Juan Raso Delgue

- director -

Alejandro Castello
- coordinador -

DERECHO DEL TRABAJO

Tomo II

Reglamentación del trabajo

Terminación de las relaciones de trabajo

FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA

Parte IV. Reglamentación del trabajo

Capítulo XXII.JORNADA DE TRABAJO

Alejandro Castello

1. Aspectos generales

Como se analizó en los primeros capítulos de esta obra, la primera

Revolución Industrial trajo consigo no solamente el crecimiento económico
derivado de la mecanización de los procesos productivos, sino también el
desempleo, el empobrecimiento de varios sectores sociales, el
desmejoramiento de las condiciones de trabajo y una importante cantidad
de abusos del patrón sobre los trabajadores, siendo uno de ellos la
contratación de extensas jornadas de trabajo, las cuales podían llegar a 16
y hasta 18 horas continuas de labor, inclusive para niños y menores.

De allí que una de las primeras preocupaciones del movimiento sindical,

los parlamentos, las corrientes humanistas de pensamiento y la propia
Organización Internacional del Trabajo, fue establecer una duración
máxima de la jornada de trabajo, que permitiese conciliar la vida personal y
familiar con la vida laboral y, principalmente, contar con un tiempo de
descanso adecuado para reponer energías y evitar riesgos del trabajo. Así,
el movimiento obrero europeo reivindicó a comienzos del siglo XIX “8 horas
para trabajar, 8 horas para jugar y 8 horas para dormir”, el Parlamento
francés impuso en el año 1948 la jornada máxima en 11 horas en la ciudad
de Paris mientras que en el propio Preámbulo de la Constitución de la OIT
de 1919, se estableció que un derecho fundamental de los trabajadores era
la limitación de la jornada, recomendando a los gobiernos el
establecimiento de leyes que impusiesen un límite de 8 horas.

Sobre el punto, no debe perderse de vista que antes del surgimiento del
Derecho del trabajo, el principio de autonomía de la voluntad que regía en
el marco de la relación de trabajo y la indiferencia del Estado en relación al
fenómeno de la llamada “cuestión social”, permitían al empleador negociar
(imponer) libremente las condiciones de trabajo bajo las cuales se prestaría
el servicio contratado, por lo que es evidente que sólo una acción
normativa, tanto nacional como internacional, podía poner freno a la
libertad que gozaba el empresario.

La intervención estatal en la relación entre particulares (empresario-

trabajador) estaba justificada en este caso en razones de diversa índole.
Como señala Héctor-Hugo Barbagelata, el principio de limitación legal de la
jornada se funda en razones biológicas, morales, sociales, políticas y
económicas que en el presente no son objeto de discusiones doctrinarias 1.

En cuanto a las razones biológicas, se señala la necesidad que tiene

toda persona que trabaja de contar con un adecuado tiempo de descanso
para reponer las energías que le exigen su vida de relación y de trabajo 2.
Respecto a los motivos económicos y técnicos, la doctrina anota que la
duración desmedida del tiempo de trabajo generan un aumento del riesgo
de que ocurran accidentes o que ocasionen pérdidas en las maquinarias y
materias primas, como consecuencia de la fatiga del trabajador, siendo
empíricamente comprobable que la calidad del trabajo y la capacidad de
producción del trabajador tiende a disminuir en el transcurso de las horas
de labor3.

En lo que concierne a las consideraciones de carácter social y

humanitario4, la doctrina explica que la limitación de la jornada es
indispensable para que el trabajador pueda disponer de tiempo libre para
dedicar a su familia, el estudio, la recreación y la integración a la vida
cívica5, deportiva, religiosa y política. También se hace notar que desde el
punto de vista macroeconómico la limitación del tiempo de trabajo ayuda a
combatir el problema del desempleo y evita el dumping social, ya que
establece condiciones equitativas de competencia entre las empresas. Por
último, Américo Plá Rodríguez pone de manifiesto que la limitación de la
jornada responde a una participación legítima del trabajador en el progreso
técnico, ya que éste debe servir no solo para aumentar las ganancias sino
también para mejorar el bienestar del trabajador y la población en general6.

La regulación de la jornada de trabajo se inscribe, desde el punto de

vista juslaboralista, dentro del fenómeno más amplio y multidimensional
que es el ordenamiento global del tiempo de trabajo. En efecto,
actualmente las legislaciones no se circunscriben a establecer un límite
diario al tiempo de trabajo, para permitir la conciliación entre la vida
personal y laboral del trabajador, sino que también regulan otras
dimensiones temporales del trabajo que tienen iguales o similares
fundamentos a los que se vienen de desarrollar: un límite semanal, para lo
cual se ha establecido el instituto del “descanso semanal”; un límite anual,
para lo cual se creó la figura de las “vacaciones anuales remuneradas” y un
límite dentro de la propia jornada laboral, para lo cual se imponen pausas
comúnmente denominadas “descansos intermedios” el tiempo mínimo que
debe transcurrir entre la finalización de un turno y el comienzo de uno
nuevo (descanso inter-jornadas).
 La regulación del tiempo de trabajo en nuestro país es de muy larga
data, fragmentaria, rígida y asistemática. La mayor parte de las normas
internacionales, legales y reglamentarias provienen de la primera mitad del
siglo XX, cuando el Derecho del trabajo se encontraba en formación,
teniendo como propósito establecer límites diarios y semanales que
garanticen al trabajador “una fracción de tiempo diario para la vida familiar,
la actividad gremial y política, el desarrollo personal y el descanso. Todo lo
cual ya se expresaba, desde el siglo pasado, en la forma abreviada en la
reivindicación de los tres ochos”7.

A su vez, el régimen de tiempo de trabajo se edificó fundamentalmente

tomando en cuenta el modelo de producción Taylor-fordista de las
empresas, lo que presupone que la actividad de las mismas es
permanente, estandarizada e inmutable y el empleador podría planificar
regímenes de jornada de trabajo fijos, predecibles y concatenados, que
aseguren la continuidad de la cadena productiva. Como consecuencia de
ello, veremos que el paradigma legal de trabajo normal o habitual que se
impuso a partir de la sanción de la Ley Nº 5.350 en el año 1915, fue de 8
horas diarias durante seis días a la semana, con descanso semanal el
séptimo día.

Sin embargo, ya sea a causa de cambios tecnológicos, organizativos y

productivos que han afectado en las últimas décadas fundamentalmente a
las empresas industriales8 , como a impulso del propio interés de los
trabajadores de ampliar su tiempo libre para dedicarse a diversas
actividades personales, en muchos países (principalmente europeos) se
han ido implementando sistemas de concentración o redistribución
diagramada del tiempo de trabajo, en virtud de los cuales se admite la
superación del límite diario típico y clásico (8 horas), sin que el exceso se
considere como hora extra9.

