un pie en el amparo domiciliario es ya una injerencia, esa se llama allanamiento o entrada. Lo que
yo haga después buscando es registro, pero aquí estamos hablando de dos intereses. Yo en el allanamiento
puedo ir no mas a capturar a una persona y para eso simplemente allano. Pero si me da por registrar y no
tengo sino una orden para allanar el resto me va a quedar ilícito entonces tengan en cuenta lo que se allana y
se registra: naves, aeronaves, inmuebles. Lo demás necesita registro y se divide en registro de cosas y
registro de personas. Para ir a allanar tenemos que llevar una orden de allanamiento, y para entrar al avión
orden .. miren lo que dice el articulo 222 del código de procedimiento penal: el yate ¿Se allana? Se allana y se
registra, ¿si esta en la marina?¿la marina es privada o es publica? Entonces es distinto.
Bueno entonces, ¿qué es lo que tiene que indicar la orden? Los lugares que se van a registrar, eso tiene que
estar en la orden no se aceptan ordenes indiscriminadas a pesar de que la corte tiene otra tesis sobre ese
punto. Entonces el juez de control de garantías va a examinar en la orden esto:
1. toda la estructura formal de la orden, contiene los motivos fundados, ordenes de policía de judicial, firma de
fiscal, todo lo que ya vimos, y luego si el contenido de la orden por que de ese contenido después van a mirar
el problema de que paso en la ejecución de la orden. ¿ que mas hay que registrar? Siga leyendo el articulo
articulo 223 del código de procedimiento penal (PREGUNTA DE EXAMEN): Ojo no están hablando de
allanamiento sino del registro
No serán susceptibles de registro los siguientes objetos:
1. Las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con sus abogados.
2. Las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con las personas que por razó n legal
están excluidas del deber de testificar.
3. Los archivos de las personas indicadas en los numerales precedentes que contengan información
confidencial relativa al indiciado, imputado o acusado. Este apartado cobija también los documentos digitales,
vídeos, grabaciones, ilustraciones y cualquier otra imagen que sea relevante a los fines de la restricción.
PARÁGRAFO. Estas restricciones no son aplicables cuando el privilegio desaparece, ya sea por su renuncia o
por tratarse de personas vinculadas como auxiliadores, partícipes o coautoras del delito investigado o de uno
conexo o que se encuentre en curso, o se trate de situaciones que constituyan una obstrucción a la justicia.
Este es de los capítulos mas interesantes del proceso penal y que mas tinta ha hecho en todos los marcos
legales de occidente, a eso se le conoce como prohibiciones de prueba, teoría alemana (PREGUNTA DE
EXAMEN) el taita de esa vaina es un profesor que ustedes quieren mucho el mismo de la tipicidad, es el
profesor Ernst Von Beling, que hace mas de 100 años dicto una conferencia refiriéndose esta punto, el titulo
es : las prohibiciones probatorias y la averiguación de la verdad en el proceso penal. para la época en que el
escribe, los teóricos de l prueba habían advertido que había una especie de mixtura entre tarifa negativa
probatoria y lo que podríamos hoy llegar a considerar prueba ilícita. Lo que sucedía, es que esto tiene dos
esquemas que a nosotros nos ha llegado y por eso tenemos que hablarlo, en teoría germana esto se llama
prohibición probatoria, es decir, el fiscal no puede, la legislación le esta diciendo, no registre, no puede probar
así y por eso beling amplio el termino prohibición, pero esto tiene un demonio y es que aquí como se
confiaron en la legislación americana, pues también aparece la discusión que tiene que ver con el concepto de
privilegio. El profesor beling con su conferencia de 1903, se hace una pregunta obvia ¿será que un proceso
penal esta hecho para llegar a la verdad? A eso se aspira, pero con las prohibiciones de prueba, resulta que el
proceso ya no es capaz de llegar a la verdad, entonces el empieza la conferencia comparando al historiador
que tiene que recoger evidencia para demostrar una tesis, y por lo tanto tiene que ver los documento,
entrevistas vestigios de un hecho que esta investigando, que el no tiene limitaciones distintas a las que
corresponde a la ética de su profesión pero, en esto beling también es muy claro, el proceso no tiene por
vocación prevenir lo que pase en el futuro, el proceso penal tiene por vocación aclarar el pasado. Por eso
cuando el compara dice que al historiador le ponen limites serios pero al investigador le ponen limites legales,
esos limites el los va a llamar prohibición probatoria. La discusión que propone beling es cual es la razón para
que a un fiscal se le prohíba probar por que eso debe tener algún sustento en la legislación, entonces el
empieza por el caso de las casas reales que todavía estaban para esa época o tenían algún tipo de privilegio
probatorio en la legislación germana . Todos somos iguales en la ley (articulo 13 Constitucion Colombiana),
Beling encuentra que a partir de esa igualdad, los miembros de las casas principescas no tienen la necesidad
de comparecer como etstigos al banquillo de los testigos ellos no rinden declaracion el fiscal les manden las
preguntas, ellos responden por escrito, y empieza Beling a preguntarse ¿ que limitacion existira y que
difenencia habla si a alguien le hacen un interrogatorio asi o lo hacen por escrito? LA RESPUESTA, apartir de
ella no se podrian hacer mas preguntas mientras que si a alguien lo estan indagando salen mas preguntas y
por lo tanto mas respuestas, cuando alguien escribe no se si lloro, se rio, dudo
pero el que lo esta viendo si lo sabe. Entonces Beling sepregunta ¿qué razon hay para que a los de las casas
principescas les asista el privilegio de no asistir al banquillo de los testigos ? las justificaciones estan en el
marco del derecho publico aleman, entendio que la nobleza alemana conservaba privilegios a pesar de tener
igualdad en la ley.
Belin encuentra, en segundo lugar, que el Derecho internacional crea ficciones rarisimas,esto solo lo entienden
los abogados. De los datos particulares que anota Beling en su conferencia hay uno que corresponde a la
necesidad de practicar un allanamiento y registro en una delegacion diplomatica ¿ se puede hacer? ¿ qué
ficcion crea el derecho internacional ahí? Entonces nisiquiera con permiso, si algo paso alla eso es meterse en
territori de otro estado, habria que analisar despues si es factible crear alguna formula que permita levantar la
inmunidad testimonial. Si se cometiere un homicidio en una delegacion diplomatica y no hay posibilidad de
allanar , nose podria llegar a la verdad por que el derecho internacional crea una ficcion en donde es mas
importante las relaciones interestatales que la averiguacion de la verdad en el proceso penal. le prohiben al
fiscal probar a partir de ahí lo limitan profudnamente. Belin dice ¿qué razones hay para que los familiares de
un imputado no vayan a declarar a un proceso? Recoge esa discusion hasta el derecho romano , y en las
institutas encuentra que en las institutas que esa prohibicion ya existia, ¿qué justifica que un familiar no lo
sienten a declarar en el banquillo de los testigos? Belin encuentra que en el derecho romano ha sido mas
importante preservar los lazos y no laserarlos por elproceso penal. Beling encuentra que el legislador antiguo
le importo mas los vinculos familiares que el proceso penal y la averiguacion de la verdad ¿ qué razon hay para
que un abogado no lo sienten posteriormente a declarar en contra de su cliente? El problema del secreto
profesional es inherente al ejercicio del derecho de defensa, se debate actualmente en el marco de lo que
corresponde a lo que los alemanes van a llamar posteriormente relaciones de confianza constitucionalmente
protegidas, entonces hay un debate. Por ej.: la DIAN va a buscar en una oficina de abogados tributaristas
informacion de determinados clientes ¿se puede? Uno diria que no la DIAN dice si,pero si eso pasa a un
problema penal, aquí hay una discusion, por que eso corresponde a una cosa en el marco penal y a otra en el
marco comercial. Ese problema se resuelve en el marco del secreto profesional consagrado en el articulo 75 de
nuestra carta catalogado como inviolable. ¿para que derecho de defensa si llaman a declarar al abogado? No
tendriamos trabajo los abogados. Segundo, lo que se cuenta justamente ahí implica que se marque el derecho
de defensa por esta via. Eso puede implicar discusiones de orden etico, y las hay, y el problema que hay es
que la legistacion cita unas leyes de juego que para el derecho de defensa, tiene que indicar hasta donde llega
el trabajo de un abogado y hasta que momento cubre el secreto profeisonal o no, Sigue Beling diciendo pero
¿por qué los curas no van a sentarse en el banquillo de los testigos? ¿por qué a los musulmanes si? Beling dice
que la religion queda justamente al arbitrio de las personas, peor esto de todas maneras da preferencia a la
region catolica, por que al cura que recibe a alguien como secreto de confesion no lo pueden interrogar, dice
Beling ¿qué razon hay para no sentar al imputado al banquillo de los testigos? Beling piensa en la dignidad
humana, si algo cambio desde el proceso inquisitivo es que la inquisicion pensaba que torturando a alguien se
iba a llegar a la verdad, pero es mentira por que el torturado puede estar mas interesado en ponerle fin al
dolor que decir la verdad, entonces termina mintiendo. Beling ademas dice, lo que ocurrio con el cambio del
modelo inquisitivo al modelo que viene de la revolucion francesa, significa para el proceso penal significa algo
sumamente importante: EL IMPUTADO ES UN SUJETO PROCESAL, no es un objeto del proceso, todos los dias
que se hablan de sujetos procesales eso lo invento Belin, el dia que lo conviertan en objeto del proceso, se le
acaba la dignidad humana. Beling recoge tres casos de su tiempo para decir que las constituciones dan
mentiras a sus individuos por que si bien no se puede llegar a la verdad por esas limitaciones por que
incumplen las constituciones en el siguiente sentido: se supone que las constituciones
dicen cuando a alguien lo vayan a privar de su propiedad lo tienen que indemnizar justificada y
anticipadamente, eso es lo que dice la corte y Beling dice que por ser el proceso penal no pasa eso, pone tres
casos que identifican la discusion
1. hay un caso en donde un estafador tiene un perrito, el perro se atraganta y tiene papeles, el fiscal manda a
matar al perro
2. Estan averiguando de un homicidio y creen que el muerto esta enterrado en determinada finca, van a la
finca donde hay un lugar para sembrar trigo arrazo con eso y no hubo nada
3. Esta a principios del siglo XX, destilar alcohol era una conducta penalizada, se llevan 100 botellas y 1 esta
adulterada, con las otras 99 ¿qué paso?
¿le podemos responder al dueño del animal, campesino que sembro el trigo, al fabricante del licor? La
legislacion lo deja, pero lo que dice la constitucion es lo contrario, si es mas importante en el proceso penal el
interes general que la propiedad privada. Beling culmina esa conferencia con otra frase que se volvio tambien
importantE: No es un principio que el derecho penal tenga que llegar a la verdad, tiene limitaciones que estan
marcadas por la forma en que las constituciones vertebran derechos fundamentales. Llegar a la verdad tiene
limites y desde que se dijo eso el proceso penal no volvio a dormir en paz nunca, eso que dijo Beling en
alemania se conoce como prohibiciones probatorias, en el proceso penal norteameriano se conoce como
ilicitud probatoria y para el caso que estamos leyendo esta organizado por la quinta enmienda. ¿por qué esto
es una prohibicion?
El articulo 223 del codigo de procedimiento penal esta en desarrollo del registro de comunicaciones, articulo
15 de la constitucion nacional. Las llamadas, comunicaciones, se registran y se encuentra en el segundo inciso
del articulo 15 de la constitucion.
“La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.”
Entonces vamos dos, interceptadas o registradas, en la nocion de registro aparece en la constitucion nacional,
entonces en la nocion de registro se aparece en la constitucion nacional, una cosa es chuzar un telefono, otra
es observar un telefono y otra registrar unas llamadas. Observacion de comunicaciones con la misma regla del
registro que levanta indicios, otra cosa es chuzar un telefono, otra es registrar las llamadas que es escuchar lo
que hablan. NO SE PUEDE REGISTRAR. ¿qué? Conversaciones con sus abogados, Otra cosa es chuzar el
telefono, que se conoce como interceptacion. EJ.: fiscal chuza celular de la secretaria tambien, le dice que una
voz femenina alias “ carito”, es una relacion de confianza constitucionalmente protegida, el fiscal no puede
tomar nada de una conversacion entre el imputado y el defensor, esta prohibido la corte tuvo un caso en
donde alcanzo a decir que si y luego se hecho para atrás, como el tema de Doña piedad Zuccardi, busquenlo
en la corte y luego la sentencia donde dijo definitivamente no se puede escuchar eso. En principio le dijeron al
abogado que quien le manda a decir cosas por telefono.
Prohibicion de:
* registrar: se extiende al sentido de ni observacion de comunicaciones ni interceptacion.
Articulo 223 codigo de procedimiento penal numeral 2:
“2. Las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con las personas que por razón legal
están excluidas del deber de testificar.”
Es una comunicación escrita, aquí tenemos un problema vamos al articulo 33 ahí estan los que tienen
prohibicion, esta la prohibicion de autoincriminacion y ademas estan los familiares que
tienen la obligacion de no declarar. No pueden registrar los correos entre el imputado y la mama por que el
articulo lo prohibe.
Articulo 223 codigo de procedimiento penal numeral 3:
“3. Los archivos de las personas indicadas en los numerales precedentes que contengan información
confidencial relativa al indiciado, imputado o acusado. Este apartado cobija también los documentos digitales,
vídeos, grabaciones, ilustraciones y cualquier otra imagen que sea relevante a los fines de la restricción.”
Esto se compensa con una discusion que tiene que ver con otra figura que vincula este problema al llamado
descubrimiento de prueba por cuenta de la defensa, entonces me adelanto, cuando la fiscalia acusa a alguien
le sacan una lista de mercado que son las pruebas, las da el fiscal, pero despues de que la fiscalia descubre el
defensor descubre tambien. Esto puede tener un problema y aquí se vincula este aspecto a la prohibicion
probatoria y a la prohibicion de descubrimiento. Supongamos por ej.: yo tengo un cliente que es medio loco,
la cabeza no le funciona y cometio algun delito, por ejemplo leisones personales y yo bsuco al doctor mora y e
digo que necesito que lo evalue por que yo voy a hacer el alegato de una inimputabilidad pues el señor esta
malo de la cabeza, una medida de seguridad o lo mandan a tratamiento psiquiatrico. El Doctor mora dice que
lo lleve y el lo manda, y el manda por correo electronico el resultado del examen y dice que el señor esta muy
bien puede la fiscalia interceptar eso? NO. Esta en el marco de prohibicion probatoria, eso genera que el
descubrimiento se haga parcial por cuenta de la defensa cuando vaya afectando la prohibicion de
autoincriminacion. Esto se considera lo que se conoce en teoria probarotia como (PREGUNTA DE EXAMEN)
como dicen los norteamericanos, doctrina del producto de trabajo propio, todo lo que yo haga para defender a
alguien como defensor que pueda llevarlo a la autoincriminacion no estoy obligado a descubrirlo ¿ como se
arregla el problema? Aquí esta la prohibicion, pero para efectos de igualdad eso lo decide el juez.
Son tres las prohibiciones probatorias del registro:
1. imputado inidiciado con sus abogados
2. con quien no tienen obligacion de declarar
3. las escritas incluso electronicas con quien no esten obligados ni con su abogado ni con familiares que no
tienen obligacion de declarar.
Esto tiene un demonio que viene de USA.
Paragrafo articulo 223 codigo de procedimiento penal:
“PARÁGRAFO. Estas restricciones no son aplicables cuando el privilegio desaparece, ya sea por su renuncia o
por tratarse de personas vinculadas como auxiliadores, partícipes o coautoras del delito investigado o de uno
conexo o que se encuentre en curso, o se trate de situaciones que constituyan una obstrucción a la justicia.”
Entonces se trata de lo siguiente, en la doctrina norteamericana a esto se le conoce como privilegios, el
privilegio esta entre el imputado y sus familiares eso lo protege el articulo 33 de la constitucion, entre el
imputado y sus abogados lo protege el articulo 75 de la constitucion, el privilegio en ciertos profesionales
como los medicos con el paciente , los terapeutas tambien y eso para efectos de delitos sexuales es un enredo
machista. Entonces, la discusion que se presenta aquí es que eso se puede renunciar la doctrina
norteamericana ha permitido la renuncia, eso significa que ha habido casos ej.: el papa tiene un hijo
marihuanero que le ha hecho de todo en la casa y lo que piensa el papa es que pase un tiempo guardado,
entonces ¿puede renunciar a su privilegio? SI, cuando se va al juicio antes de rendir testimonio el juez le hace
las llamadas amonestaciones en las que en primer lugar, lo van a apersonar, eso significa que le dice el juez
que ha sigo llamado en calidad de testigo por la fiscalia, ha sido llamado en
calidad de testigo por la defensa, usted tiene obligacion de decir la verdad no puede callarsela total o
parcialmente so pena de incurrir en un delito que se llama falso testimonio pero ademas, aquí viene la
importancia de esta disposicion yo le voy a hacer las siguientes amonestaciones, aquí estan acusados los
señores tales tales y tales ¿usted tiene algun vinculo de consanguinidad con ellos? El testigo tendra que
responder si si o si no, le explican cuales son los vinculos de consanguinidad por que no sabe si es primo del
que esta sentado alla, y ha pasado. luego le dicen que bajo ciertas condiciones puede renunciar a ese
derecho. Hay gente que lleva a la mama, entonces el juez tiene que amonestarla y decirle usted esta hi
sabiendo que tiene el derecho a no declarar ¿quiere declarar? Si ella dice si, hasta ahí llego el tema se comprta
como cualquie testigo. ¿qué dice la jurisprudencia frente al testimonio de los familiares? El juz tiene que
amonestarla y decir que en cualquier momento que usted quiera hacer uso de su derecho a guardar silencio
entonces simplemente no contesta o guarda silencio. Claro eso en la estrategia de la defensa o de la fiscalia
puede ser paja, por que que creen que piensa un juez cuando alguien dice que quiere hacer uso de su
derecho a guardar silencio.
Entonces aquí tenemos estas prohibiciones probatorias en el proceimiento penal de los estados unidos se
admite la renuncia, y en nuestro medio entonces, tambien se admite la renuncia. Hay renuncias muy
complicadas, ¿ustedes creeen que un abogado penalista defensor puede renunciar? Cuando se trata de
profesionales que tienen relaciones de confianza constitucionalmente protegidas requieren del consentimiento
o del paciente o del cliente, sino hay consentimiento no puede renunciar al privilegio.
La corte saco una tesis y ese es el problema justamente en el marco de delitos sexuales, a ver pongo este
ejemplo de taller:
* un abusador secual de menor de 12 años, hacia 7 meses venia teniendo relaciones forzadas con la niña, la
fiscalia, lo captura, lo imputa, el interregno entre la imputacion y la acusacion la menos empieza a mostrar
transtornos, se le lleva a donde el psicologo que en principio valora y dice que es parte del trauma, sin
embargo despues se le lleva al medico y la menor esta infectada de VIH, la fiscal hace lo siguiente: puede
ampliar imputacion por que no solo es el acto sexual afectivo sino el delito de propagar el sida. Pero sino es
eso, la imputacion debe llegar gravada por una infeccion venerea. Entonces el primer problema para el fiscal
es saber si el VIH es una infeccion venerea o mas bien corresponde a una nueva imputacion. La fiscal dice que
si el señor sabia que estaba infectado, y aun asi abuso de la menor, pone el segundo delito. La fiscal averigua
en la EPS del imputado, que es en determinada clinica, envia los agentes a la clinica y los agentes de
investigacion para la buqueda selectiva van al ingeniero de sistemas del hospital y piden la historia clinica, el
ingeniero va donde el director del hospital y el le pregunta al abogado, el abogado dice que no. Al lado del
hospital hay una farmacia, con la cedula del caballero, llegan donde el farmaceuta, y dicen usted expida aquí
los medicamentos que recetan alla, y pregunta que con la cc y el nombre del imputado, que medicos lo han
recetado y que le han recetado. 2 infectologos retrovirales, por lo que si sabia, estan las formulas, fechas de
las recetas. Por lo que es otro delito, y lo grave es que la menor se va a morir. ¿cómo se arregla esto?
Se vuelve a leer el paragrafo del articulo 223 codigo de procedimiento penal. yo puedo legalmente incidir bajo
las estretegias de un derecho de defensa en que un proceso llegue a la verdad, eso raya con lo etico
muchisimas veces. Los alemanes se han preguntado si¿ puede llevar un cliente a un interrogatorio a que digas
mentiras? Esto hace parte de la estrategia de defensa y esta valorado como una de las formas de defenderse,
sin embargo esto puede tener
unos limites eticos. Si yo le digo alguien vaya y mienta ¿estare obstruyendo la justicia como abogado? Eso no
lo han resuelto, pero es un tema complicadisimo. Los norteamericanos han jugado con el privilegio de hasta
donde pueden llegar en el sentido de que hay cosas muy complicadas, lo que yo charle en mi oficina o por el
telefono constituye la prohibicion pero si yo me voy a una cafeteria a hablar con el imputado y decirle que diga
mentira ahí si estoy cometiendo el delito.
¿ un impuado puede mentir? SI ¿esas mentiras pueden tener consecuencias? NO, por que mentir es una forma
de defenderse.
Se resuelve el taller con los siguientes puntos:
1. ¿ que extension tiene el articulo 75 en este caso?
2. Mirar la ley de proteccion de datos
3. Mirar el problema de lo que primero hicieron los instigadores y el problema para examinar la renuncia sobre
lo que dijo el medico
4. Mirar la historia clinica y las recetas que salen ahí bajo la optica de lo que esta diciendo la prohibicion
Articulo 224 Codigo de procedimiento penal
“La orden de registro y allanamiento deberá ser diligenciada en un término máximo de treinta (30) días, si se
trata de la indagación y de quince (15) días, si se trata de una que tenga lugar después de la formulación de
la imputación. En el evento de mediar razones que justifiquen una demora, el fiscal podrá, por una sola vez,
prorrogarla hasta por el mismo tiempo.”
Articulo 225 del codigo de procedimiento penal
“Durante la diligencia de registro y allanamiento la Policía Judicial deberá:
profesor dice: Bueno entonces lo anterior es lo primero que revisa el juez lo segundo entonces es esto, siga:
1. El registro se adelantará exclusivamente en los lugares autorizados y, en el evento de encontrar nuevas
evidencias de la comisión de los delitos investigados, podrá extenderse a otros lugares, incluidos los que
puedan encuadrarse en las situaciones de flagrancia.”
Bueno oido esto es teoria de los hallazgos casuales, en la comision de los delitos investigados ¿qué parte de la
teoria debemos aplicar? Conexidad, o sea que el codigo acepta tesis de conexidad. El codigo tambien acepta la
tercera teoria, descripcion de delito nuevo en flagrancia. Entocne eso es lo que corresponde a teoria de los
hallazgos casuales. Esto funciona a condicion de que los hallazgos nuevos, el primer allanamiento sea
legitimo.
Numeral 2 articulo 225 codigo de procedimiento penal:
“2. Se garantizará la menor restricción posible de los derechos de las personas afectadas con el registro y
allanamiento, por lo que los bienes incautados se limitarán a los señalados en la orden, salvo que medien
circunstancias de flagrancia o que aparezcan elementos materiales probatorios y evidencia física relacionados
con otro delito”
es decir que tambien se acepta le teoria de la novacion del objeto de investigacion, o sea que el codigo acepta
en materia de allanamientos y registros las tres teorias de los hallazgos casuales.
Numeral 3, 4 y paragrafo articulo 225 codigo de procedimiento penal:
“3. Se levantará un acta que resuma la diligencia en la que se hará indicación expresa de los lugares
registrados, de los objetos ocupados o incautados y de las personas capturadas. Además, se deberá señalar si
hubo oposición por parte de los afectados y, en el evento de existir medidas
preventivas policivas, se hará mención detallada de la naturaleza de la reacción y las consecuencias de ella.”
“4. El acta será leída a las personas que aleguen haber sido afectadas por el registro y allanamiento y se les
solicitará que firmen si están de acuerdo con su contenido. En caso de existir discrepancias con lo anotado,
deberán dejarse todas las precisiones solicitadas por los interesados y, si después de esto, se negaren a
firmar, el funcionario de la policía judicial responsable del operativo, bajo juramento, dejará expresa
constancia de ello.”
“PARÁGRAFO. Si el procedimiento se lleva a cabo entre las 6:00 p. m. y las 6 a. m., deberá contar con el
acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, quien garantizará la presencia de sus delegados en
dichas diligencias; en ningún caso se suspenderá el procedimiento por ausencia de la Procuraduría General de
la Nación.”
Lo primero que va a revisar el juez de control de garantías es todas estas formalidades lo segundo es el
contenido de la diligencia. Entonces, aquí si viene la ejecución de la diligencia ¿ que es lo que va a revisar el
juez? Básicamente tres cosas:
1. que la diligencia haya estado en el tiempo por eso la orden debe tener una fecha y horas.
2. El juez va a revisar que era lo que había en la orden y a donde se metieron. Si se extendió mas allá de la
orden puede haber una discusión en materia de allanamiento
3. El juez va a mirar el acto que pudo a ver pasado. Por que generalmente por ej. Los policí as están
autorizados para allanar e ingresar pero no para hacer entrevistas ni interrogatorios y lo hacen normalmente,
y no deberían. Entonces vienen los problemas de ilicitud probatoria.
4. El juez va a revisar si todo el procedimiento tanto formal como el de ejecución se compagina en lo que dice
en la orden y lo que paso en la diligencia y a partir de ahí toma su decisió n. Ahora, aquí viene otro demonio y
es que el código cogió la teoría de exclusión de evidencia y para efectos de allanamiento y registro hay teoría
de exclusión de evidencia. Y aquí toca volver a la constitución.
La exclusión para entrara a ver como se excluye en caso de allanamiento y registro por que la decisió n aquí es
avalo todo el procedimiento avalo parcialmente o no avalo. Sino lo avalado, el juez tiene obligaciones para
excluir.
Para poder entender el problema entre nosotros no ha habido claridad sobre lo que significa exclusión por que
no se ha leído la constitución. Entonces digamos a ver que es lo que dice la constitución en esta materia por lo
que tenemos que leer la ultima oración del articulo 29 de la constitución política:
“ es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”
una pregunta complicada es: ¿Eso significa exclusión? La jurisprudencia mantiene la tesis, es contra legem
indica que hay pruebas ilícitas y pruebas ilegales. Entonces cuando alguien en casación va a alegar esto es
ilícito el primer patadon de la corte es que no sabe que es ilícito y que es ilegal, pero ya vamos a ver por que
esto no se mantiene, la corte viene con esto desde la ley 600. Si en la constitución lo que dice es nula de
pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso ¿cuál seria
la categoría que deberíamos utilizar nosotros para efectos de determinar si una prueba puede ingresar o no
puede ingresar a un proceso? ¿cuál es la categoría que dice la constitución? LA NULIDAD DE PLENO
DERECHO. ¿qué es eso? Teoría general del proceso, si es de pleno derecho quiere decir que el juez puede
actuar de oficio o por alegación de parte. Segundo, en teoría de las nulidades, ese tipo de nulidad ¿Qué será?
Es absoluta, lo que sucede es que el acto viciado no puede producir ningún efecto jurídico hacia el futuro
desde el momento en que se declara la nulidad, son in saneables. Esta nulidad es muy particular, por que esta
en la constitución, por eso es distinta. Ej.: el juez dice declaro nula la orden de allanamiento ¿ qué pasara? Si
decimos, las nulidades absolutas no pueden producir a partir del acto viciado ningún efecto jurídico hacia el
futuro ¿Qué pasara cuando el juez declara que la prueba es nula de pleno derecho? Como es nula de pleno
derecho quiere decir, que es nula absolutamente, quiere decir que a partir de ese acto procesal viciado no se
puede producir ningún efecto jurídico. ¿Qué pasa con eso? Lo que no produce efectos es la orden, por lo que
el acto resulta viciado, es decir que la diligencia no resultaría legitima, todo a partir de ahí no produce ningún
efecto jurídico legitimo.
