1 SERIE —N." 104 — 5-5-1984 1455, Estados Unidos, conjuntamente com fundos nacio nis © com os contributos de outros aliados, para 4 realizagao do programa global de modernize das Forgas Armadas Portuguesas, incluindo 0 pro- grama aprovado na NATO para aquela moderni- Zagio, Para a prossecugio desse encargo, os Esta dos Unidos puseram & disposigéo de Portugal, durante o ano fiscal de 1983, dadivas no montante de 375 milhdes de délares e empréstimos com ja governamental no montante de 52,5. mi 5 de délares ao abrigo do programa de ajuda para a seguranga. Ao abrigo do mesmo programa, 6s Estados Unidos fornecerao 60 milhdes de déla res em dadivas e 45 milhdes de ddluces em emprés timos com garantia governamental durante o ano fiscal de 1984. ‘© Grupo de Consulta e Assisténcia Militar da Missio dos Estados Unidos em Lisboa (MAAG), sob a direcgio ¢ supervisio do embaixador dos Estados Unidos, apoiard 0 Estado-Maior-General das Forgas Armadas Portuguesas na identificacdo € utilizagdo de todos os meios disponiveis para o equipamento © modernizacio das Forgas Armadas Portugueses. ‘Os nossos dois Governos esforgar-se-Zo igual- mente por melhorar a implementagao dos Memo- randos de Entendimento de 19 de Dezembro de 1978 © de 28 de Margo de 1979, Nesse sentido, ‘© Governo dos Estados Unidos procuraré aux‘liar ‘© Governo Portugués, mediante acgées concerta- das. a valorizar as actividades de pesquisa, desen- volvimento, produgdo, manutengao © reparacéo de pesquisa, desenvolvimento, produgo, manu: tengdo e reparagao de material de defesa em Por tugal e encorajard um comércio bilateral de mate riais © equipamento para a defesa ‘Alm disso, tomando em consideraydo a impor- tancia do bem-estar e desenvolvimento econémico de Portugal, os Estados Unidos empenhario os seus melhores esforgos durante 0 periodo de vigén: cia deste acordo para ajudar o desenvolvimento econémico de Portugal e cooperar com Portugal outros dominios que sejam julgados mutuamente benéficos, sujeitos a existéncia de fundos dispont. veis e outros requisitos legais americanos. Para tal fim, os Estados Unidos concedem a Por- tugal uma dadiva no montante de 40 milhées de dlares, durante 0 ano fiscal de 1984, para ajuda ‘nao militar. © Governo dos Estados Unidos toma nota de que 0 Governo Portugués tem a intengao de utilizar aquela dédiva para fins de desenvolvi mento econdmico social da Regiao Auténoma dos Acores, em conformidade com as determina: goes constitucionais e legais portuguesas. O Go- Yerno dos Estados Unidos toma igualmente nota de que 0 Governo Portugués tenciona dar segui- mento a projectos para a criagio de uma Fundacio Luso-Americana para o Desenvolvimento. Os fi da Fundagio poderdo incluir, entre outros, a lidade de assisténcia técnica, de propostas de inves- timento e de cooperagao cientfica, cultural e edu- cacional. Estamos igualmente em discusses com (© Governo Portugués respeitantes a um Housing Guaranty Program, que representaré um emprés- timo avalizado a Portugal no montante de 25 mi- thoes de délares no ano fiscal de 1984. Em cada um dos anos subsequentes durante a vigéncia deste acordo, 0 Executivo dos Estados Unidos, no cumprimento do seu compromisso de exercer os melhores esforgos, solicitard a0 Con- gresso dos Estados Unidos a aprovagao de fundos destinados & ajuda para a defesa © ajuda ccond- mica ao Governo Portugués nas condigdes mais favordveis possivel, sujeitas a existéncia de fundos disponiveis e outros requisitos legais dos Estados Unidos. Tenho a honra de propor, caso o Governo de V. Ex2 concorde, que esta nota, juntamente com fa resposta confirmativa de V. Ex.*, constitua um acordo entre os nossos dois Governos que entrar em vigor no dia 4 de Fevereiro de 1984 Queira aceitar, Exceléncia, os protestos di minha mais elevada considerasiio. Desejo informar V. Ex." de que 0 Governo Portu: gués accita a proposta do Governo dos Estados Unidos da América e concorda que a nota de V. Ex* ¢ esta resposta constituam um acordo entre os nossos dois Go- vernos que entraré em vigor no dia 4 de Fevereiro de 1984 Queira aceitar, Excelés mais elevada consideracao, os protestos da minha Jaime José Matos da Gama, Ministro dos Negs clos Estrangeiros, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Acérdao n° 39/84 —Processo n° 6/83 1A questi 1.10 pedido © Presidente da Repiblica requereu, em 25 de Outubro de 1982, ao Consclho da Revolugéo a apre- iagdo_e declaragao da inconstitucionalidade do ar- igo 17.° do Decreto-Lei n° 254/82, de 29 de Junho —que, além do mais, revogou grande parte da Lei ne 56/79, de 15 de Setembro (Servigo Nacional de Saiide) —; com fundamento em violagao, por part do Governo, da competéncia legistativa reservada da Assembleia da Repiblica, entdo consignada no. ar- go 167, alinea c), da Constitui¢éo da Repdblica Portuguesa. ‘Ao abrigo das normas constitucionais legais ento vigentes, foi solicitado & Comissio Constitucional 0 competente parecer sobre a questio, antes da decisio a tomar pelo Conselho da Revolugao. Todavia, entretanto entrou em vigor a Lei Consti- al n.° 1/82 (primeira revisio da Constituicio), pela qual o Conselho da Revolugdo foi extinto e a competéncia da Comisséo Constitucional ficou redu- zida' —nos terms do artigo 246.°, n° 3— a0 jul gamento dos recursos de_inconstitucionalidade, de acordo com 0 primitivo artigo 282." da Constituigio, jsto enquanto nfo fosse constituido © entrasse em fungées 0 Tribunal Constitucional. Por esse motivo 0 proceso néo teve entio segut mento, aguardando que, com a entrada em fungdes do Tribunal Constitucional, viesse @ transitar para1456 este, ao abrigo do artigo 1062, n2 2, da Lei n° 28/ 82, de 15 de Novembro (lei do Tribunal Constitucio- nal), © que s6 veio a ocorrer em 6 de Maio de 1983. Nos termos de lei (artigo 54: ne 28/82), foi 0 Primeiro-Ministro solicitado « pronun bre 0 pedido, nfo tendo ele utilizado tal. faculdade. Nada havendo que obste decisio da questio, cumpre conhecer do pedido. 12—Amblio do pedido E do seguinte teor o requerimento do Presidente da Republica: 10 artigo 17." do Decreto-Lei ns 254/82, de 29 de Junho, revoga, além do mais, os arti gos 18° a 612, 64. © 65. da Lei n° 56/79, de 15 de Setembro. Tal revogagao equivale & destruigao ou inutilizagdo do Servigo Nacional de Satide (SNS), criado pela Lei n° 56/79 © previsto no n.° 2'do artigo 64.° da Constituicio, Com efeito, a orginica propria daquele Servigo Nacional de Satide ndo &, nem podia ser, subs- tituida pelas «administragdes regionais de’ cuida- dos de satider que 0 Governo nesse decretoei nem sequer prevé possam integrar-se no Servigo Nacional de Satie 2—Ainda que @ Lei n° 56/79 tenha sido aprovada pela Assembleia da Reptiblica #0 abrigo da alfnea d) do artigo 164.