Así, a vía de ejemplo, Héctor-Hugo Barbagelata señala que es común

que se implementen diferentes formas de redistribución del tiempo de
trabajo como son los casos de la “semana comprimida”, “trabajo al
llamado”, “horarios escalonados”, “horarios a la carta”, “horarios variables”,
cuenta corriente de horas extras, etc.10.

De igual modo, Juan Francisco Dieste señala que el modelo standard

consistente en un horario fijo y colectivo a tiempo completo se encuentra en
declive, ya que se basa en un arquetipo fabril decimonónico, propio de la
revolución industrial, que resulta inadecuado ante las nuevas formas de
organización del trabajo y las innovaciones tecnológicas, por lo que las
nuevas tendencias suponen regímenes de tiempo de trabajo más
heterodoxos, como son los casos del trabajo a tiempo parcial, el job sharing
o trabajo compartido, la semana laboral comprimida (se trabajan más horas
por día pero se agranda el descanso semanal), los horarios variables y
flexibles, los horarios escalonados o a la carta, la anualización de horarios,
etc.11.

Por su parte, Hugo Fernández y Gustavo Gauthier señalan que la

globalización ha traído consigo fórmulas de flexibilización del tiempo de
trabajo, entre las que destacan el horario flexible, la jornada flexible
limitada, el trabajo a tiempo parcial, el trabajo compartido, la compresión de
la semana de trabajo, el horario promediado, la reducción de la jornada 12,
la anualización de la duración del trabajo, la distorsión de las horas extras y
la jornada limitada uniforme13.

En muchos casos la flexibilidad y reducción de los horarios de trabajo es

una respuesta a la crisis económica y el desempleo 14. En Alemania, “las
bolsas de tiempo de trabajo” que implican la apertura de una cuenta de
tiempo de trabajo de manera que la distribución del tiempo total acordado
en el contrato no se hace sobre una base semanal o mensual sino anual,
han sido una medida práctica de responder a las fluctuaciones
coyunturales de las empresas alemanas, de modo tal que en épocas de
gran actividad las empresas pueden ordenar que los empleados trabajen
más tiempo que el habitual, adquiriendo un crédito de tiempo de trabajo
que se utiliza luego en momentos de crisis y se trabaja menos15.

En el caso de Uruguay, como se verá seguidamente, hasta el presente

estas nuevas modalidades de ordenación del tiempo de trabajo que se
aplican en otros países no han tenido eco aún en la legislación (aunque sí
en muchos casos en la práctica), la cual se mantiene incambiada desde
hace casi un siglo, lo que ha llevado a Eduardo Ameglio a señalar que esa
falta de actualización “crea ineficiencias en las relaciones de trabajo. La
norma tiene una orientación diversa a la forma y modalidades en que hoy
se trabaja”, por lo que entiende que “llegó la hora de actualizar una
normativa que ha estado ausente en este largo debate en torno a la
flexibilidad”16.

En cualquier caso, lo que parece evidente es que según lo hace notar

Juan Francisco Dieste, la cuestión de la limitación del tiempo de trabajo ya
no se circunscribe al problema de su reducción, la cual ha sido consagrada
a todo nivel normativo (internacional, constitucional, legal, reglamentario,
convencional, etc.) sino que refiere principalmente a aspectos cualitativos
relativos a cómo trabajar de forma diferente y mejor, tratando de armonizar
las necesidades de la empresa con las inquietudes, aspiraciones e
intereses del trabajador17, lo que implica buscar formas de ordenamiento
multidimensional del tiempo de trabajo que tenga en cuenta aspectos como
la vida familiar, los estudios, la recreación y diversión, etc.

Para lograr ese objetivo, es necesario mayores espacios para la

autonomía colectiva y la autonomía individual de la voluntad de modo de
ajustar el tiempo de trabajo a los requerimientos del trabajador y la
organización económica, pero sin prescindirse18 de la intervención
legislativa como herramienta que garantiza los valores universales,
irreductibles e infranqueables admitidos en materia de limitación y
ordenación del tiempo de trabajo19. Porque la limitación de la jornada es un
derecho fundamental y como señala Héctor-Hugo Barbagelata, los
derechos humanos laborales son garantías inherentes a la personalidad
humana y en cuanto tal indisponible, no sólo para el legislador sino también
para el propio constituyente e inclusive para las normas internacionales, las
cuales no pueden ofrecer grados de protección menor.

2. Regulación normativa de la jornada de trabajo

Como quedó dicho, la normativa sobre limitación del tiempo de trabajo

en nuestro país es antigua, ya que proviene del período fundador del
Derecho del trabajo, datando fundamentalmente de las primeras décadas
del siglo XX. Por esa razón, las primeras normales internacionales, legales
y reglamentarias que regularon la limitación de la jornada, no tuvieron
alcance general y universal para todo trabajador y toda actividad, sino que
fueron de carácter fragmentario y sectorial, lo que motivó que un grupo
importante de trabajadores quedaran al margen de dicho beneficio laboral
durante largo tiempo.

En tal sentido, la primera norma legal sobre la temática fue la Ley Nº

5.350 del año 1915, ley pionera en la región y el mundo, la que consagró el
derecho a la limitación de la jornada a 8 horas diarias (art. 1º) y 48 horas
semanales (art. 3º) de labor, lo que indirectamente suponía consagrar un
día de descanso semanal. De acuerdo a su artículo 1º “el trabajo efectivo
de los obreros de fábricas, talleres, astilleros, canteras, empresas de
construcción de tierra o en los puertos, costas y ríos, de los dependientes o
mozos de casas industriales, o de comercio; de los conductores, guardas y
demás empleados de ferrocarriles y tranvías; de los carreros de playa, y en
general, de todas las personas que tengan tareas del mismo género de las
de los obreros y empleados que se indican, no durará más de ocho horas
por día”.

Según enseña el Profesor Américo Plá Rodríguez, esta norma legal no

se aplica a todos los trabajadores, ya que “esta ley no tiene un enunciado
de carácter general para describir su ámbito de aplicación” destacando que
por más amplitud que se le atribuya a su redacción “no se comprenden a
todos los trabajadores de la actividad privada. Como lo reconoció el P.E. al
dictar los sucesivos decretos reglamentarios, la órbita de aplicación
comprende la industria y el comercio, lo que explica que estos decretos
contengan dos capítulos fundamentales: II (del horario en la industria) y III
(del horario en el comercio). Esto significa dejar al margen otras actividades
como pueden ser el trabajo rural, el trabajo doméstico, las entidades de
asistencia médica, la enseñanza privada y, en general, todos aquellos
sectores que no pueden ser calificados ni de industriales ni de
comerciales”20.

A la misma conclusión arriba Héctor-Hugo Barbagelata, quien advierte

que el alcance de la Ley Nº 5.350 “dado el criterio adoptado, algunas
actividades y, por consiguiente, cierto número de trabajadores, han
quedado al margen y no tienen limitado su horario de trabajo”21.

