Contencioso Administrativo

Procedimientos de las demandas ordinarias contra la republica y los entes públicos

Sin embargo esta Sala ya ha señalado, que los privilegios y prerrogativas de las que goza la
Administración Pública en sus distintas manifestaciones (centralizada, descentralizada, nacional,
estadal o municipal, funcional, etc.), son taxativos y deben ser interpretadas de manera restrictiva ya
que de hacer una interpretación amplia o aplicar analogía de dichas normas, se atentaría contra el
derecho a la igualdad y justicia social que se consagra como principio fundamental en la Constitución,
así como tampoco son extensibles como lo sería el caso de las empresas de la Administración Pública
(Vid. sentencias N° 1331/17.12.2010 y N° 1453/10.08.2011). Por ello, de los únicos privilegios que
gozan los Institutos Autónomos son: 1) el antejuicio administrativo (artículos 56 al 62 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República); 2) que no opera la confesión ficta (artículo 68
eiusdem); 3) no pueden ser condenadas en costas (artículo 76 ibidem); 4) no se les puede exigir
caución (artículo 71 eiusdem); 5) no están sujetas a medidas preventivas o ejecutivas (artículo 75
ibidem), recordando sobre este punto lo ya dicho por esta Sala en sentencia N° 1104/23.05.2006; 6)
que tienen consulta obligatoria ante una sentencia definitiva desfavorable (artículo 72 eiusdem); 7) que
se requiere autorización para transar, convenir, desistir, comprometer en árbitros y conciliar (artículo
70 ibidem); 8) que poseen un régimen especial de citaciones y notificaciones (artículos 66, 81, 82, 83,
85 y 86 eiusdem); 9) que las autoridades y representantes de los entes públicos no están obligados a
absolver posiciones juradas ni prestar juramento decisorio (artículo 78 ibidem); 10) tienen un régimen
especial de ejecución de sentencias condenatorias (artículo 87 al 89 eiusdem)”.

Conforme al ordenamiento jurídico venezolano, la República cuenta con una serie de “privilegios y
prerrogativas procesales”2 que le “son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades
judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte”. Así lo establece el
artículo 65 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República3 (en
lo sucesivo, DRVF-LOPGR). El decreto ley mencionado no es el único que contiene una disposición
de esta naturaleza: la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de
Competencias del Poder Público4 indica que “[l]os estados tendrán, los mismos privilegios y
prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República” (artículo 36), mientras el Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública5 (en lo sucesivo, DRVFLOAP)
precisa que “[l]os institutos públicos o autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la
ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios” (artículo
100). Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal6 hace lo propio –respecto a los
municipios– en los artículos 153 y siguientes que, vale acotar, “serán aplicables a los distritos
metropolitanos en cuanto sean procedentes” (artículo 29)7 . En este sentido resulta claro que el
legislador nacional –a pesar de que a nivel constitucional se propugna la igualdad y la justicia como
valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de la actuación de la República en
general8– consideró que la República, los estados, los municipios, los distritos metropolitanos y los
institutos públicos o autónomos han de contar con un halo de protección –que, en la práctica,
puede traducirse en un desmembramiento de la tutela jurídica efectiva del particular– que parte
de la doctrina ha entendido como necesario para que la Autoridad Administrativa alcance “una
adecuada satisfacción del interés general, el cual, implica lógicamente una desigualdad de las
partes”, ya que debe prevalecer el “interés superior” entendido como “el Estado a favor de la
colectividad”9 . Ahora bien, estas prerrogativas no son una construcción novedosa en nuestro