° da Constituicao, afi- gura-se-me que # criagdo do Servigo Nacional de Savide, e, portanto, também a sua extinglo ou alteragao, constitui’ matéria da competéncia re- servada da Assembleia da Reptblica por con- templar direitos fundamentais, face & sua inser- smética no texto da Constituigao, onde 0 rtigo 64." integra a parte 1, relativa’ a «direitos e deveres jundamentais», sob o titulo mi, res- peitante a «direitos e deveres econémicos, sociais © culturais», ou, pelo menos, deverd ser consi- derado como «direitos de natureza anéloga» (ar- tigo 17. 3—A dever ser acolhido este entendimento, porque 0 Governo, sem precedéncia de autoriza ‘do legislativa, revoga e extingue nesse artigo 17.° do citado decreto-let 0 Servio Nacional de Sade, invade a érea de competéncia legislative reser- vada da Assembleia da Repiblica [artigo 167°, alinea c), da Constituigéo da Repdblica Portu: guest] por isso aquele normative deverd ser considerado inconstitucional 4—Com estes fundamentos e a0 abrigo do ne 1 do artigo 2812 da Consti i ‘80 Conselho da Revoluc: racio com forga obrigatéria geral da inconstitu- cionalidade do artigo 17.° do Decreto-Lei n2 254/ 82, de 29 de Junho. Importa comegar por verificar o alcance do ques- tionado preceito do Decreto-Lei n.° 254/82, diploma que veio proceder & revisio do regime das «adminis- tragdes distritais de satide», anteriormente contido no Decreto-Lei n° 488/75, de 4 de Setembro. E 0 se- Buinte 0 teor desse preceito: So revogtudos o Decreto-Lei n° 488/75, de 4 de Setembro, e os artigos 1 222, 238, 248, 25°, 26°, 2: 1 SERIE —N2 104 — 5-5-1984 322, 332, 342, 35°, 362, 372, 382, 392, 1 432, 44, 45° 462, 47°, 482, + 528, 53°, 54°, 55.°, 56°, 57, 59.°, 60°, 61.°, 64.°'e 65." da Lei n° 56/ 79, de 13 de Outubro. © Decreto-Lei n° 488/75 € 0 diploma que ante riormente regulava a matéria agora objecto de novo regime, contido neste DecretoLei n° 254/82; a Lei liu © Servigo Nacional de assim que 0 preceito contém duas partes bem uma (a primeira parte) revoga 0 Decreto- Lei n 488/75, que era 0 diploma que anteriormente regulave a matéria © cujo regime € substituido pelo do novo diploma; outra (a segunda parte) revoga nu- merosas disposigdes da Lei n.° 56/79, que criou ¢ definiu as bases gerais do Servigo Nacional de Sade, no sendo essas disposigées substituidas por quais: quer outras. Importa notar que 0 pedido de apreciaglo da in- constitucionalidade nao abrange todo 0 preceito, antes se limita a0 seu segundo segmento, aquele que revoge parte da Lei n2 56/79. Ainda que o texto do pedido do Presidente da Republica, na sua parte conclusiv nfo faga qualquer restrigdo, # verdade € que do con- texto global do pedido decorre inequivocamente que apenas € questionada a revogaclo dos artigos da lei do Servigo Nacional de Saide. or isso, & somemte sobre essa questio que vai in- 13—A questto jurfdico-constiucional © problema posto & consideragio do Tribunal pa rece claramente del Alega © requerente que 0 preceito legal nado, estando inserido num decreto-lei (ou seja_ num diploma legislative do Governo) e revogando dispo- sigdes de uma lei da Assembleia da Repdblica que contém as bases do Servigo Nacional de Sade, esté Por isso a invadir a competéncia legislativa reservada da Assembleia da Repiblica, pois tal matéria, ca- ‘bendo no ambito de um dos direitos fundamentais (© direito 2 protecgdo da satide, previsto no artigo 64." de Constituigéo da Reptblice Portuguesa) e devendo gozar do regime dos «direitos, liberdades ¢ garantias» fefetido no artigo 17° da Constitui¢fo da Republica Portuguesa, estava por isso mesmo abrangida na alf- nea ¢) do artigo 167° da Constituigéo (no seu primi- tivo texto). Tudo se parece analisar, portanto, numa questo de inconstitucionalidade orgénica, que se resume a esta simples pergunta: a matéria do Servigo Nacional tide, & data do Decreto-Lei n* 254/82, per- ia & esfera da competéncia reservada da Assem bleia da Repiblica? Realmente, € apenas este 0 fundamento de incons- titucionalidade explicitamente invocado pelo reque- rente. A tinica norma constitucioanl que se alega ter sido infringida € a do artigo 167. da Constituigao da Repdblica Portuguesa (no texto entio vigente) ¢ © ‘inico vicio expressamente apontado & norma legal questionada é 0 que decorre da slegada incompetén- cia_do Governo. Todavia, 0 texto do pedido do requerente levanta ou suscita ‘inquestionavelmente outro problema, além1 SERIE —N 104 — 5-5-1984 1457 do da eventual inconstitucionalidade orginica. Recor- de-se que logo no ponto 1 do texto se afirma: Tal revogagio (2 dos artigos da te Nacional de Satide) equivale a destr tilizagao do Servico Nacional de Saude (SNS), criado pela Lei n° 56/79 e previsto no n’ 2 do artigo 64° da Constituigéo, E, mais adiante, no ponto 3: [..] © Governo [...] revoga e extingue nesse artigo 17° do citado decreto-lei o Servigo Nacio- nal de Satide [...] [Itélicos acrescentados.] Parece dbvio que aqui esté colocado outro problema relevante para efeitos de um juizo de inconstitucionali dade: jé néo um problema de inconstitucionalidade orginica, mas sim um problema de inconstitucionali- dade material. A ser verdade que a revogagio dos mencionadose preceitos da Lei n 56/79 equivale & . Descrevendo esses dois aspectos (além de um ter- ceiro que designa por aspecto igualitério, que nao é mais do que © principio geral da igualdade aplicado ‘a0 direitos fundamentais), ele escreve: 1—0 aspecto negative. — Neste sentido, «di- reito & satiden significa: o individu tem direito a que o Estado se abstenha de qualquer acto que possa fazer perigar a saide desse individuo. Esté-se ai no dominio dos direitos fundamentais, tradicionais [...] 2—O aspecio positivo. — No aspecto positive propriamente dito, o direito & satide significa o 1459 dircito a um conjunto de medidas esteduais vi- sando a prevencdo de doengas ¢ 0 tratamento do doente. [...] Trate-se, por um lado, da otiagio de certas condigdes quadro por parte do Estado ..] e, por outro lado, de certas prestagdes esta duais ou prestagoes determinadas pela legislagio estadual {...] [Actas do Coléquio, ed. por René: Jean Dupuy, Alphen aan den Rijn, 1979, pp. 14~ 15.) Na sua yertente enegativay, 0 direito & sade com- partilha das caracteristicas dos tradicionais direitos de liberdade, ou seja, dos direitos enegativoss, dos di tos & ndo interferén ai sua vertente «positiva», pelo contrério, o dircito saiide configura-se como um direito a acgdes do Es: tado, a medidas legislativas, & criagio ¢ funciona. mento de instituigdes, a certas prestagbes (incluindo de carécter financeiro), etc. No entanto, s6 na sua vertente positiva, enquanto adireito social» propriamente dito, que 0 dircito & satide assume configuracio prépria’e autonomia, en- quanto direito fundamental especifico; ¢ ¢ predomi- hhantemente nessa veste que ele adquire lugar auténomo nas cartas internacionais de direitos sociais e nas cons- tituigdes de muitos paises. E também especialmente nessa perspectiva que no scu artigo 64." a Constituicio da Repiblica Portuguesa encara o direito 3 sade, enquanto direito fundamental, integrado no subgrupo dos «direit 1», do grupo dos «direitos cconé- micos, sociais ¢ culturais» Elemento caracteristico da definigio do direito & satide enquanto direito social € o que deriva do n.