El alcance parcial y sectorial de la Ley Nº 5.350 sobre limitación de la

jornada de trabajo quedó posteriormente confirmado, al haberse dictado
varias leyes y decretos que a lo largo de las décadas han extendido el
beneficio a ciertos grupos, categorías de trabajados y sectores de
actividad. Así, por ejemplo, las empresas privadas de servicios telegráfico,
radiotelegráfico, cablegráfico y telefónico de larga distancia alcanzaron la
limitación a través de la Ley Nº 12.548; los servicios de atención a la salud
obtuvieron la limitación de la jornada por el Decreto 440/85; el personal de
empresas de radiodifusión y de representaciones teatrales por el decreto
de 17 de febrero de 1951 que establece que la jornada no podrá exceder
de ocho horas diarias o de cuarenta y cuatro semanales; las peluquerías
por el Decreto ley Nº 10.322, la Ley Nº 13.997 y el Decreto 837/73 que
establecen un régimen de 8 horas diarias y 44 semanales de trabajo. Más
recientemente, la Ley Nº 18.065 de 2006 consagró la limitación de la
jornada (8 horas) para los trabajadores domésticos y la Ley Nº 18.441 de
2008 igual beneficio para los trabajadores rurales22.

Desde el punto de vista jerárquico, la norma más importante es el art. 54

de nuestra Constitución, el que establece de modo genérico que “la ley ha
de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como
obrero o empleado (...) la limitación de la jornada…”. Como el texto
constitucional no establece de modo expreso y directo el quantum de la
limitación sino que delega esa tarea en el legislador, en la práctica se
suscitaron importantes dudas sobre la naturaleza y alcance del precepto
constitucional.
 Por un lado, una corriente de opinión ha sostenido que la norma
constitucional posee carácter programático, por lo que necesita de
reglamentación concreta por parte del legislador. Mientras no exista norma
legal que disponga la limitación de la jornada de forma expresa para una
actividad económica, no regiría limitación alguna pudiendo entonces
trabajarse sin normalidad de horario.

A esa interpretación se afilió la Suprema Corte de Justicia en su

momento, al señalar que “...por fundamentos de carácter histórico, en la
legislación de nuestro país, se limitó la jornada de trabajo solamente para
ciertas y determinadas actividades, es decir que nunca tuvo un carácter
general. Esa limitación, desde la Constitución de 1934 posee rango
constitucional, por lo que es imposible soslayar la aplicación del art. 54 de
la actual Carta, que establece la limitación de la jornada de trabajo. En el
caso de que una actividad determinada no esté limitada expresamente, el
art. 332 de la citada Lex Fundamentalis enseña el camino para sustituir la
falta de reglamentación y él es: recurrir a los fundamentos de leyes
análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas
generalmente admitidas. Esto supone que la jornada está limitada en la
generalidad de los casos, con las excepciones legalmente impuestas...”
agregando más adelante que “en cuanto al argumento respecto a que el
art. 54 de la Constitución no es programático, tampoco asiste razón al
impugnante. Esta norma, contrariamente a lo sostenido en el escrito de
interposición del recurso, es de claro contenido programático, ya que se
trata de una “norma que menciona un determinado tema pero no lo regula,
sino que encomienda u ordena su regulación al legislador o a otra
autoridad de la República, por lo que no es susceptible de aplicación hasta
tanto dicha regulación se haya producido” (Korzeniak, Curso de Derecho
Constitucional 2º, Apuntes de clase, pág. 103).

La actora se equivoca cuando dice que establece que la jornada de

trabajo está limitada en todos los casos salvo excepción legal, sino que
como bien dice el Tribunal (fs. 112) “…encarga a la ley dar cumplimiento,
mediante normas expresas y concretas, lo dispuesto por el constituyente”.

Prestigiosa y especializada doctrina ha sostenido que se ha invocado el

art. 54 de la Carta para sostener que todos los trabajadores tiene derecho a
la jornada de ocho horas, pero ello no es así, ese encargo a la ley supone
la posibilidad de que el legislador regule el tema de distintos modos dentro
del esquema constitucional: “Así lo ha entendido reiteradamente el propio
legislador que aún después de la vigencia de este artículo (se refiere al 54)
ha ido ampliando la órbita del beneficio, lo que no hubiera sido necesario si
bastaba con el texto constitucional” (Plá Rodríguez, ob. cit. pág. 12 y 13).
En el entendido de que el art. 54 de la Carta es una norma programática,
que no reconoce a todos los trabajadores la limitación de la jornada, sino
que efectúa un encargo a la ley, no es de aplicación el art. 332 del mismo
texto, desde que éste se refiere a los preceptos de la presente Constitución
que reconocen derecho a los individuos...”23.

En dirección similar, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º turno

sostuvo que “el art. 54 de la Constitución dispone que la ley “ha de
reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio...la
limitación dela jornada...” No se trata, pues, de que la Constitución
disponga una determinada duración a la jornada de trabajo, sino que
encarga a la ley el dar cumplimiento, mediante normas expresas y
concretas, lo dispuesto por el constituyente”24.

En cambio, para otra posición, que actualmente parece ser ampliamente

mayoritaria, el art. 54 de la Constitución consagra de manera universal el
derecho a la limitación de la jornada, y ante la falta de reglamentación legal
expresa de ese derecho se deberá recurrir a los mecanismos de
integración dispuestos por el art. 332 de la Constitución (fundamento de
leyes análogas, principios generales de derecho y doctrinas generalmente
admitidas) ya que los derechos reconocidos por la norma no dejarán de
aplicarse por falta de reglamentación respectiva.

En tal dirección, Martha Márquez y Rosario Russo señalan que del texto
de los arts. 53 y 54 parece desprenderse la voluntad inequívoca del
constituyente de reconocer el derecho a la limitación de la jornada,
dirigiendo un mandato expreso al legislador, de modo que la
reglamentación del derecho no pueda suponer nunca el desconocimiento
del mismo. La Constitución no establece una duración determinada de la
jornada, por lo que el legislador podrá reglamentarla de distintos modos
según la naturaleza de cada actividad; pero si esa reglamentación no
existiera, podría suplirse por los criterios señalados en el art. 332, puesto
que el derecho está reconocido por el art. 5425.

En igual sentido, Osvaldo Mantero de San Vicente señala que el art. 332
de la Constitución establece el principio de aplicación automática de los
preceptos que reconocen derecho a los individuos. Asimismo, el autor
expresa que la Constitución no establece el monto de la limitación de la
jornada, pero conforme al principio de aplicación automático antes
mencionado, la falta de ley que establezca el límite máximo de la jornada
deberá ser suplido recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a
los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas26.
 En dirección similar, el constitucionalista Martín Risso Ferrand señala
que pese a la peculiar redacción del inciso 1º del artículo 54, el mismo no
constituye una norma programática, sino que se trata de una norma
obligatoria y preceptiva, que además contiene un mandato al legislador,
agregando que en la medida que la Carta establece que el derecho es
anterior a la ley (la ley sólo reconocerá el mismo), es obvio que en lo que al
derecho refiere, el mismo es establecido o reconocido directamente por la
Constitución, en forma preceptiva, y por lo tanto la norma es susceptible de
aplicación directa aún en caso de ausencia de reglamentación27.