ordenamiento. Muestra de ello es, por ejemplo, la Ley de la Procuraduría de la Nación y del
Ministerio Público de 195510 que incluía –entre otras– disposiciones relativas a la obligación de
los jueces de notificar al Procurador de la Nación sobre toda actuación que se practicase en los
juicios en que la Nación o el Fisco fuese parte (artículo 54) y que realizada la citación del
Procurador empezaría a correr un lapso de 15 días laborables luego del cual se consideraría
“consumada la citación” (artículo 56). Es decir, que nos encontramos ante una situación jurídica de
larga trayectoria en nuestro Derecho y que, a pesar de ello, nunca ha estado exenta de críticas que
la califican como violatoria del principio de igualdad procesal y una reminiscencia de los órdenes
absolutistas11; aun cuando otros obran en su defensa12 . En cualquier caso, sobre lo que no existe
duda es que las prerrogativas, dado su carácter de “privilegios que ostentan (…) los órganos y
entes del Estado en el campo judicial, es decir, una situación especial y ventajosa que presenta la
Administración Pública ante los particulares en la consecución o desarrollo de la litis”13, deben
estar previstas en la Ley e interpretarse de forma restrictiva. Así lo sostuvo –por ejemplo– la Corte
Suprema de Justicia en el año 196614 y, más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia (en lo sucesivo, SC/TSJ) en diversos fallos, en su mayoría referidos a
cuestiones de índole municipal15 . No obstante lo anterior, esta “línea argumentativa” que había
venido siguiendo con cierta consistencia la SC/TSJ, sobre la interpretación restrictiva y previsión
legal expresa de las prerrogativas a favor de la Administración Pública, sufrió recientemente un
vuelco ya que, mediante fallo N° 732 del 18 de junio de 201516, la Sala, al conocer de una revisión
constitucional solicitada por PDVSA PETRÓLEO, S.A., determinó que la decisión objeto de consulta
no tomó en cuenta que dicha sociedad mercantil “es una empresa del Estado Venezolano con
rango constitucional, beneficiaria de las prerrogativas procesales que la Ley le confiere a la
República Bolivariana de Venezuela, y que por tanto, sus bienes no pueden ser objeto de medidas
de embargo preventivo, ni ejecutivo”; desconociendo así la Sala no solo su propia doctrina (que
ignoró abiertamente en el fallo en cuestión) sino, también, el texto de las normas que conforman
nuestro ordenamiento y claramente señalan quienes gozan de tales prerrogativas (y, por
interpretación a contrario, quienes no).

Privilegios Procesales En opinión de Ossorio (1981,p.601), las prerrogativas pueden ser

interpretadas como: “Son aquellas ventajas de carácter económico o ejecutivo que permiten a la
administración principalmente, la realización de sus créditos y que la eximen del pago de derechos
o actuaciones”. De acuerdo con tal apreciación los privilegios y prerrogativas procesales de la
República, deben ser considerados una especial posición en que se encuentra la administración
como tutelador de los intereses de la colectividad. Asimismo, como representante de la Hacienda
Pública y garante de la continuidad de los servicios públicos, se justifica que se le otorguen en
juicio una serie de privilegios o prerrogativas que la colocan en una supuesta situación de ventaja
frente al particular en juicio y que sugiere una investidura que comporta un derecho o deber para
un sujeto procesal, mayor al común de las personas jurídicas; sin embargo, nunca deben utilizarse
como 33 instrumentos de coacción contra los particulares en sus conflictos con el Estado. Ahora
bien, los privilegios procesales deben responder a la necesidad de protección de quien goza de
ellos, ya que debido a la importancia de la función que cumplen, requieren no ser disminuidos o
debilitados en razón de que representan los intereses de toda la población y no los intereses
particulares, lo cual, constituye un trato desigual o discriminatorio frente al resto de la sociedad.