° 2 do artigo 642, onde a Constituigdo enuncia os instru: mentos de realizagdo desse direito. A cabeca deles surge a , ou de um «servigo nacional de ambiente», nem sequer de um «servigo nacional de ensino»); finalmente, a reviséo constitucional de 1982 veio confirmar este entendimento, pois, a0 determinar que 0 «servigo nacional de satide tem gestio descen- 1 SERIE — No 104 — 5-5-1984 tralizada © participaday (n.° 4 do artigo 64.°, aditado pela Lei Constitucional n° 1/82), deixa claro que © Servigo Nacional de Satide hé-de ser um servigo pu- blico unitério, embora de gestdo descentralizada, ou seja, integrado no na administracéo directa do. Es- tado, enquanto servigo directo do Estado, mas sim na administragéo mediate, dotado de identidade propria € de autonomia. Enfim: lagdo a gene- ralidade dos direitos sociais, a Constituico da Rept. blica Portuguesa nfo impés a0 Estado a criagio de estruturas determinadas, deixando livre, nesse aspecto, a escolha dos meios e formas de realizagio desses direitos, no caso do direito a satide — tal como, alias, no caso do direito a seguranga social, em que a Cons tituigéo impoe a criagdo de um «sistema de seguranca social unifierdo € descentralizado», nos termos do artigo 63, n° 2—, a Constituiggo da Repiblica Por- tuguesa niio se bastou com a consagragao genérica do direito & sate, antes imps a criago’ de um servico proprio, de uma estrutura especifica, que, assim, sc torna em condigio imprescindivel ¢ garantia necessé- ria do direito a sade. ‘Ao criar um servigo nacional de satide, a Lei n° 56/ 79 limitou-se a dat cumprimento a uma obrigagio constitucional do Estado. Se nfo a tivesse cumprido, © Estado teria incorrido em inconstitucionalidade por do. Resta saber se, uma vez instituido de saide, € licito 20 Estado aboli com isso atentar contra o préprio direito fundamental por ele garantido. Nisto consiste o acima mencionado problema da inconstitucionalidade material do. ar- tigo 17.° do Decreto-Lei n° 254/82. 232A eating do Gerigo Nacional de Sade 6 0 dato 9 nde Com efeito, a revogacio parcial da Lei n° 56/79 nnio produziu apenas uma correspondente_amputagio quantitativa da sua extensio normativa. Traduziu-se também, como se afirma (af certeiramente) no texto do requerimento do Presidente da Repiblica, na «des- truigo ou inutilizago do Servigo Nacional de Saiide», pois «a orgéinica propria daquele Servigo Nacional de Saiide no & nem podia ser substituida pelas ad tragées regionais de saide, que 0 Governo, nesse de- cretolei, nem sequer prevé possam integrar'se no Ser- vvigo Nacional de Saude», J4 acima se mostra que: @) © Servigo Nacional de Saide, na concepcio da lei fundamental, hé-de ser uma estrutura organizat6ria propria, um complexo insti- tucional, um «servigo nacional»; b) A revogasao dos preceitos da lei do Servigo Nacional de Satie operada pelo artigo 17:° do Decreto-Lei n? 254/82 traduz-se efecti- vamente na extingio daquele servigo, dicamente institufdo por aquela lei. Na sua construgao constitucional, 0 Servigo Nacio- nal de Sade é um servigo nacional, geral e universal, ou seja, integra, numa estrutura de émbito nacional, todos 0s servigos pablicos que prestam cuidados de satide. Ora, 0s servigos regionais de satide constituem entidades separadas, no estio englobados em nenhuma estrutura de ambito nacional —e portanto nio cons- tituem um servigo nacional —, nem sequer abrangem1 SERIE —N." 104 — 5-5-1984 todos os sorvigos paiblicos de satide existentes a nivel regional (estando excluidos, designadamente, os hos- Pitais). Alids, recorde-se, os servigos regionsis de satide sao anteriores & Lei do Servigo Nacional de Saide e, ‘a0 serem integrados neste, passaram a nao ser mais do que estruturas regionais do Servigo Nacional de Saiide (ef. 0s artigos 37." 8 40." e 64.” da Lei n? 56/79). Como se vé, 0 Decreto-Lei n.* 254/82 nao substi- tuiu um scrvigo nacional de sade por outro; limi: tou-se a alterar o regime de estruturas pré-existentes que haveriam de integrar-se no Servigo Nacional de Saiide © revogou pura ¢ simplesmente este. Depois de, ‘hum primeiro momento, ter anunciado a revisio da Tei do Servigo Nacional de Sade e de, num segundo ‘momento, ter pedido uma autorizagao legislativa para revogar a Ici, substituindo-a por outra lei do Servico Nacional de Saiide, © Governo, nao tendo feito nem ‘uma coisa nem outra. acabou por decidirse pela nua extingdo do Servigo Nacional de Saide. Esta conclusio ndo pode ser infirmada nem com © argumento de que. nao tendo a lei do Servigo Nacional de Satide sido implementada, a sua revogacio nada extinguiu, nem com o argumento de que, mesmo com a sua revogagdo, nao deixou de haver execugao de direito constitucional 8 sade. O primeiro argumento € constitucionalmente absurdo, E certo que a Lei n* 56/79 nao tinha sido ela mesma implementada & data da sua revogagao (ou melhor, tinha comegado a séo, mas sem éxito, como se vit supra, 2.1); mas isso apenas servird para provar que © Governo continuava incurso na obrigagao de The dar cumprimento, e nunca para justificar a revogac! da propria lei. Ao revogar a lei do Servigo Nacional de Saiide, 0 Governo nao se limitow a «dispensa da obrigagdo que cla (e a Constituigéo) The come de a desenvolver; extinguiu também o que ela jé havia criado, e cuja existéncia prética dele dependia. © facto de 0 Servigo Nacional de Sade ainda nio fazer parte integrante da efectiva organizagao da sade nao implica que cla nao fizesse ja parte da efectiva ordem juridica da satide. A lei do Servigo Nacional de Satide dew execugao a0 nivel primério (0 primciro © © imprescindivel) da tarefa constitucional do at- tigo 64°, n° 2: foi esse nivel que foi destrufdo por quem estava obrigado a execular o nivel subsequente. Nao é mais sustentavel o argumento de que, mesmo com a revogagio da maior parte da Lei n° 56/79, ainda assim no se retirou execugdo a0 artigo 64°, ne 2, da Constituigdo. Primeiro, do Servigo Nacional de Satide propriamente dito, tal como foi concebi pela respectiva lei, nada de substancial restou (como se mosirou acima, 2.1). Depois, as «administragbes distritais de saiide», que o DecretoLei n° 254/82 regula, sio figura juridica anterior & Lei n.2 56/79 € anterior & propria Constituigéo. Ora qualquer que deva ser o perfil da figura constitucional do Servico Nacional de Saide, a verdade € que ele tem de ser mais © outra coisa em relagdo aquilo que existia antes dele ¢ antes da Constituigdo que mandou crié-lo (0 {que seria absurdo, se cle nao Fosse mais do que aquilo que ja existia ...). Ora, a Constituigiio nao permite {ue 6 direito a satide seja realizado de qualquer mod: exige que o seja pela via constitucionalmente determi: nada, ou seja, pela via de um servigo nacional de saide. A Constituigéo nfo se basia com a existéncia de quaisquer servigos piblicos de satide: exige um 1463 servigo nacional de sate. E a criagdo de um servico, nacional de satide que 0 artigo 64.