Acompañando este temperamento, la propia Corporación ha sostenido

desde el año 1997 que “Históricamente, en el Uruguay, por ley se limitó la
jornada de trabajo únicamente para algunas actividades expresamente
determinadas. Esta es una limitación que tiene rango constitucional desde
1934 y que en la actual Carta está expresamente determinada en el
artículo 54”, agregando que “Cuando una actividad determinada no está
limitada en forma expresa, se aplica sustitutivamente el art. 332 de la
Carta, que ordena recurrir a los fundamentos de leyes análogas, a los
principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas
Todo esto permite concluir que la jornada de trabajo está limitada en la
generalidad de los casos, con excepciones que están impuestas
legalmente...”28.

También a favor de la existencia de una limitación del tiempo diario de

trabajo con carácter general para todos los trabajadores y con base
constitucional, puede señalarse que existen normas de rango internacional,
universal y regional, que reconocen el derecho de toda persona a tener una
limitación de la jornada y que han sido ratificadas por nuestro país, por lo
que tendrían vigencia y aplicación directa.

A vía de ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos

dispone en su art. 24 que toda persona tiene derecho “a una limitación
razonable de la duración del trabajo”; el Pacto Internacional de Derecho
Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que
le aseguren (entre otros) la limitación razonable de las horas de trabajo
(artículo 7º, inciso 1º, literal d); el Protocolo de San Salvador establece que
los Estados partes garantizarán en sus legislaciones nacionales, de
manera particular, entre otros, la limitación razonable de las horas de
trabajo, tanto diarias como semanales (artículo 7º, literal g).

De especial importancia resulta la Carta Internacional Americana de

Garantías Sociales, por ser el único instrumento que establece a texto
expreso un límite cuantitativo de la duración de la jornada para la
legislación interna de cada país, en los siguientes términos: “la jornada
ordinaria de trabajo efectivo no debe exceder de 8 horas diarias o 48 horas
semanales. La duración máxima de la jornada en labores agrícolas,
ganaderas o forestales, no excederá de 9 horas diarias o de 54 semanales.
Los límites diarios pueden ampliarse hasta una hora cada uno siempre que
la jornada de uno o varios días de la semana tenga una extensión inferior a
las indicadas, sin perjuicio de lo dispuesto sobre descanso semanal” (art.
12 primer párrafo).

Refiriéndose al alcance de estos instrumentos, Barbagelata señala que

los mismos son fuente de integración al interpretar las garantías
constitucionales del derecho del trabajo, destacando además que la
previsión constitucional sobre auto-ejecución (art. 332), obsta a que se
considere tales instrumentos meramente un cuadro de aspiraciones o de
principios políticos, sino que debe entendérselos como un sistema de
frenos al constituyente y al legislador en todos los sentidos vinculatorios
que tienen las normas jurídicas propiamente dichas29.

El autor también ha dicho que “las disposiciones y principios que

integran el bloque de constitucionalidad no son solamente los que constan
o se desprenden de la parte dispositiva de la Constitución y de su
Preámbulo, cuando lo tienen, sino que se suman a ellos, los que constan o
se desprenden de instrumentos internacionales y aún de las doctrinas
generalmente admitidas en un régimen democrático de derecho”,
agregando que “todas las categorías de instrumentos que tratan de los
derechos humanos, -entre los que cuentan los laborales-, son un tipo de
instrumentos internacionales que no pertenecen solamente a la esfera de
los Pactos entre Estados, sino que han alcanzado la dimensión de jus
cogens, lo cual los independiza de la necesidad de que sean ratificados y
estén en vigor”30. A ello hay que agregar que “los derechos humanos
laborales, -que en cuanto tales, integran los bloques de constitucionalidad
en cada Estado-, tienen vocación de plenamente ejecutables y, además de
crear obligaciones a los Estados, pueden producir efectos y ser invocados
en los conflictos entre particulares”31.

En resumen, si se adopta la posición que entiende que el art. 54 de la

Constitución no es programático y que el art. 332 consagra el principio de
aplicación automática respecto a los arts. 54 y 72 de nuestra Constitución,
puede concluirse que los trabajadores pertenecientes a aquellas
actividades que actualmente no tienen una regulación expresa de orden
legal, convencional o de cualquier otra índole que disponga la limitación de
la duración de la jornada de trabajo, igualmente gozarían de la misma por
la vía de la aplicación del art. 332 de la Carta que ordena recurrir al
fundamento de las leyes análogas, las doctrinas más recibidas y los
principios generales de derecho para hacer efectivos aquellos derechos
consagrados y reconocidos por la norma constitucional. En tal caso, la
duración máxima de la jornada debería ser de 8 horas diarias, ya que es
éste el estándar que imponen las soluciones a nivel nacional (Ley Nº 5.350)
como internacional (CIT Nº 1 y Nº 30).

Lo dicho anteriormente se torna trascendente si se tiene presente que en

la actualidad existe una multiplicidad de “servicios” del sector terciario de la
economía que ocupan importante cantidad de personal y representan un
alto valor agregado en el producto bruto de los países, los cuales
formalmente no son ni industria ni comercio, por lo que quedan abarcados
fácilmente por la Ley Nº 5.350 y los Convenios Internacionales del Trabajo
Nº 1 y 3032.

El panorama normativo constitucional y legal que se viene de reseñar se

completa con convenios colectivos, laudos de los Consejos de Salarios y
Convenios de la OIT. En cuanto a los primeros, en la práctica esta clase de
regulación autónoma es sumamente importante y extendida, al punto de
que existen numerosos sectores de la actividad privada que poseen
soluciones particulares, iguales o inclusive más beneficiosas que las
previstas en la Ley Nº 5.350.

Respecto a las normas internacionales del trabajo ratificadas por el país,

resaltan fundamentalmente dos. Por un lado, el Convenio Internacional del
Trabajo Nº 1 de 1919 dispuso el límite de 8 horas diarias y de 48 horas
semanales de trabajo para los establecimientos industriales (art. 2),
incluyendo en ese concepto no solamente a las industrias manufactureras
sino también a las empresas de construcción, a las minas, canteras e
industrias extractivas, y al transporte de personas o mercancías (art. 1º).