Esto último, justificaría la inembargabilidad de algunos bienes, tanto públicos como privados, o la
protección que se presta a ciertas personas o sectores sociales que son considerados por la ley
como partes de una relación desigual, a fin de equiparárseles. Los privilegios procesales del Estado
y otras personas integrantes de la Administración Pública (centralizada o descentralizada), pueden
ser discriminados a partir de las siguientes expresiones que pueden tener en la relación procesal. -
Le es inoponible la compensación, salvo lo establecido en el Código Orgánico Tributario (2002)
(Art. 75). - Los abogados que ejerzan en juicio la representación de la República no pueden
convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar cualquier otro medio
alternativo para la solución del conflicto, sin la 34 expresa autorización del Procurador o
Procuradora General de la República, previa instrucción escrita de la máxima autoridad del órgano
respectivo (Art. 68).Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (LOPGR) (2008). - Los
abogados de la República deben ejercer los recursos legales y no corren los lapsos de éstos
mientras no sea notificada la Procuraduría (Art. 71). (LOPGR, 2008). - Los bienes, rentas, derechos
o acciones que formen parte del patrimonio de la República no están sujetos a embargos,
secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales y, en general, a ninguna medida preventiva o
ejecutiva (Art. 73). (LOPGR, 2008). - La República no puede ser condenada en costas, aun cuando
sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen
perecer o se desista de ellos (Art. 74). (LOPGR, 2008). - Ni las autoridades, ni los representantes
legales de la República, están obligados a absolver posiciones juradas ni a prestar juramento
decisorio, pero deben contestar por escrito las preguntas que en igual forma, les hicieren el juez o
la contraparte sobre hechos de que tengan conocimiento personal y directo (Art. 76). (LOPGR,
2008). De acuerdo con la discriminación expresada pueden distinguirse Privilegios Estatales de la
República, contenidos en la Ley Orgánica de 35 Hacienda Pública Nacional (1974) y que pueden ser
sistematizados según su expresión en el articulado normativo, de la siguiente manera: -
Presunción de contradicción de las demandas incoadas contra la Nación aun sin asistencia de los
apoderados. (Art. 6). - No se podrá convenir, transar, o desistir de la acción ni ningún otro recurso,
sin autorización previa del Ejecutivo Nacional con intervención de la Procuraduría. (Art. 7). -
Consulta obligatoria con el Tribunal Superior competente toda sentencia definitiva en juicio contra
los intereses patrimoniales de la República. (Art.9). - En ninguna instancia podrá ser condenada la
Nación en costas. (Art.10). - Los Tribunales tienen el deber de despachar en los términos más
breves los juicios en que sea parte el Fisco Nacional. (Art. 11). - La gratuidad de los servicios legales
de los órganos administrativos o judiciales ante los que actúe el Fisco Nacional por autoridad
competente. Las solicitudes, actuaciones, documentos y copias que se extiendan en interés de la
República, se formularan el papel común, sin estampillas y no estarán sujetas a impuesto ni
contribución alguna. (Art. 14). - En ningún caso podrá exigirse caución al Fisco Nacional. (Art. 15). -
Los bienes rentas, derechos o acciones pertenecientes a la Nación, no están sujetos a medida
preventiva o ejecutiva de ninguna naturaleza, en tal sentido, los procedimientos en tal estado de
ejecución, deberán ser suspendidos, con la consecuente notificación al Ejecutivo Nacional para
que 36 se fijen por quienes corresponda, los términos en que ha de cumplirse lo sentenciado.
(Art.16). - En igual orden de ideas en necesario observar los Privilegios Estatales que acuerda la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República (2008) a la Nación son: - Obligación del cabal
cumplimiento de los privilegios y prerrogativas procesales de la República. Tales son irrenunciables
y necesariamente deben ser aplicadas por las autoridades judiciales en cualquier proceso. (Art.