Como aquí no han leído la constitución entonces la corte constitucional que fue la primera encargada de
tirarse esa disposición, dijo lo siguiente a partir de lo que ocurrió con una revista que no tiene la obligación de
investigar penalmente sino periodísticamente, entonces la revista, chuzo el teléfono de dos ministros. ¿qué era
lo que estaban haciendo los señores ministros? Hay 100% de contrataciones quédate tu con el 50 y yo me
quedo con el 50, tu adjudicas allá 50 y yo adjudico aquí 50. La conversación salió en la revista y la fiscalía
inicia la investigación, entonces vienen los problemas, obviamente la revista no tiene funciones de
investigación penal por lo que ¿de donde nace la noticia criminis? De lago que se refutaría ilegitimo, pero
entonces la corte dijo y aquí empezaron a leer lo que hacen los norteamericanos pero mal leí do, ¿qué fue lo
que dijo la corte? La corte constitucional empieza con la siguiente discusión: en nuestro medio si es cierto que
el articulo 29 de la constitución dice es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido
proceso, por lo que se debe tutelar en este caso es que esa prueba que practico la revista le vamos a aplicar
le vamos a aplicar la teoría, es nula de pleno derecho absoluta, pero las que hizo la fiscalía no, por que a la
constitución le falta una s allá no dice: no son nulas de pleno derecho las pruebas, sino la prueba. Luego
después de leer los norteamericanos, la corte salió con la teoría de las abuelitas, cuando en un canasto había
una naranja dañada decía que no solo se botaban la dañada sino todas por que infectaba las otras frutas , lo
que se le olvido a la corte fue decir que a la doctrina norteamericana desde 1820 se había basado justamente
en el efecto contaminante de la prueba, entonces no era solo sacar la manzana dañada, el problema es ver
cual tiene hongo y cual no. La corte dice que aquí se puede aplicar, la teoría de la fuente independiente:
MARK vs OHIO (1956) la corte constitucional hace suyo un pronunciamiento norteamericano a medias y mal
traducido, desde entonces se empezó a hablar de esto de la teoría de la fuente independiente, ¿qué fue lo que
paso para que se hablara de esto? MARK vs OHIO es una de las decisiones mas emblemáticas del proceso
penal de los estados unidos. Ocurre que la señora era la esposa de un ex presidiario, la señora acostumbrada
a las mal andanzas de su marido sabia que lo iban a buscar y llego el
día que lo iban a buscar, la cuarta enmienda protege a los ciudadanos norteamericanos en sus efectos
personales y en sus casa estamos en 1966 de tal manera que la señora acostumbrada a lo que pasaba con su
marido, viene una persecución policial y llega el capitán de la policía y le pide que los deje entrar, si hubiera
abogado el abogado le dice que no , que si trae orden el dice que no entonces debe ir a donde un juez, allí
pasan 3, 4 horas ¿nos deja entrar? No lleva la orden entonces el coge una hoja de papel cualquiera y el la
muestra cuando se la pide de nuevo, la señora llama al abogado y abre la puerta, el entra con la supuesta
orden, ¿qué es lo que hacen las señoras cuando ve eso? Coge la hoja y se la lleva al juez. Registran la casa,
no encuentran al marido de la señora pero se van al sótano y allí encuentran unas revistas de pornografía que
la señora no sabia que eran del marido, la posesión de ese material allí era delito, a partir de allí empieza esta
discusión que viene tamizada desde 1820. La corte suprema de USA toma la siguiente decisión: para que una
constitución sirva, si la constitución dice que los ciudadanos tienen que estar seguros en sus casas y en sus
efectos personales y que solamente se ingresa con una orden, pues eso que hizo el policía esta mal hecho yes
un procedimiento inconstitucional, se encontró evidencia de un delito pero teoría de los hallazgos casuales
ellos no iban por el material obsceno, ellos iban por el ex marido de la señora. ¿qué decisión toma la corte? El
problema es que se excluye evidencias, la única de mantener la constitución es que los ciudadanos sientan
que los jueces los están protegiendo y por lo tanto esto no es un problema formal sino sustancial, por que
violo la constitución. Para evitar que la policía lo siga haciendo, lo que se hace es excluir evidencias que no se
entienda como una sanción a la policía, se trata de prevenir actos ilegales y los policías deben leer la
constitución.
La segunda parte de la discusión dice que se excluyen pruebas no hechos, de tal manera que si existe una
prueba que tenga una fuente independiente de la prueba ilícita, esa prueba no se excluye y puede asegurar el
hecho delictivo, nació aquí la teoría de los frutos del árbol envenenado.
¿qué fue lo que hicimos nosotros? Leamos el articulo 23 del código de procedimiento penal: “Toda prueba
obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse
de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan
explicarse en razón de su existencia.”
Entonces, vamos entendiendo, ¿como es la tesis de la exclusión norma reguladora? Lo primero que debe hacer
un juez de control de garantías es declarar nulo de pleno derecho un acto procesal que tenga consecuencias
en la constitución de una prueba, y la consecuencia de la declaración de nulidad es la exclusión. El segundo
inciso tiene tres cosas:
1. pruebas ilícitas, declaración de nulidad se excluyen.
2. Teoría de los frutos del árbol envenenado, se redacto para salir de la tesis de la corte constitucional que
niega la teoría de los frutos del árbol envenenado. Prueba que se declare nula y se excluya, si tiene relación
con otra prueba puede afectar la otra y por lo tanto se aplica la teoría de los frutos del árbol envenenado o la
teoría del reflejo de prueba ilícita
3. Teoría de la cadena, donde aparezca una prueba solit a hay que declararla nula.
cluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o
conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.”
Tesis de la ilegalidad probatoria , la consecuencia de esto es la exclusión
Articulo 455 del código de procedimiento penal:” Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al
respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y
los demás que establezca la ley.”
Todos estos preceptos vienen de la jurisprudencia norteamericana, lo que pasa es que se duda si son
constitucionales por que si yo digo que es nula de pleno derecho la prueba obtenida violando el debido
proceso, luego lo que devenga del acto viciado no puede tener existencia jurídica, eso es lo que significa es lo
contrario, hay casos en los que a pesar de un acto viciado si se puede producir efectos jurídicos, entonces van
a aparecer 3 tesis:
1. fuente independiente
2. vinculo atenuado
3. descubrimiento inevitable.
vayan a la norma sobre exclusión de evidencia en materia de allanamiento, articulo 232 código de
procedimiento penal: “La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se
encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la
invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan
directa y exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser
utilizados para fines de impugnación.”
¿El juez puede excluir en materia de allanamientos y registros? Es la única injerencia donde puede excluir,
excluye allanamientos y registros. La discusión es esa, en materia de allanamientos y registros, es la única
injerencia en las que existe posibilidad de exclusión inmediata, las otras tesis de la corte suprema quedan para
la audiencia preparatoria, error de la corte, el articulo 29 de la constituciones intemporal por eso la corte tiene
una decisión contra legem, y esta decidiendo por las ilegalidades por que todavía no tiene cuerpo en materia
de exclusión probatoria o declaración de nulidad absoluta de evidencia en el proceso penal.
el tema que tiene que ver con excepciones al allanamiento y registro que quedaron en el código de policía
entonces, esto se tiene que concretar con las funciones de mantenimiento del orden de la policía nacional ahí
aparecen otras excepciones de allanamientos y registros y aparecen excepciones personales como actividades
de la policía, se tienen que leer la sentencia c 822 del año 2005.
FECHA: 14 marzo 2018
A consecuencia de la nulidad es a exclusión, del artículo 23 hay tres estructuras.
1. Prueba ilícita
2. Teoría de los frutos del árbol envenenado
3. Teoría de la cadena: prueba que aparezca sola se excluye.
Articulo 360. En materia de adopción: práctica y recaudo probatorio. Prueba que incumpla las formalidades del
código, padece como consecuencia a nulidad y a exclusión.
Articulo 465 del código: teoría de los frutos del árbol envenenado, se refiere al 23. Lo que indica es que hay
unas excepciones la ña teoría de los frutos del árbol envenenado, esa disposición son 70 años de
jurisprudencia gringa copiada en tres renglones. Puesto que ahí se establecen los criterios, para establecer si
una prueba entra o una prueba sale, relacionado con descubrimiento inevitable o independiente o vinculo
atenuado.
Aparece a tesis de buena fe de quién practícala injerencia, pero genera un resultado lesivo en la práctica de
pruebas.
Esas tres excepciones a miraremos luego más fundadamente.
A noción de fuente independiente en la jurisprudencia de los estados unidos. Se tomó de a decisión Matt vs
Ohio, es de dónde se tomó. A disucusion aquí fue una prueba de carácter ilícito, fue una entrada ilegal y él
descubrimiento de un material obsceno que resultaba punible. En esa sentencia un juez de apellido
Frankfurter, lo que aquí se excluye realmente, no son hechos, son pruebas. Entonces si no se tocan los hechos
otra prueba que no esté maculada puede perfectamente probar ese hecho siempre y usando tenga fuente
independiente. A doctrina avanzo para lo que significó esto después para a teoría de los frutos del árbol
envenenado. En este caso a policía entra sin orden y engañando a propietaria del inmueble, para hallar al
material probatorio tenía como consecuencia a ilegalidad con su exclusión, con violación de a 4 y 5 enmienda.
Se llegó la a siguiente conclusión, si hay una prueba que tenga carácter independiente y que no tenga ninguna
relación con los procedimientos que maculan a obtención, tendríamos a posibilidad de que él hecho no sale, lo
que salen son las pruebas.
Que es esa vaina de una fuente independiente. Aquí a corte constitucional dolosamente tradujo mal a
sentencia de Matt vs Ohio, dejando por fuera a teoría de los frutos del árbol envenenado. Lo que termino
diciendo fue lo contrario y por lo tanto son haber leído él articulo 29. Cuando se dicen los hechos quedan las
pruebas salen, pero si aparece otra prueba con fuente independiente que pueda aseverar ese hecho puede
entonces llegar a una conclusión de legalidad penal. Que paso a partir de aquí, empezaron a la hablar de
fuente independiente y resulta a teoría de los frutos del arbol envenenado. Aquí el problema es que puede
haber pruebas vinculadas con la ilegalidad, si esas pruebas están vinculadas con la primera ilegal padecen de
ilegalidad.
Caso Murray, un expendedor de drogas, tiene su red de distribución a policía ya le hacia él seguimiento, él día
que lo va a capturar ya sabía la que horas llegaba, ese día el man no llego a las 10, él jefe de la operación
hace lo siguiente: se va para a casa cruza él antejardín, golpea, pasa el umbral de a puerta y pregunta la que
horas llega, él llega la esa hora y lo capturan.
Ilegalidades:
- Pasar él antejardín
- Pasar el umbral de a perta
- A información que obtiene de a esposa a partir del engaño
- A captura con base en esa información.
Él procedimiento del seguimiento pasivo es legal e independiente de a captura, ese procedimiento lleva
necesariamente la a captura sin embargo a defensa dice que lo capturaron fue por a información. Él problema:
con a información o sin a información igual lo iban a la detener, él problema es que entre él seguimiento y a
captura hay 4 ilegalidades. Él seguimiento pasivo es de fuente independiente la lo que ocurrió y con eso se
cumple con él estándar de a sentencia Matt vs Ohio. ¿Qué pasaría si Murray no hubiese llegado ese día? No lo
capturaban, entonces a información que le dio a señora si fue necesaria para capturarlo. Aquí había un punto
importante, si a defensa no es capaz de divorciar las ilegalides de a prueba con fuente independiente. Ña
prueba entra, si es capaz de vincular a estructura de las ilegalidades con la prueba obtenida ilegalmente la
prueba sale.
Dada está discusión al no haberse podido encontrar un soporte probatorio la a noción de fuente
independiente. Quedo esto la a discusión, hay que diferenciar los dos conceptos para llegar al concepto de
fuente independiente. La partir de aquí llego como una de las variantes de fuente impediente, lo que está en
él artículo 455 del código que se conoce como descubrimiento inevitable.
Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al
respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y
los demás que establezca la ley.
Se cocinó en él año 84 en na decisión dramática puesto que no acepta a teoría de los frutos del árbol
envenenados.
Variante de fuente independiente Descubrimiento independiente: excepción a la teoría de los
frutos del árbol envenenado
Él caso dicks vs WILLIAMS ocurre a violación y asesinato de una menor y los retratos hablados dan cuenta que
hay dos hombres que probablemente que estaban con a menor. A policía empieza a búsqueda y encuentra un
agresor. la policía agrede a este personaje y saca una información, a niña aparece sepultada. El tema llega la
a corte y a corte debe determinar que es producto de que para mirar si aplica a noción de fuente
independiente. A defensa dice que si no se hubiese cascado ese señor no se daba con él paradero, a fiscalía
dice que estaba pasando por él lugar dónde se encontraron restos sanguíneos y la ropa de a menor y era
deber de a fiscalía indagar lo que allí estaba. Queda a duda porque lo que alcanzaron a decir los policías en él
interrogatorio es que efectivamente cuando reciben a primera comunicación ya había llegado al sitio, pero no
habían empezado a escavar, se acuña a nación de descubrimiento inevitable: con la ilegalidad o sin la
ilegalidad necesariamente iban a descubrir ahí él cuerpo de a menor, esto está en él artículo 455 del có digo
penal. Él desarrollo colombiano es mínimo, en materia de descubrimiento inevitable a doctrina americana a
esbozado tres conceptos, para incluir a prueba:
1. Preponderancia de a prueba que se encuentra.
2. Él procedimiento policial debe ser perfecto, a regularidad y a legalidad en la obtención de a prueba.
3. Procedimiento policial limpio, porque esto se pondera con a otra ilegalidad.
Hay una hipótesis de legalidad y una de legalidad. A hipótesis de ilegalidad debe ser minúscula frente la a
hipótesis de legalidad mayúscula.
Teoría del fact, Vinculo atenuado, otra variante de fuente independiente, otra excepción la a
teoría de los frutos del árbol envenenado.
Es encontrar un vínculo entre a prueba ilegales y las pruebas legales, se sabe de las existencias de los
vínculos. Él caso: a policía sabe de un expendedor de drogas, pero lo que le importa es él narcotraficante, va
el dónde él expendedor de drogas minorista y le dice, de dónde viene a droga, a policía le casca, él personaje
miente y dice que él traficante es tal persona, esa persona no es y a policía vuelve y lo casca. Está vez si habla
y dice que él distribuidor es tal, la policía va y pide la orden van y buscan coca y no encuentran. Él
narcotraficante va la a delegación y confiesa que es narcotraficante.
Como se estructura la teoría de los frutos del arbol envenenado. Un interrogatorio ilegal, él segundo
interrogatorio es ilegal y una orden ilegal. Que pasa en él proceso hay que purgar a mancha, que le pasa al
interrogatorio. Se utilizan varios criterios:
1. Para que pueda hacerse él vinculo atenuado, entre más irregularidades atrás menos posibilidad de que
entre a prueba.
2. Las irregularidades de atrás deben tener un vínculo atenuado.
3. la posición de la policía frente la a prueba ilegal debe ser limpia, en este caso él policía que recibió a
confesión está sano de lo que paso atrás.
Con esos tres criterios se pura a mancha.
Los demás que establezca a leyó: a jurisprudencia colombiana, Buena fe.
Los eventos en los que, por ejemplo, dicen una dirección, pero resulta que cambiaron las placas y entran la
una casa que no es y encuentran algún tipo de material probatorio, ellos entraron de buena fe, a discusión es
si se pondera o no.
la discusión en él procedimiento penal colombiano, a corte constitucional indicaría que no se puede levantar
nada legal, sobre una prueba nula, declarada así de pleno derecho, implicaría que ese artículo 455 fuera ilegal
y a corte constitucional no entendió él problema y lo declaró constitucional, pero discusión problemática que
todavía sigue en la jurisprudencia colombiana en materia de ilicitud probatoria es que a corte suprema de
justicia todavía entiendo que para temas de ilicitud probatoria hay dos variantes: pruebas ilegales (teoría
española) y pruebas ilícitas. Las pruebas ilícitas son las que violan un derecho fundamental en su obtención las
pruebas ilegales son las que tienen alguna irregularidad. Está jurisprudencia es contra legem porque, él
artículo 360
Artículo 360. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo
los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este
código.
Es decir, cuando una estructura formal se vulnere a consecuencia según él código es que se declare ilegal y a
consecuencia es que se excluye. Entonces cuando hay una prueba ilegal a consecuencia según a
jurisprudencia es ponderar, cuando se da una prueba ilícita, a consecuencia es ilicitud por la nulidad. Si él
artículo 29 dice es nula de pleno derecho obtenida en violación del debido proceso. Toda la legalidad se parte
del debido proceso, entonces a corte estaba mal. A disposición de ese artículo es intemporal, es cuando
suceda en cualquier etapa del proceso se tiene que excluir. A constitución no distingue entre pruebas ilegales
o ilícitas, es sobre él debido proceso.
FECHA: 15 marzo 2018
Injerencias.
Se rigen algunas por él artículo 15 numeral primero y segundo.
Constitución: Articulo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar
y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades
públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas
en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Hay varias injerencias, seguimiento pasivo, o a de infiltración.
A estructura del rito de allanamientos y registros se aplicarán los los otros tipos de injerencias con control
posterior. Terminada a discusión de ilicitud probatoria.
Que es lo que puede hacer un juez de control de garantías en un control de legalidad, avalar el procedimiento
o no. la corte hace una regla con él antiguo código en distinguir entre las nulidades relativas o las nulidades
absolutas. A protección de la constitución dice que cualquier acto procesal debe estar ceñido al debido proceso
porque si no a consecuencia es a ilicitud. A corte comete un error porque habla de nulidades absolutas y
relativas cuando a constitución habla de nulidad de pleno derecho, entonces se entendería que son absolutas
y luego dice distingamos entre las ilícitas y las ilegales. A violación de un procedimiento para una prueba es a
exclusión. Cualquier violación de orden formal que es debido proceso es exclusión.
LEER: Ensayo Roxin, de justificación de a tortura.
Caso Shildren: policías buscan una menor, encuentran a un infractor y dice que el no tiene que hablar tiene
un derecho. Él policía dice que le va la cortar los dedos y él señor habla, a discusión dice que esa prueba no
puede emplearse por tortura psicológica, los policías los imputan por crímenes de lesa humanidad. la
justificación sería a ponderación que resulta a vida del menor es más importante que él derecho la no hablar.
Pero esa ponderación no se puede hacer porque los derechos del secuestrador están fundados en la dignidad
humana, imponderable. En él sistema continental que es el nuestro no se permite esa ponderación. Él limite la
a verdad está en respeto de los derechos de los ciudadanos. A constitución no permite ponderaciones porque
está muy clara.
1. Para un litigante americano:
a. un proceso penal es una guerra en la guerra hay cosas mal hechas de lado y lado.
b. A justicia es un problema divino.
c. A verdad es relativa, lo que salga del proceso.
d. En los estados unidos se mira es el tamaño de la ilegalidad, para mirar si se excluye a prueba o no.
2. Un litigante continental:
a. El proceso penal NO debe llegar a la verdad. La verdad es un problema absolutamente relativo.
En Colombia.
Artículo 5o. Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, se
orientarán por el imperativo de establecer con
y la justicia.
Según este articulo el Juez SI podría ver la prueba ilícita, porque busca la verdad, pero también debe
garantizar el debido proceso y esto tiene un problema coyuntural. Se supone que la prueba ilícita se entiende
Nula de Pleno derecho, pero según este articulo el juez podría verla, tenerla en cuenta, pero iría en contra del
articulo 360 del Código procedimiento penal.
Ejemplo: Homicidio culposo, no lograron demostrar en primera instancia la agravante. Entre a causal
agravante y él homicidio culposo simple hay 10 años de diferencia. En él caso de conducir con embriaguez,
pero al fiscal se le olvido hacer un examen médico, hay un testigo que dice que él señor se bajó con aliento
alcohólico del carro, a partir de ahí no se puede decir que estaba borracho. Pero como él examen no estaba se
declara a prueba de carácter ilegal. Llega un médico y dice que hace una experticia sobre él procesamiento
hepático del alcohol para demostrar porque se produce él aliento etílico. pero resulta que pasan 4 años y no
se ha hecho él juicio, ese medico se pensiona, mandan la otro entonces. Pero no más con eso no pueden
probar a causal y él juez excluye, cuando esa vaina va para a segunda instancia, él juez ya excluyó una
prueba en la sentencia, los recursos jamás se presentaron por él problema de a exclusión. A defensa dice
tiene que declarar desiertos los recursos porque nunca dicen sobre a exclusión. Segunda instancia no puede
tomar una decisión sobre una prueba excluida.
TAREA:
1) Levantar el protocolo del Fiscal en:
1. Interceptación
2. Seguimiento pasivo
4. Agencia en Cubierto
Ese es el concepto constitucional, es decir una imputación para efectos de generar un juzgamiento debe estar
fundada sobre las estructuras de debido proceso. A la ley es preexiste, se hace ante un juez competente y con
unas formas.
Carnelutti: no hay nada más peligroso en una imputación porque hace sufrir al culpable porque sufre en la
esperanza que lo declaren inocente y hace sufrir al inocente porque sabiéndose inocente hay que imputarlo
para que lo declaren no culpable. Sea culpable o inocente hay que imputarlo.
A construcción constitucional más a construcción doctrinal este acto juega sus debidas características.
En él código de procedimiento penal aparece la imputación.
Código de procedimiento penal Artículo 286. Concepto. La formulación de la imputación es el acto a
través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia
que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
Miremos la ver si están las construcciones constitucionales.
Competencia: ante juez de control de garantías.
Formalidades legales: en él 287 y 288. Estructura formal de la imputación.
Código de procedimiento penal.
Cuando debe imputar: Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal
hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información
legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se
investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de
garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.
Como debe imputar: Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá
expresar oralmente:
1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el
domicilio de citaciones.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no
implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en
poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el
artículo 351.
Le dicen al fiscal cuando debe imputar y como.
Preexistencia legal: si los actos que se imputan son punibles esto se adhiere con la construcción constitucional,
se imputan únicamente los actos con relevancia jurídico penal.
Él concepto del código de imputación receje a construcció n constitucional.
Demonio: lo que ha dicho la jurisprudencia, interpretación errónea.
A formulación de la imputación se entiende un acto procesal, fuera de ser un acto tiene como fin una
comunicación. Es él acto la rave del cuál la fiscalía (competencia: la fiscalía) comunica la una persona su
calidad de imputado. Antes de esta audiencia las personas son indiciadas o investigadas. Luego de está son
imputadas.
Ser imputado equivale a lo siguiente: a partir de aquí se concreta la característica de sujeto procesal. La partir
de la imputación, se formaliza la noción de sujeto del proceso. No es un acto de comunicación siempre sino de
vinculación del indagado al proceso.
Se imputado significa:
- Hay que tener defensor y si van a practicar algún tipo de injerencia todo se tiene que hacer con la
defensa.
La jurisprudencia minimizo la a mínima expresión él concepto de imputación. La corte suprema de justicia se le
ocurrió está investigación: que la imputación es un mero acto de comunicación.
La imputación obviamente es un acto y es un acto de comunicación, pero todos los actos procesales siempre
comunican algo. Decir que es un acto de comunicación es decir todo y nada. Toda comunicación tiene un
emisor y un receptor ese es el gran aporte de la jurisprudencia colombiana.
DESPUÉS DE LA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN EL JUEZ LE DIRÁ: (pregunta de examen)
1) No puede mover los inmuebles ni carro, suspensión del poder dispositivo.
2) Se le respeta la presunción de inocencia, pero desde ese día podrá entrar en una
negociación con la Fiscalía de lo que se le imputó
3) Si usted decide allanarse o entrar en preacuerdo, lo que va a pasar es que está
involucrado en un derecho penal, y que después de unos términos le van a hacer
un juicio donde tendrá todas las garantías
5) Señor imputado, desde hoy, la Fiscalía tiene la mitad del tiempo que dice la pena
del tipo penal, por el que lo imputaron, para adelantar el proceso, si la Fiscalía pasa de ahí el delito prescribe,
PERO si el delito tiene una pena menor a 3 años la fiscalía tiene un tiempo de 5 años para adelantar el
proceso, porque ningún término puede ser inferior a 5 años.
La noción de imputación aparece en la constitución política, como ya la vimos, esto incluso la imputación como
categoría constitucional, lo que vimos en el artículo 29 C. Política, lo que se imputan son actos.
Artículo 9 C. Penal. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.
Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la
inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.
De acuerdo a este articulo aparece nuevamente la categoría de “no basta para la imputación jurídica del
resultado”, es el caso mirar las discusiones que trae esta disposición, quizá algunos nos ubicamos en algunas
de las categorías no comprendidas hasta ahora en lo que se conoce como imputación objetiva, pero lo
cierto es que el código si se interpreta exegéticamente, si va a tener una referencia en el hecho de que hay
causalidad y hay resultado, desde este punto de vista el código se inscribiría en la teoría del delito, pero la
causalidad por si sola dice el código, no basta, no es suficiente para una imputación jurídica de resultado.
Quiere eso decir que, existiendo la causalidad, puede haber un resultado, pero ese resultado no siempre
tendrá relevancia punible en cuanto a que tendría imputación.
Lo que más tinta ha hecho correr al derecho penal han sido las categorías de autoría y participación, porque la
primera referencia que tendrá el fiscal para hacer una imputación es saber si alguien es autor, coautor,
cómplice, interviniente y la responsabilidad del derecho internacional.
Por lo tanto, aquí para efectos procesales recordemos la discusión que corresponden a autor, coautor,
cómplice e interviniente.
Artículo 29. C. Penal. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro
como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una
persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria
se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la
figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
Ahí podemos ver las categorías básicas de lo que se conoce en el derecho penal sustantivo como
imputación, cuando a alguien se le dice autor es porque ha cometido la conducta punible, cuando se le dice
coautor es porque colaboro con otros en la comisión de la conducta, cuando a alguien se le dice cómplice es
porque contribuyo anterior, concomitante o posterior sin tener las calidades de haber participado directamente
en la comisión, a quien se le dice interviniente es una clasificación muy complicada, criticada
profundamente, pero es una cosa que se le ocurrió al código para arreglar unos líos que tienen que ver con los
delitos de infracción de deber, particularmente delitos en contra de la administración pública,
cuando alguien no tiene esas calidades.
Esto tiene que ver perfecta referencia frente al concepto que estamos analizando.
¿Cuáles son las razones por las cuales debemos tener en cuenta estas dos disposiciones?, porque el articulo
287 establece ahora si la estructura procesal de imputación.
Artículo 287. C.P.P. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación
fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De
ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la
imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.
Primer problema, el fiscal hará imputación fáctica, las discusiones que normalmente se presentan en sistemas
como el nuestro que tienen reglado el principio de oportunidad las actuaciones con relevancia punible, en el
código penal, pues siempre han jugado con la discusión de si las imputaciones fácticas responden justamente
a las estructuras jurídicas. Este modelo que trabajamos nosotros tiene la discusión de lo que llamamos
congruencias, o coherencia, valga decir correlación entre acusación y la sentencia.
Si a alguien se le imputa por hurto, la condena debe salir por hurto, pero ¿Qué demonios pasa cuando a
alguien se le imputa por hurto y resulta que en el proceso se demostró que el objeto jurídico por el cual recaía
la apropiación es un bien público?, entonces ya no es hurto sino que es peculado, esto entonces tiene un
debate enorme, cuando se dijo “cuando evitar problemas de congruencias, el fiscal realiza la imputación
fáctica”, pero eso tiene un problema, interpretado aisladamente lo que quiere decir una imputación de
carácter factico, el problema es ¿que pasa entonces con la calificación jurídica?
Eso deja un déficit enorme en el derecho de defensa, lo que significa que me desvío de los hechos, pero ¿Con
que criterio jurídico?
Ya el primer caso que tuvo el sistema monitoreo precisamente este problema, el caso es sencillo:
- En una zona de Pereira, encuentran a una señora con unas papeletas de bazuco, es un tema de
flagrancia, pero el informe policial dice lo siguiente “a usted la pillaron con 18 papeletas que tienen 20
gramos de cocaína, en un lugar donde eventualmente se distribuye droga”, ¿Cómo sería la
imputación jurídica de esto?
Artículo 376. C. Penal. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Modificado por el art. 11, Ley 1453 de
2011. El que, sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal,
introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore,
venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en
prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís,
cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de
derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro
(4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil
(10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de
sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil
(4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión y multa
de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
¿Cuántos verbos rectores hay ahí?, se debe adecuar típicamente cuando el fiscal recibe el informe del policía,
12 papeletas de droga con 20 gramos de cocaína, y en un lugar donde normalmente se distribuye droga.
Tiene 36 horas para hacer la imputación, y en ese caso dice la jurisprudencia, ¿Por qué verbo rector se hace la
adecuación típica ahí?, aquí está el problema ¿Cómo hizo la captura el policía?, el informe dice “un lugar
donde eventualmente se distribuye droga”, y la cogieron con las papeletas en la mano.
¿cómo hacemos o cual sería el verbo rector cuando antes de salir del país la cogen con la maleta de doble
fondo y media tonelada de cocaína?
El fiscal imputa el porte, es decir el llevar consigo, pero además como el informe policial dice “en un lugar
donde eventualmente se distribuye”, le mete el tráfico y la comercialización, el tema es que eso para una
aceptación anticipada, la señora que llevaba las papeletas, acepto tres delitos, y ahí fue cuando se dijo oiga y
es que eso no tiene que calificarse jurídicamente.
La primera casación del sistema está referida frente a este punto, pues debe calificarse jurídicamente, de
la riqueza que salga de la estructura fáctica, sale una adecuación típica. Obviamente lo que da la experiencia
es que si hay problemas jurídicos en los procesos penales son los de adecuación típica.
Entonces si nos devolvemos al concepto de imputación, debemos tener en cuenta que el problema es de
carácter factico, pero es que la propia estructura del artículo que estamos analizando, menciona que debemos
tener en cuenta la estructura fáctica con calificación jurídica. Es decir, cuando imputan a alguien, le deben
decir cuáles son los hechos, y eso se adecua en este tipo penal.
No se puede hacer una imputación con prueba ilícita, porque el fiscal debe corregir todos los actos de
investigación como lo vimos, se diría entonces, que un acto procesal como l de imputación no se puede
sostener en una prueba ilegalmente obtenida. No obstante, la jurisprudencia dijo “ese no es el momento para
excluir pruebas, eso se deja para la audiencia preparatoria”, de acuerdo a la jurisprudencia uno puede tener
aquí imputaciones defectuosas, con fundamento en prueba ilícita mientras se excluye por allá en audiencia
preparatoria.
La corte dijo todavía no es prueba, pues si se sigue la regla tendríamos que excluir al final del proceso, no
obstante, también se puede cuestionar la licitud de un elemento material probatorio, de acuerdo a la corte.
Supongamos que en un allanamiento y en un registro, se le pega a la señora para poder entrar a la casa,
entonces siguiendo la teoría de los frutos del árbol envenenado, es una prueba ilegitima y por lo tanto debe
excluirse, pero con la posición de la corte, llegaríamos a la conclusión de que el elemento material probatorio
es ilícito, pero como todavía no es debate ahí en la audiencia de imputación, debe dejarse ahí y en la
audiencia preparatorio se debe ver si se excluye o no se excluye 1.
La otra versión que se tendría es que si por ejemplo se ha torturado al sujeto para obtener una información
tampoco fundamentaría la imputación, entonces seguimos la regla de que, tanto en ilicitud probatoria como en
provisiones de pruebas, entonces tendríamos que decir que en ambos casos (articulo 360 C.P.P) lo que
determina es la exclusión, esa es exclusión es intemporal, tanto en el código como en la constitución, pero
la jurisprudencia dejo ese tema para la audiencia preparatoria.