Por otro lado, el Convenio Internacional del Trabajo Nº 30 del año 1930
dispuso que la jornada de trabajo en los establecimientos comerciales, los
correos, telégrafos y teléfonos, así como los servicios comerciales de todos
los demás establecimientos, establecimientos y administraciones cuyo
funcionamiento consiste esencialmente en trabajos de oficina,
establecimientos que revistan un carácter a la vez comercial e industrial,
excluyendo expresamente al personal de establecimientos que tengan por
objeto el tratamiento o la hospitalización de enfermos, lisiados, indigentes o
alienados, hoteles, restaurantes, pensiones, círculos, cafés, empresas de
espectáculos y diversiones, no puede exceder de 48 horas por semana y 8
horas por día (art.3).
 La OIT también ha sancionado otros instrumentos importantes sobre el
tiempo de trabajo, tales como el Convenio Nº 47 sobre las 40 horas
semanales, el Convenio Nº 153 sobre transporte terrestre por carretera, la
Recomendación Nº 116 sobre reducción de la duración del trabajo, entre
otros.

3. Regímenes especiales de la jornada de trabajo

Dicen Sergio Gamonal y Caterina Guidi que la jornada de trabajo puede

definirse como “el período delimitado por las partes o por la ley, durante el
cual el trabajador deberá estar en el sitio de sus funciones y a disposición
del empleador, para el cumplimiento de su actividad laborativa en forma
subordinada”, agregando que la jornada cumple una doble función:
“primero, sirve para determinar la cantidad de trabajo a la que se obliga el
trabajador. O sea, determina cuantitativamente la prestación laborativa y,
por ello, en paralelo, sirve para determinar la remuneración a pagar.
Segundo, sirve para limitar la exigibilidad de prestación de trabajo”33.

En Brasil, el art. 4 de la Consolidación de leyes del trabajo (CLT) dispone

que la jornada es el período durante un día, en que el empleado
permanece a disposición del empleador, trabajando o aguardando órdenes.

Como se vio en el capítulo anterior, de acuerdo al art. 1º de la Ley Nº

5.350 “el trabajo efectivo de los obreros de fábricas, talleres, astilleros,
canteras, empresas de construcción de tierra o en los puertos, costas y
ríos, de los dependientes o mozos de casas industriales, o de comercio; de
los conductores, guardas y demás empleados de ferrocarriles y tranvías; de
los carreros de playa, y en general, de todas las personas que tengan
tareas del mismo género de las de los obreros y empleados que se indican,
no durará más de ocho horas por día”, lo que implica un límite máximo de
jornada de trabajo que puede contratar legalmente el empleador.

Naturalmente, nada impide que las partes pacten una jornada inferior a
las 8 horas (“part time”) o inclusive un régimen de tiempo de trabajo
variable (carga horaria diferente en cada día de la semana), siempre que
se respete el límite máximo antes señalado.

Sin embargo, el art. 3 de la Ley Nº 5.350 prevé que “en casos especiales
podrá aumentarse el término del trabajo diario de los adultos; pero en
ningún caso excederá de 48 horas por cada seis días de labor. En estos
casos de alteración del término normal de la jornada, se dará cuenta la a
Intendencia respectiva, de acuerdo con las condiciones que el Poder
Ejecutivo establecerá en la reglamentación complementaria de esta ley”. Al
respecto, Héctor-Hugo Barbagelata señala que la ley de 1915 autorizó que
se excediese el tope de 8 horas diarias de trabajo en casos especiales,
mientras que “los decretos reglamentarios adoptaron criterios más flexibles,
inspirados en los Convenios Internacionales”34.

De ese modo, resulta claro que ya en el año 1915 el legislador previó la

posibilidad de superar la jornada rígida de 8 horas diarias, lo cual fue
posteriormente regulado a través de la normativa internacional y
reglamentaria interna. En efecto, en el año 1919 el Convenio Internacional
del Trabajo Nº 1, ratificado por nuestro país mediante el decreto ley Nº
8.950, dispuso que en los establecimientos industriales “la duración del
trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta
y ocho horas por semana” (art. 2), pero inmediatamente establece una
serie de excepciones:

a) las personas que ocupen un puesto de dirección o un puesto de

confianza;

b) “cuando en virtud de una ley, de la costumbre o de convenios entre

las organizaciones patronales y obreras (a falta de dichas organizaciones,
entre los representantes de los patronos y de los obreros) la duración del
trabajo de uno o varios días de la semana sea inferior a ocho horas, una
disposición de la autoridad competente, o un convenio entre las
organizaciones o representantes supradichos, podrá autorizar que se
sobrepase el límite de ocho horas en los restantes días de la semana. El
exceso de tiempo previsto en el presente apartado podrá ser mayor de una
hora diaria”;

c) “cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo

podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana,
siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado por un período de
tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni
de cuarenta y ocho por semana”.

A su vez, el art. 3 del CIT Nº 1 dispone que el límite de 8 horas puede

ser sobrepasado también en casos de fuerza mayor, accidente o grave
peligro de accidente y deban efectuarse trabajados urgentes en máquinas
o instalaciones, así como también “en los trabajos cuyo funcionamiento
continuo, por razón de la naturaleza misma del trabajo, deba ser asegurado
por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no
exceda de cincuenta y seis por semana” (art. 4).

Similares disposiciones fueron recogidas posteriormente por el Convenio

Internacional del Trabajo Nº 30 de 1930, aplicable a los establecimientos
comerciales, los correos, telégrafos y teléfonos, así como los servicios
comerciales de todos los demás establecimientos; establecimientos y
administraciones cuyo funcionamiento consiste esencialmente en trabajos
de oficina; establecimientos que revistan un carácter a la vez comercial e
industrial, excluyendo expresamente al personal de establecimientos que
tengan por objeto el tratamiento o la hospitalización de enfermos, lisiados,
indigentes o alienados; hoteles, restaurantes, pensiones, círculos, cafés;
empresas de espectáculos y diversiones.

Como se podrá apreciar, tanto las normales legales internas como los
Convenios internacionales del trabajo de OIT, fijan como principio general
el límite de 8 horas diarias de trabajo, pero en todos los casos se admiten
regímenes diferentes, que permiten sobrepasar ese límite diario, sin que
ello sea considerado como hora extra, e inclusive, superar las 48 horas
semanales sin que ello se considere tiempo extra, en el caso del trabajo en
régimen de ciclo de tres semanas o 144 horas.

Posteriormente, el Decreto de 29 de octubre de 1957, que reglamentó

los Convenios Internacionales del Trabajo Nº 1 y 30, así como también la
Ley Nº 5.350, intentando unificar las disposiciones vigentes a esa fecha y
armonizar las normas de derecho interno con las internacionales, dispuso
que en los establecimientos industriales “la duración del trabajo efectivo del
personal o personas ocupadas por cuenta ajena no podrá exceder de 8
horas por día y de 48 horas por semana” (art. 19), estableciendo a
continuación varias excepciones (arts. 20 a 25), las cuales son conocidas
como “regímenes especiales”, que básicamente reiteran las previsiones
contenidas en los Convenios Internacionales del Trabajo Nº 1 y 30:

a) jornada diagramada -distribución desigual del trabajo dentro de la

semana– (art. 20);

b) el ciclo de tres semanas (arts. 21 a 23); y,

c) la pseudo semana inglesa (art. 26).