63). - Excepción de la prueba de posiciones juradas y juramento para los funcionarios que actúen
en representación de la República. (Art. 76). - Las citaciones al Procurador General de la República
deben realizarse mediante oficio que se acompañe con el libelo de la demanda y con entrega
personal al mismo. (Art.79). - La falta de notificación al Procurador, el error o fraude en la misma
ocasiona la invalidación de las sentencias ejecutorias en el proceso respectivo. (Art.81). -
Notificación Obligatoria al Procurador General de la República por parte de los funcionarios
judiciales. (Art. 94). Al hilo de las anteriores consideraciones puede resumirse que las
prerrogativas y privilegios de orden procesal son aquellos que eximen a la 37 Administración
Pública de las sanciones indirectas derivadas del incumplimiento de sus cargas en juicio y
representan ventajas concedidas a ésta cuando es parte de un proceso y que los ubican en una
posición de mayores facilidades, en relación con la contraparte. Resulta evidente la gran cantidad
de defensas que por ley posee la administración en juicio, como también es palmario que, con el
paso del tiempo tienden a acrecentarse; al respecto, Araujo (1993, p.118) ha sostenido que parece
ser tendencia generalizada que la Administración cada día acrecienta sus prerrogativas. Sin duda,
por la amplitud de sus atribuciones y por la cercanía con que su acción diaria se deja sentir en
todas las actividades humanas, es el de los poderes públicos acaso más proclive a lesionar
derechos e intereses de los administrados, ya individual o colectivamente

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA En nuestro País la responsabilidad administrativa exige varios

presupuestos sin los cuales no podría, con propiedad, adelantarse un concepto de la misma, son
ellos: 1.- La existencia de funcionarios o extraños que tengan a su cargo directa o indirectamente,
un oficio de hacienda, es decir, el manejo a la custodia de fondos o bienes públicos. Este requisito
como puede apreciarse, es de naturaleza objetiva. 2.- La comprobación de actos, hechos u
omisiones antijurídicas o inexcusables, que sean imputadas a cualesquiera de dichos sujetos. 3.- La
existencia de una decisión que declare, expresamente, tal responsabilidad y al mismo tiempo,
determine la sanción pecuniaria aplicable. 4.- La participación de un organismo público que realice
el procedimiento para tal comprobación y decida sobre ese particular. De conformidad con
nuestro derecho positivo estas tareas le están atribuidas a la Contraloría General de la República y
a las Contralorías Municipales. A estas últimas, solo en lo referente a asuntos Municipales tocantes
a la materia que se examina, y sin que ello sea obide para que el primero de tales organismos
pueda llevar a cabo directamente la averiguación o solicitar de esas Contralorías Municipales le
remitan los documentos pertinentes para decidir el asunto. 5.- En cuanto al aludido procedimiento
el mismo será el establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sus
Reglamentos generales e internos y las Resoluciones Organizativas pertinentes dictadas por el
Contralor. Con base en lo expuesto se podría definir la responsabilidad administrativa como
aquella que luego del procedimiento correspondiente, declaren ciertos organismos de control
fiscal cuando se comprueba que una determinada persona, sea o no funcionario público, a cuyo
cargo esta un oficio de hacienda (manejo o custodia de fondos o bienes públicos), ha incurrido en
acciones, hechos u omisiones antijurídicas y no excusables, lo cual conlleva así mismo, la
aplicación de una sanción pecuniaria en los términos que establece la Ley. En esta materia interesa
destacar: 1.- El procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa al que antes
aludimos, no es judicial sino administrativo. 2.- Los supuestos jurídicos que hacen viables la
responsabilidad son aquellos establecidos expresamente por las Leyes (tipicidad). 3.- La denuncia
la actuación de oficio o la petición hecha por un funcionario o un órgano público, son los
impulsadores del procedimiento. 4.- Las actuaciones fundamentales, que es menester llevar a
cabo, son las que se mencionan a continuación: acto de proceder, recabación de los medios
probatorios que sean indispensables (testimonios, experticias, documentos, etc), formulación de
cargos, previa citación para ello, y decisión, cabe señalar, que el declarado responsable puede
ejercer el recurso jerárquico y en el supuesto de que resulte confirmada la decisión, es posible