Supongamos que la imputación va sola, y el fiscal acompañado del juez de control de garantías, le dicen al
sujeto que no tienen la obligación de mostrar las pruebas, ¿Se allana?, porque el que mirara las pruebas
después es el juez de conocimiento. Entonces le proceso se vuelve en un sistema formalizado de
extorsión.
Con la imputación fundamento para una medida de aseguramiento, de aceptación para terminación
anticipada, y acá sin embargo no se muestran todas las pruebas sino las que al fiscal quiera, esto es un
defecto del proceso en cuento a medida de aseguramiento.
No pasa esto, en el proceso abreviado, porque en este proceso no hay imputación, hay traslado del escrito
de acusación, y ahí van todas las pruebas. La decisión en el proceso abreviado es muchísimo más racional
para someterse que el proceso ordinario.
“se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se
investiga”
En cuanto a inferencia razonable, es que el problema es saber (eso no lo sabe la corte suprema), que se
entiende por inferencia razonable.
La corte considera que es un conocimiento, sin embargo, el procedimiento penal norteamericano que trae
estructuras diferenciales, que por lo demás, no están dirigidas a jueces profesionales.
La inferencia corresponde a una categoría que para efectos de la ciencia procesal debe recoger sus estructuras
no de lo que uno piensa, sino de la lógica.
✓ LEER: LOGICA DE ARISTOTELES (de esto depende que entendamos la lógica a que hace
referencia la inferencia)
Se puede hablar de inferencias y obviamente la lógica maneja las diferentes categorías, pero aquí la inferencia
es cualificada, es decir, no es cualquier tipo de inferencia. Entonces, al lado de Aristóteles entran los juristas.
Si uno dice inferencia razonable, autor o participe del delito que se investiga, entonces a el fiscal le toca hacer
todo esto, si vamos a las reglas procesales, la ley le dice que se puede imputar cuando: (i) se haya
investigado, (ii) se sepa cuál es la estructura fáctica.
De acuerdo con eso: se debe hacer la imputación que es fáctica y jurídica, esto es verbal no se escribe.
El tema de la imputación tiene a su vez unos requisitos, se encuentran el articulo 288 C.P.P
Artículo 288. C.P.P. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:
1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y
el domicilio de citaciones.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no
implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la
información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida
de aseguramiento.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con
el artículo 351.
1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para
identificarlo y el domicilio de citaciones.
Una cosa es individualizar y otra cosa es identificar.
Pero como hacemos con las personas a la cuales no se les encuentra en la registraduria, todo lo que tiene que
ver con el procedimiento de expedición de al cedula, entonces cuando no se puede identificar se
individualiza.
Esas individualizaciones van a decir que no tiene cedula de ciudadanía, en algunos casos, se tendrán que
identificar que rasgos de identificación existen, esto sucede mucho con los habitantes de calle, posteriormente
se deben poner los datos morfológicos (estatura, color de piel, color de ojos, etc.), y por último se debe poner
que corresponde al Alias X, eso es la identificación o la individualización, cuando no se puede identificar lo que
se hace es individualizar.
Aquí no se muestra nada que tenga que ver con lo probatorio, pero, viene la discusión, si el fiscal va a
descubrir puede hacerlo, pero frente a la medida de aseguramiento, ¿Qué pasa?, (i) imputa y no muestra
nada, (ii) cuando se pide la medida de aseguramiento, ahí si se debe mostrar, pero lo que quiera el fiscal
únicamente para efectos de la solicitud de la medida de aseguramiento, entonces ahí si debe haber debate.
El juez le dirá al sujeto, que puede allanarse y que probablemente tenga una rebaja de hasta el 50%, es
probablemente porque de acuerdo a una sentencia de noviembre del 2017, (tema que tiene que ver con
terminación anticipada), tiene que haber una interpretación sistemática, entre este articulo y el 350 y 351
del código.
Lo que pasa es que la corte constitucional dijo, una cosa es la aceptación llana y otra cosa es la negociación,
esa sentencia de la corte, para efectos de terminación anticipada, se puede decir Si, pero le metió un requisito
y es que se debe llegar a la imputación con la mitad del resarcimiento o con lo lícitamente pedido, sino no se
da el 50%.
FECHA: 22 marzo 2018
REGIMEN DE LA LIBERTAD
Precisión conceptual:
¿Qué es captura?, ¿Diferencia entre captura y detención preventiva?, ¿Qué es una medida de aseguramiento?,
una medida de aseguramiento, es una medida cautelar que comparte las mismas características de las
medidas cautelares.
CAPTURA
Es el acto de aprehensión de una persona 2, que se considera o en razón a la presunta comisión de un delito.
Es decir, la motivación de ese acto de aprehensión es muy particular y es que se considera que se ha
cometido un delito, y por regla general esta antecedida de una orden escrita de una autoridad judicial, llámese
por regla general juez de control de garantías o llámese de forma excepcional fiscal general de la nación.
¿Existen eventos en los cuales es legítimo, decretar la captura sin que medie orden de un fiscal o de un juez
de control de garantías?, si, por supuestos de flagrancia.
Es una medida cautelar, desde el punto de vista de la teoría del proceso. Más exactamente una medida de
aseguramiento consistente en la privación de la libertad de una persona, sea en su domicilio o en un centro
carcelario, con el propósito de salvaguardar la seguridad de la víctima o porque se considera un peligro para la
sociedad.
A diferencia de la captura como ya lo vimos que excepcionalmente puede ser declarada por la fiscalía, la
medida de aseguramiento solo puede ser decretada por el juez de control de garantías, juez constitucional que
es llamado a determinar lo relativo a este punto.
¿Cuál es el marco normativo de estas dos instituciones?, legalidad de la captura, y viabilidad de la medida de
aseguramiento, el referente normativo a la decisión, o lo que se tiene que tener en cuenta.
Lo que se quiere es que las cuestiones preliminares como lo es la imposición de una medida de aseguramiento
no sean conocidas por la autoridad judicial determinada a declarar la responsabilidad penal.
El legislador del año 2004, determino que habría dos autoridades judiciales: el juez de control de garantías y el
juez de conocimiento encargado de resolver todo lo relacionado con el tema de injerencias.
ARTICULO 28. C. Política. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y
seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
ARTICULO 29. C. Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y
a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
ARTICULO 30. C. Política. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene
derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el
Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas.
ARTICULO 32. C. Política. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el
juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio,
podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder
requerimiento al morador.
Cuando uno se pregunta por el marco normativo, el proceso penal está previsto en la constitución política,
entonces cuando hablamos del principio de oportunidad o de medidas de aseguramiento, de captura, los
referentes constitucionales no solo son los articulo acabados de mencionar sino también el articulo 250 C.
Política. Que nos dice que las medidas de aseguramiento son decretadas por el juez de control de garantías.
Todo tratado ratificado por el estado colombiano que tenga como referente derechos fundamentales, hace
parte del bloque de constitucionalidad.
Entonces la norma y el pacto convencional que afirma el derecho de las libertades es el articulo 7 de la
convención interamericana de derecho humanos. Hay otros tratados que regulan el derecho, sin
embargo, la convención, en cuanto a que, si uno es operador judicial, lo que quiere decir que se es juez de
control de garantías, litigantes, fiscales, etc. Lo que interesa conocer es la norma que tiene más aplicación
práctica. Y la norma que se puede mencionar ante un juez es la convención interamericana de derechos
humanos, existe un sistema de protección en los derechos consagradas en la CIDH, y estando acá en
Colombia, se puede acudir a la CIDH o a la Corte interamericana de derecho humanos.
La convención recoge como parámetro de convencionalidad los ordenamientos jurídicos de los estados parte.
Está diciendo “si usted estado no respeta su propia normatividad en relación con la libertad, está realizando un
acto contrario a la convención”, es decir, las normas del código de procedimiento penal, que regulan lo
relacionado con la libertad, integran la convención.
Nos señala la importancia de que sea la constitución o que sea la ley la que prevea unos precisos motivos por
los cuales es posible limitar la libertad de unos ciudadanos, y nos está señalando que es limitación cuando
atienda a esos motivos debe cumplir con unas finalidades señaladas por el ordenamiento jurídico.
Las finalidades validas que puedan motivar que se decreta y se ejecute una orden de captura: Son las mismas
finalidades que justifican el decreto de una orden de captura:
(i) Garantizar la comparecencia del imputado.
(ii) El imputado constituye un riesgo para la comunidad
(iii) El imputado constituye un riesgo para la víctima.
(iv) Cumplimiento de la pena
Las finalidades se encuentran en el artículo 296 de la ley 906/2004
Artículo 296. C.P.P. Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro
de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la
comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el
cumplimiento de la pena.
Este requisito convencional lo cumple el ordenamiento, porque la ley señala en que momentos procede el
decreto de una captura.
Requisitos:
✓ Toda captura debe estar antecedida de orden escrita de autoridad judicial competente, la autoridad es
el juez de control de garantías, y excepcionalmente el fiscal. Y los casos excepcionales son los del
articulo 300 de la ley 906/2004.
Articulo 300. C.P.P. Captura excepcional por orden de la Fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su
delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que
proceda la detención preventiva, cuando no se encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan
elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el
indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:
1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la
investigación.
2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el
indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.
La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para
obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente
o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de
legalidad a la orden y a la aprehensión.
La norma establece que es posible o admisible que sea el fiscal el que ordene la captura cuando no sea
materialmente posible acceder a un juez de control de garantías, no que sea difícil, sino
materialmente imposible. La corte constitucional cuando se ocupó de la constitucionalidad de este artículo,
dispuso unos requisitos para admitir que un fiscal decrete una orden de captura, hasta tal punto descriptivas y
adecuadas, que al día de hoy si hay una no hay dos órdenes de capturas decretadas por un fiscal, porque es
muy poco usada. Y además cuando esas cuatro finalidades ya vistas resulten imperiosas 3.
- Debe haber una proximidad entre el acto de captura y la captura misma, un término razonable.
✓ Ya sea que la captura sea ordenada por un juez de control de garantías, como loes por regla general, o
que sea ordenada por un fiscal en los anteriores supuestos excepcionales, o ya que sea que se dé una
situación de flagrancia, en cualquiera de estos eventos dentro de las 36 horas siguientes al acto de
aprehensión, debe realizarse el control de legalidad de la captura ante un juez de control de garantías,
ahí si se debe buscar al juez.
El juez llamado a hacer el control de legalidad, debe ser un juez distinto para preservar la imparcialidad.
¿Cómo se hace ese control?, debe realizarse una audiencia frente al juez de control de garantías, cuando se
analice una audiencia, se debe tener en cuenta:
1. ¿Cuál es la autoridad judicial que la percibe?, ¿Juez de control de garantías o juez de
conocimiento?
2. ¿Cuál es la etapa procesal en la cual se está llevando a cabo la audiencia?, ¿Indagación,
investigación o juicio, o en trámite de recursos ordinario o extraordinarios?
3. ¿Cuál es el objeto de la audiencia?
4. ¿Cuáles son las partes intervinientes que deben concurrir esa audiencia para que la
misma sea válida?
¿Cómo sería?
3 Si se realiza en el parcial una pregunta de opció n mú ltiple que pregunte ¿Puede haber una orden de
captura verbal?, la respuesta es no.
4 Se da una discusió n, porque la jurisprudencia ha hecho carrera, en que el juez de control de garantías
que realiza la captura no puede cuestionar los motivos que tuvo el juez de control de garantías que
expidió la captura. Por el contrario la doctrina son de la opinió n de que si es valido que el juez de control
4. Partes intervinientes:
FLAGRANCIA:
La existencia de una relación de inmediatez entre el acto delictual y el acto de aprehensión, debe presentarse
dentro de un mismo escenario cronológico.
¿Cuándo se da ese acto de inmediatez?
La inmediatez aquí es más lapso, se menciona a los supuestos en que por ejemplo una banda de
apartamenteros, se meten a un apartamento lo vacía y van en el camión, y detienen el camión con los bienes
que se acaban de robar, a ese supuesto hace referencia el legislador.
No basta para que exista flagrancia que el acto quede capturado en un video, pues se demanda que quede
capturado en un video y que adicional el video motive para que la captura se dé inmediatamente después.
5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la
comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga
conocimiento de la conducta punible.
Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el
artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Procedimiento:
de garantías que realiza el control de legalidad, adelante una identificació n de los motivos que
concurrieron en la captura.
- La persona es capturada, si es por un particular, tiene que ser inmediatamente, o a más tardar el
término de la distancia, ante una autoridad de policía.
Aunque bien se ha dado lugar a varios casos en la jurisprudencia, porque muchas veces llaman al CAI y pasan
24 horas y no llega el policía.
- Se pone a disposición de la autoridad de policía o si lo realiza una autoridad de policía puede suceder,
igual que el término de la distancia debe ponerlo a disposición del fiscal conocedor, o de una autoridad
judicial.
- El fiscal cuenta con 36 horas desde el acto de aprehensión para solicitar y obtener la legalización de la
captura.
- El juez de control de garantías debe, a partir de las 36 horas siguientes al acto de aprehensión haber
proferido una decisión en cuanto a si la orden de captura es legal o no 5.
ARTÍCULO 303. C.P.P. DERECHOS DEL CAPTURADO. Al capturado se le informará de manera inmediata
lo siguiente:
1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.
¿Qué es arbitrarios?, ilegal es que no concurran los motivos, por ende, arbitrario es que depende solamente
de la voluntad o el capricho de una persona y no obedece a principios dictados por la razó n, la lógica o las
leyes. Para efectos de la convención es carente de la necesidad o de la proporcionalidad.
El motivo puede concurrir, pero es innecesaria la captura conforme a las circunstancias del caso.
5 Todas las decisiones que se toman en el á mbito de la audiencia preliminar como lo es la legalizació n de
captura, procede contra la misma los recursos ordinarios. Y el termino para interponerlos es ahí mismo
en el estrado, donde se piden y se sustentan.
ARTÍCULO 295. C.P.P. AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. Las disposiciones de este código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán
ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y
razonable frente a los contenidos constitucionales.
DETENCIÓN PREVENTIVA
Al indiciado lo capturan, se realiza el control de legalidad, ¿Qué sigue?, se puede quedar indefinidamente el
sujeto a disposición judicial, ¿La afirmación de la libertad demanda que una vez legalizada la captura es
necesario que le informen los hechos por los cuales se adelanta el proceso?, la formulación de la imputación.
Requisito objetivo:
· La detención preventiva solo procede frente a delitos cuyo mínimo punitivo sea igual o superior a 4
años de prisión.
Pena mínima prevista en la ley no es lo mismo a la pena mínima prevista en el tipo penal. En la ley y el
ordenamiento jurídico penal en conjunto.
El juez de control de garantías no puede modificar la imputación del fiscal, solo en situaciones excepcionales a
efectos de calificar.
Requisito probatorio:
· Existencia de inferencia razonada y fundada, de autoría y participación. Eso se requiere para la
imputación, legalmente se requiere que el fiscal impute cuando existen elementos suficientes que le
permitan inferir autoría y participación, el problema es que el juez de control de garantías no puede
ejercer ese control, solo lo puede hacer en la audiencia en la cual se resuelve sobre la solicitud de
medida de aseguramiento.
Requisito teleológico:
· Las finalidades de medidas de aseguramiento deben estar fundadas. ¿Que se entiende por peligro para
la comunidad, peligro para la víctima, y riesgo de no comparecencia?
Requisito de necesidad:
· Para decretar una medida de aseguramiento de detención preventiva, el fiscal debe probar y acreditar
que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad no son suficientes.
La decisión sea decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva o no decretarla es objeto de los
recursos ordinarios.
¿Una persona puede quedar indefinidamente detenida de forma preventiva?, la ley para dar cumplimiento al
mandato convencional ley 1760, fijo un término máximo de detención preventiva, ese término es un año,
que puede prorrogarse hasta por dos años cuando se trate de (i) delitos de competencia de la justicia
penal especializada, (ii) sean tres o más acusados, (iii) se trate de delitos contra la
administración pública ley 1474 estatuto anticorrupción , (iv) o de delitos contra la libertad,
integridad y formación sexual.
En esos eventos no es que el término sean dos años, sino que el fiscal puede pedir que se prorrogue el año de
la detención preventiva.
¿Qué pasa si a alguien lo están investigando por homicidio, imputan el homicidio, decretan una medida de
aseguramiento de detención preventiva y aparece el muerto?, el instituto se llama revocatoria de la medida
de aseguramiento, es cuando surjan nueva evidencia que dé lugar a pensar que se desvirtúa
inferencia razonada de autoría o que ya no se hace necesaria la medida de aseguramiento, el
defensor va ante el juez de control de garantías no necesariamente el mismo que decreto la medida, le
expone el hecho y el juez hace un nuevo análisis de inferencia razonada y necesidad de la medida, y si
advierte que ya no subsístela inferencia o la necesidad dispone la revocatoria de la detención.
La solicitud de la revocatoria no puede prosperar si no existe evidencia nueva.
ARTÍCULO 318. C.P.P. SOLICITUD DE REVOCATORIA. Cualquiera de las partes podrá solicitar la
revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, y ante el juez de control de garantías que
corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que
permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308.
Existen diversas causales del articulo 317 C.P.P que indican cuando es posible recobrar la libertad.
PARÁGRAFO 1. Los términos dispuestos en los numerales 4, 5 y 6 del presente artículo se incrementarán por
el mismo término inicial, cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más
los imputados o acusados, o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de que trata la Ley 1474
de 2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000
(Código Penal).
PARÁGRAFO 2. En los numerales 4 y 5 se restablecerán los términos cuando hubiere improbación de la
aceptación de cargos, de los preacuerdos o de la aplicación del principio de oportunidad.
PARÁGRAFO 3. Cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar o terminar por maniobras
dilatorias del acusado o su defensor, no se contabilizarán dentro de los términos contenidos en los numerales
5 y 6 de este artículo, los días empleados en ellas.
Cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar o terminar por causa razonable fundada en hechos externos y
objetivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia, la audiencia se iniciará o reanudará
cuando haya desaparecido dicha causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del término
establecido por el legislador en los numerales 5 y 6 del artículo 317.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia
en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente,
a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su
libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén
que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse
por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Esta es la básica, “ladrón no es que roba sino el que se deja coger” esa era la tesis de la corte.
Aquí tenemos primero que sigue la construcción dogmática a través de lo que corresponde a los verbos
rectores, por ende, l flagrancia nos va a indicar que se sorprende en el momento de la comisión de la
conducta y por lo tanto esto tiene tres elementos:
a. Que está referido al verbo rector de la conducta.
b. El sor prendimiento.
c. La aprehensión, puede realizarse por cualquier persona o por la autoridad pública.
Aquí el tema es que ya no es el momento exacto de la comisión de la conducta, sino que aquí la conducta ya
está consumada. En la audiencia de control de garantías, el problema es el subsiguiente, es decir, aquí el
debate gira sobre la aprehensión, porque se trata de voces de auxilio de circunstancias en las cuales el
infractor ya ha huido, y por lo tanto el delito ya está consumado.
Al flagrante a veces, se puede dar que el delito no se haya consumado, y si no se ha consumado debemos
recordar que la tentativa tiene una pena menor a la del delito consumado.
Si no se logró consumar entonces, es tentativa, y la rebaja es de ¼ por ende quedaría en la mitad, la
discusión es saber si se consumó o no el delito para saber de cuanto seria la rebaja.
La flagrancia no siempre significa responsabilidad, a alguien lo pueden sorprender en el momento de la
comisión, pero es no significa perse inmediatamente que sea responsable, porque hay momentos que a pesar
de la flagrancia se excluye la responsabilidad.
Aquí debe ser entonces sorprendido, pero como no se encuentra en el momento de la comisión del delito la
norma dice que debe ser individualizado.
Ejemplos:
a. El ladrón que salió corriendo, lo pudieron haber visto pero no lo reconocieron en cuanto al
nombre, pero si se puede individualizar, dándose una descripción física, y lo individualizan
después de la comisión del hecho por voces de auxilio.
b. Alguien aquí en la 12, está esperando el taxi y le pegan 2 tiros, el sicario sale, se monta en una
moto, claramente nadie sabe el nombre del sicario, pero tienen una descripción argumentaría,
entonces, esta el muerto ahí, podemos hablar de un homicidio, o solo está lesionado, llegan las
ambulancias y piden que efectivamente se capture a los sicarios, salen en el carro y tumba a los
sicarios en la moto, ¿Esa captura será en flagrancia?, si.
El tema es que la aprehensión viene después de que lo advierte la individualización, eso también es flagrancia,
o por voces de auxilio cuando gritan “cójanlo, cójanlo”.
Este es más complicado, porque las dos primeras hipótesis legales implican que alguien lo sorprende en la
comisión o alguien lo ha visto en la comisión, y lo aprehende. Pero aquí el problema es que aquí si no se ha
visto la comisión del hecho. Aquí el problema es que no se le puede inmediatamente individualizar, que no se
puede dar una referencia de que ha cometido un delito, este es el problema del sospechoso, esto puede dar
para circunstancias que pueden ser complejas para lo que puede suceder en una audiencia.
Ejemplo: Hay un policía que está custodiando un edificio, se escuchan gritos en un tercer piso, a policía no
puede entrar inmediatamente, sin embargo, los llaman y el policía entra, esa es una de las excepciones que
trae la legislación de policía. Allá sale una dama embarazada y chorreada de sangre, y entonces cuando
golpean en la puerta, hay un señor que llego ebrio, la dama esta con la camiseta manchada de sangre y se
llevan al señor. Violencia intrafamiliar.
El fiscal alega la discusión de que aquí por el informe policial puede existir la situación de flagrancia, porque el
policía lo primero que vio fue a la señora que estaba gritando y la camiseta llena de sangre.
Pero cuando llegaron a la audiencia, el problema era otro, porque era ella la que le había pegado a él,
entonces en el momento en que le pego en el tabique salió mucha sangre, y el señor efectivamente si estaba
moreteado.
Resulta que le imputaron la violencia intrafamiliar, en el entendido de que cuando llego ebrio la señ ora lo
golpeo.
La referencia que tuvo la fiscalía era que todos los elementos dan para que se dé la flagrancia.
Ejemplo: Un caballero ingeniero de una multinacional, lo tienen citado en Nueva York, pero hay problemas con
los vuelos, hay tormentas en Nueva York, y el jefe que esta allá debe reunirse con unos ingenieros, entonces
lo llaman y le dicen “no mijo ya no venga porque se va a perder de la reunión”, sin embargo se queda acá, el
jefe vuelve y llama, se comunica con la secretaria para que al fin y al cabo le dan el tiquete y debe viajar por
Miami, el caso es que la secretaria se guarda la información, le saca el billete pensando que va a viajar y él
está convencido de que no va a viajar.
Se va para el aeropuerto, hace toda la parodia como si fuera a viajar, pero decide quedarse en una casa de
genocidio, llega al motel, y sucedió lo siguiente: obviamente en Nueva York, llamaron y dijeron que él se había
ido para allá, pero él allá no estaba, entonces empiezan las averiguaciones policiales.
No se subió al avión, y como no se subió al avión entonces protocolo policial inmediatamente las tarjetas de
crédito y las tarjetas debido las bloquean, el señor fue a pagar la cuenta después de tres días, y cuando va a
pagar la cuenta bloqueado todo, pero recordó que tenía plata en la casa para poder pagar todo. Se va
entonces para la casa con unas muchachas, pero por supuesto como lo estaban buscando y llega a la casa, le
avisan al DAS que ya llego el ingeniero, en una camioneta vieja y con tres damas.
La policía pensó que se trataba de un secuestro extorsivo, hurto agravado, concierto para delinquir.
El debate en lo que tiene que ver con la flagrancia está referido a tal punto, en que aquí se construye
inicialmente la comisión del delito. Y obviamente tenemos que llegar a que el problema será la aprehensió n a
propósito de lo que vimos antes.
- El contexto puede darse para que determinar que antes se hubiera cometido un delito. A esto antes se
le llamaba el gravemente indiciado.
5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la
comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga
conocimiento de la conducta punible.
Es el problema con las muertes sicariales. La referencia aquí está determinada porque a alguien lo pueden
individualizar, pueden realizar una descripción, y todo conduciría a que si después más adelante alguien lo
aprehende podría hacer referencia a la descripción física, todas esas referencias determinarían a que 3 o 4
horas después si esa descripción física determina que fue él o ellos, estaríamos hablando de la flagrancia.
Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el
artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Con los informes de autoridad policial o incluso militar, el fiscal deberá que construir un factum, conforme al
cual le dirá al juez de control de garantías “está aprehensión fue en flagrancia”, a partir de que el señor llegue
a donde el fiscal ahí está capturado, entonces, cuando se vaya ante un juez de control de garantías, el fiscal
deberá explicarle a partir de los informes policiales de que se trató la flagrancia y en que hipótesis encaja.
Si no se demuestra que hubo flagrancia y queda en libertad, porque se incumplió uno de los presupuestos de
carácter legal, el proceso puede seguir, y el proceso sigue sin las personas capturadas.
Después de que explique de que se trató la flagrancia va a ir lo que corresponde a la captura, si le leyeron los
derechos al capturado, la forma en que fue la aprehensión física, que hizo la policía con él mientras llego a la
fiscalía, el sentido del delito que pueda tener la flagrancia aquí, eso cuenta para efectos de lo que corresponde
a la construcción delictiva que hará el fiscal. Las 36 horas se van a contar y se le pasan esos informes
policiales, el cuento que haga el fiscal y que está escuchando la defensa.
Una vez leídos los informes policiales ante la defensa, la defensa podrá oponerse a la legalización de la
captura con fundamento en el ítem que tiene ese protocolo, y se mirara de que se tratan los delitos, la
flagrancia, si los informes aseveran la flagrancia y la construcción delictiva que conllevo a la flagrancia, acta de
buen trato y lectura de los derechos al capturado.
Si el juez de control de garantías determina que no se violó nada y que la aprehensión fue legitima, queda
inmediatamente capturado.
Se legaliza la captura, todas las decisiones sobre la libertad tienen recurso, por lo tanto, en la audiencia puede
ocurrir que el juez declare legalizada la captura, haya recurso por parte de la defensa, y si el juez no declara
fundada la captura en flagrancia, la fiscalía también puede impugnar.
Los efectos dependen de la discusión de las 36 horas, porque lo que normalmente pasa es que se realizó la
captura, sin embargo, la defensa apela, pero en la audiencia lo que viene inmediatamente después es la
imputación y la solitud de medida de aseguramiento. Supongamos que imponen la medida de aseguramiento,
impuesta esta medida, con un recurso de por medio que tiene que ver con la legalización de la captura,
supongamos que eso se va a segunda instancia, y allí el juez del circuito en función de juez de control de
garantías, determina que la captura fue ilegal.
Si el problema es que el título de privación de la libertad es distinto lo que sucede si es consecuente, porque si
no hubiera quedado legalizado la captura, se tuvo que haber dejado en libertad, y se hubiera llevado la
audiencia de imputación y la medida de aseguramiento posteriormente.
El primer debate radica entonces sobre la orden de captura, es que el juez de control de garantías que legaliza
la captura no es el mismo al que expide la orden. Entonces si se lee la norma, podrá darse un debate sobre los
hechos que puedan fundar la orden.
Como ahí no participa el defensor, se debe asumir que lo que hizo el primer juez de control de garantías es
completamente legal. En la practica el problema es entonces, que hay un acto que no tiene control,
justamente el de la expedición de la captura.
3. Lo tercero que se va a mirar es que el fiscal lo que consigno en la orden debe estar vigente,
porque si la orden no está vigente, no está subida al sistema y lo capturaron se va a
decretar ilegal la captura.
Ahí cuando la fiscalía confirme todo esto, le pasará eso al juez, y le dirá que aún están dentro de las 36 horas.
Después se la pasa la orden al defensor, toda esa documentación, y el defensor podrá hacer la oposición
a la legalización de la captura que está pidiendo el fiscal.
Como bien sabemos hay una captura que es excepcional, la que profiere el fiscal cuando no hay juez de
control de garantías. Para esto se debe tener en cuenta el articulo 2 del código de procedimiento penal.
ARTÍCULO 2o. C.P.P. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser
molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la
libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la
prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera
de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida
restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada.
En todos los casos se solicitará el control de legalidad de la captura al juez de garantías, en el
menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
Esa es la regla general de lo que corresponde efectivamente a la privación de la libertad y las normas que
tienen que ver con captura y legalización de captura, pero hay una captura excepcional que es la que ejecuta
la fiscalía general de la nación cuando no encuentra juez de control de garantías.
¿De donde viene esa discusión?, varios problemas de lo que tiene que ver con la competencia de los jueces de
control de garantías, por las decisiones que había tomado la corte suprema de justicia, hay una regla que rige
la competencia de carácter territorial para efectos de acusación, y es que la acusación se radica en el lugar
de la comisión del delito, pero como esas audiencias son preliminares se había dado la discusión relacionada
con el hecho de que normalmente se debería hacer también en el lugar donde se iba a radicar la acusación.
Puede suceder un problema, ejemplo a una persona lo detiene en Barranquilla la fiscalía, a través de una
orden de captura que se solicitó en Bogotá, entonces quien tendría que legalizar la captura sería el de Bogotá .
Anteriormente se debía de trasladar al capturado donde se había expedido la orden, es decir a Bogotá.
La corte desde una posición razonable con el problema de las 36 horas, y trasladar a una persona capturada,
eso hacía que se pasara del termino de las 36 horas, entonces, ¿Qué fue lo que se hizo?, la jurisprudencia
adopta una posición en el entendido de que cualquier juez de control de garantías del país es competente para
legalizar la captura, esa posición es razonable, pero problema distinto es que como dice la norma, y las
audiencias son concentradas después de la captura, el problema es que la información podía estar (de acuerdo
al ejemplo pasado) en Bogotá, y el capturado en Barranquilla, por ende, el problema es ¿Quién tiene la
información para hacer la imputación?, ¿Quién tiene la información para pedir la medida de aseguramiento?,
entonces si las audiencias son concentradas eso significaba un problema.