°, n.° 2, da Consti- tuigdo da Republica Portuguesa impoe; foi um servigo, nacional de satide que a Lei n.° 56/79 instituiu; foi esse Servico Nacional de Saiide que o Decreto-Lei n.° 254/ 82 extinguiu. Com isso foi revogada a execugio que 64°, n.° 2, principiara a ter. 223A lcaneicioalidade de revogusto Ih (Serica Nacional 3 Seid ‘Ao extinguir 0 Servigo Nacional de Saiide, 0 Go- verno coloca 0 Estado, de novo, na situagao de incum: primento da tarefa constitucional que he ¢ cometida pelo artigo 64.", n° 2, da Constituigéo da Republica Portuguesa. ‘Que o Estado nfo dé a devida realizagio as tarefas constitucionais, concretas © determinadas, que Ihe es: tio cometidas, isso s6 poderd ser objecto de censure constitucional, em sede de inconstitucionalidade por omissio, Mas, quando desfaz o que ja havia sido realizado para cumprir essa tarefa, © com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, entao a censura constitucional jé se coloca no plano da propria inconstitucionalidade por acga ‘Se a Constituigdo impde ao Estado a realizagao de uma determinada tarefa —a criaggo de uma cetta instituigo, uma determinada alteragao na ordem ju- Fidica—, entdo, quando ela seja levada a cabo, 0 resultado passa a ter a protecgio directa da Consti tuigio. O Estado no pode voltar stris, no pode descumprir 0 que cumpri, nao pode tornar a colo- carse na situagdo de devedor. Quando, por exemplo, ‘em cumprimento do artigo 101°, n.° 2, da Constituigio da Republica Portuguesa, que ordenava a extingio do regime de colonia, este veio a ser efectivamente ex: into, o Estado no pode. posteriormente, vir a revogar fa extingao da colonia e a restaurar essa figura. Se 0 fizesse, incorreria em violacdo positiva do artigo 101.” da Constituigéo da Repiblica Portuguesa. Se isto é assim em geral para as normas que im- pdem concretas e definidas tarefas constitucionais, por maioria de razdo hé-de valer quando se trate de dircitos fundamentais. E que af a tarefa constitucional a que o Estado se acha obrigado € uma garantia do direito funda. mental, constitui ela mesma objecto de um dircito dos cidadios. Quando a tarefa constitucional consiste na criagdo de um determinado servigo piblico (como Nacional de Saiide) ¢ ele seja cfectivamente criado, entao a sua existéncia passa a gozar de proteccio constitucional, jé que a sua ebo- licéo implicaria ‘um atentado a uma garantia institu cional de um direito fundamental ¢, logo, um atentado 20 proprio direito fundamental. A aboligao do Servigo Nacional de Satide néo significa apenas repor uma situagdo de incumprimento, por parte do Estado, de ‘uma concreta tarefa constitucional; uma vez que isso se traduz na revogacio da execucao dada a um direito fundamental, esse acto do Estado implica uma ofensi a0 proprio direito fundamental. Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigagao de fazer, sobretudo de criar, certas instituigGes publicas sistemas escolar, sis tema de seguranga social, efc.). Enquanto elas nio forem criadas, a Constituicdo s6 pode fundamentar ‘enigéncias para que se criem: mas, apés terem sido1464 criadas, a Constituigdo para a proteger # sua existén- cia, como se j4 existissem & data da Constituigéo. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituiges ou servigos no o obrigam apenas a crié-los, obrigem-no também a no aboli-los ima vez criado Quer isto dizer que, @ partir do momento em que © Estado cumpre (total ow parcialmente) as tarefes constitucionalmente impostas para reali social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigaséo, positive, para se transformar (ou pasar também a’ ser ume obrigagao negativa. O Estado, que estava obrigado actuar pera dar satisfagdo a0 direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contre a realizagio dada 20 direito social. Este enfoque dos direitos sociais fez hoje parte inte- grante da sua concepgdo na teoria constitucional, mesmo li onde € escasso 0 elenco constitucional de direitos sociais € onde, portanto, eles tém de ser extraidos de cldusulas gerais, como a cléusula do «Estado social» Assim, por exemplo, Jorg Paul Miller, na sua obra Soziale Grundrechte in der Verfassung?, depois de discriminar trés «niveis de eficdcia» dos’ direitos so- ciais (a saber: «nivel programético», «nivel interpre- tativo» ou eharmonizador-normativos € «nivel leg ‘mente concretizados), esoreve a propésito deste dltimo: Eles os direitos fundamentais hdo-de assegurar jurfdico-constitucionalmente 0 status quo alcan- gado sob o ponto de vista do Estado social [...] A este dominio parcial podera chamar-se 0 nivel legalmente concretizado dos direitos sociais (ob. cit, 2 ed., 1981, pp. 186-187; itélico no ori- ginal) No mesmo sentido vai Konrad Hesse, na sua con- tribuigéo sobre os direitos fundamentais incluida no Handbuch des Verfassungsrechts, organizado por Benda, Maihoffer © Vogel (Berlim, 1983): Na medida em que 0 programa dos direitos sociais seja realizado, esses direitos, sobretudo no dominio da seguranga social, podem alcengar a eficécia de uma gerantia constitucional do Besitz standes social [0b. cit, pp. 98-99] Menos dificuldades tem a doutrina 1é onde as res- pectivas leis fundamentais incluem grande niimero de formas positivas, sobretudo em matéria de direitos sociais. E assim que, na Itdlia. um autor como G. Balla- dore Pallieti pode escrever (alids referindo-se ex- pressamente 8 norma da Constituiglo italiana sobre © direito a sadde): Existem no nosso ordenamento meios para im- pedir 0 legislador de legislar em certas matérias que Ihe estejam vedadas; mas nio existem pare forgé-lo a legislar nos casos em que the é imposio. que o faga, Estas normes da Constituigéo tém assim uma eficdcia assez menor do que as outras, dependendo, em dltima anélise, da boa vontade do legislador ordinério. Todavia, produzem um efeito, ao menos indirecto, notabilissimo. Elas presctevem uma via a seguir & legislagao ordi- Néria; néo conseguem constranger juridicamente © legislador a seguir essa via, mas compelem-no 1 SERIE — N° 104 — 5-5-1984 pelo menos a nao seguir uma via diferente. Seria anticonstitucional a lei que dispusesse de maneira contréria & que a Constituigdo ordena. E, além disso, uma vez dada execugéo a norma constitu- ccional, 0 legislador ordindrio nao pode retornar sobre 0s seus passos [autor citado, Diritto Costi- tuzionale, 11* ed., Milio, 1956, pp. 405-406: itélico acrescentado} ‘A questio € tudo menos desconhecida para a dou- trina constitucional portuguesa, onde a solusio da inconstitucionalidade € igualmente adoptada. Assim, J. J. Gomes Canotitho, na sua obra Const tuigao Dirigente e Vinculagao do’ Legislador (Coimbra, 1983), apés distinguir também vérios niveis de rele: vancia juridica dos direitos sociais («dimensio sub- jectivas, «dimensio programéticas e «dimensio igu litéria») e depois de afirmar que essa «di subjectiva» resulta, além do mais, da «radicacao sub- jectiva de direitos’ através da criaglo por lei, actos administrativos, etc., de prestagdes, instituigSes © go rantias necessétias 8 concretizagao’ dos dis titucionalmente reconhecidos», conclui pela irreversi- bilidade dessa concretizagéo (aliés num enquadramento tebrico mais vasto): E neste segundo sentido que se fala de direitos derivados a prestagdes (assisténcia social, subsidio de desemprego, etc.) que significam o direito de judiclalmente ser reclamada a manutengio do nivel de realizagao e de se proibir qualquer ten- tativa de retrocesso social (0b. cit., p. 374; iti lico no original] No mesmo sentido vai Jorge Miranda, que, num texto tio concludente quanto prudente —com a pat ticularidade de se referir precisamente a uma hipdtese igual 20 caso de que trata o presente acérdio —, es- creveu: Maiores davidas provocaré revogacio de lei que dé exequibilidade a certa norma constitucio- nal sem ser acompanhada da emissio de nova lei (v. g. a revogacdo pura e simples da lei sobre nacional de sate). Haveré inconstitu- 1 do acto revogat6rio em vir tude de produzir uma omissio? Poderé supor-se que sim: © legislador tem, certamente, a facul- dade de modificar qualquer regime legislativo; 0 que parece ndo ter € a faculdade de subtrair su: Pervenientemente a qualquer norma constitucio- nal a exequibilidade que tenha adguirido (autor citado, Manual de Direito Constitucional, vol. 1, Coimbra, 1981, p. 670; itilico acres: Note-se que, em qualquer caso, se est perante nor- mas constitucionais bem qualificadas: 4) Sio verdadeiras ¢ préprias «imposigdes cons- titucionais» ¢ néo simples «normas progra miticas»; 6) Prescrevem concretas ¢ definidas tarefas cons- titucionais ao Estado ¢ nao vagas ¢ abstrac- tas Tinhas de acgi ©) Constituem meios de rei damentais, izagdo de direitos fun-1 SERIE —N.* 104 — 5-5-1984 1465 Por mais propenso que se seja para desvalorizar o eficicia juridico-constitucional das normas positivas da Constituigo (aquilo a que se pode chamar a Consti- tuigio edirectivan ou «dirigenter), sempre os preceitos que revistam estas 3 caracteristicas hao-de alcancar adequada eficécia normativa. Impée-se @ conclusdo: apés ter emanado uma lei requerida pela Constituigdo para realizar um direito fundamental, é interdito a0 legislador revogar essa lei repondo o estado de coisas anterior. A. institui servigo ou instituto juridico por ela criados passam fa ter a sua existéncia constitucionalmente gerantida. Uma nova lei pode vir alteré-los ou reformé-los, nos limites constitucionalmente admitidos, mas néo ‘pode vir extinguilos ou revogé-los. Esta conclusio decorre naturalmente da concepglo constitucional do direito & satide como verdadeiro ¢ proprio direito fundamental e do Servigo Nacional de Saiide como garantia institucional da realizagio desse direito. E contra ela nenhum argumento de peso milita. Ni se diga, designa ue uma tal tese equivaleri a conferir & lei do Servigo Nacional de Saiide valor da lei constitucional e a atribuir neste caso carécter paraconstituinte a0 poder legislative ordinério. No se trata de nada disso. Em primeiro lugar, o facto de no ser constitucionalmente legitimo extinguir Ser vigo Nacional de Satide nfo significa que néo sj licito alterar ou mesmo revogar a Lei n.° 36/79 (desde substitufda por outra lei do Servigo Na- cional de Satide). Nao € o Servigo Nacional de Saide concretamente estabelecido pela Lei n.° 56/79 que goza de gerantia constitucional; é, sim, a existéncia de um servigo nacional de sade que se conforme it ‘Nao hé, portanto, la Tei ou do seu con qualquer constitucionalizagio teido concreto. Em segundo lugar, a garantia do Servigo Nacional de Satide advém directamente da Constituigéo, ¢ néo de qualquer virtude particular da lei do Servigo Na- cional de Sade. Esta no goza de mais protec- gio do que qualquer outra lei que tenha criado lum érgio, servico ou instituigdo constitucionalmente necessirios (a Iei do Provedor de Justiga, a lei do Conselho de Comunicagéo Social, a lei do Conselho Nacional do Plano, etc.) ou que tenha criado ou extinto qualquer instituto jurfdico cuja criagdo ou extingdo fosse exigida pela Constituigéo (a lei que criou o ensino pré-escolar, a que extinguiu a colonia, ‘8 que vier a criar o imposto tnico sobre o rendi- mento, etc.). Ao eriar o Servigo Nacional de Satide, a Lei n# 56/79 limitou-se a dar cumprimento @ uma tarefa constitucionalmente exigida ao Estado (e desde logo a0 legislador); a proteccdo de que o Servigo Na- cional de Sade goza néo € @ que Ihe advém de qual- quer natureza especial da Lei n° 56/79 —que a nfo possui! —, mas sim e apenas de ele ser uma estrutura constitucionalmente necesséria para realizar um di- reito fundamental. Enfim, nfo € a Lei n.° 56/79, em que nfo pode ser revogeda —€ apenas xcional de Saiide, que, uma vez criado, nfo pode ser abolido. A lei pode ser revogada, desde que outra a substitua e mantenha 0 Servigo Nacional de Saiide. O Servigo Nacional de Sade pode ser modi- ficado; 6 2 existéncia de um servigo nacional de satide ‘passou a ser um dado adquirido no patriménio do direito & satide, sendo, como tal, irreversivel (8 no ser medionte revisio constitucional que 0 perm ‘A data em que 0 Governo extinguiu o Se Nacional de Saiide estava obrigado a implementé-lo. A sua inércia era censurdvel, mas ndo havia meio jurf- dico-constitucional de o impedir de conti a realizar Servigo Nacional de Saide; todavia, 20 ex: tinguir o Servigo Nacional de Saiide, 0 Governo in- correu numa acgdo inconstitucional, cujo resultado pode e deve ser impedido em sede de fiscalizaglo da constitucionalidade. A obrigagio que impunha a0 Es- tado a constituigdo do Servigo Nacional de Saide transcende-se em obrigago de 0 néo extinguir. Ao fazt-lo, o Estado viola, por acco, esta obrigacao cons- titucional. Se uma lei, que veio dar execugdo a uma norma constitucional que a exigia, colmatando assim uma omissio inconstitucional, for revogada por outra, que, desse modo, repde a anterior situagéo de inexecucao da norma constitucional e de omissdo inconstitucional, entdo a revogacto ofende directamente a Constituigao € consubstancia uma inconstitucionalidade por accao. 