acudir a la vía contenciosoadministrativa en el tiempo de Ley. V.- DISTINCIONES ENTRE LOS
CONTRATOS QUE PUEDEN PLANTEARSE EN LA ADMINISTRACION Entre los elementos que integran
la discutida definición de¡ contrato administrativo, la jurisprudencia y la doctrina venezolana han
destacado la finalidad de interés público como la nota más importante para distinguir tales
negocios de aquellos otros que doctrina y jurisprudencia han dado por llamar contratos de
derecho privado de la administración. Es así como se ha llegado a identificar el contrato
administrativo con el contrato de interés público que puede ser nacional, estada¡ o municipal de
nuestras sucesivas Constituciones. En efecto, la antigua Corte Federal expresó: En Sent. del 12-11-
54: "Frente a muchas discrepancias surgidas entre multitud de autores, de las cuales no es el caso
tratar, es un hecho cierto y admitido hoy por la jurisprudencia y la doctrina, la existencia de
negocios contractuales entre los particulares y la Administración Pública, regidos por el derecho
público. En tales contrataciones o contratos de derecho público la causa inmediata de las
prestaciones de la Administración la constituyen las contraprestaciones de¡ particular, y la causa o
motivo determinante es el interés público que con esas prestaciones se persigue". "Cuando la
Administración pública, pues obrando como tal, celebra con otra persona pública o privada, física
o jurídica, un contrato que tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encontramos,
sin duda frente a un contrato administrativo". "Así la especialidad de dichos contratos radica en el
objeto y en el interés general que envuelven y tal interés general puede ser el de la Nación o
Estado, de las Provincias o de las Municipales". En cuanto a la doctrina administrativa, ha señalado
Eloy Lares Martínez, refiriéndose a los principales criterios expuestos por la doctrina para definir
dichos contratos: »Sustentamos el primero de los criterios expuestos, esto es, el que se refiere al
objeto o finalidad perseguidos por la administración al celebrar el contrato. Si dicho objeto o
finalidad se refiere a una actividad de servicio público en el sentido más amplio de esta expresión,
es decir, si el particular o empresa privada se obligan a desarrollar una actividad dirigida a dar
satisfacción a un interés general el contrato pertenece a la categoría de los contratos
administrativos, y en consecuencia, le serán aplicables las reglas especiales de¡ derecho público,
diferentes de las disposiciones de¡ Código Civil y de¡ Código de Comercio. Cuando faltan estas
condiciones de¡ contrato pertenece a la categoría de los contratos de derecho común". Por su
parte Luis H. Faría Mata señala: "... La figura de¡ contrato administrativo es consagrada por la
Constitución Nacional con el nombre de contratos" de interés nacional" o de "interés público". "Es
esta al menos la opinión doctrinal mayoritaria en nuestro país, salvo la discrepancia que en este
campo presenta Pérez Luciani". 1 La identificación entre los conceptos de interés público y
contratos administrativos ha sido consagrada por primera vez en nuestras Leyes, probablemente,
en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, una de cuyas secciones denomina
Contratos administrativos a los de interés público de¡ artículo 190-ord 15, dula Constitución
Nacional. Con relación a los Contratos de obra pública: La cuestión de si los conflictos que puedan
surgir entre la administración y el particular contratante como motivo de la interpretación de un
contrato de obra pública, pueden o no ser dirimidos mediante árbitros escogidos por aquellos,
envuelve el problema más amplio, discutido tanto en el derecho comparado como en el ámbito de
la doctrina venezolana, de saber si, en general, los contratos de las administración pueden ser
objeto de un juicio de árbitros. Considerado el contrato de obras públicas como uno de los
prototipos del contrato administrativo en nuestro derecho, según Jurisprudencia: Sentencia de la
antigua Corte Federal y de Casación 05-12-1944, siendo este género de negocios de importancia
primordial para el Estado, se orientó ese estudio en considerar ese problema en el ámbito de la
contratación administrativa, sin perjuicio de que se concluya una solución semejante o contraria
con relación a los denominados contratos de derecho privado de la administración. 1.- Revista de
la Facultad de Derecho, U.C.A.B. Caracas, 1965-66, pag. 227. Nuestro más alto Tribunal, ha
reconocido la generalizada doctrina según la cual la administración pública puede modificar,
interpretar y rescindir los contratos administrativos durante su ejecución, tal como se indicara en