El señor fiscal, al cual le pasan el caso en Barranquilla, se queda con un “ chicharrón”, porque puede legalizar
la captura en la medida en que obviamente si está retenido, y la orden de captura podría enviarse mediante
un registro que es nacional, y allá tiene que aparecer la orden de captura.
La jurisprudencia toma otra posición, y es que el juez que legaliza la captura también tiene
competencia para la imputación y para la medida de aseguramiento.
En ese sentido, la discusión pasa por el hecho de que o se traslada la información o se traslada el fiscal.
Un caso que plantea la corte, es el de unas personas que capturan en el límite de Caldas y Tolima, el
problema es que la captura fue en carretera, y el primer lio es que el fiscal a donde debe dirigirse, a Manizales
o a Armenia, si se aplican las reglas normales del código el fiscal debería de trasladarse a Armenia, pero los
procedimientos administrativos internos de la fiscalía, si son un problema para eso, porque debe sacarse una
comisión de servicios para los agentes del CTI que tienen a un capturado ahí, y eso se demora hasta 8 días.
En este caso la fiscal cogió su carro con los capturados, y se fue para allá, pero cuando llego a allá el juez no
era el competente, entonces se intenta de solucionar todo ese tipo de problemas, y como el código siempre lo
redactan pensando en Bogotá. Entonces la jurisprudencia adopto la posición de que cualquier juez de control
de garantías del país, es competente para legalizar la captura, imputar y para determinar sobre la medida de
aseguramiento.
Otro problema es cuando el fiscal no encuentra un juez de control de garantías a mano, por lo que se hizo una
reforma para que sea el fiscal que vaya ante un juez de control de garantías a pedir la captura.
Se debe entender como lo vemos aquí en materia de competencia que ningú n municipio del país puede estar
ausente de un juez de control de garantías.
En esos eventos el protocolo cambia, porque el juez debe examinar la orden, la orden tiene que ir
obviamente con el argumento de excepcionalidad, esto es que no se encontró un juez de control de
garantías que expidiera la orden de captura, de tal manera, cuando se llegue a la legalización de la captura el
fiscal deberá explicar porque razón escribió la orden de captura sin ir ante el juez de control de garantías y
¿Por qué llega a ese momento?, en el entendido de que se realizara la orden de captura dentro de las 36
horas siguientes, entendido que el otro problema es que no se encontró juez de control de garantías a mano y
por eso se está acudiendo ante ese funcionario.
El resto, todo es igual, se sigue el mismo protocolo: el juez examinara la orden, el acto de derechos del
capturado, todo lo que ya hemos visto.
Presupuesto de una solicitud de una medida de aseguramiento, es que la persona este imputado, sin
imputación no puede haber solicitud de medida de aseguramiento.
Solicitud:
El protocolo de la audiencia, empieza con la solicitud del fiscal, entonces cuando se llega a esa audiencia
en la práctica ocurre que el fiscal hace la solicitud en el centro de servicios judiciales, para que le
repartan un juez de control de garantías.
Cuando se reparte el juez de control de garantías, el fiscal debe llenar una proforma, entonces la proforma
tiene una serie de datos, el fiscal anotara que es él el que tiene conocimiento del caso, anota cuales son los
delitos, a que persona se capturo, a quien se va a imputar, y pasa la proforma, en el centro de servicios
judiciales le dicen “le toco al juez número 63 de control de garantías”.
Cuando no va con una orden de captura, ni con capturado en flagrancia, las solicitudes solo serán dos:
i) Solicitud de imputación e inmediatamente;
ii) La medida de aseguramiento
O puede solo llegar para imputación, cuando dicen imputación va sin gancho, pero cuando dice imputación y
medida de aseguramiento es que va con gancho.
En el protocolo lo que se prevé es con la persona capturada, y otro es con la persona que no está capturada.
El protocolo que se sigue es igual.
El juez de control de garantías toma el formulario y allá dice “imputación y medida de aseguramiento”,
entonces si en el formulario dice imputación y medida de aseguramiento, el fiscal tiene que decir que tiene la
solicitud.
El juez de control de garantías le preguntara al fiscal “Señor fiscal tiene algo más en la solicitud para efecto de
audiencia preliminar?”
El fiscal le deberá responder “Si señor, tengo la solicitud para una medida de aseguramiento”
¿Qué pasa si no está la persona o no llega la persona?, cuando una persona que esta solicitada para efectos
de imputación y medida de aseguramiento y no llega a la audiencia, la audiencia en principio se frustra,
entonces sin la persona imputada no se puede adelantar la medida de aseguramiento.
¿Qué puede hacer el fiscal?, el fiscal vuelve y hace un nuevo requerimiento, y le dice “por favor venga con
abogado el día 11 de abril de 2018 a las 8:00 a.m. para efectos de la imputación y la medida de
aseguramiento”.
El fiscal tiene dos opciones en el momento en que después de este llamado a la audiencia, no se aparezca ni
la persona ni el defensor:
a. Solicita la orden de captura
b. La próxima audiencia es para tres cosas:
o Declaración de contumacia
o Imputación
o Medida de aseguramiento
- Pero si el juez no se la da, la opción del fiscal es solicitar otra audiencia: declaración de
contumacia, imputación y medida de aseguramiento.
DECLARACION DE CONTUMACIA
La contumacia se refiere a la rebeldía, no quiere comparecer, pero tampoco el fiscal puede amarrarlo para que
llegue a la audiencia.
En ese caso como no tiene una orden de captura, le pido al juez de control de garantías que declare la
contumacia.
¿Cuántas formas hay de vincular a una persona a un proceso penal? (pregunta de examen)
1. La imputación, queda vinculado formalmente al proceso penal.
2. A través de la declaración de contumacia, e inmediatamente la imputación.
3. Declaración de persona ausente, la fiscalía averiguo y sabe que una persona puede estar afecta a
la comisión de un delito, pero no sabe dónde ubicarlo.
Se llega a donde el señor juez de control de garantías, entonces para que el juez declare en contumacia a una
persona, el fiscal debe explicar lo siguiente:
1. A ese señor ya se le ha citado dos o tres veces a la audiencia de imputación y medida de
aseguramiento.
2. En ninguna de las audiencias frustradas el señor ha expuesto una justificación.
3. A pesar de que la fiscalía lo conoce, nunca ha mandado tampoco una excusa con el defensor para que
se posponga la audiencia.
4. El señor no tiene voluntad de comparecer y por lo tanto en la medida en que no ha venido, no ha
justificado sus ausencias, se la ha requerido por parte de la fiscalía, ni él ni el defensor han mandado
excusa a la fiscalía para efectos de que se acuerde una fecha para la imputación y la medida de
aseguramiento declárelo contumaz.
Se puede oponer la defensa, con las excusas respectivas y solicita que no declare la contumacia.
Nosotros tenemos un debate sobre esta figura desde el punto de vista constitucional, por una razón sencilla, si
se lee el articulo 250 C. Política. Numeral 1. “Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de
garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso
penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas”. El
problema que trae esta norma es que la fiscalía tiene todo para que alguien comparezca a un proceso, ¿Por
qué razón hay juicios sin persona?, la discusión que se ha dado sobre este punto pasa por el bloque de
constitucionalidad. El bloque de constitucionalidad no permitiría juicios en ausencia.
Se debe asegurar la comparecencia, pero para pedir la captura, y pedir la medida de aseguramiento, pero eso
no significa que no se puede adelantar el proceso penal.
Ir ante el juez de control de garantías, la primera solicitud que se hará será declaración de persona
ausente, la segunda es imputación y la tercera medida de aseguramiento.
Con declaración de persona ausente, significa que el fiscal le tiene que explicar al juez de control de garantías:
1. Que ubico todas las direcciones en las qué pudo haberse expedido las comunicaciones para que la
persona llegara.
2. De acuerdo al historial que tiene, que se hicieron las averiguaciones correspondientes de si la persona
vivía ahí y nadie ha dado razón de eso.
3. A esas direcciones se les cito para que compareciera a la fiscalía y tampoco ha ido.
4. Que como no se le pudo encontrar se le emplazo, para que concurriera a la fiscalía, y llevamos en eso
dos años.
El fiscal debe enviar un oficio a la defensoría pública y decir “tengo persona ausente para imputación”, y allá le
asignaran a un defensor público.
¿Qué es lo que puede hacer el defensor público cuando se declare a una persona ausente?, puede
oponerse a la declaración de persona ausente en el sentido de:
a. Las citaciones a las direcciones están erradas.
b. La fiscalía no ha hecho todos os esfuerzos posibles para encontrarlo.
Con la oposición del defensor lo que puede ocurrir es que el juez toma la decisión, y entonces la decisión
puede corresponder a:
- “Señor fiscal usted no ha hecho todo, no ha verificado direcciones, por lo tanto, no declaro la persona
ausente y hasta ahí llega la audiencia, vaya y haga su trabajo bien, dígale a los policías que lo
busquen, porque yo encuentro razonable la oposición del defensor”.
- “Señor la fiscalía ya hizo todo, dos años sin poderlo ubicar por lo tanto efectivamente como no se le ha
podido ubicar porque no hay dirección donde se pueda comunicar, se le emplazo formalmente, y
tenemos para esos efectos declaración de persona ausente”
La audiencia de imputación tiene desde el punto de vista teórico tiene muchísimos pero muchísimos
problemas, entendido como un acto de comunicación.
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
El juez le solicita al si hay algún impedimento más, ¿Por qué hace esa pregunta el juez?, puede que lo hayan
citado para que sea la imputación y la medida de aseguramiento, pero si el fiscal después no quiere hacer la
medida de aseguramiento, pues hasta ahí llega la audiencia y solo se hace la imputación.
Llega el fiscal y si lo que va a solicitar es una medida de aseguramiento y lo primero que hay en el rito es
¿Qué tipo de medida de aseguramiento va a solicitar?, recordemos que hay un listado de medidas de
aseguramiento y que corresponden a la privación de la libertad.
A. Privativas de la libertad
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación
no obstaculice el juzgamiento;
B. No privativas de la libertad
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el
juez.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que
no se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona,
mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda* o hipoteca, entrega de
bienes o la fianza de una o más personas idóneas.
Este es el tema de la libertad bajo fianza, pero nunca la aplicamos. En E.E.U.U, se da un debate intenso al
respecto de esta medida de aseguramiento, porque se entiende que quien puede pagar entonces queda libre y
el que no puede pegar debe irse a la cárcel, eso generaría desigualdad. Por eso hay libertad bajo juramento.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el
caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de
notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria.
PARÁGRAFO 1o. Salvo lo previsto en los parágrafos 2o y 3o del artículo 317 del Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004), el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podrá
exceder de un (1) año. Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más
los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva, o se trate de investigación o juicio de
actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el
Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), dicho término podrá prorrogarse, a solicitud
del fiscal o del apoderado de la víctima, hasta por el mismo término inicial. Vencido el término, el Juez de
Control de Garantías, a petición de la Fiscalía, de la defensa o del apoderado de la víctima podrá sustituir la
medida de aseguramiento privativa de la libertad de que se trate, por otra u otras medidas de aseguramiento
no privativas de la libertad de que trata el presente artículo.
En los casos susceptibles de prórroga, los jueces de control de garantías, para resolver sobre la solicitud de
levantamiento o prórroga de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, deberán considerar,
además de los requisitos contemplados en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, el tiempo que
haya transcurrido por causa de maniobras dilatorias atribuibles a la actividad procesal del interesado o su
defensor, caso en el cual dicho tiempo no se contabilizará dentro del término máximo de la medida de
aseguramiento privativa de la libertad contemplado en este artículo.
PARÁGRAFO 2o. Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse cuando
quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no privativas de la libertad resultan
insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento.
La medida privativa de la libertad es una medida gravosa, por lo que implica privar de la libertad a una
persona.
Lo que sucede aquí es que el fiscal pide la medida de aseguramiento el fiscal debe decir que medida de
aseguramiento va a pedir, porque el juez se va a manifestar sobre las privativas de la libertad, pero aquí hay
una regla, y es que el juez puede imponer una medida menos severa de la que pidió el fiscal.
ARTÍCULO 308. C. P.P. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la
Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales
probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda
inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia.
Segunda parte del protocolo a partir de esta norma, el fiscal en la imputación puede echar el cuento, ese
cuento lo puede volver a repetir acá, pero ese cuento lo dice con los soportes probatorios.
Cuando se llega a la medida de aseguramiento el fiscal debe decir “el señor es un servidor público nombrado
en el ministerio, tal día, y acá tengo el acta de nombramiento, con esto pruebo el primer elemento”, es decir,
“se trata de un delito, en contra de la administración pública, con sujeto activo cualificado”, “en su función, y
aquí el manual de funcione del sujeto, tenía que elaborar unos estudios previos para el contrato,
efectivamente el señor no mando a elaborar los estudios previos sino que decreto una audiencia manifiesta,
aquí tengo la audiencia manifiesta, se hizo de acuerdo a eso el contrato, que no reúne con los requisitos
legales, y aquí le traigo el contrato”, etc., debe decir tanto el hecho como la prueba, todo lo que fundamente
debe estar seguido de la prueba.
El fiscal echa el cuento para la medida de aseguramiento igual que en la imputación, pero con todo el
soporte probatorio. Porque aquí lo que dice la norma es que en la imputación no hay lugar a
descubrimiento probatorio abstracción de que se requiera para la medida de aseguramiento, entonces en la
medida de aseguramiento si hay descubrimiento probatorio.
Debe ir nominándole al juez cada una de las pruebas con las que está soportando la imputación, para efectos
de pedir la medida de aseguramiento.
El fiscal acto seguido, le tendrá que decir al juez “con estos soportes probatorios, elementos materiales
probatorios, evidencia física”, los tiene que listar, “se puede inferir razonablemente que el señor es autor de
los delitos que se le imputan”, el juez tendrá que decidir sobre lo que le está diciendo ahí el fiscal.
El fiscal solicita y dice cuál es la medida que va a pedir, y echa el cuento con todas las pruebas, hasta aquí
llega la primera parte de la audiencia.
La segunda parte de la audiencia también la lleva el fiscal, para efecto de determinar los referentes judiciales
de la determinación de la medida.
Ese discurso pasa por la construcción constitucional del articulo 250 C. Política.
ARTICULO 250. C. Política. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la
acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a
su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en
consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la
ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado,
el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en
relación con el mismo servicio.
Jurisprudencia Concordante
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que
aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de
conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.
La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas;
igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez
que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes.
En la práctica a esto se le conoce como los fines constitucionales de la medida, ¿Por donde debe empezar el
discurso del fiscal?
- Debe decirle al juez que esa medida es necesario. Lo necesario es que como la detención preventiva es
excepcional, únicamente la constitución la avala cuando es necesaria, entonces lo primero que debe
decir el fiscal ante el juez de control de garantías es ¿Por qué aquí no se aplica una regla de
excepcionalidad, y por qué es necesario qué una persona esté detenida preventivamente?
- La segunda variable, es que el fiscal debe escoger de esos tres fines constitucionales uno, dos o los
tres. La constitución le establece al fiscal una regla para la detención preventiva, intramural o
domiciliaria.
· Riesgo de fuga o riesgo de evasi ón: La otra es comparecencia del imputado, a esto se le conoce
como riesgo de fuga o riesgo de evasión. Se trata de que no va a comparecer al proceso, entonces
la necesidad se mide en que hay que guardarlo para que comparezca al proceso, y vienen dos
posiciones: (i) la del bloque de constitucionalidad y (ii) la de la constitución política.
El riesgo de evasión en Colombia ¿El riesgo de evasión cautela el proceso?, en los países que no admiten
juicios in absentos, esta medida es razonable, porque el proceso no se puede adelantar, entonces habría
necesidad de guardarlo para que vaya al proceso. En Colombia, no, porque el riesgo de evasión no cautela
para nada al proceso en la medida en que el proceso se puede adelantar sin el imputado 6.
La regla general es que las personas no permanezcan en detención preventiva, pero si se asume la
noción del riesgo de fuga, no protege el proceso porque el proceso se puede adelantar por la vía de
contumacia o por vía de la declaración de persona ausente. El sentido con el que se arma el sentido de fuga o
de evasión, debe tener otro condicionamiento, no obstante, el argumento qué usa el fiscal es que la
constitución lo permite y hay necesidad de que comparezca al proceso no de que cumpla una pena.
El fiscal dirá que hay riesgo de evasión porque es necesario tener al tipo guardado porque nunca ha venido,
punto.
Si es una medida cautelar para proteger al proceso en nada va incidir que usted pueda adelantar el proceso, si
el sujeto nunca ha ido.
Cuando sea un menor el afectado mediante una agresión sexual, aquí el fiscal dirá que es grave y qué, por la
modalidad de la conducta, deberá estar guardado, pero eso no tiene nada que ver con el riesgo evasivo.
6 La medida cautelar no se puede confundir con la pena, pues la medida cautelar esta orientada
ú nicamente a que el proceso se pueda desarrollar.
1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de
sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el paí s o
permanecer oculto.
La única forma de adecuar los dos presupuestos (gravedad de la conducta y riesgo de evasión) es:
a. Si el monto de la pena es muy alto, la vocación de no comparecer estaría de alguna manera adecuada.
Si el fiscal va a escoger esta causal debe demostrar porque es grave, y en cuanto a la falta de arraigo, que
es un concepto que sale de la estructura procesal. Lo que hace la fiscalía es hacer un arraigo, consiste en que
van y le preguntan dónde vive, en qué trabaja, cuáles son sus cuentas, donde están sus hijos, que negocios
tiene, etc. La fiscalía ahí puede tener información para decirle al juez que ese sujeto tiene arraigo.
2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.
Esa tiene unas dificultades enormes frente a la presunción de inocencia. Si por ejemplo hay un homicidio
culposo, pero el sujeto abandona el lugar de los hechos, se da un agravante.
Aquí pueden darse varias situaciones, lo que haga el imputado después del hecho es probablemente
significativo, para la medida de aseguramiento.
La defensa tiene derecho al tiempo y los medios adecuados, luego la fiscalía con 20 minutos cuando la fiscalía
se echó 3 días complicado. Sería una disparidad, de tal manera que acá pesa lo mismo en materia de defensa
por el tiempo, pero como el debate es probatorio, entonces también pesa el punto de los medios adecuados
para el derecho a la defensa. La solución del código: el defensor tiene derecho a p3dir prorrogas, pero como
esta audiencia es concentrada ahí no hay lugar a un aplazamiento sino a una suspensión. El código, donde no
hable de tiempos permite 5 días, entonces eso significa que si el juez puede dar algún tiempo serian máximo 5
días, el lio grandísimo es que tienen una persona capturada ahí. El drama de lo que ocurre justamente es que
esa persona que está detenida, no la deja ir ni al hotel ni a la casa, lo dejan en la estación de policía o allá en
la URI. Entonces tenemos la oposición de la defensa con estos ítems. El juez recoge lo que dijo la fiscalía,
recoge lo que dijo la defensa valora los elementos probatorios de ambos y toma la decisión. Entonces se
acaba la intervención de la defensa y el juez toma la decisión.
Esa decisión tiene la siguiente estructura:
1. La decisión se tiene que referir a porque el juez de control, de garantías considera porque existe una
inferencia razonable de autoría y participación.
2. Si se atiende con la solicitud de la fiscalía a los fines razonables que propone esa medida.
El juez tiene que referirse a esos dos puntos en su decisión y luego el juez da su decisión y esta decisión tiene
recurso de reposición y como todas las decisiones, tiene recurso de apelación. El recurso de apelación se
tramita en el efecto devolutivo que quiere decir eso, que la persona queda guardada mientras le deciden
arriba, quiere decir no se suspende la decisión de primera instancia, queda ejecutada, se debe resolver en ña
segunda instancia. Eso se hace bajo el llamado principio de gradualidad, ósea el juez no puede ir más arriba
de lo que pida la fiscalía, si la fiscalía pide una domiciliaria el juez no puede imponer intramural. El delito
problema con el representante de víctimas es que no puede tener una carga menor a la de la fiscalía, el
problema: el representante de víctimas puede pedir la medida de aseguramiento t cuando no la he hecho la
fiscalía, el problema es que el representante de víctimas no ha hecho la investigación, el juez no va a tener
pruebas. El representante de víctimas no está facultado a hacer investigación penal por cuenta propia, esas
facultade4s son solo del fiscal. Abstracción hecha que actué como acusador privado. El recurso se sustenta,
ahí en la misma audiencia cuando el juez emite la decisión. El juez de asegunda instancia recibe el audio y
cuando recibe el audio toma la decisión. Quien es recurrente tiene que soportar el recurso con una técnica, no
se puede repetir lo que apareció en la intervención de la defensa, si la defensa es la que apela ni se puede
repetir lo que dijo la fiscalía, si la fiscalía es la que apela. El recurso se debe referir única y exclusivamente a la
decisión de primera instancia. Se toma la decisión y se exponen los puntos de disenso que se tiene con la
decisión para evitar repetir. El juez de primera instancia decide si el recurso esta sustentado o lo declara
desierto, por falta de técnica. Si procede el recurso ese recurso termina así: se les da inmediatamente el
traslado, se llama traslado para no recurrente. Eso quiere decir que él no recurrente va a intervenir en el
entendido de que puede apoyar la moción de quien está siendo apelante o las razones por las cuales debe
denegar el recurso, ahí está el representante de víctimas y la procuraduría.
Ejemplo: la fiscalía pide una medida de carácter intramural, dice no le doy la razón a la defensa. Con el
protocolo que estamos hablando termina la defensa. Entonces el juez dice; estas son las razones por las
cuales la fiscalía dice que si existen las razones para la inferencia razonable de autoría y participación y si se
cumplen los fines constitucionales de la solitud. La defensa inmediatamente dice, interpongo el recurso de
apelación, se soporta el recurso. Di la fiscalía no apelo ni el ministerio público ni el representante de víctimas,
esos tres que no apelaron el juez les da el traslado de no recurrentes. Si la fiscalía apela y la defensa apela,
son dos recursos distintos y el juez tiene que tramitarlos conjuntamente.
Este recurso del que estamos hablando es meramente argumentativo, no con pruebas. Hay un deber del
bloque de constitucionalidad el deber de argumentación que les toca a los jueces. La técnica de la decisión y la
técnica del recurso depende que se vaya o no a segunda instancia. So pena que después tenga una nulidad,
entonces por ejemplo si no se motivó la decisión adecuadamente el problema es que se puede generar
nulidad.
Ejemplo: la fiscalía pidió intramural y el juez dio domiciliaria, bajo el principio de gradualidad entonces la
fiscalía pena porque no le satisface la decisión, y la segunda instancia le puede dar la razón.
La corte interamericana acepta solo dos supuestos para la detención preventiva:
1. El riesgo de la modificación probatoria.
2. El riesgo de evasión.
FECHA: 19 abril 2018
NO HUBO CLASE.
Por esa razón es fundamental la construcción de hechos jurídicamente relevantes entendido que esto hacia el
futuro puede representar un problema a propósito de la acusación y sentencia. Entonces ¿Cómo ha sido el
galimatías colombiano? ART 448 Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no
consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Esa es la regla que traza el
código, sin embargo, la jurisprudencia tiene una hermenéutica contra legis, es decir, para la Corte Suprema si
se puede condenar por un hecho que no esté en la acusación. ¿Cuál es el tiro jodido de eso? Que lo que hay
que llevar es la jurisprudencia.. es un trabajo defectuoso que hace la fiscalía. Vamos a suponer lo siguiente
para purificar discusiones, a ver ustedes que piensan.
Dos policías de tránsito hacen ocultar a una persona que va en su automóvil y le piden los papeles, eso paso
aquí en la circunvalar, como se ocultan por allá le dicen al señor: sus papeles y como no los tiene dice que lo
puede traer, pero policías dicen que se puede arreglar de otra forma ¿de que forma lo arreglamos? Usted
sabe. Hágase para allá y préstenos el teléfono, se quedan con el teléfono y obvio no puede llamar a nadie,
dura 3 horas ahí, llega el otro patrullero y dice ¿usted que hace ahí? No es que me tienen los papeles ahí y me
tienen el teléfono ahí entonces los patrulleros le entregan el celular al capitán, le hacen el parte y sale. ¿Por
qué será ese delito?
Ahí es donde empiezan los problemas de estos hechos jurídicamente relevantes, eso puede aparecer narrado
así en una acusación. ¿de dónde sacan ustedes la consunción? Porque el fiscal va a decir ¿Alguien le pidió
plata? Santiago Rendón responde algunas cosas, el profesor concluye que hay que ir al berriendo código.
¿Cómo dice la concusión? ART 404 CONCUSION. El servidor público que abusando de su cargo o de sus
funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier
otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión. Si el fiscal quiere hacer esa imputación entonces con
el factum ¿Qué tendría que decir? ¿Solicito? Los policías simplemente le dijeron usted sabe como se arregla
esto. ¿Eso es una inducción? Todos responden sí. ¿ustedes como saben? Alla el doctor salió con la tesis de la
posición dominante ¿eso podría corresponder a una inducción? ¿puede corresponder a una solicitud? ¿un
constreñimiento?
Miren lo que paso en este caso, la fiscalía dijo esto es una concusión y además esta agravada en el sentido
justamente de que los señores están utilizando su uniforme, cobran algo que no deben por lo tanto eso es una
concusión. ¿en el juicio que pasa? Alla van los posibles testigos. Llego el capitán, dice cuando yo llegue los
señores tenían el celular y ¿Por qué? Ese es un procedimiento policial que se suele usar para revisión, supongo
que lo tenían para eso. ¿Abra constreñimiento? Los señores me dijeron que estaban esperando que llegara la
señora con los papeles pero de todas maneras tenían el teléfono, .. tienen el caballero ahí. Paso la señora, si a
mi me alcanzo a llamar pero cuando yo llegue no estaba en el sitio y no se pudo comunicar conmigo entonces,
a las 2 horas llego a la casa, disque llego un capitan, le habían hecho un parte y se fue.
Cuando ven que no hay inducción, no hay constreñimiento entonces el juez dice esto no fue una concusión, lo
declaran absuelto. Fiscalía apela, si hubo concusión y tribunal dice eso fue un secuestro. Claro, lo retuvieron
ilegalmente dos horas ¿se entiende el problema? Si uno sigue la regla del código, para que entiendan este
cuento, que fue cierto. Entonces llego la pelea allá al tribunal, esa vaina fue un secuestro, le quitan el
teléfono, lo esconden allá y estamos esperando si nos suelta la plata, secuestro extorsivo.
Llega el tema a la corte ¿a los policías de que los acusaron? De concusión. ¿Qué paso en el juicio? Se hablo de
secuestro. En casación se dice que a el no retuvieron, se habría podido volar. Eso hace parte del
constreñimiento, entonces la corte termina diciendo en realidad eso fue secuestro, lo dejaron allá , le quitaron
el teléfono y lo dejaron esperando hasta que llegara la señora, sino es porque llega capotan del cuadrante
entonces habría seguido ahí, finalmente se configura el secuestro. El factum determinaba que mas o menos,
porque viene el problema, yo voy a defender de una concusión, pero en el contrainterrogatorio del señor
policía es ¿hasta que punto fue usted? Pero de ahí para allá no me pongo a preguntar como defensa si
efectivamente sabia que lo estaban constriñendo, ni mas faltaba, lo acusaron por una cosa, pero lo
condenaron por otra. El sistema que tiene el código es de construcción semi abierta porque si se lee el ART
448, ahí está el primer tema, esos hechos pueden calificar…. Se corto la grabación.
Si ese hecho esa en la acusación como ocurrió en este caso, pero se adecua en otra conducta puede significar
eso que lo pueden condenar y ahí viene el otro problema de la otra parte de la exposición, vuelven a leer el
ART 448, si los hechos están en la acusación, que el juicio muestra otra cosa se podría condenar por otra
cosa, pero acá viene el demonio de esto. Ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
Se entiende que el sistema es semi abierto en el entendido de que un juez no puede cambiar los hechos, pero
le puede dar una calificación distinta. La palabra NI, entendería que no es ni lo uno ni lo otro sin embargo la
corte con el duende de la gramática ha dicho que en el primer caso sirve, pero entonces ¿Cómo queda el
segundo? Porque acá se acusó por concusión y se condeno por secuestro, de acuerdo con el código ¿Se podría
hacer eso? No. La interpretación que se hizo ahí es en contra de la ley, la cual establece ni por hechos ni por
delitos que no hayan estado en el escrito de acusación y eso implica un juego para la defensa que es lo que
no le gusta a la CSJ, si a mí me dicen concusión y yo voy como defensa, abro un cohecho puede que el factum
exista y una forma de defenderse es eso, entonces la diferencia entre una concusión y en el cohecho es que
en la concusión un servidor público pide y en un cohecho alguien ofrece y ese factum es muy fácil moverse, si
el tema es que alguien pide y otro ofrece. Los testigos no declararon, pero no fue el señor policía el que pidió,
fue el el que ofreció y usted me acuso por concusión y lo que salió de ahí fue un cohecho ¿podemos cambiar?
De acuerdo con la corte sí, pero con el código no.
El instituto de correlación entre acusación y sentencia es de los institutos que mas tinta le ha hecho correr al
proceso penal porque a partir de ahí existen 3 tesis:
1. Tesis de vinculación absoluta del juez a la acusación de la fiscalía.
2. Tesis de desvinculación parcial del juez a la tesis de la fiscalía. El juez puede hacer una readecuación
siempre y cuando permita el ejercicio del derecho de defensa que lo tenia la ley 600, este código no la tiene.
Miren el problema que le significa a la fiscalía primero narrar mal que es un ejercicio de lenguaje sumamente
importante o adecuar mal las conductas. La primera referencia que hemos visto cuando se le hace a alguien
una … penal ¿en que audiencia se le da? En la imputación, se entendería que si la fiscalía hizo correctamente
su trabajo y la investigación todavía no ha acabado, sin embargo, la imputo, es decir, tiene elementos para
hacer una atribución de responsabilidad sobre si alguien es autor o participe. El código le dice, investígueme
un delito, trace una hipótesis desde que ejerce la acción penal. La imputación acá es fáctica y jurídica.