3—Conclusto De todo 0 exposto cabe apurar duas conclusdes: 4) Nao hé razées para entender que o artigo 17- do Decreto-Lei n.° 254/82 seja inconstitu- clonal por motivo de incompeténcia do Go- verno para legislar em matéria do direito & satides 5) Em contrapartida, deve entenderse que a re- ‘vogacio da maior parte da Lei n* 56/79, traduzindo-se na extingdo do Servigo Ne- ional de Sade, contende com a gatantia do direito & satide consignado no artigo 64.” da Constituigdo da Reptblica Portuguesa. ‘Assim, acordam no Tribunal Constitucional em de- clarar a’ inconstitucionalidade, com forga obrigatéria ‘geral, nos fermos e para 0s efeitos dos artigos 281." @ 282° da Constituiséo, do artigo 17." do Decreto- Lei n° 254/82, de 29'de Junho, na parte em que revogou 0s artigos 18.° a 61." e 64.° ¢ 65° da Lei nl? 56/79, de 15 de Setembro. Tribunal Constitucional, 11 de Abril de 1984. Vital Moreira (relator) — José Magalhdes Godinho — Jorge Campinos — Luts Nunes de Almeida — Raul Mateus — Mério de Brito — Antero Alves Monteiro Dinis — José Martins da Fonseca — Joaquim Costa ‘Aroso (com a declaragio de voto anexa) — José Ma ‘nuel Cardoso da Costa (vencido, nos termos da decla- ragio anexa) — Messias Bento (vencido, em parte, nos termos da declarago de voto que junto) — Armando Manuel Marques Guedes. Declaracdio de voto io votei a declaragio de inconstitucionalidade ma- terial do artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 254/82, de 29 de Junho, por violago do artigo 64.° da Consti- tuigdo, pelas seguintes razbes: Mesmo que se admita que antes da Lei cexistirig 2 36/79 ‘uma inconstitucionalidade por omissio por1466 falta de emissio de medidas legislativas tendentes criar um «servigo nacional de satide», 0 que € duvi- doso, pois ela ndo depende apenas da omissio legis- lativa de normas tendentes & criagio de um servigo nacional de saiide com as caracteristicas constitucio- nais da unidade organizativa e outras, mas também de condigdes de ordem politica (v. g., possibilidades ‘em meios humanos, técnicos e financoiros em determi- nadu conjuntura), seré que a simples revogacio da lei, aliés parcial (por s6 ter abrangido precisamente 4 parte organizatéria unitéria e integral daquele ser- vigo), ‘se transmudaré em inconstitucionalidade por acgao? Nio envolverd tal revogacdo apenas a repristinagio da inconstitucionalidade por omissio pressuposta?” E que, no fundo, a acgdo ¢ omisséo legislativas tém um denominador comum —a vontede legislativa do incumprimento de normas constitucionais. Dai para nés a génese da davida Os autores citados no projecto de acérdéo (Jorge Miranda e Belladore Pallieri) no so peremptdrios « conclusivos quanto & solugéo preconizada. Por outro lado, no vemos que com aquela lei os cidadios tenham conquistado todos os direitos as mal tiplas prestagdes materiais (v. g., cuidados médicos © outros em que se desdobra o «direito & protecgio da sade»). Tinham simplesmente uma perspectiva (tal como antes da emisso da lef) nessa conquista, um direito ainda nao coneretizado. Seré que a simples normagio da parte organizativa do servigo ja constitui uma garantia institucional, se tal organizagao ainda nio estava implantada © 36 seria, alids, progressivamente (artigos 37°, 58." © 59. da lei) & data da revogacio? AA situago real dos utentes tem, aliés, progredido com a eriagéo © progressiva implantayao. de servigos regionais (ou distritais) de saiide, e estio desse modo @ ser criadas condigdes, e no mesmo sentido ainda outras (v. g. carreiras médicas). Assim, € previsivel que em futuro mais ou menos: longinquo se criaré e implantaré a nivel central a complexa organizagdo que estava prevista na lei. E depois perguntase: se se reconhecia que o Pais ndo estava.preparado para, mesmo a nivel regional, Prestar aos utentes toda a gama de prestages e cuidados de satide enunciados por falta de infracestruturas (v. g., hospitais) a nivel regional ¢ local, que adiantava a instalagéo ow a simples criagdo da referida méquina administragio central? Para qué tio grandiosa mé- quing administrativa, sem a prévia instalagio de tais infraestruturas a nivel regional e local? Tratarseia de uma méquina que teria de ficar em grande medida desaproveitada durante largo tempo, com os desperdicios de toda a ordem consequentes. Isto vem para concluir que 0 «direito a protecgao da satide» do n 1 do artigo 64.° da Constituigéo néo tinha adquirido —e cremos que nunca poderé adqui rir — a natureza dos cléssicas «direitos, liberdades = garantias», a tal ponto que possam ver'se inconsttu Cionalidades em tudo que no represente 0 cumpri- mento hic et nunc de todas as normas organizatérias ¢ funcionais da lei em causa (¥. g., por no emissio dos inimetos diplomas legais ¢ regulamentares nela previstos) e das prestagdes materiais em matéria de satide publ I SERIE —N." 104 — 5-5-1984 Para a tese vencedora tudo se passa como se a lei fem causa tivesse adquirido forga constitucional e, como tal e a esse titulo, sirreversivel», E teriamos de acrescentar mais uma alinca ao artigo 290.” da Cons. tituigéo. Nido estaré ai 0 reconhecimento implicito de que s6 com tal entendimento fica demonstrada a inconsti tucionalidade por acgio?! E que, na verdade, s6 com esse entendimento se poderia accitar —c, entio, sem qualquer resist intelectual — a tese da inconstitucionalidade matcrial, por accéo do proprio legislador ordinério. Ao fim € a0 cabo, como tal entendimento néo ¢ vidvel, 56 femos com liquidez uma solucio possivel para 0 problema — repristinagio da «pressuposta» inconstitucionalidade por omissio anterior lei do Servigo Nacional de Satie. Nao pode esquecerse que o artigo 17° do Decreto- Lei_ n° 254/82, de 29 de Junho, revogando certs artigos ou normas dessa lei, com excluséo, por sinal, das normas mais substantivas (artigos 1." a 17), 96 revogou, afinal, uma lei ordinéria, aliés com o mesmo nivel e a mesma forga do decretorlei, isto & 96 des respeitou essa lei, € no a Constituigao. Para mais néo se trata de uma aboligdo (ow bani- mento), como a cada passo se Ié no acérdio, porque ‘ndo se teve —nem podia ter — 0 propésito de fazer desaparecer da ordem juridica portuguesa todo e qual quer «servico nacional de sauder, Isto se trata daquelas leis como as que aboliram o instituto do aforamento, 0 da colonia (n.” 2 do artigo 101.” da Constituigao) ou das que, em passado proximo ou remoto, aboliram a PIDE/DGS e a LP, a monarquia, © colonialismo, a