Sentencia de la Corte Federal de fecha 12-11- 1954. No obstante, es necesario hacer referencia a
la prerrogativa según la cual corresponde a la administración interpretar la voluntad contractual. A
este respecto señaló esa misma sentencia "Los efectos más genuinos y característicos en (los
contratos administrativos) consisten en la facultad de la administración de adoptar decisiones
ejecutivas sobre el cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos: y si así en ellos la
Administración aparece en un plano superior, la desigualdad se explica por el propio interés de los
administrados y porque es obligación de los administrados, es decir, de los gobernantes, el velar
porque la prestación objeto del contrato se efectúe en forma ordenada y continua, si tal fuere el
caso, y en resumen, conforme a las normas reguladoras del propio contrato: de no ser así, se
llegaría a la conclusión de que portales actos, la administración pierde, renuncia o enajena uno de
sus grandes atributos, cual es el de tuteladora del bien y del interés público. Queda así pues
sentado, conforme lo ha sostenido el alto Tribunal, que constituye una potestad de la
administración la de interpretar los contratos administrativos: segundo, que el fundamento de
dicha potestad es el interés de los administrados, es decir, el interés público. Por tanto, siendo así
que el interés público está en juego, la administración no puede enajenar dicha potestad, es decir
no puede decidir entre interpretar o no los contratos, y por tanto, ejecutarlos según sus directrices
o no hacerlo, ni puede aun delegar dicha potestad en manos de terceros puesto que sólo la
administración es tuteladora del interés público. Ha señalado André De Laubadére: "La
Administración tiene el derecho de vigilar y de controlar la ejecución del contrato, y tiene además,
un verdadero derecho de dirección netamente exorbitante en relación a contratos de derecho
privado: lo que le permite ser siempre la dueña del contrato imponiendo sus directivas al
contratista. Los derechos de dirección se traducen en órdenes de servicio emanadas de la
Administración y obligatorias para el contratante. El fundamento de este derecho está en que la
Administración es el sólo juez del interés general y, por consiguiente, del modo como el contrato
debe ser ejecutado para que sean mejor satisfechas las exigencias del servicio público. 2 En un
sentido análogo ha opinado Brewer Carías: «.... si consideramos que la administración no puede
actuar sin norma legal expresa que defina sus atribuciones y competencia, y si observamos el
interés público que engloba la contratación administrativa, no podemos aceptar, en nuestro
concepto, el recurso de arbitramento en el ordenamiento jurídico venezolano, por lo que respecta
a la esencia del contrato administrativo, es decir, a sus efectos, ejecución e interpretación". La
antigua Corte Federal y de Casación había indicado en Sentencia de fecha 3-12-1959: "que era
incompetente para conocer de un contrato de la administración en cuyo objeto no se había
establecido relación alguna de derecho administrativo". Se han exceptuado asimismo del aludido
procedimiento contencioso-administrativo las demandas contra la Nación que se funden en
cuestiones de derecho privado, para las que se sigue el procedimiento del juicio ordinario
Sentencia de la misma Corte de fecha 15-03-1962. Con estos criterios jurisprudenciales concordes
en señalar la existencia de una doble jurisdicción en Venezuela, según la índole de la actividd de la
administración (administrativa propiamente dicha o de derecho privado), no han sido acogidos
pacíficamente por la doctrina. En este sentido Brewer Carías opina: "que los contratos de derecho
privado de la administración deben someterse a la jurisdicción ordinaria. Lares Martínez por el
contrario, sostiene que en Venezuela existe un sólo orden de jurisdicción y que a la Sala
PolíticoAdministrativa corresponde conocer de todas las cuestiones que se suscitan entre la
Nación y los particulares como consecuencia de los contratos celebrados por el Ejecutivo Nacional:
aunque considera que, en relación a los contratos de los Estados, de los Municipios y de los
institutos autónomos, el conocimiento de tales cuestiones debe corresponder a los tribunales
ordinarios. Britto García en el mismo sentido opina: de un modo semejante, aunque sostiene que
también los contratos administrativos de los Estados y Municipios deben someterse a la
jurisdicción de la Sala Político Administrativa. 2. Traite elementaire de Droit Administratif, 3 eme.