De acuerdo al art. 24 del Decreto de octubre de 1957, la redistribución

del tiempo de trabajo no genera “recargo de sueldos y salarios”, lo que ha
llevado a Américo Plá Rodríguez a señalar que “es una forma indirecta,
pero clara, de establecer que estas extensiones de la jornada de 8 horas
dentro de estos mecanismos legales o reglamentarios que permiten
prolongar las horas de trabajo en ciertos días, con la condición de respetar
los límites establecidos para ciclos temporales mayores, no constituyen en
realidad horas extras”35.

Este criterio fue posteriormente confirmado al sancionarse la Ley Nº

15.996 de 17 de noviembre de 1988 sobre régimen de las horas extras y su
Decreto reglamentario Nº 550/989, los que disponen que “no se consideran
horas extras, en ninguna actividad, las que exceden la duración de la
jornada diaria en las situaciones previstas en el art. 2º literales b) y c) del
Convenio Internacional del Trabajo sobre Horario en la Industria” (art. 1 de
la Ley y art. 11 del Decreto).

En cuanto al régimen de jornada diagramada, el art. 20 del Decreto de

29 de octubre de 1957 establece que: “Cuando se haga uso de la
distribución desigual entre los días laborales de las 48 horas de trabajo por
semana, que autorizan el artículo 3º de la ley Nº 5.350 y el inciso B del
artículo 2 del Convenio Internacional de Trabajo nº 1, el exceso de tiempo
diario que se autorice no podrá exceder de una hora”, lo que significa que
el empleador puede disponer una redistribución del tiempo de trabajo
semanal y, consecuentemente, la posibilidad de suprimir el sexto día de
trabajo ampliando la jornada de trabajo durante el resto de los días de la
semana laboral, extendiéndose simultáneamente el descanso semanal
(que pasa a ser de dos día).

Este sistema de trabajo es muy extendido principalmente en aquellas

actividades industriales que no tienen funcionamiento continuo, ya que
permite concentrar el trabajo habitualmente de lunes a viernes,
redistribuyendo las 48 horas semanales en jornadas de 9 horas y 36
minutos, reduciendo así costos operativos.

Para implementar este sistema de redistribución y concentración del

tiempo semanal de trabajo, debemos remitirnos a los términos del inciso b)
del art. 2º del Convenio Internacional del Trabajo Nº 1, el cual establece
que este régimen puede activarse “en virtud de una ley, de la costumbre o
de convenios entre las organizaciones patronales y obreras (a falta de
dichas organizaciones, entre representantes de los patronos y de los
obreros) la duración del trabajo en uno o varios días de la semana sea
inferior a 8 horas; una disposición de la autoridad competente, o un
convenio entre las organizaciones o representantes supradichos, podrá
autorizar que se sobrepase el límite de 8 horas en los restantes días de la
semana”.

En la práctica, la redistribución y concentración del tiempo semanal de

trabajo se establece sin exigirse importantes formalidades, alcanzando el
acuerdo entre el empleador y su personal, sin necesidad de que participe
necesariamente una organización sindical, siendo posteriormente
comunicado a la Inspección General del Trabajo para que tome
conocimiento.
 Respecto al régimen de pseudo semana inglesa el mismo está previsto
en el art. 26 del Decreto de 29 de octubre de 1957, disponiendo que
“Pueden trabajar también más de 8 horas por día sin exceder de 9 los
establecimientos que, previo acuerdo con su personal, adoptan el régimen
de semana inglesa. En ese caso deberán terminar sus actividades los días
sábados a las 12 y 30 sin excepción”. En la práctica, este régimen no ha
sido utilizado por las empresas ya que el mismo no reporta mayor beneficio
a la empresa ni a los trabajadores al mantener el trabajo del sexto día de la
semana.

Por último, sobre el régimen de ciclo de tres semanas o de 144 horas,

que es el más especial y excepcional de todos, el art. 22 del Decreto de 29
de octubre de 1957 establece que: “El Instituto Nacional del Trabajo podrá
autorizar, con carácter precario y revocable, en los casos que sea
necesario, cuando los trabajos se efectúen por equipos, una duración de
trabajo prolongada más allá de las 8 horas por día y de las 48 horas por
semana, distribuyéndose las horas de labor sobre un período de 3
semanas consecutivas, o sea un total de 144 horas, en forma que el
término medio de las horas de trabajo dentro del ciclo no exceda de 8
horas por día o de 48 horas semanales. Este régimen no podrá afectar las
compensaciones que acuerdan los arts. 8 y 9 de la ley nº 7.318, por
ocupación excepcional en días de descanso semanal”.

Para implantar este régimen las empresas “deberán recabar,

previamente, la conformidad de los empleados y obreros interesados” y
solicitar la autorización de la Inspección General del Trabajo. La mayor
particularidad del ciclo de tres semanas es que no solamente se puede
superar las 8 horas diarias sino también las 9 horas 36 minutos de trabajo
diario, sin que ello se considere el exceso como hora extra, con tal que en
un ciclo de tres semanas no se superen las 144 horas de trabajo. Lo
anterior implica que el límite para computar las horas extras deja de ser
diario (como es el caso del régimen de jornada diagramada) para pasar a
ser más extenso (las tres semanas).

Además, para establecer este sistema se requiere que los trabajos sean
continuos y permanentes y por ende se deban asegurar mediante trabajos
por equipos (CIT Nº 1 art. 2 literal c), entendiéndose por “equipo” a “un
número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comience y termine
a una misma hora en trabajo en que, por su naturaleza, no admitan
interrupciones” y “un número cualquiera de empleados y obreros cuya tarea
esté en tal forma coordinada que el trabajo de unos no pueda realizarse sin
la cooperación de los demás” (art. 23 Decreto de 29 de octubre de 1957).
 Si bien estos tres regímenes especiales están previstos en normas que
refieren a las actividades industriales (en sentido amplio), en la práctica se
ha aceptado que los mismos son aplicables a otras actividades,
especialmente las que refieren a servicios.

4. Concepto de trabajo efectivo. Tiempo in itinere

Partiendo de la premisa de que la limitación de la jornada es un derecho

fundamental, para que el mismo sea realmente reconocido y aplicado en la
práctica es preciso establecer, primero, el quantum de la misma, que por
regla general el máximo es de 8 horas diarias de labor, y, segundo, el
criterio sobre cómo se computa la dimensión de la duración del trabajo, o lo
que es lo mismo, cuándo comienza y cuándo termina la jornada.