Después de esto sigue la acusación que es lo que estamos viendo, la jurisprudencia ha dicho, como la
investigación no ha acabado, ayer vimos las características de la acusación, pero la acusación acaba usted
puede como fiscal cambiar entre la imputación y la acusación, luego usted tiene tiempo, paciencia para hacer
una adecuación correcta la cual queda en la acusación. Pero esto sigue, se da el debate en el juicio oral aun
mas la jurisprudencia ha trazado que hay elementos de la teoría del caso que se van exponiendo de la
preparatoria. Acá viene otro lio en la preparatoria se puede abrir juicio oral para decidir sobre las pruebas mas
o menos que es lo que querrá demostrar la fiscalía o mas o menos que es lo que quiere demostrar la defensa.
Sin embargo, hay otro momento en el juicio oral en donde la fiscalía vuelve a re adecuar, es al momento del
inicio del juicio oral en la exposición de la teoría del caso. Ya con las pruebas destapadas, se entiende que si la
fiscalía tiene que echar la teoría del caso esta cualificando mucho mas su acusación porque en la exposición
del caso ¿Qué es lo que va a decir? Eso es un alegato de apertura, la defensa no tiene porque hacerlo, pero la
fiscalía sí. Señor juez mire, yo acuse por eso y usted lo que va a ver en este juicio es que este testigo es clave
porque le va a informar de este elemento del juicio. Acá va a pasar un perito y va a acelerar efectivamente
que estaba en el escrito de acusación. El fiscal va echando un cuento sobre lo que significa la teoría del caso y
el juez se hace una idea del tamaño de la pelea que va a haber ahí.
Después de eso pasa el juicio y aquí es donde llega el demonio, miren cuanto tuvo la fiscalía para adecuar
bien, primero investigo, luego debería hacer una calificación correcta si las investigaciones son serias. Dos,
imputo y cualifico jurídicamente y fácticamente. Tres, acuso. Y tuvo la oportunidad de cambiar. Cuatro, llego a
la teoría del caso entonces re califica con las pruebas que tiene, que ya sabe la defensa y que tiene la fiscalía.
Hay un alegato conclusivo, al final del juicio se acabaron las pruebas y llega el alegato conclusivo. La
jurisprudencia le dice al fiscal que puede cambiar, si tuvieron todo para hacer una investigación correcta, si
tuvieron 5 oportunidades de aseverar lo que iban a demostrar, no lo lograron y al final les salió otra cosa, eso
es casi como decir que toda la investigación fue defectuosa y aquí
¿En que se han amparado los ordenamientos externos para decir que esta congruencia tiene que ser
vinculante? Se han amparado en el sentido en que la acusación se entiende como un fundamento de garantía
y la congruencia no es una facultad de la administración de justicia, una norma como la que está en el código
de procedimiento penal lo que indica es que la congruencia es un derecho, yo tengo derecho a una decisión
congruente porque eso es lo que dice el código, acá esto se ha interpretado al revés, no es que personas
acusadas tengan derecho a decisión congruente, esa es facultad de administración de justicia y ahí uno
pregunta, si han tenido 5 oportunidades para hacer las vainas bien ¿Por qué les dan la oportunidad de cambiar
al final? Es oportunidad no se la dan justamente al defensor.
En vinculación absoluta, sobre lo que dice el fiscal sobre eso debe decidir el juez de tal manera que, si la
fiscalía no demostró su tesis, tiene que absolver.
Desvinculación parcial, demuestra que el juez meta variaciones siempre y cuando se le permita el ejercicio a la
defensa y esta la tesis de desvinculación total, en donde allá vera la fiscalía que cuento echa y allá vera la
defensa que cuento echa, pero aquí el juez echa su cuento. Y eso significa que la última posición en nuestro
caso tiene amparo constitucional a través de la expresión en vocablo latino que dice que ‘’el juez es el que
hace el derecho’’. ¿En donde tiene fundamento constitucional la tesis de desvinculación total? Articulo 230 de
la Constitución: Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. Esto es porque el
juez no esta sujeto a las alegaciones de parte, el juez está estrictamente sujeto en su decisión a la ley de tal
manera que si la ley le dice eso no es una concusión sino un secuestro, se podría condenar por secuestro.
Entre eso que aparece como fundamento de orden constitucional para un juez, los jueces únicamente están
vinculados al imperio de la ley, pero por otra parte la discusión de que, si eso es cierto constitucionalmente, no
es muy cierto que la garantía de derecho de defensa tiene que partir de una construcción de lo que se acuse
tiene que ser lo legal y por lo cual no se moverá a lo largo del juicio. Las tesis están partidas, la CSJ no acepta
una tesis de vinculación total, acepta una tesis de desvinculación total.
Esta es la discusión frente a los hechos jurídicamente relevantes y lo que significa su calificación. ¿Cómo lo
van a encontrar ustedes? Tanto la corte constitucional como la CSJ han dicho que al juez se le da otra
calificación siempre y cuando no maneje el factum, es complicadísimo porque se supone que las disposiciones
cada una obedece a supuestos facticos distintos. *un compañero opina* En los procesos adversativos, el juez
es arbitro por lo cual no tiene teoría del caso, eso es exclusivo de la fiscalía y de la defensa, lo único que hace
es ver de que tamaño va a ser la pelea, mira como se interroga, ese interrogatorio es indebido, la pregunta no
viene al caso, es impertinente y a lo ultimo el juez va a ver que fue lo que paso.
se entiende que lo acusatorio es porque es la fiscalía la que acusa. El juez tiene la función de juzgar, no tiene
la función de acusar. Entonces aquí viene otra antinomia constitucional, la norma de la CP que analizamos
ayer indica que eso es un trabajo exclusivo de la fiscalía. Sin embargo, la construcción de la jurisprudencia, es
que ese trabajado también puede ser del juez.
Tienen que leerse dos sentencias de la Corte Interamericana de derechos humanos para que miren el tamaño
de este problema. La sentencia de Hernández vs Guaira y la sentencia Barreto Leyva vs Venezuela. La primera
trata de un problema de concurrencia, la corte interamericana la llama coherencia, es lo mismo. Lo que se
trató allí es si el juez estaba completamente vinculado, la sentencia fue criticada. De la segunda sentencia,
cuando se cualifica la posición que tiene la corte interamericana, frente al art 8, 2 de la convención, se tiene
que entender y va a ser fundamental porque se encuentra con dos cosas. *profesor pide que alguien ponga la
convención*
ART 8, Garantías judiciales, 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
Para el bloque de constitucionalidad ¿Cuál sería la discusión entre correlación y sentencia según el art 8de la
convención? La comunicación de la acusación es PREVIA, si el juez al final del proceso dice el delito es otro,
¿se pone trisas la garantía? *compañeros dan sus puntos de vista* Claro, es un problema de crisis temporal,
porque yo termino acusado es al final del proceso. Entonces ahí la acusación no fue previa. Segundo elemento
*pide que lean el ART 337 del Código de Procedimiento Penal*
Artículo 337. Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación deberá contener:
1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para
identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible. Y en la
convención es comunicación previa y detallada, allá le dicen hágalo claro, pero cusitamente, allá le dicen
comuníquelo previamente y detallada. Ustedes van a leer en esa sentencia como es para la Corte
Interamericana de derechos humanos una acusación. Eso implica, tiempo, circunstancia del delito, formulación
del soporte factico del delito y soporte probatorio de cada uno de los elementos. Todo eso porque la acusación
tiene un soporte de garantía para la defensa, supongan lo siguiente:
En el tercer trimestre del año 2012 se reunieron en el apto de tal persona un alcalde municipal y un contratista
en donde entregaron una plata, ¿eso será legal? ¿Qué lio tiene la defensa ahí? *compañeros responden*
estamos imputando un cohecho ¿eso se podrá hacer? ¿Cuándo le dicen a uno que la acusación tiene que ser
previa y detallada? No ¿Qué dice la CSJ de si eso se puede hacer? Por el otro lado esta el bloque de
constitucionalidad, pero por el otro lado está el código. Miren el lio de esta vaina cuando estas acusaciones se
hacen así. *pide que lean el ART 26 del código penal.
Artículo 26. Tiempo de la conducta punible. La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la
ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del
resultado. ¿para que se hace eso? Para eso se cuenta el termino de prescripción, recuerden que la imputación
interrumpe la prescripción, pero si en
la acusación me dicen en el tercer trimestre, ¿Cómo hediendo voy a saber yo que prescribe el delito? Y el
problema es que las acusaciones las hacen así. Por el otro lado el ministerio publico dice ¿será que esto es in
hecho jurídicamente relevante la fecha de los hechos? Es absolutamente relevante, ¿ eso implicaría que el
hecho fuese detallado? Lo que dice la sentencia de la corte interamericana, es que el tiempo tiene que
constar, pero no como lo hacen allí. Las circunstancias que tienen que ver con el delito obvio se darán. Y con
el factum para que se puedan dar la contrapruebas que correspondan. Hay una antinomia entre lo que
prescribe del 237 del código. Todo únicamente referido al tema de los hechos. Entonces ese el segundo
requisito con todos esos problemas de una acusación.
3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema
Nacional de Defensoría Pública. Lo mas importante en un escrito de acusación es el defensor porque ese es el
que se tiene que dar cuenta que es lo que tiene que hacer. Están los datos de citaciones porque esto tiene un
efecto de competencia, acusación es escrita y se consigna ante el juez competente que es el de conocimiento,
allí ya no cita la fiscalía. Por eso deben estar las direcciones de los abogados defensores.
4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso. Si hay una pistola que se incauto hay
que tener la referencia ahí en la acusación y donde esta, si esta en el almacén de evidencias.
5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener:
a) Los hechos que no requieren prueba.
b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no
pueda repetirse en el mismo.
c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio.
d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de
acreditación.
e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales.
f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.
g) Las declaraciones o deposiciones.
La Fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a
las víctimas, con fines únicos de información.
La ultima parte de la acusación escrita es el descubrimiento probatorio. Hay un listado de materiales
probatorios, la evidencia física, la información legal y los actos de investigación que vimos acá. Fiscalía va a
listar eso, descubrimiento probatorio va a aparecer en la última casilla:
1. Informa de policía judicial 1100000 e- 14 de septiembre de 2017, responsable, patrullero Hernán
Castañeda, se ubica en el bunquer de la fiscalía.
2. Búsqueda selectiva en bases de datos
3. Documentos de un allanamiento y registro
4. Interceptaciones telefónicas
Esa lista se llama descubrimiento probatorio y es el descubrimiento de la fiscalía. La figura viene del
procedimiento penal de los estados unidos, Discovery. Investigaciones son reservadas y por lo tanto no se
conoce información concreta sino hasta el descubrimiento, eso genera defectos en la estructura del proceso,
quien se allana en la imputación lo hace sin conocer las pruebas, hasta después el juez de conocimiento va a
verificar si lo que está en la imputación probatoriamente viene a los resultados de lo que se ha dicho.
Figura nace en años 60 de USA, discusión se da por sentencia de Franky* vs Estados Unidos. Problema de
justicia es que es pelea de gallos tapados porque no hay obligatoriedad de descubrimiento, el postulado fue
criticado en la academia porque uno decía, ¿cuántas ventajas se le van a dar a un acusado? ¿Qué era lo que
ocurría normalmente? La defensa adivinaba mas o menos que testigos iban a llevar y hacían sus
investigaciones, sobre lo que podía adivinar. Pero obviamente había testigos sorpresa por eso no tenemos
nada, y ese testigo podía joder toda la estrategia de la defensa o, al contrario, la defensa tenía esa
información y allá la fiscalía no la tenia entonces el gran articulo de 28:57… que publico la revista de la
universidad, hablaba de que si la justicia estaba para averiguar la verdad se trataba de un sistema competitivo
entre litigantes y la fiscalía. El juicio oral se había vuelto un tema deportivo. El articulo fue criticado en su
tiempo, fue la misma corte la que determino que el imputado tiene derecho completo al silencio, entonces
decía no más gratificaciones para el imputado ¿Cómo así?
A la corte llego el caso Bredley* había 3 compinches, 2 tenia plena certeza el fiscal que habían participado en
un homicidio, pero tenía sus dudas, los dos compinches van y le dicen al fiscal que iban a aceptar la
culpabilidad, Bredley no tiene nada que ver con esto, el si andaba con nosotros, sabia que teníamos una
pistola, pero jamás le dijimos que habíamos matado a la persona del caso. El fiscal se lleva a los dos, cambian
al fiscal, el nuevo encuentra la carpeta ahí y aparece Bredley y de este nunca me dijeron nada sin embargo lee
las alegaciones de culpabilidad de los dos, pero dice este otro tipo tuvo algo que ver acá lo voy a imputar y lo
imputa. Bredley tuvo la peor de las defensas y el caso es importante porque lo condenan a muerte. Y el fiscal
se guardo los informes sobre las alegaciones de culpabilidad de las otras 2 personas que nunca fueron a
declarar porque estaban guardados. El tema llega a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la
corte mira 2 puntos:
1. Alegación de culpabilidad frente a terceros y la forma de valorarla, ese es un tema de unidad procesal que
sale en esta sentencia. Si el señor quería llevarse efectivamente investigado también a Bredley, lo debió haber
hecho con los otros 2. Pero miren lo que termino diciendo la corte, partir las unidades procesales es un acto
de .. de la fiscalía porque esta buscando prueba haciendo correr el primer proceso para coger prueba y
condenar el segundo sino tiene mucho. Le resultaba fácil al fiscal, ese es una actitud de fiscal, fiscalía se
guarde pruebas que están a favor del imputado y sin embargo lo lleve a un estrado a ser condenado de
muerte. En la sentencia sale palabras del juez: si este es el sistema que puede condenar inocentes, este
sistema no nos sirve. CSJ de Estados Unidos en esta sentencia debe haber obligatoriamente descubrimiento,
pero como pasa cuando se interpreta la ley norteamericana, lo que no eta en la constitución no existe y el
descubrimiento no
esta allí. Se configuran los estados a través de las partes de los defensores y de los fiscales, la configuración
del descubrimiento.
Esto tiene debates constitucionales obvios. El ultimo inciso del articulo 250. En el evento de presentarse
escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de
conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean
favorables al procesado. Ayer hicimos el análisis del articulo 250 de la cp numeral 4, este análisis se
complementa con esta ultima oración. La fiscalía tiene que entregar todo, no se puede guardar nada. Si tiene
que entregar toda la primera pregunta obvia ¿Por qué hay descubrimiento probatorio? No debería ser obvio
que apenas la fiscalía haga la acusación lleve allá el papel. Descubrimiento en nuestro medio no debería
existir, lo que debería existir es el traslado de todos los elementos a la defensa porque eso dice la CP. Como
acá son tan simpáticos, a pesar de lo que dice la CP, hay una cosa que se llama descubrimiento probatorio.
La fiscalía tiene que listar todo. Jurisprudencia ha entendido lo siguiente, es que yo creo que en la CSJ no hay
un diccionario de la real academia española porque la primera interpretación de la CSJ frente al verbo de la cp,
‘’suministrar’’ es el que aparece en el 337, una forma de suministrar es hacer el listado, con ese
descubrimiento ya los defensores no vengan a joder. Si usted quiere saber que es lo que tiene la fiscalía, no es
que ella le suministre es que usted tiene que ir allá a ver que es lo que tienen. Así entendieron el verbo
suministrar. En jurisprudencia de la CSJ listar es sinónimo de suministrar. Eso para efecto jurídico- penales
porque si uno le dice a la novia suminístreme algo y yo se lo listo.. bueno.
Ya construimos en el concepto constitucional de que es una acusación. Ya vamos a ver que pasa con el
descubrimiento porque acá también hay descubrimiento de la defensa. Esta el escrito de acusación. Fiscal
tiene tantos días entre la imputación para consignar el escrito de acusación. Tiene identificado el acusado,
tiene el nombre del defensor, tiene los hechos, elementos y su lista. Ahí esta completa la acusación. El señ or
fiscal va allá al centro de servicios judiciales, voy a someter esta acusación a reparo, le ponen un sello con una
fecha porque a partir de ahí se cuentan otros términos con libertad provisional e inicio del juicio. Va allá,
consigna su escrito, juez mira su agenda, fiscal tal seccional tal consigno escrito de acusación por el delito de
homicidio contra tal persona, con esto juez llama a audiencia de acusación, el mismo juzgado notifica a la
fiscalía, al representante de víctimas, al defensor y al acusado a una audiencia que es de las mas importantes.
Se llama audiencia de acusación.
Llegan todos a la audiencia, juez dice voy a instalar audiencia de la fiscalía en donde va a actuar al señor tal
de tal delito, presentesen las partes por la fiscalía, se presenta, el imputado revise su nombre, dirección,
defensor se presenta, el ministerio público y viene la primera regla, aparece el representante de victimas que
no estaba en la acusación para que lo posesionen como representante de víctimas. ¿Dónde se define sobre
representación de víctimas? En la audiencia de acusación. ¿hace falta que el señor este citado? No. Le pasa un
escrito al juez y dice yo creo que tengo que estar sentado acá.
La audiencia de acusación, empieza por definición de representación de víctimas, ART 339 Artículo 339.
Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes;
concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de
incompetencia, impedimentos,
recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los
requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación.
El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado
defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.
También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia
afecte la validez.
La norma sobre representación de victimas esta en el articulo 132, en la audiencia de acusación hay que
reconocer las víctimas. ¿Cómo se hace esto? Esto es tema de la jurisprudencia, se debe acreditar
sumariamente ¿Por qué es directa o indirecta afectada con la condició n de víctima? Interbolsa, allá aprecio el
fiscal, procurador, imputados, hay mil personas que sufrieron. Se pueden presentar las mil. Yo invertí 50.000 y
no me los van a devolver porque se tumbaron esa plata, voy a traer los documentos de mi inversión, lo que va
a narrar el fiscal es que hubo una defraudación y yo quiero sentarme aquí porque yo quiero hacer reclamación
y tengo derecho a la verdad y justicia de reparación.
Juez dice si se puede acreditar como víctima, lo acreditan, hay que demostrar sumariamente la afectación, a
partir de la comisión del delito. Y es una vaina rarísima, porque no han leído la acusación y el juez ya esta
tomando decisiones, sobre saber si efectivamente puede ser víctima. Como la acreditación es sumaria, la
jurisprudencia permite quelas victimas estén presentes, a través de esta vinculación. *compañero pregunta
algo* cuando paso lo de la 26 todos los comerciantes, pagaron 2 abogados y fueron, nosotros nos
consideramos victimas porque estos piscos disquen se robaron esta ´plata yo no sé, pero es que a mi me toco
vivir en la indigencia y fue precisamente por la comisión de ese delito, yo estoy sufriendo todavía un perjuicio
señor juez por favor acredíteme, si hay una vinculación indirecta, entre la comisión delictiva y el padecimiento
de la víctima. Juez dijo que no, por ahora por acá no vengan. Llega la contraloría yo si me quiero declarar
victima porque venimos a velar la sociedad porque tumbaron esa plata, uno diría antes deberían imputarles es
un prevaricato.
Eso es bastante teatral, debe tomar decisiones en donde se pone en juego presunción de inocencia. *otra
compañera pregunta* claro, se presentaron todos, juzgado ha recibido un memorial de tal persona que se
siente afectada por el delito entonces le vamos a dar la palabra para que se presente, se presenta, yo soy el
abogado y tengo el poder, yo me siento acusado y por eso traigo esta acreditación, juez dice bueno pásale al
fiscal, al defensor y al ministerio. Si el señor esta acreditado, es abogado representado interés de persona y
observamos señor juez podemos evidencia una afectación a través del delito, yo le puedo decir que esto es
cierto, por lo tanto, no tengo oposición a que el señor se presente. Defensor dice yo no creo que usted tenga
que acreditarlo mas bien piense usted que aquí no hay una acreditación, para mi esta confesión es
absolutamente sumaria y por lo tanto quite la acreditación de victima de este señor. El ministerio pú blico, allá
también echa su cuento y luego el juez, dice queda usted posicionado como representante de víctimas.
Jurisprudencia entiende que estas apelaciones ya no se pueden dar. El trámite de oposición a través de un
auto se puede apelar para acreditar si es víctima o no.
La corte dice que esto demora mucho el proceso. Si esta consignado el escrito de acusación, empiezan a
correr los términos para las personas que están detenidas, y se cuenta a partir del día en que el fiscal
consigno el escrito. Si se llega a un término, de 120 240 días, sin que se haya iniciado el juicio oral y
recuerden, aquí la acusación todavía no se ha organizado por eso se puede demorar otro poco, luego viene el
tema de la audiencia preparatoria alla tambien eso se puede demorar por que puede haber segundas
instancias, hasta que llega el dia de la instalacion del juicio oral , si se pasaron los 140 o los 120 según el caso
y el juicio no se ha instalado se pide libertad por vencimiento de terminos. Esta es la primera parte de la
audiencia de formulacion de acusacion.
Quedo posecionado el representante de victimas, luego el señor juez pregunta al representante de victimas si
ya conoce el escrito, todos deben conocerlo, el juez se cersiora de que todos los conozcan.
Segundo, en esa audencia se fija la competencia, aquí es doende se avisora en el examen por que aquí hay
dos figuras:
1. la fijacion de competencia
2. impugnacion de competencia
Recuerden que es fundamental por que el instrumento legal que rige la competencia no es el fiscal, es el juez
de conocimiento y en tal sentido entonces el juez que esta sentado al que le pasaron el escrito de acusacion
tiene que saber que es competente por razon de la materia, por razon del territorio de acuerdo a las variables
o personas que aparecen en el escrito de acusacion, lo que puede hacer es que el juez mira su propia
competencia. Ej.: lesiones personales con tres dias de incapacidad, el escrito lo consignaron ante un juez
penal del circuito, ese juez no es competente, por que según las reglas de materia no lo es. Ej.: a un senador
lo estan acusando ante un juez penal especializado habra que saber si se puede impugnar o no.
Para fijar su propia competencia el juez puede decir yo no soy competente eso se llama fijacion, cuando dice
que no es competente le dice al señor fiscal que lea el codigo por que consigno el escrito de acusacion donde
no era, para ahorrar tiempo manda el escrito de acusacion al tercero, y le envia al juez penal municipal.
Llego el fiscal y dijo a este señor se le acusa de una agresion y una tortura y se acuso ante el juez penal del
circuito, lo que el juez va a decir entonces es que no es competente por que es un juez penal especializado
esa figura se llama fijacion de competencia y la hace un juez que se declara incompetente, sino hay lios de
competencia pues sigue la audiencia, pero aquí viene, la otra figura, IMPUGNACION DE COMPETENCIA.
La impugnacion de competencia ocurre cuando una de las variables no se adecua, suponga que ej.: lesiones
personales con 3 dias de incapacidad, se tramito ante el juez penal del circuiro ordinario, si nadie dice nada y
el delito no corresponde entonces se llama prorroga de competencia, se hace para que despues no declare
nulidades. La figura, que es la contracara de la prorroga es la impugnacion, esto se trata de el juez no fija su
propia competencia sino los intervinientes son los que le definen no es competentes le van a decir.
Ejemplo: el juez es de Bogota, y los hechos no ocurrieron en bogota, luego por factor territorial el juez es
incompetente entonces, ese evento se conoce como impugnacion de competencia. En la impugnacion el
problema es que el juez no puede definir de acuerdo a la variable que le han puesto en este caso fue la
territorial. El juez puede decir que le parece razonable la impugnacion y no lo resuelve el, esto se resuelve
mandando el tema a la corte por que se trata de dos distritos judiciales distintos: bogota y villavicencio. La
impugnacion de competencia si se diera en bogota.
Puede suceder tambien que el juez no se dio cuenta, lo haya notado el ministerio publico, esa es una
impignacion de competencia, el juez de acuerdo y envia el tema pero si quiero mantener la competencia lo
tiene que resolver entonces el tribunal.
La regla general para determinar la competencia de carácter territorial: la norma del codigo de procedimiento
penal le dice a los fiscales que imputen en cualquier parte pero para acusal la regla es (PREGUNTA DE
EXAMEN) el lugar donde se han cometido los hechos o donde debio haber tenido lugar la accion omitida, pero
si el delito permite, se ha cometido en varias partes el fiscal tiene dos opciones:
* en donde se hayan cometido el mayor numero de hechos
* se haya recaudado el mayor numero de pruebas
aquí se define la competencia.
La tercera parte de la audiencia se conoce como saneamiento y se va a debatir sobre las nulidades. Las
nulidades son una violacion del debido proceso entonces aquí hay lugar a plantear nulidades sobre las
decisiones judiciales delictuosas, por lo tanto aquí unicamente cabe plantear nulidades sobre lo que ha
ocurrido hasta la audiencia de imputacion. Se puede pedir la nulidad del acto judicial que formaliza la
imputacion. Aquí se imputo determinada cosa y el juez lo avalo. Luego yo tengo aquí para plantear una
nulidad yo puedo decir: el fiscal no es competente para hacer eso por tales razones , puedo decirle al juez de
conocimiento que estos hechos ya estaban imputados y estaban juzgados sobre el non bis in idem, entonces
todos los efectos de violacion de garantia o violacion de debido proceso que hasta el momento hayan tendo
lugar ahí o incluso los extraños a ese proceso se plantean ahí, a eso se le llama saneamiento procesal.
¿cómo se plantea una nulidad? Articulo 457 codigo de procedimiento penal: “Es causal de nulidad la violación
del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.Los recursos de apelación pendientes
de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de
pruebas, no invalidan el procedimiento.”
Tienen que mirar la estructura del proceso, la estructura de garantias y sobre eso vana decir aquí hay un acto
defectuoso, ese acto defectuoso que genera indefeccion. La corte vio que era muy complicado y dijo que la
forma de plantear las nulidades sigue la regla de la ley 600, por que la corte dice que no existe ninguna
diferencia entre la nulidad de la ley 600 y la nulidad de la ley 906 ¿ qué significa eso? El unico defecto en que
se ampara el codigo de procedimiento penal para decir cuando hay nulidad
Nadie podrá sert juzgado sino cond¡forme a las formas propias de cada jucico, que dice él código respecto de
las ordenees de allanamiento y registro.
La forma está en la constitución, porque dice que nadie puede ser molestado en su domicilio y en su persona
o familia. La garantía es por la competencia constitucional. Eñ CTI, no es una autoridad judicial, la fiscalía si.
Él problema de la estructura de forma, consita para la configuración de nulidades la competencia.
Ahí faltándole la firma que es lo que se sigue alegando con él artiuclo 28, falto una formalidad legal porque la
orden del fiscal era necesaria, si no la firemo fue porque se fueron los del CTI, sin la autorización del fiscal,
porque él CTI no es autoridad judicial sino administrativa. Recolectaron elementos materiales probatorios se
dieron cuenta que la orden no tenia la firma del fiscal. Aquí se llega a la conclusión sería que está orden sin
firma, no sería valida sería nula y por ende ineficaz. Lo que se hace para plantear nulidades.
La nulidad onfirme al código, se tiene que plantear (tesis española), conforme a los artículos 457 del código.
Código de procedimiento penal: Artículo 457. Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de
nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo
relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento.
Luego lo que se entiende que la estructura de la nulidad apunta al problema de fondo, porque una nlidad
ataca él problema de la violación de una garantía. Si la ciencia procesal a clasificado: nulidad absoluta, nulidad
relativa, inexistencia e ineficacia. La nulidades absolutas son inficacez esas no tienen vuelta de hoja. Las
nulidades relativas se pieden sanear. La regla que trae él código es la del artículo 457.
Regla del código.
- Regla española, acogida por él código de procedimiento penal en él 457. Dónde hay indefensión hay
nulidad.
- Todo corresponde a una quiebra de gaantia en aspectos sustanciales. Él código se ubica con la
estructura constucional con las nulidades de cracter absluto.
- Artículo 10 del código. Regla general: pueden haber nulidades de carácter relativas que pueden ser
corregidas por él juez.
Artículo 10. Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los
derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del
ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.
Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los
medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada
actuación.
La actuación es oral, sin emebargo la nulidad se plantea en la audiencia de formulación de la acusación. Sin
perjucicio que se puedan plantear después las nulidades. La acusación es un acto escriturado sin embargo las
otras actuaciones deben cumplir con las reglas del debido proceso. No es que porque sea oral es informal, por
las cargas arguentativas.
El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares
no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.
Le dejaron está gabela al juez en él artículo 10. No hay nulidades relativas en é l código hay actos que pueden
ser corregidos cuando no lleguen al estado de la nulidad.
Ejemplo: se equivico él juez en una fecha, eso no tiene problema. Eso implica que si después vana correr
términos, ese acto es factible de corrección, luego no hay actos de carácter relativo en él código. Él código
dijo: nos vamos con la regla de la laey 600 para las nulidades. Esto saiginifica que todas las gabelas las tiene
la administración de justicia con todo lo que significa los yerros de procedimiento.
Esa tesis está mandada a recoger por tres razones.
- Él primer garante en un estado social de derecho es él estado. Luego la fiscalía y los jueces tienene
que saber que es lo que les prescribe él código. Con la ley anterior los jueces pueden cometer errores
que no necesariamente llegue a nulidad.
- Cuando se dice nulidad, se está habalando de la garantía fundamental del debido proceso. La
inexistenia de eso acarrea nulidad absoluta.
- La carga de alegar las nulidades es de las partes y del estado, en ley 600 él único que lega nulidades
es él litigante. Cuando quieren sanear algo que les queda mal las alega él fiscal o él juez.
Como se añega una nulidad en la ley 600:
1. Convalidación: si nadie alego nada él acto surte efectos.
2. Estructura sustancial que se afecta: depende que es lo sustancia y que no es lo sustancial.
3. Al litigante que lague una nulidad le toca alegar la no convalidación, la suatancialidad, pero admas de
eso tiene que decirle cuál es la forma de correciom del acto al juez para que él juez tome la decisión
repespecto del momento en él que puede declarar eficaz o ineficaz un acto.