escravatura, a pena de morte, a pena de pristo perpétua, etc. Nem a aboligdo (no sentido indicado) era vidvel dado © disposto no artigo 64° da Consti A aprotecsio do direito a saiide» (e néo propria mente como se diz, as vezes, brevitatis causa «di a satide») vai sendo realizada, melhor ou pior, com as leis © com os meios disponiveis, quer anteriores A Constituigao, quer posteriores. Joaquim Costa Aroso. Declaragtio de voto Yotei no sentido de que o artigo 17." do Decreto-Lei n’ 254/82, na parte em que revogou os 6 rtigos 18. € ainda os artigos 64." e 65." da Lei n 56/79, era de considerar materialmente inconstitucional Este meu entendimento fundase, por um lado, numa «compreensio» das normas constitucionais «positivas» (€ 20 fim, se se quiser, numa «teoria constitucionals) que nio € coincidente ‘com a acolhida no acérdio, e, Por outro lado, numa diferente avaliagdo da situacao Féctico-normativa ocorrente_no caso sub judice. Nao ‘me sendo possivel, em razio do tempo, desenvolver aqui amplamente os 2 aspectos referidos, ¢ em espe- cial_o primelro, cingirmesi, de seguida, a uma indi: cago esquemética dos pontos essenciais. Assim 4) Nao excluo que as normas ou prinefpios consti tucionais «positivos» — como 0 do artigo 64.", n." 2. da Constituigdo — desenvolvam, ou possam desenvol ver, também uma eficécia «negativar, do tipo daquela que levou a maioria do Tribunal a concluir, na hip6- ‘ese em aprego, pela inconstitucionalidade do artigo 17."1s ERIE — No 104 — 5-5-1984 do Decreto-Lei n* 254/82: isto é, a eficdcia de tor- narem ilegitima & revogagio de normas legais desti- nadas a dar-Jhes cumprimento, S6 que, entendendo ssa Constituigo «positiva» como um quadro norma- tivo «aberto», em cujo largo espectro héde caber a pluratidade de opgdes politico-legislativas correspon- Gentes a diversidade ¢ ao pluralismo das concepgées acerca do progresso social ¢ dos seus caminhos acothi- das em cada momento na comunidade hist6rica con- creta eum quadro normativo cuja «efectivagdon esté necessariamente dependente da utilizaglo de recursos (v. g., humanos € materiais) que so por natureza ¢s- ceassos, entendendo assim as coisas, sou compreensivel- mente levado a concluir que essa particular eficéci das normas constitucionais «positivas» hé-de ocorrer tem hipéteses decerto muito contadas © apenas sob con- digdes © pressupostos muito precisos. E com isso con- clo também que nesta area e em sede de aprecia- ‘gio contenciosa da constitu justamente aquela onde serd visivel a dita eficécia das normas em causa— se exige seguramente das instncias de controle, e nomeadamente do Tribunal Constitucional, tuma especial e prudente contenao. b) Em meu modo de ver —e precisando a orien- agio acabada genericamente de apontar —, para que 1 revogasio de normas concretizadoras de um princi- pio constitucional «positivo» seja susceptivel de gerar 2 inconstitucionalidade da correspondente norma revo- gatoria & necessfrio: primeiro, que 0 principio cons- Aitucional_ em causa jé seja, na sua expressdo a esse nivel, suficientemente claro'e afirmativo para dele se retirar (para o legislador dele dever retirar) uma indi cagio inequivoca quanto & direcgdo e sentido a seguir © quanto aos meios a utilizar, na sua efectivacio; mas depois, ¢ além disso, que essa revogagio se tenha tra- duzido na completa ‘aniquilagdo de uma situacdo jurf- dica e institucional que, vindo dar realizaggo a tal princfpio, haja criado jé & sua volta um «consenso profundo e alargado», de tal modo que se tenha ra- dicado «na consciéncia juridica geral a convicgdo da sua obrigatoriedade constitucional» (s80 expressoes de Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Cons- tituiggo Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 509, cuja orfentago neste ponto inteiramente acompanho). ‘Ou seja, ¢ numa palavra: s6 € de considerar ilegftima ¢ inadmissivel a revogago de uma regulamentagio concretizadora da Constituigéo (v. g., de um dircito fundamental «positivo») quando dela’ tenha derivado a destruigio, completa e efectiva, de algo que, embora dispondo directamente apenas de uma cobertura nor mativa «legal», jd entrara a fazer parte do «acquis constitucional». ©) Sendo assim, na emissio de qualquer juizo de constitucionalidade da espécie em causa, nfo poderd deixar de intervir como t6pico da maior importincia —cumpre sublinhé-lo— a consideragio da situagao de facto realmente produzida pela legislacdo revogada: ou seja, a consideragdo no apenas dos preceitos desta Gltima,’ mas_sobretudo da_situacdo institucional por cla criada. Decisiva € aqui, por outras palavras, ow vistas as coisas de outro Angulo, a realidade constitu ional 1d) Posto isto, ¢ voltando & hipstese sub judice, cabe- ria antes de tudo interrogarmo-nos sobre se 0 artigo 64°, n2 2, da Constituigio exige, na verdade, a instituigao de um «servigo nacional de satide» como estrutura 1467 organizat6rie inteiramente_unificada (tal como se sus- tenta e descreve no acérdio) para dar realizado efec- tiva a0 direito & protecsao da satide reconhecido no 1 1 do mesmo artigo. Mas, mesmo nio considerando este ponto (cuja andlise deixo, por minha parte, im- prejudicada), subsiste, de qualquer modo, que um sservigo nacional de sade» com essas caracteristicas ndo chegou efectivamente a implantarse entre nds, nao obstante a emissio da Lei n° 56/79: 20 nivel institucional, somelhante «servigo», de facto, nunca iu. E, nao tendo chegado a existir, € dbvio que também nio entrou a fazer parte do acquis constitu. cional, tal como acima ficou caracterizado. A revoga: gio da Lei n 56/79 no implicou, assim, a destrui- $40 ou a aniquilagao de qualquer parcela deste acquis. De resto, revogado esse diploma, ndo pode dizer-se que tenha ficado «nada», em termos de cumprimento pelo Estado da sua obrigagao de dar contetido efectivo 20 dirvito fundamental do artigo 64.%, n° 1: antes, ficou, por assim dizer, «tudo», jé que 0 Estado con tinuou a desincumbir-se dessa tarefa através dos meios jtucionais preexistentes (apenas com as alteracdes entretanto introduzidas pelo proprio diploma revoga- (rio), meios institucionais esses, aliés, muito amplos ¢ generalizados (indiferente sendo se anteriores & Constituigao ou nao) @) Eis, pois, quanto me basta para, atento o que antes ficou referido, concluir — mesmo sem_indagar (repito) qual 0 preciso significado da referéncia 30 i jonal de satide» feita no artigo 64.", — que a revogagdo da Lei n? 56/79 pelo artigo 17:° do Decreto-Lei n.