Manifiesta Alain Supiot que “la medida del tiempo es lo que permite
transformar la noción abstracta de trabajo en un objeto de intercambio.
Medir el tiempo de trabajo es, por o tanto, una condición previa a su
limitación, su reducción o su organización”, agregando que “en apariencia,
nada más simple y, sin embargo, nada más complicado que definir el
tiempo de trabajo. La enfermera de guardia que dormita en su cama, el
representante comercial en ruta para visitar a su primer cliente del día, el
albañil que come algo en la obra, la vendedora que se lima las uñas
mientras espera la llegada de un cliente, ¿están trabajando o en reposo?”,
respondiendo que se deben distinguir tres tipos de tiempo en el Derecho
del trabajo: a) tiempo de trabajo efectivo; b) tiempos intermedios y c)
tiempos de descanso36.

Señala Américo Plá Rodríguez que el art. 1º de la Ley Nº 5.350 utiliza la

expresión “trabajo efectivo” para determinar el límite de 8 horas diarias de
trabajo, lo que “podría interpretarse en el sentido de que se computará sólo
el tiempo en el que el trabajador está efectivamente desempeñando tareas.
Debería concluirse entonces, que el tiempo en el que se permanece en el
local de la empresa, aunque se esté a la orden, no se tendría en cuenta a
los efectos de la jornada si no se desempeñan tareas”37.

Según dicho autor, para determinar el concepto de “trabajo efectivo”

pueden existir, conforme explica Montenegro Baca, tres criterios diferentes:

a) “el criterio del tiempo efectivo de trabajo: sólo abarca el tiempo que el
trabajador efectivamente presta su esfuerzo al empleador;

b) el criterio de la dependencia en sentido restringido: la jornada laboral

abarca todo el tiempo que el trabajador está a disposición del empleador
dentro del centro de trabajo;
 c) el criterio de la dependencia en sentido amplio: la jornada de trabajo
no sólo debe abarcar el tiempo que el trabajador está a disposición del
empleador dentro del centro de trabajo sino también fuera de él”38.

En la práctica, la cuestión fue resuelta con la sanción del Decreto de 29

de octubre de 1957, mediante el cual el Poder Ejecutivo reglamentó la Ley
Nº 5.350 así como también los Convenios Internacionales del Trabajo Nº 1
y 30, optando en su artículo 6 por el segundo criterio expuesto por
Montenegro Baca:

“A los efectos del cómputo de las horas de trabajo se considera trabajo

efectivo todo el tiempo en que un obrero o empleado deja de disponer
libremente de su voluntad o está presente en su puesto respectivo o a la
disposición de un patrono o superior jerárquico, salvo las excepciones
expresadas en los artículos siguientes, a lo que dispongan reglamentos
especiales en materia de trabajos de temporada o estación o intermitentes,
que pueda dictar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

En virtud de lo anterior, para el cómputo de la jornada de trabajo se

tienen en cuenta las siguientes situaciones:

(i) si el trabajador está presente en su puesto de trabajo por orden del

empleador, aunque materialmente no esté realizando tareas concretas;

(ii) si el trabajador deja de disponer libremente de su voluntad, por lo que

debe obedecer órdenes de su superior;

(iii) si el empleado se encuentra a disposición del patrono, lo que implica

que el trabajador no recobra plenamente su libertad o autonomía sino que
debe permanecer a la orden del superior y si no responde, potencialmente
puede ser sancionado.

Acorde a lo que se viene de exponer, resulta claro que, en principio, el

tiempo in itinere o duración del traslado al centro de trabajo no se toma en
cuenta para medir la jornada, descartándose así la posición que defendía
Montenegro Baca, para quien “la jornada de trabajo hay que medirla desde
el momento en que, el laborante sale de su domicilio para ir al trabajo hasta
que reingresa a su casa”39. Igual criterio surge del Convenio Internacional
del Trabajo Nº 30, cuyo art. 2 dispone que “horas de trabajo” significa “el
tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador;
estarán excluidos los descansos durante los cuales el personal no se halle
a la disposición del empleador”.

Sin embargo, como destaca Américo Plá Rodríguez, el propio Decreto

de 29 de octubre de 1957 establece una serie de excepciones al concepto
de trabajo efectivo que se viene de desarrollar, como es el caso de los
trabajos a distancia de las estaciones y poblaciones, previsto en el art. 9 de
la norma reglamentaria, el cual, bajo ciertas reglas, orden computar el
tiempo de traslado al empleo como parte de la jornada.

Dicho autor señala, siguiendo a De Ferrari, que “el trabajador no puede

ni debe imputar al trabajo las demoras que sufra en el trayecto ni hacerse
retribuir el tiempo invertido en él. De lo contrario, el trabajador, podría fijar
su horario de trabajo haciéndolo más o menos corto mediante la elección
del lugar de su domicilio. Por otra parte, el rendimiento de los trabajadores
y sus horarios serían distintos en casi todos los casos, lo que traería
aparejado inconvenientes y dificultades de orden práctico que inclinan a
rechazar la pretensión de considerar como parte de la jornada de trabajo el
tiempo que el asalariado invierte en los viajes para trasladarse a la fábrica
o volver de ésta a su domicilio”.

Pero a continuación, Plá Rodríguez hace referencia a la excepción a la

regla de que el tempus in itinere no debe ser computado como trabajo
efectivo, señalando que “es claro que el criterio debe ser otro si el tiempo
que el trabajador invierte en tales viajes es considerable y tal hecho es
imputable al empleador que obliga a su personal a largos y desusados
desplazamientos para los fines de la prestación del servicio. En estos
casos, el tiempo transcurrido en los desplazamientos, debe computarse
como trabajo efectivo. Por consiguiente –concluye con estas palabras que
compartimos totalmente- el llamado tiempo in itinere solamente debe ser
tomado en cuenta cuando el obrero por orden del empleador debe recorrer
grandes distancias para prestar el servicio”40.

El criterio que sustentan De Ferrari y Plá Rodríguez se encuentra

expresamente contemplado en el art. 9 del Decreto de 29 de octubre de
1957, en los siguientes términos: “En los trabajos que se efectúen a más de
un kilómetro de distancia de las estaciones de ferrocarril o de las
poblaciones, en que los obreros sean conducidos por cuenta de los
patronos, el trabajo efectivo se contará, desde el momento de llegada al
lugar de destino a condición de que el trayecto sea recorrido en tiempo no
mayor de una hora para el viaje de ida o el de regreso”.

Para que el denominado tiempo in itinere sea considerado entonces

como trabajo efectivo, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) que el lugar de emplazamiento del trabajo se ubique a más de 1

kilómetro de distancia de las estaciones de ferrocarril o las poblaciones;
 b) que los obreros sean trasladados por cuenta de los patronos, lo que
implica que el transporte debe ser asumido por el empleador;

c) que el trayecto o duración del viaje sea mayor a 1 hora, tanto sea a la
ida como al regreso.