Que es lo que pasa con él alegato en ley 600, si nadie alego eso se queda tranquilo. Las nulidades en
ley 600 siguej con principio de residualidad, principio de convalidación, principio de sustanvualidad y él
otro es cuál es él presupuesto de forma que se queda, si la forma no quiebra ninguna garantía, esa es
la forma que se queda.
Con él debido proceso metido en la constitución, la nulidad iene otro alcance porque estamos habalando del
debido proceso como derecho fundamentaln pero además para él procedimiento penal, como una garantía
procesal. Entinces toda esa discusión que venia del derecho francés ya no sirve aquí, pirque alla no staba en la
constitución él debido proceso y no era un derecho fundamental.
Principio de taxatividad: únicamente alegue en nulidad lo que corresponde al 457. A eso se le llama
taxatividad. Realemnte eso no sirve de nada , porque usted puede alegar por las nociones del debido proceso,
cualquier violación.
Con él código solamente se pueden habalr de nulidades absolutas. Porque las que están consagradas en él
código son indefensión y violación de garantías porque él resto son actos susceptibles de corrección.
Si hay nulidad y él juez la decreta puede tener recurso de apelación o de reposicion, luego nulidad planteada,
hasta ahí llega la audiencia y aun no se a formulado la acusación.
Después de que se tramitan las nulidades, si hubo recursos, se para la audiencia queda en suspenso. Lo que
sigue ahí son impedimentos y recusaciones, siguen la reglas del procedimiento civil.
Luego viene una etapa muy importante, son las observaciones al escrito de acusación.
Artículo 339. Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las
demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las
causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el
escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare,
adicione o corrija de inmediato.
Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación.
El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado
defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.
También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia
afecte la validez.
Norma malinterpretada por la corte. Observaciones al escrito de acusacion Si no cumple con los requisitos de
forma.
Imputar, pedir una medida de aseguramient y seguir investigando hasta la acusación y si en eso le cambio la
situación fáctica la jurisprudencia entiende que no hay ningún problema. Para la garantía siginifica que la
fiscalía ouede hacer una investigación defectuosa y meter en la acrcerl a una persona sin que haya problema.
Se debe investigar para detener, no detener para investigar. Él otro problema es él hecho de que eistan
entonces conductas que sin ser imputadas terminen acusadas. La acusación es la parte medular del
prcedimiento y debe ser estricta. Está norma a tenido un complique en la jurisprudencia (la fiscalía puede
cambuar la imputación en la axusacion, es decir imputan por una cosa, hacen él escrito por otra y pueden
llegar a la formulación con otra cosa). Él segundo problema es si la acusación pieda estar afecta a niulidad, la
jurisprudencia dijo que no está afecta a nulidad él escrito de acusación porque es un acto de parte y alla vera
la fiscalía como se comporta en él ejercicio de la acción penal. De allí entonces ha venido un problema, es:
puede un juez de conocimiento hacerle control material al escrito de acusación y la respuesta de la
jurisprudencia es NO. Él juez por las estructuras cosntitucionales de la competencia no se puede meter
materialmente con él escrito de acusación, pero la jurisprudencia dejo un campo abierto y puede hacer un
control de carater formal, puede decirle al fiscal, que ordene él escrito de acusación para que se pueda
entender que la estructura formal va a servir al ejercicio del derecho de defensa. conforme al 337, por medio
de una orden. La acusación fija él objeto del juicio oral. Que es lo ultimo que pasa en la audiencia de
acusación y por eso hay que explicar que está oración, desde la posición que estamos analizando a tenido
esos dos problemas.
- Que es lo que puede hacer un fiscal desdpues de la acusación e incluso después de redactar él escrito
de axuasacion.
- Que es lo que debe hacr un juez respecto del control matwrial, la jurisprudencia es abundante y
complicada, contradictoria.
Artículo 339. Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las
demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las
causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el
escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare,
adicione o corrija de inmediato.
Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación.
El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado
defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.
También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia
afecte la validez.
La observaciones al escrito de acusación si se lee está norma es para que él fiscal cumpla con él debido
proceso. Que narre los hechos como son etc. Etc. Etc.
La parcatica foresnse a degradado tanto está audiencia, cuando debería ser la más importante. Quién más
tendrá que hacer observaciones es la defensa, porque la defensa necesita claridad para defenderse, pero la
forma en la que está redactada la norma es: defensa, ministerio publico, representabte de víctimas, haga
observaciones al escrito de acusación para que en él evento en que no su cumplan con los requisitiso del 337:
él fiscal lo aclare lo adicione o lo modifique, es decir aquí todo debe estar dentro de la estructura del debido
proceso.
Ejemplo: se imputa un conciero para delinquir, lo más importante es la base fáctica que deba tener él
concierto. No se puede imputar en él aire o poner una acusación de que dos personas se reunieron en una
tienda y luego otro cometió un homicidio entonces se imputa él concierto para delinquir.
Está audiencia termina de la siguente manera: él juez le dice al fiscal, verbalice la acusación. Si él fiscal le dice
voy a hacer correcciones, adiciones o modificaciones le tiene que decir al juez: voy a hacer una modificación,
aclaración o modificación como esto no parece en él código la práctica forense le a indicado a los jueces lo
siguente. Tiene que decir de que se trata l que quiere hacer, para que las otras partes se puedan manifestar
sobre esos puntos (él ministerio publico, la defensa, los representantes de víctimas). Tiene que decirle al juez
ej: pagina 26 renglon 45 le voy a meter sto, le voy a quitar esto, le voy a modificar esto etc. Se manifistan
sobre esto y ahí si le dicen fiscal verbalice su escrito de acusación. Los defensores transcribe él esrito de
acusación porqure eso es la base. Entonces se determina la acusación, con la acusación viene una figura
importada de estadosunidos él Discovery (él descubrimiento probatorio), se incia en la audienia de acusación
conforme a las reglas constitucionales leidas, aparece un parágrafo del artículo 250, en él evento en qie él
fiscal decida acusar por intermedio del juez de conocimiento tiene que correr traslado de todo lo que investigo.
Con la acusación va un listado de pruebas, eso se conoce como él inicio del descubrimiento de la fiscalía. La
fiscalía lista todo lo que investigo, entonces en él escrito va la investigación, la narrativa y anexo: los
descubrimientos, ejemplo: los informes de policía judicial, los testimonios, las experticias, documentos. Que es
lo que se hace con eso: él juez termina la audiencia diciendo, señor fiscal este es él descubrimiento tiene tres
días por ley para suministrarle todo a la defensa, por medio de una orden del juez.
En estados unidos está es de las cosas más importantes que hay. Alla no es solamente un checklist, él tema es
que la evidencia este completa. Estas fases para las defensas es de las más importantes, porque de aca se
levanta la contraprueba y para mirar que fue lo que hizo la fiscalia, en Colombia hay una desigueldad por él
termino tan corto qu tiene la defensa para revisar él material probatorio. Soo tiene tres días para que descubra
todo. Con él descubrimiento probatorio la fiscalía tiene que suministrar todo, pero en la práctica siempre
termina faltando algo. Termina él juez diciendo, nos vemos en la audiencia preparatoria.
Descubrimiento completo o integral: (PREGUNTA DE EXAMEN) él código en él 344 determina como es que
está fase del desucbrimiento.
Comentario: está es de las normas más mal redactadas del código. La forma que tienen los americanos
indican tres formas de descubrimiento:
1. Descubrimiento de una vía: Se descubre la fiscalía nada más. La fiscalía tiene que
pasar todo, cuando esto pasa viene un lio de igualdad. Por eso essxiste él
descubrimiento de doble vía.
2. Descubrimiento de doble vía: Se descubre la fiscalía y se descubre la defensa.
3. Descubrimiento dependiente: él que normalmente se hace, yo no le descubro todo
y si yo no se lo quiero dar, entonce pídamelo y si no se lo doy vamos dónde él juez
a pelear.
En estados unidos hay excepciones al descubrimiento y esas excepciones se copiaron en él procedimiento
penal colombiano. Aquí hay otro lio problema que existe también es que si la defensa se descubre toda puede
lesionar la garantía de prohibivion de autoincriminación. Hay que ponerle limites a eso, ese él descubrimiento
de doble vía que puede tener problemas de grantias para la defensa y qui viene él depende, yo le descubro
todo pero si usted encuentra que hay algo más, pídamelo pero si la fiscalía está ocultando ese algo má s,
sancionalo. Así las cosas esa norma la redactaron mal pero la filosofía que está detrás está está. Está
redacción del código está en contravía a la constitución.
Él descubrimiento que hay en este artículo es: de una vía para la fiscalía.
Ahora en él artículo en él 344 él descubrimiento es: dependiente, si él defensor se da cuenta él código le dice
pídale al juez.
La contradicción a la constitución es clara. Ese entuerto lo arreglo la corte constitucional con un diccionario
diferente al de la RAE, dijo: claro la fiscalía tiene que descubrirse toda, que se entiende por toda: si la defensa
sabe de un elemento material probatorio que no esté descubierto puede pedir el descubrimiento de ese uno
así la constitución diga que es todo. Los plurales y las singulares no sirven en la corte constitucional. Entonces
la corte dijo: descúbrase todo y si la defensa se da cuenta que no se descubrió todo pues pídalo y si no lo
pidió pues se jodió.
Se debe seguir la norma constitucional: la fiscalía se descubre toda, en él evento en que la fiscalía no descubra
un material probatorio, la sanción al no descubrimiento en ese momento es la exclusión. Hay jueces que piden
que cuando eso pasa sancionar al fiscal. Como la fiscalía tiene que descubrir todo
La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales
de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.
Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará
a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.
El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de
acusación.
Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia
física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las
partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio,
decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. Él otro evento es en él cuál la fiscalía
no se descubre, pero justifica ese no descubrimiento conforme al 345.
2. Información sobre hechos ajenos a la acusación, y, en particular, información relativa a hechos que por
disposición legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba.
Comentario del profesor: aquí viene un problema supongamos que, si hay información que puede tener
carácter secreto, por ejemplo, lo que tiene que ver con operaciones militares. O por ejemplo en el caso del
principio de oportunidad para que no se dañen las otras investigaciones.
3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscalía o de la defensa y que formen
parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo una entrevista
o se realizó una deposición.
Comentarios del profesor: doctrina del producto de trabajo propio, como se aplica en Colombia, todo lo
que este en la oficina del defensor no puede ser afecto a descubrimiento. Todo lo que haga parte del trabajo
administrativo de la fiscalía no está afecto al descubrimiento. Existe restricción, pero si él defensor o la fiscalía
encuentra que se puede llegar a constatar que hay una línea de prueba él juez tiene que decidir si descubre o
no. Eso se hace en la primera audienia preparatoria.
4. Información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores.
- lo mismo que se decía en él inciso 2.
Aquí se da inicio a la audiencia preparatoria. Aquí se hace toda la discusión del descubrimiento integral.
AUDIENCIA PREPARATORIA.
ARTÍCULO 355. INSTALACIÓN DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA. El juez declarará abierta la
audiencia con la presencia del fiscal, el defensor, el acusado, el Ministerio Público y la representación de las
víctimas, si la hubiere.
Para la validez de esta audiencia será indispensable la presencia del juez, fiscal y defensor.
ARTÍCULO 356. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA. <Artículo CONDICIONALMENTE
exequible> En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:
1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos
probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha
quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará.
2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.
3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio
oral y público.
4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretará un
receso por el término de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la
defensa se manifiesten al respecto.
PARÁGRAFO. Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la
defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.
5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia
reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo
caso se continuará con el trámite ordinario.
Él jue inicia la audiencia instala la audiencia preparatoria, la primera pregunta es para él defensor, señor
defensor él descubrimiento estuvo completo o tiene observaciones.
- Si él defensor dice no tengo observaciones al descubrimiento probatorio, se concluye la primera etapa.
- Si él defensor dice tengo observaciones al descubrimiento probatorio, empieza la discusión, listo: que
observaciones. Él defensor las da, la defensa hace sus observaciones. El juez le pregunta a la fiscalía,
manifieste que tiene que decir sobre las observaciones del defensor. El juez toma decisiones sobre
esas discusiones, esa decisión tiene recurso. Aquí empieza la noción del descubrimiento integral o
completo.
La defensa puede hacer lo siguiente: antes de la audiencia preparatoria, él defensor puede enviar todo lo que
tenga al fiscal, porque él juez le va a preguntar si ya descubrió todo lo que tiene a la fiscalía. La defensa tiene
que descubrir todo su material, aquí hay un descubrimiento de doble vía. Lo que no queda en audiencia aquí
no se puede meter después al juicio. Lo que sale que de la enunciación oral es lo que se discute en él juicio.
AUDIENCIA:
LEGALIZACION DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO – AUDIENCIA PRELIMINAR ante juez de control de garantías.
Se abre audiencia:
· Se dice el juzgado
· Hora y día
· Se abre audiencia solicitada de la fiscalía para efectos de legalización posterior del allanamiento y registro
solicitada por la fiscalía general de la nación.
Presentación de las partes
1. El fiscal se identifica son su tarjeta: su nombre, ubicación, el número del fiscal y si tiene una delegación
especial por cuenta del fiscal general de la nación o el director nacional de fiscalía.
2. Nombre, cedula, tarjeta profesional, domicilio profesional y el teléfono, defensa.
3. Ministerio, nombre, el número del procurador, la ubicación y el teléfono, si el poder no figura en la
carpeta no se puede proseguir en la audiencia.
4. Representante de víctimas: el nombre, si está el representante, se otorga ahí mismo el poder, si no lo
esta
5. Si el imputado se encuentra ahí, se le puede decir si otorgo poder, si no lo está, el juez le preguntara al
fiscal si figura el poder dentro de la carpeta, si no obra, puede pasar que en un interrogatorio ya se verifico el
poder y no hay necesidad de llevarlo en físico o también si el indiciado se encuentra en la audiencia, el
defensor puede decir al juez realizar la solicitud para que se le defensoría jurídica por parte del indiciado.
SI TODAVIA NO HAY DEFENSOR, NI REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS Y EL MINISTERIOR PÚBLICO NO SE
ENCUENTRA NOTIFICADO, PUEDEN QUEDARSE POR FUERA.
La acreditación de las víctimas es anterior y sumaria, pero se hace en la audiencia de imputación, pero en la
audiencia puede actuar.
Se tiene derecho de defensa en la investigación y el juzgamiento y si ya está acreditado un defensor dentro de
la investigación NO SE PUEDE DEJAR AFUERA EN ESTA AUDIENCIA.
Pregunta al fiscal las razones de la solicitud de la audiencia
Fiscal rinde las razones y en este caso el lugar y lo allanado y registrado. A partir de esto el juez ya sabe lo
que tiene que hacer y el juez tiene que comparar la carpeta que se le hizo llegar.
El juez le dice al fiscal que puede proceder con su solicitud.
- Se debe hablar primero de la ordena, porque si esta queda “cachiveta” se cae el allanamiento.
- Se debe hacer traslado a la defensa de la orden de allanamiento y registro a la defensa, posteriormente
al ministerio público y al representante de víctimas.
Después de que todos conocen la orden de allanamiento y para determinar si hay algún comentario acerca de
la misma orden
Después de que todos comentaron se vuelve a allegar la orden al juez para determinar las observaciones para
definir si la orden es legal o no.
El juez sólo se puede pronunciar a cerca de los comentarios hechos por las partes.
Puede haber motivos fundados, pero no soporte probatorio para los mismos.
AUDIENCIA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
Razones por las cuales se solicita
Art. 306.
1. Identificar a la persona que ya se encuentra imputada y como esto ya sucedió, se solicita medida de
aseguramiento.
2. Dependiendo de la pena del delito, se mirará si procede la medida o no, dado que debe trascender los 4
años.
3. Razones de la medida.
ARTÍCULO 288. C.P.P. CONTENIDO. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar
oralmente:
1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el
domicilio de citaciones.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no
implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en
poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el
artículo 351.
Primer problema:
Cuando a una persona se le imputa u homicidio simple en concurso con un hurto simple, y se determina que
existe la circunstancia de mayor punibilidad, de obrar en coparticipación para los dos delitos, el imputado
carece de antecedentes penales, pregunta: ¿Cuál es la rebaja máxima que se le puede hacer al sujeto?, ¿cómo
lo vamos a hacer?
En la audiencia de imputación estará el sujeto ahí sentado y debe tomar una decisión, “le van a rebajar 50%”,
la fiscalía no hace los cálculos, le dirá que hasta el 50%, el juez le va a decir “si usted se allana, tiene una
rebaja de hasta el 50% de la pena, el abogado litigante le puede decir lo mismo, pero ¿Qué es lo que le
interesa en realidad al sujeto?, de no tomar esa decisión, pasa efectivamente que le dicen “son 16 años”, y
resulta que el juez luego le imputa 20 años, y el problema es que nunca le dijeron, el tema es que hay que
hacer los cálculos.
ARTICULO 31. C. Penal. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión
o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta
en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta
(60) años.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave
contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en
cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo
respectivo aumentada en una tercera parte.
Por ende, los pasos que debemos seguir son:
1. Ir al articulo 31 del código penal, para determinar si hay o no concurso.
2. Ese concurso le da una regla, la regla es “, quedará sometido a la que establezca la pena
más grave según su naturaleza”, eso significa que hay homicidio y hurto simple, ¿qué
debemos hacer para aplicar esta regla?, ir al tipo penal de casa delito.
ARTICULO 103. C. Penal. HOMICIDIO. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208)
a cuatrocientos cincuenta (450) meses.
ARTICULO 239. C. Penal. HURTO. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de
obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
¿Si fueron dos muertos, de que depende el monto de la pena?, si son dos muertos la pena es mayor, ¿Y si es
un sicario, tres muertos, en tres momentos seguidos?, concurso heterogéneo porque no hay unidad de tiempo
ni de espacio.
Homicidio pena:
Hurto pena:
¿Cuál de los dos es mas grave?, el homicidio porque tiene la pena mas grave.
Cogemos la pena mayor del homicidio 37,5 y la restamos con la pena menor del homicidio 17,3, esta
operación se denomina corredor punitivo.
37,5−17,3=20,2
20,2 ÷ 4=5,05
Al ultimo resultado 5,05, se le denomina ámbito de movilidad.
Empezamos a sumar:
2,6−9=−6,4
6,4 ÷ 4=−1,6
Empezamos a sumar:
4. Para ver en que cuarto nos debemos de mover, tenemos que averiguar si el delito tiene
circunstancias de mayor punibilidad, y de menor punibilidad.
¿cómo hago para saber en que cuarto se debe ubicar el juez?, dependiendo del articulo.
La regla es:
- Si no tiene sino circunstancias de menor punibilidad el juez no puede pasar del primer cuarto.
- Si tiene circunstancias de mayor y menor punibilidad si se puede ir hasta el tercero.
- Si no tiene sino circunstancias de mayor punibilidad se puede ir hasta el cuarto.
Tercer cuarto del homicidio: 32,45 (el juez solo puede ir hasta acá).
Tercero cuarto del hurto: 7,4 (el juez solo puede ir hasta acá).
Como pena mas grave el juez tendrá que tomar esta 39,85.
Pero como puede aumentarse hasta otro tanto (por dos) sin que se supere, el juez puede ir hasta
64,9, este resultado sale de la multiplicación 32,45 x 2=64,90
Se suma la máxima que se puede poner por los dos delitos, el doblaje no puede superar la suma máxima.
Aquí ¿Qué es lo que ocurre?, que el doblaje supera la suma máxima de 60 años.
Según el articulo 31 del código penal, “aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma
aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de
ellas”.
¿En que lado puede ubicarse el juez?, ya dijimos que en el tercero, pero el juez también puede ubicarse en el
piso del primero y el techo del segundo.
Normalmente, un juez mirando los temas con lo que tiene que ver con la rebaja, es que si hay una
circunstancia de mayor se balancea de la siguiente forma:
Acá tenemos una circunstancia de mayor y una de menor, la regla es que puede ir hasta el tercero, pero un
juez normalmente lo que haría si existe una de menor y una de mayor, es como un “juego de ajedrez”, mueve
un peón de un lado y otro de otro, de modo que se quedaría en el segundo.
Se toma entonces el techo del primer cuarto que seria 27,4 y se rebajaría el 50%, 27,4 ÷ 2=13,75 como esto
no puede superar mas de 60 años, el juez puede quedarse aquí.
Esto es de contenido dogmático mas importante que tiene el código penal para efectos de lo que concurre en
el proceso.
La audiencia de dosificación de pena y sentencia, esta audiencia se como como el traslado de 447.
¿Cuándo se utiliza el traslado de 447?, se dice que se da sentido del fallo, hasta ahí llego el proceso, y se va
ese día a que se lea la sentencia, salió el condenado y de inmediatamente viene lo que se llama como el
traslado del 447 del C.P.P.
Esta norma se entendía aislada del concepto del articulo 62 del código penal, entonces si nos damos cuenta
esa norma hace referencia a aspectos de la personalidad del infractor que es condenado.
ARTICULO 4o. C. Penal. FUNCIONES DE LA PENA. La pena cumplirá las funciones de prevención
general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
· Prevención general: Como se sabe que se cometió un delito que esta amenazado con una pena,
cuando opera la administración de justicia eso significa que los que están a fuera miren que si se
comete un delito eso tiene una sanción, eso es porque el derecho penal es un sistema social.
· Retribución justa: Es lo que vemos con todo el tema del 447, eso es categórico, la retribución tiene
que ver el ejercicio mas delicado del derecho penal y es el de proporcionalidad.
· Prevención especial: significa que, no opera ex ante, sino post ante, cuando lo gravan, lo castigan
para que no lo vuelva a hacer, el sentido de la privación de la libertad se da en sentido de que en
medida en que se desarrolla la pena, vuelve a cometer un delito o no.
· Reinserción social: La teoría de la pena funciona así, si se comete un delito es porque no se puede
vivir en sociedad, entonces lo encierran, para que se resocialice.
· Protección al condenado:
Cuando llegue la audiencia del 447, el juez lo debe hacer es ver como va a hacer la pena y hasta aquí el juez
tendrá que mirar dos categorías:
i) Con el articulo 4, el juez mirara la proporcionalidad, lo retributivo y la protección especial.
ii) Hay casos en que la pena resulta necesaria, y hay casos en que la pena resulta innecesaria. La
necesidad de la pena, ¿Por qué en esa audiencia hablan maravillas o de lo que hizo el imputado?,
porque el juez deberá mirar la necesidad de la pena.
El punto es ¿De que trata la necesidad de la pena?, en que casos es necesaria la privación de la libertad y en
que casos no.
La necesidad de la pena implica que a propósito de la personalidad del infractor y a propósito de lo que
ocurrió en el juicio, decirle al juez “es o no necesario que el señor este en la máxima o en la mínima”.
El juez dependiendo de lo que haya pasado en el proceso medirá la necesidad de la pena y el monto de la
pena.
En el sentido del fallo decidirá que se le va a condenar por homicidio simple y por hurto simple, con la causal
agravante de obrar en coparticipación, pero en el siguiente fallo, o mas bien, en la siguiente audiencia el juez
pedirá como es que lo va a condenar, y sucede lo del articulo 447.
Entonces el juez podrá determinar que se ubica en la mínima porque es un buen esposo, un buen padre de
familia, a trabajado toda la vida y este solo ha sido un error en su vida, y por lo tanto no abra necesidad de
castigo o medida de lo que dice el código penal.
Con eso se ira el juez, pero el juez tiene otra determinación a propósito de lo que le contaron ahí en la
audiencia como es que va a salir la sentencia ya en concreto, y la sentencia ya en concreto sale entonces con
lo del articulo 61 del código penal “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá
determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor
o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales
que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa
concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de
la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento
consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”.
Si a la juez no le dicen nada, debe ir a ver el proceso, y lo que le dijeron en el juicio, determinar si es grave, si
es doloso o severo, dependiendo de cómo se mueva este ajedrez en el proceso, el juez puede llegar a
soluciones de que concurran normalmente el asentamiento que tiene que ver con como se comporto el
infractor durante el proceso.
Se dice que eso tiene unos efectos dentro del proceso, por ejemplo, alguien puede ver que la situación es
grave y puede llegar con la victimas como lo hemos visto ya, a soluciones donde hayan reparaciones de
carácter anticipado, entonces se puede decir “que se va a reunir con la victima y que va a asumir
efectivamente que la en la medida en que pueda que yo salga condenado voy a reparar a la victima
anticipadamente”, por ejemplo paga los honorarios del abogado de la victima, esto puede caber dentro de una
de las causales de menor punibilidad.
¿Qué pasa si el señor sale condenado?, cuando salga condenado (miremos el efecto de esto), si ya reparo
anticipadamente, lo que le dirán con el traslado del articulo 447, es que debería tener una responsabilidad
menor, y hay una causal, lo que pasa con la causal es que no se puede imputar.
Se puede decir, volviendo a nuestro ejemplo primitivo, que si el juez se mueve en el tercer cuarto 32,45, pero
dividido por la mitad, 32,45 ÷ 2=16,22
Entonces el juez tiene 16,22, y digamos que el juez le pone un año con el otro delito, diremos que queda en
17,22 años, esas son las cuentas que haría mas o menos un juez.
Después de eso hay que decir que esos 17,22, se tienen que dividir en 5 (Termino de la libertad
condicional es 5)
17,22÷ 5=3,44
Y ahora el 3,44 se debe multiplicar en 3 (La libertad condicional se con las 3 quintas partes)
3,44 x 3=10,33
Un año penitencial no es de 12 meses, normalmente estaría entre los 14 y los 15, tomemos de esos 10 años,
3 meses por cada año, son 30 meses, rebájemele esos 30 meses a los 10,33 años.
10,33 x 12=123,984
123,984−30=93,984
93,984 ÷ 12=7,832
El juez dice 17,22 años, que es lo que dice la sentencia, pero ahora vienen las cuentan penitenciarias.
Para que se otorgue la libertad condicional se necesitan las tres quintas cuartas, por eso esta pena, se divide
entre 5 y se multiplica por 3, si el sujeto no trabaja y no estudia esa es la que le toca la de 10,33 años, pero si
trabaja o estudia entonces le pueden rebajar, ¿Cómo se rebaja?, por cada dos días de trabajo se redime uno
de pena.
Esas cuentas son penitenciarias, eso hace que los jueces de ejecución de penas, el hecho de que dependiendo
de las horas de trabajo o de las horas de estudio que corresponden a la rebaja entonces los años
penitenciarios no son de 12 meses, los años están entre 14 y 15 meses, depende de si trabaja todos los días o
si estudia todos los días, entonces realmente cada año puede llegar a ser de 15 meses, por cada año se
pueden rebajar 3 meses, si le pusieron 10,33 años, serian 30 meses, esos 10,33, se divide por 2.
Pero si se cumple con la mitad de la pena, se puede ir para la casa para que cumpla las 3 quintas, por ende, la
mitad de la pena.
10,33 ÷2=5,165
Si llega a los 5,165 años, se pueden cumplir los otros 5,165 en la casa, por ende, de una pena de 17,22 años,
se pagaran 5,165 años físicamente, depende de lo que pase en la cárcel.
Si estudio y trabajo le van acumulando, por eso depende de si trabaja y estudia, porque si es perezoso le
tocan 10,33 años, y no le darán después la domiciliaria porque no ha trabajado.
La regla general determina que por cada año penitenciario se rebajan entre 2 y 3 meses, entonces un año
penitenciario en términos reales es de 15 años y por ende eso se resta al tiempo físico.
¿qué es lo que pasa todos los días?, que a uno le pueden dar hasta la mitad.
FECHA: 9 de mayo.
AUDIENCIA DE ACUSACIÓN
Citada la audiencia preparatoria la defensa debe también llevar su descubrimiento y su material probatorio.
Fase de enunciación:
Por lo que la primera parte de la audiencia es la iniciación de parte de la fiscalía de los elementos que va a
hacer valer como prueba, por lo que debemos tener en cuenta que ese descubrimiento probatorio es todo el
listado que aparece en la acusación, eso se le pasa a la defensa, la defensa coge de ahí o practica sus propias
pruebas (Artículos 267 y 268 C.P.P.)
Esta es la fase mas compleja para la defensa, porque tiene muy poco tiempo y tiene que contar con el trabajo
que ya vimos de la fiscalía.
Hasta donde estamos es la resta que queda del descubrimiento, si la fiscalía encontró un testigo pero no lo
quiere llevar al juicio esta bien no hace el descubrimiento, por lo que el descubrimiento lo va haciendo la
fiscalía y posteriormente la defensa.
¿Cómo se hace esa enunciación?, las pruebas están clasificadas en el código de tal manera que puede
haber:
- Pruebas periciales
- Pruebas documentales
- Pruebas testimoniales
Aquí a diferencia de lo que hace la fiscalía, la defensa va a disponer de a quien quiere que se le llame peritos,
por lo que cuando el juez sabe que lo que quedo de esto es lo que se llevara a juicio, es el listado de
“mercado” del fiscal y la defensa.
En esta etapa, la defensa, la solicitudes de pruebas se rigen por el articulo 375 C.P.P.
ARTÍCULO 375. C.P.P. PERTINENCIA. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de
prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la
conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.
Articulo 375 “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán
referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la
conducta delictiva y sus consecuencias”
Le dirán al fiscal ¿Este documento que tiene de pertinente frente al juicio?, acá estamos en la acusación que
es el libreto de la audiencia preparatoria.
La discusión aquí es que todo esto puede ser oral y va a pasar por el juicio, entonces como es oral, lo primero
que hay que decirle al juez, es “eso esta directa o indirectamente relacionado con los hechos”, y aquí en la
norma se habla de los hechos relativos a la comisión de la conducta y sus consecuencias.
En cuanto a la omisión de la conducta delictiva y sus hechos, esto es que la conducta sea típica, antijurídica,
culpable y la conducta tiene circunstancias de mayor y de menor punibilidad, esto es pertinente para decirle al
juez “este testigo es directo, o es indirecto”.