ed. París, Giard. 1934, pág. 438. Puesto que la responsabilidad de la administración puede tener
origen contractual o extracontractual, y puesto que la actividad administrativa contractual se
manifiesta tanto en los contratos administrativos como en los derechos privado, debemos concluir
que los órganos de la jurisdicción contencioso-Administrativa pueden disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, en ambos casos. Eduardo
García de Enterría, en tal sentido expresa: que hablar de un régimen jurídico específico de los
contratos administrativos sólo es posible, en sede doctrinal, sobre la base de una serie de
generalizaciones sucesivas. Un régimen jurídico unitario para todos los contratos administrativos
no ha existido nunca, ni existe tampoco en la actualidad. No puede existir, incluso dada la
diversidad de tipos contractuales, y el hecho de que toda la materia contractual este presidida por
el principio de la libertad de pactos (Arts. 1255 Código Civil Español y 3 de la Ley de Contratos de
Estado), que permite configurar indefinidamente negocios concretos no reconducibles a los tipos
habituales (contratos atípicos o innominados). El régimen jurídico de los contratos administrativos
no es, por tanto, unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en
distintas proporciones el Derecho Administrativo y el Derecho Privado. Igual relativismo resulta en
lo que se refiere a la regulación de fondo de los contratos privados de la Administración. Así se
desprende de los dispuesto en el Artículo 12 del Reglamento General de Contratación del Estado,
según el cual el carácter no administrativo de los contratos no perjudica el derecho de la
Administración a proponer, en cada caso, la inclusión de cláusulas convenientes a los fines
administrativos a que sirve 'el contrato, las cuales tendrán los efectos que determine el Derecho
Civil o Mercantil. De lo expuesto se desprende que la calificación de un contrato de la
Administración como privado o administrativo no tiene por sí misma una trascendencia decisiva en
orden a la determinación de la regulación de fondo de unos y otros. En toda clase de contratos de
la Administración es patente la mezcla del Derecho Administrativo y el Derecho Privado. Hay,
pues, que estar a las reglas específicas de cada contrato, porque son las reglas, y no una genérica
calificación del mismo como administrativo o como privado, las que definen su concreto régimen
jurídico. 3 André De Laubadére en tal sentido expresa: «En el; derecho administrativo el
procedimiento del contrato no es necesariamente un procedimiento de derecho privado. Sin duda
alguna, en las dos disciplinas (derecho administrativo y derecho privado) el concepto de contrato
es el mismo, pues siempre se trata de un acuerdo de voluntades que genera para las dos partes
obligaciones individuales subjetivas. Pero si la naturaleza y la esencia de la institución son idénticas
los sistemas jurídicos no son necesariamente los mismos; hay que distinguir, sobre este particular,
los contratos celebrados por la administración, de una parte, esto es, contratos administrativos
sujetos a reglas especiales de derecho público cuyo contencioso corresponde a los tribunales
administrativos, y, de la otra, los contratos de derecho común (o de derecho privado) sujetos al
régimen del derecho privado y a la competencia judicial... Entonces el primer punto es saber cual
es el criterio para distinguir entre los contratos administrativos y los contratos de derecho común
de la administración. En Francia ocurre que hay un texto legal que atribuye competencia de lo
contencioso a la jurisdicción administrativa de algunas categorías de contratos de la
administración y naturalmente esta atribución legal de competencia resulta que los contratos de
dichas categorías son siempre y necesariamente contratos administrativos. Es decir que hay
contratos administrativos por determinación de Ley y administrativos o de derecho común (en
Venezuela no hay contratos administrativos por determinación de Ley) y el criterio jurisprudencial
se ha deducido en una doble corriente, a saber: 3. Eduardo García de Enterria y Tomas Ramón
Fernández. Curso de Derecho Administrativo I. 5ta. edición. Civitas Madrid. 1990. págs. 672-673.