° 254/82 nao consubstanciou uma violagio desse preceito da lei fundamental. José Manuel! Cardoso da Costa. Deciaracso de voto Do meu ponto de vista, 0 artigo 17:" do Decreto- ® 254/82, de 29 de’ Junho — revogando os a tigos 18. a 61°, 64° ¢ 65° da Lei n° 56/79, de 15 de Outubro—, ‘néo violou o artigo 64°, n° 2, da Constituigéo. De facto: 1—0 direito A protecgdo da sade analisa-se numa pretensio juridica, e ndo num poder de exigir do Estado uma determinada prestagio. O seu contetido depende, por isso, no essencial, da vontade do Iegislador ordi- nério, que, af, dispoe de um poder de conformacao aut6nomo, pois, confrontado como esté com a escas- sez dos meios — designadamente financeiros— para acudir a todas as necessidades sociais, tem que fazer opgdes num quadro de prioridades que ele proprio hé-de tracar. 2—Deste modo, quando o artigo 64°, n° 2, da Constituico prevé que o direito & proteccdo da satide seja realizado, designadamente através de um servigo nacional de satide —a criar—, 0 que nele se contém € uma directiva para o legislador: este fica obrigado a assegurar aos cidadios, ao menos, o contetido mi nimo do direito 8 protecgao da satide —além do mais—, criando um «servigo nacional de satide uni- versal, geral ¢ gratuito ‘A norma do artigo 64. n.° 2, & assim, uma norma impositiva de legislaclo1468 1 SERIE —N." 104 — 5-5-1984 3 —O legistador interveio, editando a Lei n° 56/ 79, com a qual visou criar um servigo nacional de saiide, Esse servigo, porém, nfo chegou nunca a ser montado, pois os decretosleis de desenvolvimento ne- cessérios’& implementago daquela lei (v. artigo 65.) no vieram a ser publicados. Significa isto que, em direitas contes, nunca chegou 4 existir qualquer servico nacional de satide. Por isso, nfo se pode dizer que, com a emissio do artigo 17:° do Decreto-Lei n° 254/82, o legislador tenha vindo a extinguir ou abolir um servigo nacional de satde que antes criera: nio pode extinguirse o que apenas existiu no papel (na letra da lei), o que nunca chegou a funcionar. por nunca ter sido, sequer. montado. Isto € quanto basta para — em meu entender — nio poder falarse, aqui, em inconstitucionalidade, quando esta se queira ver numa pretensa privagfo dos ci dios de direitos antes concedidos pelo legislador, de- corrente da apontads revogacdo de preceitos de’ Lei ne 56/79. E isto muito simplesmente porque esse direito nfo chegou a subjectivar-se, Na verdade, nfo tendo tal servigo nacional de satide chegado a existir, nfo havendo passado a fazer parte do patriménio de beneficios sociais, comunitariamente adquiridos, néo € razodvel —face & revogagio das niormas legals que visavam a sue estruturaclo — dizer que 0 legislador tenha vindo violar qualquer direito subjectivo dos cidadios. Um tal direito s6 existiria se 05 cuidados de saiide tivessem pessado a ser prestados por aquele servico. Mas isso ndo sucedeu. 4—Ainda, porém, que o servigo instituido pele Lei ne 56/79 houvesse chegado @ funcioner, ainda assim, ndo ficava o legislador, 36 por isso, impedido de voltar atrés. Ele 36 no poderia, sem inconstitu- cionalidade, extinguir um tal servigo se este se hou- vyesse radicado na econscigncia juridica dominantes, formando-se um espécie de communis opinio a res. peito da sua essencialidade. Entéo —e sé. entio— se poderia falar em inconstitucionalidade da norma que, revogando o quadro legal que o estruturara, 0 tivesse vindo extinguir. © artigo 64°, n° 2, da lei fundamental s6_ nessa medida garante aos cidadios a estabilidade das presta- es que 0 legislador thes conceder. Para além desse nivel, nao é razodvel qualquer imposigio visando proi- bir 0 retrocesso social. Sempre que, movendo-se no quadro das ops3es por si préprio tragadas, 0 legislador conceda aos cidadios um direito de prestagio, nem por isso a «situagéo jurfdica recomendada», contida no respectivo preceito Constitucional, se transmuda em direito fundamental. Esse direito continua a ser um direito concedido, que, por isso mesmo, continua na disponibilidade — em bora limitada — do legisiador. Nem poderia, de resto, set de outro modo. Pois, se 0 legislador, uma vez concedido direito, ficasse amarrado a ele ¢, assim, impedido de alterar 0 nivel da sua realizagio, os direitos socisis passavam a ser direitos mais fortes que os préprios direitos, liberda des ¢ garanties: estes, com efeito — respeitado que seja 0 contetido essencial dos respectivos preceitos conatitucionais—, sempre admitem restrigdes (v. ar- tigo 18°, n.* 2 € 3). Depois, uma tal vinculaggo do legislador equivaleria a atribuirthe, num primeiro momento, poderes autenticamente constituintes, para, de seguida, o descaracterizar, remetendo-o para tarefas de mera execugio, porque destituidas das caracteris- ticas verdadeiramente distintivas da fungio legislativa: a liberdade constitutiva e auto-revisibilidade (V., sobre tudo isto, J. C, Vieira de Andrade, Os Direitos Fun: damentais na Constituiedo de 1976, Coimbra, 1983, PP. 302 € segs.) ‘A concepgdo de constituigéo que um tal entendi- mento das coisas pressuporia é, no entanto, uma con- cepgio que, de todo, nfo perfiho: a lei fundamental, tal como a entendo, nfo se pode confundir com um ‘mero programa de governo; hé-de ser antes —e sem- pre — um quadro normativo, aberto a criatividade & inventive do poder democrético. Hé-de permitir » este que —empenhado na criagdo de condigées de justiga social, capazes de possibilitar a cada homem ‘uma cada vez mais completa realizaco da sua persona. lidade — rasgue caminhos vérios que cada um, atento as exigéncias do bem comum, possa livremente per- correr em busca do seu proprio modelo de bem-estar. 3—A tudo quanto vem de dizer-se no sentido da inexisténcia da pretendida inconstitucionelidade do ‘meneior igo 17° do Decreto-Lei n° 254/82, acresce ainda mais o seguinte: com a revogagdo ope- tada, 08 cidadios néo ficaram desmunidos em matéria de protecgio do direito & satide nem menos prote- gidos do que estiveram durante o tempo em que vigorou a Lei n.° 56/79. Os varios servicos que pres- tavam cuidados| de sade, designadamente hospitala- tes (ADSE, Servigos Médico-Sociais, Servigo Social do etc.), continuaram a presté-los, im disso, © referido Decreto-Lei AY 254/82 reestruturou as administragoes. distrta dos servigos de sade —criadas pelo Decreto-Lei ne 488/75, de 4 de Setembro—, transformando-as em_administragdes regionsis de cuidados de saide (ARS). Significa isto que o nada que era 0 Servigo Nacional de Saide instituido pela Lei n° 56/79 — nada por- que sem existéncia real — substitui-o o legislador pe- las varias «estruturas do sector oficial e do sector privado de saudes, encarregando as ARS de «planear « gerir coordenadamente as acgdes que envolvam a pro- mogio da satide, prevengio e tratamento das doengas € reabilitagio», que, para tanto, devem promover «0 méximo aproveitamento, ao menor custo, dos recursos existentes» naquelas estruturas (v. artigo 3.” do citado Decreto-Lei n. 254/82). Messias Bento. TaPKENsA NACIONALGASA DA MBDA