Lo pertinente o lo impertinente tiene que estar referido a los hechos o a lo jurídico que este plasmado en la
acusación.
Articulo 375 “así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”, acá se hace
referencia si hay problemas de identificación, la identificación cuenta para efectos a lo que corresponde a la
relevancia.
Aquí hay un juego fundamental, recordemos que una de las características de la acusación que vimos es que
mientras la imputación se fundamenta en una inferencia razonable, la acusación se fundamenta (articulo 336
C.P.P), esta referido a en la probabilidad de verdad (teoría del conocimiento, con la presunción de inocencia),
aquí con lo que se juega es con la probabilidad de verdad.
La discusión fundamental es que cuando la fiscalía hace la acusación tiene una hipótesis, y las hipótesis se
afirman o se infirman, por lo que la prueba puede resultar mas pertinente bajo el fundamento que tenga la
acusación. Por eso reiteremos que el libreto de esta audiencia es la acusación.
Esta audiencia es la mas complicada para el proceso, estamos diciendo que hay o mayor o menor
probabilidad, eso depende del escrito de acusación, porque el escrito de acusación esta fundamentado en
probabilidades, y se aporta una prueba para que sea menos probable o mas probable la tesis de la acusación.
La defensa puede:
1. Meter una prueba que infirme una probabilidad, eso significa que las tesis de mayor o menor
probabilidad, en la estructura de la teoría del procedimiento, es que se le puede sembrar la duda al
juez. La defensa esta jugando a la duda probatoria.
2. Puede jugar a la identificación y decir que ese no es el autor.
3. O puede decirle a la fiscalía que la calificación que se hizo estuvo mal.
Entonces tenemos:
1. La inocencia
2. La duda
3. La calificación de la fiscalía
Cuando se refiere a mas probable, es que la fiscalía va a jugar a que su punto llegue a la certeza, y cuando
se habla de menos probable, es porque la defensa esta jugando a la duda.
Lo que ocurre es que la prueba de carácter indica que yo puedo llevar indistintamente a un testigo, para decir
que otro testigo es mentiroso, ¿Eso como se hace?, va y dice que viene a referirse al carácter del otro testigo,
porque sabe que le abrieron una investigación disciplinaria o porque ya se sabe que miente en los testimonios.
Garantía de presunción de inocencia, aquí con lo que se juega es con la probabilidad, y se tiene que dar un
juego en el procedimiento penal tanto en Estados Unidos como acá en Colombia.
Aquí la discusión fundamental es que cuando la fiscalía hace una acusación tiene una hipótesis, y las
hipótesis se afirman o se infirman, entonces, la prueba puede resultar mas pertinente justamente bajo la
construcción que tiene la acusación, por eso, se reitera que el libreto de esta audiencia es la acusación
entonces, se puede llevar una prueba para hacer mas probable o menos probable un hecho de la acusación.
¿Por qué?, porque aquí el juez esta jugando con las hipótesis, entonces, yo puedo tener una discusión de
menor probabilidad si meto una prueba que hace que la tesis de la fiscalía flaquee tal y como la pone la
acusación.
Estamos diciendo que aquí hay o mayor o menos probabilidad, ¿dónde se acentúa eso?, justamente en el
escrito de acusación, porque el escrito de acusación esta fundamentado en probabilidad, probabilidad de que
sea autor o no autor, por ende, yo llevo una prueba para que sea mas probable o menos probable.
La prueba de carácter se hace con la técnica de contrainterrogatorio, donde se confronta al testigo con sus
declaraciones anteriores.
Hay que explicarle al juez que esto se refiere a los hecho pero que esto lo va a llevar a una consecuencia
jurídica, por ende, el fiscal dirá que eso es conducente (ahí viene el tema jurídico).
Fase de utilidad:
No se pueden llevar pruebas superfluas, es decir, si se va a llevar una prueba ilustrativa será, sino eso debe
resultar útil al juicio. Se le dirá al juez “usted de esta prueba sacara algo”.
Entonces el primero que hace la solicitud es la fiscalía, y posterior se harán las solicitudes de la defensa (será
igual, conducente, pertinente y útil).
Se debe hacer un cuadro para saber que le dirá la defensa a la fiscalía, y que le dirá la fiscalía a la defensa.
Debe haber concentración por parte de las dos partes, porque aquí el juez decide sobre que pruebas van
al juicio y que pruebas no.
Tramite de oposiciones:
¿Para que son las oposiciones?, son para decirle al juez que puede haber defectos en la solicitud, entonces si
la fiscalía no cumplió con esto, o la defensa no cumplió con esto, le tienen que decir al juez “usted no puede
decretar la prueba porque hay un defecto en la solicitud”, por ejemplo esa prueba es superflua, inconducente,
o impertinente.
Oposiciones de la defensa:
La prueba le resulta superflua, impertinente o inconducente, esto en cuanto a lo que tiene que ver con la
solicitud de la prueba, porque entonces aquí viene otro lio, se refiere a la solicitud en primer lugar, pero en
segundo lugar se puede referir a las consecuencias que resulten desde el descubrimiento hasta aquí.
Por ende, el juez primero debe definir sobre la estructura de la solicitud, y lo segundo que debe decidir es
sobre la consecuencia.
ARTÍCULO 375. C.P.P. PERTINENCIA. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de
prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la
conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.
INADMISIÓN
ARTÍCULO 376. C.P.P. ADMISIBILIDAD. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los
siguientes casos:
a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido;
b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor
probatorio, y
c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
En esos casos la prueba será inadmisible, si hay un defecto indebido la regla es que es impertinente y
por lo tanto la consecuencia es que es inadmisible.
Yo puedo decir que una prueba es impertinente, y ahí hay un problema de solicitud, con ese defecto de
solicitud el juez dirá que no se refiere a los hechos, y si no se refiere a los hechos eso debe casar en un
supuesto de inadmisión, la inadmisión es que como es impertinente ¿qué le aportara al proceso?.
Ejemplo: abuso sexual de un menor de 14 años, se tiene un diario o una agenda escolar, en dicha agenda, la
niña dice, que estaba muy enamorada de su profesor de educación física, ¿esa prueba es relevante para la
defensa?, claro que si se puede llevar, de pronto la prueba es pertinente, pero la consecuencia jurídica por ser
menor de 14 años, y si no es una discusión relevante para el juicio, es que puede ser pertinente pero para
efectos jurídicos es inconducente pero la consecuencia es que no hay defectos de solicitud, y por ende
resultaría inadmisible, porque puede causarle un perjuicio a la niña, por ende la prueba es inadmisible.
RECHAZO
Yo puedo rechazar la prueba, (no se escucha bien lo que dice, y tampoco que articulo están leyendo ☹ )
EXCLUSION
La preclusión de la investigación tiene soporte constitucional, en que esto combina el articulo 29 C. Política,
con el numeral 5 del articulo 250 C. Política.
El articulo 29 parte del ejercicio del derecho de defensa, y el articulo 250 numeral 5, frente a las funciones de
la fiscalía.
ARTICULO 29. C. Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y
a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
ARTICULO 250. C. Política. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su
conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en
consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la
ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado,
el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en
relación con el mismo servicio.
· El instituto es que se determina cuando no exista merito para acusar, entonces, esto significa dentro
de las características del instituto, que la solución se puede tomar (la solución de preclusión), de
acuerdo a la estructura de la acusación, entre el momento de la imputación y la acusación, porque
recordemos que cuando existe imputación, la investigación no esta culminada, entonces si decimos
preclusión de la investigación, podemos tener a una persona imputada pero no acusada (primera fase
para solicitar la preclusión de la investigación).
Si no existe merito para acusar, no acusa y se solicita la preclusión de la investigación.
Recordemos que con la acusación se inicia la fase del juicio oral, entonces aquí no se ha iniciado la fase
del juicio oral y por lo tanto lo normal es que le es factible a la fiscalía entre ese inter rectum entre la
imputación y la acusación se de la preclusión de la investigación.
La discusión que se presento frente a la preclusión de la investigación, es el problema de ¿qué demonios hace
la fiscalía?, pues uno entiende que la fiscalía solo recolecta pruebas de cargo para acusar, por ende, el
problema si la fiscalía encuentra pruebas de descargo que no le permitan la acusación, el problema es que:
1. Si el fiscal encuentra pruebas de descargo y no ha iniciado la acusación, entonces no imputa.
El articulo 250 C. Política. ¿Qué es lo que estructura?, la función constitucional de la fiscalía es investigar y
ejercer la acción penal, eso tiene un problema y es que el ejercicio de la acción penal se confunde con acusar,
pero aquí el problema es que la fiscalía inicia la investigación penal y ya esta ejerciendo la acción penal.
La corte constitucional menciona, que aun si no se ha imputado le corresponde a la fiscalía dos figuras:
2. Archivar conforme al articulo 79.
3. Prelucir, sin que se haya imputado, las razones son la exegética constitucional entre el articulo 29
y el articulo 250.
El fiscal ejerce la acción penal inicia la acción penal tiene la opción de archivar o prelucir la investigación, esto
viene de la estructura constitucional nuestra.
· Cuando hay merito para acusar, cuando no hay merito para acusar y cuando se defina de acuerdo a las
variables legales. Si estamos diciendo que tiene merito para acusar, la preclusión es la contra carga de
la acusación, entonces cuando el fiscal va a pedir la preclusión dirá no hay merito para acusar y esta
en el marco de la ley (numeral 5 articulo 250), entonces, el problema que tiene la preclusión es que
tiene que estar basada en estrictas causales legales (tercera característica), que definen cuando no
existe merito para acusar. Esto define una comprensión distinta de la investigación penal, pues la
fiscalía no esta hecha solo para acusar y para conseguir pruebas de carga, pero si la preclusión esta en
cabeza de la fiscalía, la fiscalía debe investigar lo favorable y lo desfavorable porque tiene la
competencia para prelucir la investigación.
· La preclusión de la investigación tiene una competencia constitucional asignada, se hace frente al juez
de conocimiento, el mismo que tramitaría el juicio, entonces ese es el que define de la preclusión,
como se hace frente a un juez de conocimiento, esa competencia constitucional determina otra
característica:
· Cuando el juez precluye la investigación esa decisión a diferencia del archivo hace transito a cosa
juzgada. Se tramita mediante auto pero tiene las características de una sentencia.
El fiscal llena su proforma y tiene que ir a explicarle al juez de conocimiento porque razones no se llego
a la imputación (este juez se hace mediante una solicitud dependiendo el delito), si se imputo ante ese
juez de conocimiento es ante quien se tramita la preclusión de la investigación. Ese juez la puede
negar o la puede aprobar y dependiendo de la relativa (esta audiencia tiene varios problemas).
El articulo 29 constitucional, permite la defensa desde la investigación y por lo tanto una de las formas
del ejercicio del derecho de defensa seria el de pedir y prelucir la investigación, pero si esto es de
soporte legal la ley tiene que decir en que casos la defensa podrá pedir la preclusión de la
investigación.
La preclusión es la contra cara de la acusación, ¿Qué pasa si después de la preclusión la fiscalía se da cuenta
de que no tiene merito para acusar?, soluciones:
1. Si se acuso, debe aguantarse, y la fiscalía debe “mamarse la acusación”. Si le va mal en el juicio tiene
otra oportunidad, tramite el juicio y dependiendo del juicio pida ABSOLUCIÓN PERENTORIA.
2. Antes del juicio ¿qué puede hacer la fiscalía?, puede tramitar también la preclusión de la investigación.
La solución de la jurisprudencia es que el fiscal ahí aun puede tramitar la preclusión de la
investigación.
ARTÍCULO 332. C.P.P. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
Si el fiscal observa que efectivamente eso ocurrirá en el juicio, la jurisprudencia le da la opción ahí antes de
citar a la propia audiencia de juicio oral, incluso puede llegar a la audiencia del juicio oral, día y hora de la
audiencia de juicio oral, y ese día podrá decirle la juez que le cambiara el sentido de la audiencia y pedirá la
preclusión de la investigación, pero si se inicio el juicio oral, después deberá decirle al juez que lo absuelva
perentoriamente.
Lo que debe hacer la fiscalía antes de acusar es investigar bien, lo que debió haber hecho la fiscalía antes de
un juicio oral es haber investigado las contra evidencia de la defensa.
1. Si se pide la absolución perentoria, el juez deberá decretar la absolución, sin embargo la jurisprudencia
dice, de acuerdo a las victimas por un lado y el ministerio publico, una parte de la academia sostuvo que la
fiscalía es la dueña de la acción penal pues en vez de hacer todo ese enredo debe “retirarse la acusación
y punto”, y retirada la acusación (parte estructural del proceso), pues no habría proceso, esa primera tesis
fue rechazada por la corte suprema de justicia. Hasta que llego una tutela, y la tutela dice que la fiscalía
puede desistir de su acusación. El retiro de la acusación (hoy) eso se puede hacer, se puede retirar la
acusación.
2. El otro esguince de la jurisprudencia, dice que si se pide absolución perentoria lo lógico seria que el juez
absuelva, pero como aquí hay derechos de las victimas, las victimas se pueden oponer a la absolución
perentoria, eso habilita al juez para tomar una decisión en sentido contrario, y eso lo han asimilado a una
discusión en el sentido de que el juez ya no es imparcial y por eso se ha criticado tanto esta posición.
Este tema es de una filigrana conceptual porque si hay algo en lo que las estructuras de la dogmática jueguen
es en esta vaina.
Se entendería que el código esta tan mal redactado, pues se tiene un problema con el soporte probatorio que
se quiere demostrar en esa audiencia.
ARTÍCULO 332. C.P.P. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:
La dogmática procesal la entiende como una causal de preclusión objetiva, y aquí viene el demonio ¿Qué es
objetivo?, se siguen las reglas de la ley 600, como esta puesta en el marco del ejercicio de la acción penal, el
debate doctrinal se basa en ese punto.
Se puede pedir por ejemplo la preclusión por prescripción, por ende, una cosa es iniciar la acción penal y otra
continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
¿Cuáles son las causales de exclusión de la responsabilidad penal?, ARTICULO 32. AUSENCIA DE
RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.
2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en
que se puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y
tortura.
5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente,
siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya
penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable
de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber
jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes,
incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada
para la respectiva conducta punible.
8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.
9. Se obre impulsado por miedo insuperable.
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción
típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error
fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno,
responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajar á en
la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en
términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la
aplicación de la diminuente.
Esto se confunde con el articulo 79, el archivo. No existe el hecho, la doctrina menciona que debe ser
inexistencia ontológica y no jurídicamente hablando, es decir que el hecho nunca se dio.
La atipicidad debe ser absoluta, pero la jurisprudencia dice que puede ser relativa, por ejemplo precluyo por
peculado pero corresponde a un hecho, es decir existe ontológicamente.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este
código.
ARTÍCULO 294. VENCIMIENTO DEL TÉRMINO. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal
deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento.
De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su
respectivo superior.
En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el
término de sesenta (60) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El término será de
noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando
el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado.
Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la
defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al Juez de Conocimiento.
PARÁGRAFO. (articulo 332) Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los
numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la
preclusión.
ARTÍCULO 333. TRÁMITE. Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días
siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión.
Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación
de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentación de
la causal incoada.
Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del
imputado.
En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas.
Agotado el debate el juez podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para preparar la decisión que
motivará oralmente.
Cuando lo solicita la fiscalía llenara la proforma frente al juez de conocimiento, en la proforma se llena la
causal que se va a invocar, el nombre del acusado, la representación de victimas, la defensa y el ministerio
publico. Eso le llega al juez (eso es cuando no hay juez de conocimiento asignado).
FECHA: 17 de mayo.
No aquí ya vienen los temas de estrategia y aquí ya vienen los temas de las estratagemas para el
sindicato eso es halla con un juez profesional pero el tema en los estados unidos implica efectivamente
primero el que esta halla sentado no sabe que es eso permanencia y conducción de la prueba lo que
va a ver es un cuento que va echar un testigo y a partir de ahí él se va hacer una convicción de si esa
acusación que esta prometiendo el fiscal y va demostrar realmente tiene si el o no los testigos en la
información no entra los testigos.
· ¿doctor en el procedimiento de los estados unidos el jurado de conciencia sabe cuándo la fiscalía se
asume?
No ahí dos especies de jurados de los delitos graves va un jurado de conciencia la acusación tiene un
control que fue la discusión que tuvimos ayer por eso estábamos diciendo lo de la situación la
acusación no tiene control material halla si porque es que haya ahí un juez distinto que es el juez de
juicio oral y ese juez el ultimo ese tampoco sabe nada halla le llega una carpeta donde dice este señor
ah sido acusado de tal cosa y entonces en el día que llega el juez es el día le pasaría el centro de
servicio pasa y le dice están son las pruebas que se decretaron entonces no, el lo que va ver es el
listado de los testigos y cómo fue que editaron para que justamente lo escribieron pero el tema es que
ese el juez tampoco sabe nada se entera ese día entonces antes del alegato inicial el empieza leer de
que se va a tratar por que un cuento es para el juez que tiene que arbitrar el proceso tiene que arbitrar
la prueba y otro cuento es para eso es que esta eso el cuento que se le esta echando al jurado de
conciencia entonces nadie sabe nada de lo que va a pasar por que entonces el problema es
efectivamente aquí la prueba no ah permanecido todo lo que va a verse en el juicio oral es lo que va
impactar ósea la producción de la prueba psicológicamente la percepción del juez cuando lea el
proceso tiene la única percepción de los testigos los testigos obviamente no pueden tener contacto
con nadie eso es clarísimo ósea a usted lo ponen en el listado de testigos a mi llamaron ahorita de aquí
de la universidad usted va hacer jurado de conciencia e jurado de votación.
Entonces halla le llega jurado de conciencia le toca ir tal día entonces para uno ahí oiga jefe me toco ir de
jurado de conciencia a tal juicio entonces ahí gente que se pone brava por que le toca pagarle por los días
que no va a trabajar entonces listo el jefe le paga pero halla como usted tiene un deber con la administración
de justicia entonces le dice oiga lo vamos a tener aquí doce días que va durar este juicio le vamos a pagar
hotel y le vamos a pagar su alimentación lo se llamaría aquí hotel y alimentación más lo que tiene que ver con
un Aux de transporte si las otras cosas que no pueda comprar las tiene que suplir directamente su jefe eso es
acto también para los patrones por que saben que van a perder 12 días de trabajo entonces lo llevan halla
entonces usted no sabe nada entonces lo meten en un cuarto de hotel que en el cuarto de hotel usted no
tiene ni televisor ni teléfono ni nada y no puede hablar con el resto de los jurados entonces como no puede
hablar con el resto de los jurados usted esta aislado del mundo entero no sabe que paso cuando se hizo este
caso del famoso jugador de futbol “Simpson” que el proceso duro ocho meses y entonces usted se podrán
imaginar que es lo que significo pero de los estudios que se han hecho una cosa fue lo que vieron todos los
jurados todo el mundo del auditorio y otra la que vieron por televisión ahí parte de estudios sobre el tema de
la aislación la forma en que se alargan los jurados y que dieron un juicio completamente discreto al que se vio
en televisión trasmitían pero como los jurados no podan ver televisión cuando los cogieron a preguntar
después y ellos se dieron cuenta de todo lo que había pasado en la televisión y entonces que fueron lo que
sacaron los estudios especializados realmente esto es una victima por que una cosa es el juicio paralelo y otra
la que exportan los medios y otra cosa es el juicio que se forma el que está mirando la prueba.
Bueno entonces aquí que se traslado el alegato de apertura pero entonces que es lo que normalmente va
hacer un fiscal un fiscal puede pedir puente de acusación yo le voy a prometer señor juez mas halla de todo lo
racional eso es lo único que dice que acudieron por probabilidad pero lo que valla a ver efectivamente ese
señor es responsable y vuelve a echar el cuento y domina a los testigos entonces digamos que en nuestro
medio no ah tenido el impacto que se quisieran además por que al fin y al cabo el problema es que aquí se
esta dirigiendo a un juez que ya conoce la acusación se esta dirigiendo a un juez que ya sabe cuales son las
pruebas que se le van a practicar porque él fue que llevo la audiencia de preparatoria entonces viendo mas
halla de todo error razonable que es lo que va hacer y llegaría a pensar que no tiene sentido sin embargo si
tiene sentido para otras personas y es para el problema que tiene la estructura de compromiso por que si aquí
va repetir la estructura de acusación se entenderá que efectivamente va para esto y que aquí las grandes
diferencias de lo nuestro y los norte americanos en el proceso norte americano la discusión es que habrá
alguien completamente diagnostico del jurado de conciencia como el juez aquí el tema que no aparado un juez
profesional que ya sabe una acusación y por lo tanto aquí se ha dado una discusión por el nombre puede el
fiscal cambiar en su teoría el caso de estructura de acusación y la pregunta obvia y la respuesta obvia a estos
principios seria no sin embargo una parte matemática pues sencillo este es el problema es que cuando el fiscal
ve que pruebas va llevar la defensa de pronto entonces empieza en su teoría del caso a jugar con dos
postulaciones haber que es lo que puede pasar y esto tiene sentido justamente a propósito a la preclusión
supongamos el caso máximo o más emblemático que s epoda tratar acá el homicidio entonces el fiscal esta
convencido de que efectivamente se cometió el delito y lo voy a demostrar pero cuando vio las pruebas de la
defensa ha y la defensa aquí le va meter gato por liebre de decir que efectivamente este personaje acusado lo
cometió en legitima defensa o en estado de veracidad pero yo le voy a decir efectivamente que eso no ocurrió
así y entonces esto tiene un problema complejo entorno ah.
Entonces la fiscalía esta entrometida a dar respuesta al caso por que su promesa falla bueno lo que está
indicando es porque realismo o infirma la acusación dependiendo de lo que pasa la defensa no esta obligada a
presentar teoría del caso en el proceso penal de los estados unidos si y entonces aquí empieza lo simpático de
estar regulado, por es que el enredo empieza con lo que va a decir la fiscalía y después con lo que dice la
defensa entonces cual es la actitud de eso que psicológicamente siembra el estado de duda entonces
sembrado el estado de duda ni el jurado se queda con la de la fiscalía y tampoco se puede fiar con la tesis de
la defensa entonces que es lo que impacta a estos psicológicamente quería echar unos cuentos esos cuentos
para efecto técnicos se llama hipótesis y por lo tanto lo que se va a desarrollar en el marco de la prueba es
justamente la probabilidad de que sea firme una hipótesis que se firme otro o viceversa la tesis de la fiscalía o
la tesis de la defensa entonces bueno sigamos articulo 372 bueno aquí entonces se acabo el alegato inicial
viene entonces la práctica de la prueba la segunda discusión que tenemos con esta disposición complicada es
el tema que tiene que ver con el orden de beneficio oral y aquí viene otra ves un problema que tiene que ver
también eso hace parte de las estrategias por lo que ya se a estudiado de lo que se pacta psicológicamente un
juicio aquí el juez sale de la preparatoria y dice estas son las pruebas realmente nosotros no hemos
consentido de la construcción de un orden de que vallan los testigos y en el procedimiento penal de los
estados unidos esto es de las cosas mas importantes cual es la razón ellos saben que un jurado de conciencias
se queda con los 3 primeros que pase y con los dos últimos entonces primero van las pruebas de la fiscalía y
entonces después van l as pruebas de la defensa la estrategia de la fiscalía de proceso penal de los estados
unidos es yo me llevo los tres testigos mas importantes de primeras por que por que es igual que cuando
comienza a ver una película si la cinematografía igual que en la literatura el problema es atrapar la atención
del juicio así como decía Gabriel Garcia Márquez en la crónica de una muerte anunciada la primera frase de
este libro es el día que lo iba a matar Santiago Nasar se levanto a las 5:30 de la mañana alguien detecto que
es lo que esta perseguido, el día que lo iban a matar se levanto a las 5:30 de la mañana que es lo que va ver
el lector a partir de eso exactamente mataron a alguien y aquí el problema es por que lo mataron entonces
esa primera oración capta el ver del lector por que ya sea no más de solo artístico y literal cual va ser el
cuento que va ver y de pronto si lo atrapan pues la forma en que se narra va efectivamente atreves al lector y
han hecho el párrafo justamente apropósito de lo que ocurre en la literatura y lo que pasa en la
cinematografía también pasa en juicio real.
Solamente ahí dos cuentos el que echo la fiscalía y el que echo el defendido entonces por que es importante el
orden de los testigos por que se capta la atención de el jurado halla es un problema de estrategia por que
berraco el primer problema es que halla en estados unidos no van a tener los problemas nuestros para saber
cual va hacer la existencia de los jurados el día que a usted lo llamaron como testigo ese día valla y si no
puede ir una excusa anterior ahí normalmente no ocurre que alguien de que este enfermo alguna cosa aquí el
problema es lo que lleguen entonces el fiscal llama su gente y el problema es si van a ir a o no van a ir
entonces quinees van ir y comienza a despelotar el juicio el primero vamos a llamar al policía que atención le
puede captar a un juez un policía el juez ya sabe lo que hizo fue y recogió los documentos bueno entonces lea
los documentos en el contra interrogatorio quien lo atendió ah bueno listo en los estados unidos es distinto la
defensa cuenta con los dos últimos de importancia de ultimas y la fiscalía con los tres primeros para impactar
su tesis en cambio los defensores juegan con los dos últimos por que ya se sabe cuando les han preguntado y
mire efectivamente como se balanceo la cosa entonces aquí llega el orden de los testigos se entendería el
orden de los testigos la norma esta expresa por que se copió del procedimiento penal sobre el orden de los
testigos es el orden de la preparatoria el juez termina diciendo tal tal y tal y para la fiscalía tal y tal y para la
defensa entonces bueno no ahí ese entonces el fiscal alega después de que hace el alegato inicial si la defensa
presento alegato se inicia la platica probatoria señor fiscal va decir el juez llame su primer testigo señor juez la
fiscalía llama al estrado al testigo da el nombre y la cedula los testigos no están presentes en la sala de
audiencia no pueden estar presentes entonces halla en Paloquemao están regados en un corredor todo el
mundo aburrido y si no esta el tema de que afuera están los policías cuidado s va largando unos con otros si
por es que le preguntaron el custodio se encarga que no tenga encuentro en testigos el juez hace el protocolo
y le pregunta lo siguiente su nombre su cedula halla los testigos van con su cedula esto va con el protocolo
señorita con el nombre nicol enci usted ha sido llamada como testigo ha este juicio en este están acusadas
paula y alejo usted tiene una relación de parentesco de afinidad grado de consanguinidad o caso civil con
alguna de estas personas entonces nicol va decir no entonces de pronto ahí algunos que dicen no que yo sepa
entonces no señor le advierto de todas maneras usted tiene la obligación moral y jurídica de declarar no esta
obligada a declarar en contra de ninguno ni de los parientes ni de ninguno de consanguinidad y en
consecuencia se espera de usted que rinda el testimonio teniendo en cuenta esta amonestaciones si señor
juez entonces el juez rinda testimonio la siguiente amonestación le advirtió que callar totalmente la verdad de
hacer afirmaciones negativas usted puede estar incursa en el delito de falso testimonio que tiene una pena de
6 a 12 años y le leen el articulo penal como le leen el tipo penal esta es una declaración jurada que usted va a
dar esta de acuerdo que va ha dar la acusación. Nos ponemos todos de pie se paran todos entonces le va a
preguntar el juez por las amonestaciones, entonces ese interrogatorio es directo y hace con preguntas abiertas
que quiere decir preguntas abiertas expongamos que sabe sobre esta cosa y tata...
Las objeciones son terribles por el problema de tener un interrogatorio normalmente los interrogatorios se
preguntan pero cuando llegan las objeciones desconcentrar al interrogado a partir de las objeciones es un
tema fatal por que entonces si se declara fundada tiene que cambiarla la pregunta entonces se le cambia de
libreto a quine esta interrogando entonces que es lo que normalmente se hace los fiscales los defensores
sobre todo preparan los testigos y preparan los testigos dependiendo niveles que se tenga de información.
Prepara un testigo es algo que también listo no más preguntas.
Entonces viene la contra parte le dice señor juez va hacer uso del contra interrogatorio si señor y hacer ese
contrainterrogatorio tiene preguntas cerradas entonces mientras halla echo un cuento a propósito de las
preguntas abiertas la técnica es hacer las preguntas cerradas y las objeciones estarán marcadas en que me
tiene una pregunta abierta que no hizo el fiscal entonces le va a decir al fiscal objeto por eso no fue parte del
libreto entonces piensa la desconcentración del otro lado pues aquí las preguntas son cerradas a efecto de
que el testigo responda si o no normalmente lo que se quiere a partir de la contra pregunta por ejemplo que
es lo que se queda normalmente halla se causa por ejemplo diga usted si alejo estaba en clase si o no y usted
que va responde que si pero usted también dijo que él estaba en clase y usted entro y no lo vio pero él puede
preguntar y ahí es donde viene el tema yo no dije eso entonces inmediatamente el que esta del otro lado pa
objeto esa pregunta es capciosa es decir el que lo esta llevando a un punto efectivamente donde lo que se
dijo el testigo no corresponde a la información que se escuchó y lo que esta es concluyendo entonces esto se
da en cuatro tandas directo, contrainterrogatorio, re directo y contra indirecto entonces pasaron la primera y
la segunda tanta el contrainterrogatorio y ahí queda entrada a una información entonces de esa información
entonces de lo que ya le dijo de preguntas cerradas a la contra parte en este caso no de ser entonces voy
hacer uso del correo directo a partir de las preguntas que le hicieron el fiscal puede otra ves averiguar con
preguntas abiertas para que para recalificar la información que ya salió y la que salió del otro lado en contra y
después viene otro turno para la defensa y entonces decimos después de que queda todo organizado pues
entonces ya el juez se queda con lo que afronto el testigo con lo que dijo entonces se acaba el testimonio
· ¿más allá de lo que uno puede hacer dudar al juez o pues al que quiera convencer pues digamos que
con la técnica yo puedo digamos como formalmente decir al juez que estuvo bien?