1.- El contrato es administrativo cualesquiera que sean las cláusulas que contenga, si implica la
participación directa del cocontratante en la ejecución de un servicio público. Esta idea se aplica a
los contratos de servicios públicos. 2.- Son las llamadas cláusulas exorhibantes: Cualquier contrato
celebrado por la administración en el cual se insertan cláusulas exorbitantes, en relación con las
que se encuentran normalmente en los contratos entre particulares (ejem: la reserva a beneficio
de la administración de prerrogativas que rompen con la igualdad de los contratantes, el
otorgamiento al contratante de prerrogativas frente a terceros, etc.). El criterio de la cláusula
exorbitante fue adoptado por el Consejo de Estado en Sentencia del 31-07-1912 hay que aclarar
que estos dos criterios son alternativos pero no acumulativos. Los contratos administrativos se
consideran, siempre suscritos intuitu personae. Por esta razón el contratista esta obligado a la
ejecución personal y la cesión del contrato o sea el acto por el cual el empresario o el proveedor lo
pasa a un tercero pero con la aceptación de la administración. Lo mismo ocurría hasta hace poco
con los subcontratos se ha hecho más elástico en este sentido pero siempre con la reserva de la
facultad de oposición por parte de la administración. El contratista debe cumplir correctamente.
Para el contrato de obras públicas los defectos comprobados contradictoriamente dan derecho a
la administración a exigir la reparación e indemnización por daños y perjuicios por retardo
provocado. La autonomía de la teoría del contrato administrativo se manifiesta sobretodo en el
sistema de sanciones por incumplimiento del contratista en sus obligaciones. La idea que
predomina en estas sanciones es el interés final del servicio público, su carácter es esencialmente
de derecho público y se pone de manifiesto especialmente en el poder que tiene la administración
de APLICARLAS CON ÉL PRIVILEGIO DE LA DECISION PREVIA, SIN RECURRIR AL JUEZ SON: A.- LA
CLAUSULA PENAL PECUNIARIA QUE COMPRENDE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS GLOBALES PREVISTOS
DE ANTEMANO EN EL CONTRATO. B.- LA TOMA EN ADMINISTRACION DE LA EMPRESA DE OBRAS
PUBLICAS, LO CUAL DA LUGAR A LA EJECUCION DIRECTA DEL TRABAJO POR PARTE DE LA
ADMINISTRACION CON RIESGOS Y PELIGROS A CARGO DE DICHO EMPRESARIO. EN EL CONTRATO
DE SUMINISTROS, LA SANCION SIMILAR ES LA COMPRA EN REBELDIA. C.- LA RESOLUCION DEL
CONTRATO. Hay que indicar igualmente que en el contrato administrativo puede ser modificado
pues ya sabemos que en el contrato civil no puede plantearse: la administración puede, cuando las
necesidades del servicio público así lo exijan, imponer a su contratista ciertos cambios en las
condiciones de ejecución del contrato. Sin embargo, estas nuevas cargas implican un límite y una
contrapartida: el límite consiste en que ellas no deben sobrepasar cierta amplitud y terminar
desvirtuando totalmente el contrato, pues en tal caso el contratista tiene derecho a demandar
ante la justicia la invalidación. La contrapartida: consiste en que el contratista tiene derecho a una
indemnización integral que comprende tanto el perjuicio sufrido, como la ganancia que dejó de
obtener. (Sent. del Consejo de Estado de fecha 18-03-1925 caso HUGUET). La administración
puede siempre imponer a el contratista la resolución del Contrato. En este caso también es
sorprendente la derogación del derecho civil de los contratos, porque ya no se trata de resiliación
por sanción del incumplimiento del contratista, sino de un poder de resiliación en beneficio del
servicio para el cual ha llegado a ser inútil la ejecución del trabajo el suministro de la prestación.
En este caso también el contratista tiene solamente el derecho, como contrapartida e
indemnización por daños y perjuicios.