Eso ya es para alegatorio por ahora el juez solamente esta mirando como es el cuento el cuento es que
halla paso alguien a decir que ha escuchado un testigo en el alegato final es que su nombre nicol, Nicol
que le va a creer a Nicol ella es de referencia no fue un testigo directo que fue lo que paso ahí hubo un
problema en el efecto de solicitud y la preparatoria por que nicol no debió haber llegado halla importa
es un testigo directo si pablo ve que nombraron ese tiene que ir si nicol no va aportar nada. Entonces
se trata de eso y entonces así se practica la prueba
Si dices un defecto de lo justo porque aquí ustedes vieron si entonces la técnica indica cuanta
información permite que legue o que no llegue al lugar al escrito del juez pero aquí tenemos dos
esguinces uno copiado al código penal italiano sobre las llamadas preguntas complementarias del juez
y como aquí ahí ministerio publico entonces el ministerio público también interroga y eso es un desvaro
en seco y entonces ahí viene primer testigo de la fiscalía directo le hicieron el contrainterrogatorio re
directo y contra directo entonces señor del ministerio publico hace la pregunta si señor y agarra el
ministerio publico todo lo que no pregunto la derecha lo termina preguntando el desbalancea esa cosa
entonces ya el problema es que con el interrogatorio del ministerio publico no hay posibilidad de
contrainterrogatorio entonces es una información que queda sin ejercicio del contradictorio y
desafortunadamente la corte institucional y la corte suprema de justicia lo han asumido como
efectivamente eso puede pasar sin desequilibrar las cargas pero lo que uno ve en la practica es que
efectivamente un ministerio publico puede desequilibrar la estructura de la practica y luego para colmo
de males tenemos el del juez cual juez cuando el juez se supone que el juez decide mas halla de toda
duda razonable pero atreves de las preguntas discretas que es lo que hace el juez terminar de
aclararse las dudas ese es el problema a partir de las preguntas si le va quedando dudas la técnica del
contra fiscal. La técnica de re directo esta para reafirmar lo que se dijo en el directo sin que queden
esas dudas pero la técnica del contra en la ultima fase esta para meter otra vez las dudas porque toda
la estructura de la teoría del conocimiento de la rebaja atreves del interrogatorio cursado, lo que diga
el jurado no es que se un jurado de bien la prueba de una hipótesis entonces esa es la figura más
emblemática ustedes ven en la películas como eso es de interesante cuando pasa el testigo uy este
man que va a decir y luego uy atreves de una pregunta y cuando uno dice no mas preguntas punto
pues ya hasta ahí que da y después si es la ultima pregunta donde clavan la última espada después el
fiscal se queda uy me mataron el testigo después de 3 horas de interrogatorio por que una pregunta
puede ser enorme y fundamental.
No señora ella pregunta atreves del fiscal entonces si la tiene alguna sugerencia dígale al fiscal que
pregunte sobre tal y ahí empiezan las peleítas atreves del fiscal y la representación pregunte haga mire
y entonces si se le daña la estrategia al fiscal por que esto es de estrategias y estratagemas pues el
tema se puede
Dependiendo por que eso es para las dos partes después vienen en las pruebas de la defensa y la
defensa también va a llevar sus testigos y va ah pasar lo mismo la fiscalía va a hacer el contra el
defensor es el que va a hacer el redirecto y el fiscal va a hacer el contra directo
Ya se acaban los testimonios ya les digo esto es un tema de técnica lo mas interesante que se pueda ver pues
si se van a dedicar a este peligroso oficio por que uno no es penalista por la especialidad si no por lo que sabe
los penalistas todo el mundo anda amargado el diputado el acusado el juez el fiscal ni se diga y el defensor se
traga todas las energías de eso entonces bueno todo es un problema de vocación
· ¿es que yo estaba pensando para el examen que se vine ahorita pedir las salas de arriba?
FECHA: 18 de mayo.
La plecucion debe ser pedida antes de acusarlo, la plecucion la puede pedir antes de imputar la
plecucion la puede pedir en el transcurso del juicio oral cuando vea por ejemplo puede llegar una
circunstancia ocurrida de plecucion como por ejemplo estamos en el séptimo día de juicio resulta
que la imputación fue hace 7 años y la mitad del tiempo que el máximo de la pena se cumplió el
séptimo día de juicio entonces que le va pedir el fiscal o que le va pedir la defensa señor juez
conclúyame esta conducta esto va tener de pronto un efecto en el juicio por si se precluye ahí se
entendería que efectivamente se pierde competencia para proyectos que corresponde a la
persecución de un delito y por lo tanto el problema es yo no voy a traer un testigo para que hable
mal de mi profesión entonces eso puede tener su debidas discusiones porque ahí le toca
recomponer todo el juicio entonces no lo va traer este no lo va traer el otro pero las preguntas
están inconclusas entonces tiene que tomar la decisión nada más ni nada menos de una
modificación con un acto sobreviviente del cuerpo original de las cosas.
Porque ahí actitudes registrables en un proceso de parte siempre puede haber actitudes tanto de la fiscalía
entonces les echo un cuento una vez justamente estaba en un juicio llegaron había un problema de un
diputado y habían hecho una reunión con los militares halla llego mi general llego el coronel llego el mayor
llego el representante tomaron una decisión cuando estaban saliendo y llego el almirante y llego el
comandante de la fuerza aérea entonces que fue lo que hicieron no no no no se preocupe cambiaron el acta y
ya se había ido el resto de la gente entonces mi general ordeno y entonces añadió el tema por la orden la
orden la había dado los altos mando y llegaron los testigos y llegan halla y agarran a preguntar el fiscal
quienes estuvieron halla tales y tales y que fue lo que dijeron y a que solución llegaron y ustedes dieron
consentimiento a todo lo que se habló no señor todo eso no fue expuesto entonces haber reiteremos quienes
estuvieron presentes en la reunión entonces estuvo el sargento el cabo ..
Entonces que decisión tomaron entonces si la decisión no la comprendió usted confróntelo y que puede
responder ahora y entonces el señor va responder si y entonces va decir no me acuerdo peor cuando salió
general va a decir los que cambiaron el acta cuando no estaba ella fueron ustedes objeción lo dice el diputado
a entonces me esta incriminando no más preguntas señor juez después vinieron los otros militares entonces el
fiscal hace lo siguiente pregunta para los seis testigos porque creen que van a comenzar por qué razón
cambiaron el acta ahora van echar el mismo cuento que el otro y entonces se le cayó la seguridad a la fiscalía.
Discusión en la práctica eso se puede hacer, pero el problema es que el defensor.
Pensaría en dos soluciones señor juez a usted le están cambiando el decreto de pruebas porque yo si necesito
ese testigo para una garantía de una prueba no se lo permito pero el tema es que aquí yo si lo necesito para
demostrar la prueba que pena defensor usted no me pidió su testimonio por lo tonto no lo voy a modificar por
capricho suyo ah pero entonces si lo va a modificar por capricho del fiscal y entonces mi derecho de defender
al nuevo donde queda solución lo de constitucionalidad artículo octavo de la convención americana de
derechos humanos yo como parte de bloque de constitución al ejercicio de derecho de defensa puedo llamar a
quien quiera ah que haga uso de los hechos y nos pueda conducir a se me olvido decir testigo que no quiera ir
por halla la policía va y los lleva.
Entonces es un punto que no ha tenido solución pero que en la academia se estima que si tiene solución por
la vía del bloque de búsqueda. Que es lo que los medios hacen para curarse en salud recuerdan ustedes que
el respeto de votación que el testigo va con la cedula y la votación entonces que hace el juez le dice a la fiscal
y le dice al defensor señor fiscal señor defensor llame a los testigos para tal día ustedes son los que dijeron en
la audiencia de preparatoria que los iban a ubicar por cuenta suya o por cuenta de la fiscalía si no los pueden
ubicar hágame el favor y me dice antes para que el juzgado libre un despacho para que concurra el testimonio
no lo eh encontrado y la dirección es esta entonces que hace el despacho le hace los que reunieron aquí tal
día pues que si fuera que no viene no lo conduce de acuerdo y ahí no hay tutela que valga y si no pues
entonces el testigo entonces el testigo lo pueden conducir entonces muestra un excusa puede alterar el orden
para que valla pasando de igual forma que lo tenga cada una de las partes por que el fiscal hace su orden y el
defensor hace su orden pregunta
· ¿la absolución petitoria se pide en los alegatos de conclusión de la fiscalía o qué?
Entonces pueden haber ejemplos como el siguiente la fiscalía normalmente no va a la oficina de los defensores
a hacer el descubrimiento si no que se espera que llegue el día de la audiencia preparatoria por halla le pasan
las pruebas está muy confiada y eso lo van votar y entonces se puede dar cuenta que no tiene casting
entonces dos soluciones se postuló la posibilidad de retiro de acusación podría haber una tutela cuando ya
está en el juicio eso si aguanta el juicio entonces no se van a aguantar eso entonces la otra es si miro las
pruebas desde el principio puede decir que se le olvido mirar las pruebas de la defensa desde antes para mirar
con una fianza para la aceptación del interrogatorio por que le van infirmar todo hizo una investigación
defectuosa pues entonces lo lógico sería que mostrara una causante de percusión para que se determinara
antes del inicio del juicio. Eso es una tesis muy contradictora.
Para evitar cualquier tipo de suspicacia que ha pasado en la práctica si es muy desafortunado como son de la
misma rama pero a medida se van conociendo y como se van conociendo entonces van mirando
efectivamente como se puede desarrollar el tema esto resultaría en las partes y se entendería conforme al
código y la información registrada por que yo como fiscal y no eh podido entonces a veces se ve muy
telegrafiado en pro todo acuerdo a la fiscalía y madera para el defensor pero hasta el momento un tema que
corresponde al oficio de la practica llega un juicio y desafortunadamente por la vía disciplinaria nos provoca un
golpe porque lo otro de la solución es recensione al fiscal recensioné al juez recensiónelo bajo el presupuesto
de cómo le voy a decir a una fiscal que tin
· ¿del control evidente del fiscal que entrevisto y ese informe ejecutivo que pasa la policía judicial
que se está construyendo tiene que estar en la regla 68 pero con que arbitrariedad el fiscal hace
como el control de la regla constituida?
Normalmente que es lo que pasa cuando pasa tanto tiempo para redactar un informe cuando se le
da una adición de trabajo alguien y si no la puede cumplir antes de que se llame entonces se le
hace una solicitud al fiscal por la tanto él dice si se la aprueba en este caso aquí la discusión es
señor fiscal efectivamente se le van aclarecer de lo que acaba de ser el informe entonces toca
detalladito para poder que él lo entrega mañana o pasado mañana entonces el fiscal saca una
especia aura realmente es una orden en la orden dice policía judicial tiene hasta tal día para
presentarme el informe o ya que sea muy afanado. ¿y en la acusación quien da ese informe?
Ese informe no está en su jurisdicción porque ese es uno de los temas más complicados si hay el
fiscal él lo hace levantan el cargo. Entonces que hacen los fiscales recogen los datos y hacen ese
plan de toda la investigación y no tiene producto de trabajo, pero obviamente nosotros si tenemos
trabajo ahí como recogieron la bala como recogieron el muerto el informe que se le paso a
medicina legal. ¿el informe lo hace el fiscal o el policial judicial? Lo hace la policial judicial y ahí lo
aplica el fiscal.
· ¿el interrogatorio tiene una limitación en el tiempo? No pero el juez si puede hacer una limitación
en tiempo entonces como el juez ya tiene opción de la preparatoria entonces sabe para qué va ir
cada pregunta a cada testigo entonces hay testigos que pueden durar un minuto pero como los
peritos es complicadísimo por que los peritos pueden durar dos días porque cuando los temas son
sumamente difíciles el problema es que el juez entienda que el problema es que la contraparte
también entienda para preguntar entiendo todo por ejemplo toda la ingeniera de petróleos está en
ingles entonces ya llega el ingeniero echa el cuento de como hizo para entender cada uno de los
textos, y también las herramientas de trabajo.
Todos los interrogatorios tienen adentro la forma para que lleguen y asuman la forma del
testimonio.
Si no puede rendirlo no cuando esta capturado hacer un interrogatorio tiene sus riesgos por que
aquí se investiga para capturar no se captura para investigar entonces habiendo discusiones porque
eso pasa también. Porque se supone que lo capturo y resulta que la investigación no está
reflexionada como para llevarlo a la inferencia si ya lo capturo y necesitaba investigarlo porque no
lo llevo al interrogatorio entonces.
El que primero se arrodilla primero se confiesa
· ¿y si el enjuiciado se niega a ser interrogado? No hay ningún problema la presión aquí cual es la
cárcel. ¿y no podría dejar algún indicio para el juez del echo que no cumpla el interrogatorio? No ni
siquiera se puede decir.
· ¿las objeciones al momento de decretar los cargos se pueden decir o tiene que decir por decretos?
Claro se llama fundamentar entonces ya les dije ayer es una que desconcentra profundamente eso
puede hacer parte de la estrategia, son las objeciones son lo más importante. es que uno con las
objeciones las diera fundadas le dicen reformule la pregunta y ese es el caliente ahí entonces como
hago para que esta información que fundamento el juez salga con otra idea entonces muchas
veces para evitar la desconcentración lo que se hace es renunciar a la pregunta pudo tener
formulas a condicionalmente.
Ahí abogados defensores especializados en eso entonces ya tienen 3 formulas porque saben que lo van a
declarar culpables aquí se convencen por este lado o no mejor sigo con la otra y adelante la cambio a otra
forma porque no me dejaron hacer más.
Bueno pueden haber preguntas que no correspondan al que las más naturales son la que no responden al que
por que ya el contrainterrogatorio está limitado por lo que dijo el testigo en directo entonces como está
limitado por eso la fórmula que normalmente se utiliza es la de coger una pregunta anterior para adjuntar una
pregunta cerrada o una pregunta semi abierta que implique una contradicción de lo que se dijo antes y en ese
sentido entonces claro el problema es que una pregunta suelta que no es culpable el problema es que se
objete entonces empieza ahí empieza a correr el interrogatorio directo no se refirió a eso en la
fundamentación cuando es impertinente por ejemplo cuando es en el caso sexual que se atreven a preguntar
cosas intimas más allá del caso o de la víctima que suele suceder entonces pongo ejemplo en esas discusiones
en los casos de abusos sexuales llegado el tema entonces a uno le dicen vamos a empezar señora con lo que
paso ese día usted llego a las 4 de la tarde a la oficina ese día díganos por favor que se trató el intercambio en
el acto de palabras la conversación que usted sostuvo con el señor Garcés no él se portó bien después
entonces que ocurrió no el me invito tomar cerveza ya que estará pensando el que está haciendo de jurado
primero está manejando un tema de un agresión sexual exactamente pueden haber preguntas perfectamente
impertinentes porque es que el hecho de que vamos a tomar cerveza no significa que se haya subido a un
motel entonces tan complacientes se fue a tomar cerveza y ya entonces ahí la contra pregunta seria usted le
respondió al fiscal que el la invito a tomar cerveza y usted no puso ningún tipo de resistencia entonces que
van a decir por qué no dijo que no es que aquí no se habló del punto que tenía que ver con la juicio
simplemente se habló de una invitación por que la otra parte quiere meter otra información que no es
necesario.
Ya habíamos dicho el fiscal puede modificar puede corregir y puede adicionar delitos que no se han diputado
entonces tiene que volver a pagar si en la imputación no hubo un delito y quiere meter módulo de acusación
jurisdicción se lo permite no debería ser así por uno entendería entonces que se rompe la estructura del
proceso por que a mi primero me imputan y después me acusan pero no imputan quien sabe qué y después
solo por un delito acusado por yo encima podría generar una discusión frente a la detención preventiva del
colmo así que me metieron un delito de acusación para reafirmar justamente cosas que tiene que ver con la
detención preventiva. Entonces la estructura del proceso de quiebra y por eso la doctrina ahí usted asume una
diferencia racional de un delito que ya investigo hizo lo que a partir de ahí de lo que dice una imputación no
investigo y termino metiendo otro delito que no imputo
· ¿conforme a la audiencia preparatoria como el itinerario las observaciones pertinentes que se hacen
hay se puede generar rentabilidad rechazo u obstrucción?
Ahí pruebas solicitadas que resulten absolutamente impertinentes cuando son absolutamente
impertinentes entonces se proyecta la inadmisión ahí pruebas que son ilegales sobre las pruebas
ilegales lo que se solicita es la exclusión ya hay pruebas que no podrían llegar halla por cuenta de
el por ejemplo un testigo que es jedo vías no se permite o la prueba de referencia y la prueba de
referencia mientras que se sustente puede llegar a juicio pero si no entonces se pide el flechazo
por ejemplo una agresión sexual vamos a llevar el mismo caso que estábamos hablando el señor
que le vendió la cerveza al supuesto agresor con el cual invito a tomar cerveza llegaron a una
oficina la invito a tomar cerveza se bajó a la tienda voy a llevar al señor que vendió la cerveza esa
prueba para que serviría “para nada” eso no le aporta nada es una prueba inamisible porque no
tiene ningún tipo de pertinencia a no ser que quiera hacer una construcción inicial.
Bueno la fiscal que lleva aquí y López escuchara en la audiencia oral las interceptaciones, pero no
descubrió donde está la autorización y el control posterior entonces en ese caso que se diría
“inadmisibilidad” en ese caso sería la obstrucción ¿Por qué? Por qué sería ilegal luego puede llegar
a otro lado y puede haber otros casos por ejemplo rechazo entonces rechácela porque aquí lo que
puede defender usted es una prueba referencia y que finalmente no va a aportar nada. Le pedí una
prueba de referencia empecé bien yo tengo aquí la constancia de que este señor está sufriendo de
Alzheimer pero que rindió hace seis años en notaria o un testimonio en notaria fue una declaración
jurada entonces si le digo al juez mi recargo soporte probablemente él no puede venir al juicio por
que esta con una patología se le olvidan las cosas y no puede ser un testigo idóneo entonces el
juez si no se advierte eso simplemente halla en la declaración dado ante un tributario entonces esa
prueba se rechaza y se rechaza porque no cumple con los requisitos para llegar al juicio entonces
particularmente el orden de diferencia por las pruebas dan que no pueden ir contrainterrogatorio el
documento puede decir que hace seis años declaro tal pero como ahora tiene Alzheimer entonces
el problema es que no puede declarar como hace la contra parte para interrogarlo obviamente no
puede ese es un problema entonces si no se cumple los presupuestos para llegue al juicio entonces
esta rechazada
· ¿si yo publico algo en redes sociales, yo soy culpable y persona que me está acusando no está en
su sentido común yo como defensor no puedo tomar eso para defenderme?
Lo que quedo en la preparatoria es lo que queda escrito pero tenemos una disolvencia más
importantes más hartas y más tediosas porque ahí que alistas todo ahí que decir todo con pelos y
señales para que se declare por que en el juicio ese no es el documento que se había expuesto
entonces me quedo ahí facilito se puede ir a un problema fiscal eso es muy detallado por que es un
documento por que lo que no pasa de preparatoria ya es una abstracción echa eso es una discusión
prueba no descubierta prueba sobreviviente el problema es que como ya ahí preparatoria las pruebas
sobrevivientes no existen pero existen pruebas no descubiertas y pruebas no descubiertas a tiempo el
juez tiene que valorar si con posterioridad la preparatoria y mirando la integridad del juicio puede
lesionar el juicio o no entonces te pongo un ejemplo estamos evaluando un per alicato eso es un juicio
administrativo y en dicho juicio dijo si ese acto administrativo que esta en el per alicato en el juicio
penal ahí esta fundamentado el falso en una falsa una motivación halla diga que esa falsa esta
amarrando el penal para el per alicato pero resulta que la sentencia salió después de la preparatoria
entonces como se hace eso la parte que tenga a prueba tiene que indicarle al juez cual fueron las
razones por las cuales no se exhibió como no se descubrió a tiempo fue posterior entonces va tener
que decir al juez que esa prueba no afecta la integridad del juicio pero el juez tiene que darle la
palabra a la contraparte para que indique si efectivamente eso va afectar la estructura de la defensa o
la teoría de la misma y a partir de ahí esto toman una decisión de la prueba entra o la prueba sale por
que es que eso tiene un problema yo me preparo para la defensa particularmente eso tiene que ver
con los defensores a mi me descubren entonces si me llega una contra prueba halla con posterioridad
a que hora llego para refutar yo eso entonces se le otorga la ventaja al descubrimiento posterior y por
lo tanto ahí se tiene que tomar decisiones por que no tiene que afectar la integridad del juicio
· ¿y en ese mismo caso la base detecta el acto iniciativo entonces descuentan alguna sentencia en el
proceso penal entonces yo podría apelar o qué?
Ahí si habría tutela porque eso se llama contradicción estaría una prueba que no estuvo descubierta
eso tiene efectos en el retardo del juicio siempre y cuando no halla estado en el área intencional
· ¿lo que nos pide la fiscalía que se pasa en las coipas que se pasan a la defensa de los elementos
materiales probatorios nos pueden producir a la preparatoria?
· ¿digamos si tiene una prueba adicional la fiscalía, pero no las concluyo en las pruebas que mostro y
no las tiene la defensa?
Mientras no se halla echo sujeciones no hay problema por que entonces lo que normalmente se
hace por que eso pasa todo los días ahí un documento pendiente que es lo que se tiene que anotar
e tiene que anotar que se mandó un ejemplo la solicitud de un derecho de petición entonces no se
salva la contraparte porque está solicitando y el problema es que lo tiene que descubrir con
posterioridad incluso cuando se llegan las solicitudes por que ya viene la discusión si eso si fue
posterior o no.
Tiene que leer el capítulo. cuando vimos principio de oportunidad y vimos allanamiento de imputación y ahí
una parte que quedo de acuerdo con soluciones básicamente esto se rige por que es muy desafortunado lo
que ah pasado en el artículo 350 y 351 del código penal por las cuales no voy a dar explicación por ustedes
tiene que leer todo ese capitulo a efecto de saber qué es lo que se hace en esos casos.
Que es lo que permite la legislación la legislación permite agravantes no me lo pase por favor por agravado si
como simple pueden cambiar las imputaciones entonces con el sentido que trae el imputador entonces vamos
a negociar entonces no le da pena y vamos a decir que yo le voy a imputar en calidad de autor sino en calidad
de cómplice por que la complicidad pero yo no le voy a cambiar el delito si no le voy a modificar la forma de
decirlo o la otra modalidad no le voy cambiar el delito por uno que no me altere el factor que sea de pena
menor entonces por ahí alguien lavado de activos y le pueden decir en este lado favorecimiento entonces todo
cuando tu mires anticipadamente se solucione el problema con preacuerdos no hay juicio entonces esto se
aborda entonces el sentido donde estos esta implicado el hilo agravantes cambio de imputaciones y reconozco
atenuantes entonces se consigna en un escrito entonces el acuerdo fue el siguiente como lo dice el 365 se va
declarar responsable por un delito por un delito de pena menor el señor tenia imputado lavado de activos
entonces lo único que se hicieron de aquí como acuerdo fue el favorecimiento y usted señor juez ponga la
pena porque ese es el acuerdo ojo estaba imputado por eso ahora el acuerdo es o se le acusa por traficante
de localidad de cómplice o efectivamente había traficado pero como es campesino le dieron la ruleta y le
dieron la localidad de rebaja de la sexta a la mitad pues entonces cambia las imputaciones o cambio la
estructuración de autor a cómplice o reconozco causante de menor.
· ¿Cómo se le puede dar la calidad de cómplice si no hay autor?
Esa la pregunta que tu aspiras por el derecho penal dice pero es que esta vaina a llegado hacer tan
grave que aquí han quebrado las reglas de acceso entonces resulta que aquí hay un cómplice o lo
peor ahí intervinientes que exigen el deterioro y no importa si lo tienen o no de echo la corte
suprema se tuve que manifestar sobre un caso grave viendo que estaba preguntando si los
imputaron de apropiación en casos de prófugos de la justicia entonces eso ha sido desastroso
porque en la dogmática se ha llegado el punto que se ah quebrado por todas partes el principio de
asesoría y esto pasa justamente por los preacuerdos digamos aquí lo complicado aquí por que se
trabaja en diputaciones pero en las otras discusiones cuando ya estamos en juicio oral donde ya
hay expropiación hay una discusión teórica
Bueno donde se consigna eso en un escrito a donde se lleva eso al juez de conocimiento la competencia
· ¿si los preacuerdos se entregan al juez de conocimiento y estamos en diputación se le entregan a
dicho juez?
Por esa razón se hace por que si no se arma un lio por seria aceptación aquí principio de oportunidad aquí
negociación aquí. Entonces vamos a variar el sentido de acusación porque aquí hay un preacuerdo entonces
ellos varían el sentido de la acusación y ese día se dedican a mirar la legalidad del preacuerdo.
· ¿Cómo entraría a negociar con ellos?
Siempre entra por el riego de ayudar en algo entonces ay una elegida de la fiscalía que hace los
preacuerdos por favor la victima siempre tiene que estar presente ahora eso lo saco la fiscalía
como política para poder hacer una negociación por que es que en realidad si hay alguien que
puede perder por los preacuerdos es el acusado.
Usted termine de aceptar el preacuerdo lo que ocurre ahora es que con la efectiva de la fiscalía no
entra encuerdo o si entra acuerdo y si se opone pues entonces el juez va a decir pues entonces no
se cuenta.
Tema complicadísimo “total” por que si ya se declaro responsable de un delito y dice que no es una
retractación y entonces aquí ahí que preguntar se declaro culpable y ahora entonces se va retractar
entonces cuando ahí eso el jue tiene que valorar la preparación por que haber allanamiento de
imputación entonces lo que se hacia antes era la verificación de allanamiento llegaban halla el
allanamiento se allano eso va halla como escrito de acusación pasa a ser a partir de ahí una
acusación y por lo tanto tiene que activar todos lo probatorios por que sobre eso es que van a
verificar el allanamiento de imputación pero entonces aquí viene un problema estaba en la
discusión con ese allanar una persona por cuenta de un defensor es una estrategia de altísimos
sentidos y el problema es que hay ni el defensor ni el diputado conocen las pruebas pongo ejemplo
de lo que puede pasar una banda de estafadores cogían las tarjetas de crédito tenían llaves y
autorizaciones para retirar plata del banco y entonces llegaban halla y retiraban 2 millones y al otro
día otros 3 millones y luego pasaron hacerlo a traves de los chips y entonces uno de ellos le dice
que este día estaba cumpliendo 18 años hija mía quiere ganarse 100 mil pesitos de cumpleaños si
que tengo que hacer entonces va y cobra 4 millones se coge sus 100 y me trae el resto ya la policía
los estaba chequeando y ese día justamente ven que hacen un retiro de esa cuenta y capturan al
chico antes no lo podía hacer al día siguiente lo podía hacer el tema es que la niña tenia contraseña
y con la contraseña hizo el retiro la pelea con el fiscal fue cuando cumple uno 18 años el día que
nace o al día siguiente por si eso es entonces la niña era menor de edad a ya saco la contraseña
ciudadana colombiana bueno a partir de ahí ese día ella se asusta yo soy defensor publico y luego
7 horas más tarde entonces imputación hurtado agravado, estafa, concierto para delinquir y se hizo
el allanamiento de la persona y se le pregunta de los otros usted conocía a los otros y ella dice no
yo no los conocía entonces el concierto de donde no había concierto para delinquir usted le hizo
algo o le mostro los senos o algo para que le mostrar el chip o se hizo al lado de la señora
entonces y el problema usted se tiro la plata la tenía ahí de expropiación no y esta allanada por 4
delitos también paso que más de uno quería ver el proceso abre una oficina halla en el parque de
la 93 niñas entre los 18 y 25 años que quieran viajar a Milán oportunidad de trabajo 5 millones de
pesos y halla van a esa oficina con el aviso de tiempo y le dicen el formulario de inscripción vale 1
millón de pesos y la niña 1 millón de pesos que nosotros de contratemos con la empresa de
australianos vale 2 millones de pesos y así le sacaron 3 millones de pesos ya cerraron la oficina y se
llevaron la plata la están timando y comienza la imputación la niña que era recepcionista le hacen
estafa, falsedad en documento privado y trafico de blancas todas llevaron la fotocopia del
pasaporte y no habían sacado a nadie por que así es la fiscalía se imaginan la cantidad de victimas
y la calidad de victimas y el problema es que la recepcionista se allano entonces salieron dos
sentencias de la corte entonces que tiene que mirar primero que todos los soportes estén en regla
por que el problema está en echar un cuento y no estén los soportes probatorios. Y donde estaba
el soporte probatorio de emigrante. Entonces mire lo que ocurrió como le pidieron el pasaporte y la
oportunidad de trabajo en Milán entonces el tribunal dice por lo menos tuvo la tentativa pedirle un
pasaporte alguien para sacarlo del país es un acto irónico para ponerlo por fuera para que
constituya una empresa no eso era parte de la estructura de la estafa pues aquí la niña no hicieron
trampa tanto como el ministerio publico como la defensa tuvieron que aceptar los términos de la
declaración no se acepto el tribunal la tenia que condenar así fuera por tentativa hasta que llego el
tribunal superior y dijo oiga eso no se puede hacer por favor los delitos que imputan tengan los
soportes probatorios porque ahí hay un control y el problema es que como no se conocen las
pruebas entonces aquí la gente se allana a ciegas entonces ella sabe que es culpable pero
efectivamente no tienen pruebas puede ir después si pero la contratación y un pésimo consejo de
respuesta.
· ¿la decisión que prefiere el juez de conocimiento aprobando el preacuerdo tiene recursos por parte
de la víctima?
Si señora, tiene recursos de apelación por que halla en el tribunal toman la decisión “ok” si no el
juicio sigue el preacuerdo se establece como si nunca hubiese confesado “y yo ya me auto
incrimine” todo lo de preacuerdo articulo 8 puede procedimiento y no se lleve es como si nunca
hubiese existido