La solución de nuestra legislación parece ser similar a la adoptada en

otros países. Así, en el caso de Brasil, a la luz del art. 4 de la CLT el tiempo
de servicio efectivo no es solo el tiempo en que el empleado se encuentra
trabajando, sino también el período en que permanece a disposición del
empleador aguardando órdenes, en tanto que de acuerdo al art. 58 las
horas in itinere no se computan como tiempo trabajado, salvo que el
establecimiento se encuentre en lugar de difícil acceso o no exista
transporte público, suministrando el empleador el transporte del trabajador
hasta el centro de trabajo41.

Otro punto importante sobre el trabajo efectivo refiere a las

interrupciones del trabajo por circunstancias no imputables al trabajador,
como son los casos, por ejemplo, de paralización o rotura de máquinas,
falta de materia prima, limpieza o mantenimiento de equipos, entre otros.
En estos casos, la posición más aceptada es la que sostiene que ese
tiempo debe ser computado como parte de la jornada de trabajo, ya que se
trata de interrupciones previsibles e inherentes a la propia actividad
económica, que no configuran situaciones de fuerza mayor42.

Más compleja resulta la cuestión de las tareas preparatorias o

complementarias que pueda realizar el trabajador, como son los casos de
limpieza u ordenamiento de útiles o locales de trabajo, colocación de ropa
de trabajo o medios de protección personal, entre otros. Sobre el punto,
Gamonal y Guidi señalan que la Dirección del Trabajo de Chile “ha
establecido, respecto del cambio de vestuario y uso de instrumentos de
protección antes y después del inicio y término de la jornada de trabajo,
que dicho lapso constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la
labor convenida requiere necesariamente el cambio por razones de higiene
y seguridad, independientemente de si ellas se encuentran consignadas
como obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno.
Igualmente, deberá ser calificado como tal el tiempo utilizado en el cambio
de vestuario cuando sea requerido por el empleador por razones de
imagen corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o por
otras similares”43.

De igual modo, Jorge Rodríguez Mancini expresa que no parece existir

motivo para excluir del tiempo comprendido en la jornada, el que se dedica
a tareas preparatorias o complementarias, sea que éstas apunten al
alistamiento del propio trabajador (cambiarse, equiparse, asearse) o de los
instrumentos necesarios para la ejecución del trabajo propiamente dicho 44.

En España, en cambio, el art. 34.5 del Estatuto de los Trabajadores

establece que “el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al
comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su
puesto de trabajo”, lo que según la doctrina significa que “algunos períodos
de tiempo, como regla general, no cuentan para el cómputo de la jornada;
tales son, entre otros que pueden plantearse, los tiempos de
desplazamiento en la ida y en la vuelta del trabajo, los de cambio de ropa o
equipo para efectuar el trabajo, los desplazamientos desde la entrada en el
centro de trabajo hasta el puesto y otros similares”45. En igual dirección,
refiriéndose a la legislación peruana, Elmer Arce Ortiz señala que ante la
ausencia de regulación específica sobre el punto, “no entran en el cómputo
de la jornada de trabajo los tiempos dedicados al desplazamiento del
trabajador desde su domicilio al centro de trabajo y viceversa ni el tiempo
invertido en el aseo posterior, salvo que en este último caso se trate de
actividades especialmente peligrosas, tóxicas, irritantes o infecciosas.
Tampoco ingresan en el cómputo de la jornada los tiempos dedicados al
cambio de ropa, salvo que la ropa a utilizar en la empresa sea
indispensable para la seguridad y la salud del trabajador”46.

En cualquier caso, la resolución de la situación deberá hacerse, en el

caso de nuestro país, a la luz de los criterios establecidos en el art. 6 del
Decreto de 29 de octubre de 1957, es decir, tomando en cuenta si el
trabajador se encuentra a disposición del empleador en su puesto de
trabajo y si la actividad (aseo, preparación de materiales, etc.) es de
carácter libre o voluntaria, sin dejar de lado la aplicación del principio de
razonabilidad.

El último punto que interesa analizar refiere a la situación del

denominado “trabajo a la orden”, que en muchos casos se realiza mediante
el sistema de “guardias”. Al respecto, no cabe duda de que si el trabajador
se encuentra a la orden el empleador o deja de disponer libremente de su
libertad para colocarse a las órdenes del superior, quien puede por lo tanto
convocar y exigir la prestación de tareas del empleado, ese lapso se puede
considerar como trabajo efectivo a los efectos del cómputo de la limitación
de la jornada, por así disponerlo expresamente el art. 6 del Decreto de 29
de octubre de 1957.

En estos casos, si el trabajador no recupera su completa libertad cuando

se retira del centro de trabajo porque no puede dedicarse a otras
actividades personales o inclusive descansar, el vínculo de jerarquía,
dirección, control y disciplina que tiene el empleador sobre el trabajador en
virtud del contrato de trabajo no se interrumpe totalmente sino que se
flexibiliza, diluye y relaja, por lo que ese tiempo de permanencia a la orden
configuraría, en principio, trabajo efectivo. Distinta sería la situación si el
trabajador recobra íntegramente su libertad y no tiene obligación de
responder a la convocatoria o llamado del empleador fuera del horario
habitual de trabajo. En estos casos, aunque el trabajador pueda concurrir al
empleo ante un llamado concreto, el tiempo que transcurre desde que deja
el centro de trabajo no parece constituir trabajo efectivo, en los términos del
art. 6 del Decreto de 29 de octubre de 1957.

Sobre la cuestión del trabajo en régimen de guardias de retén, en

reciente sentencia la Suprema Corte de Justicia ha dicho que “la Corte ha
postulado que el trabajo realizado en el marco de las guardias de retén es
trabajo efectivo, aunque otra cosa diferente es determinar cómo debe ser
remunerado”, señalando que “estar de guardia implica no poder
ausentarse, permanecer ubicable en caso de ser necesario su servicio y
estar preparado para la eventualidad de salir a trabajar a causa de un
llamado urgente”, agregando que “el trabajador en esta situación no
dispone libremente de su tiempo, porque aunque no hubiera sido llamado
para trabajar, igualmente se encuentra a la orden de la empresa. Y ese
tiempo debe computarse como trabajo efectivo, conforme lo previene el art.
6 del Decreto reglamentario de la Ley 5.350 de 20/10/57”47.

Para la Corte, en estos casos el tiempo a la orden debe reputarse como

trabajo efectivo y “lo que mayores dudas ha generado en la doctrina y en la
jurisprudencia es la determinación del modo y del monto de la
remuneración que se le debe abonar al guardia de retén. En efecto, existen
distintas opiniones en torno a cómo deben retribuirse: si como hora extra,
como descansos trabajados o como trabajo efectivamente cumplido”.

En todo caso, la aplicación de uno u otro régimen (remuneración como

hora extra o como hora simple) parecería depender de la forma en que se
desarrolló el denominado “retén”, por lo que habrá que estar a la prueba
rendida en cada concreto para decidir si corresponde una u otra solución.
En especial, habrá que tener en cuenta el grado de libertad que recuperó el
trabajador al finalizar su jornada normal de trabajo, el lugar donde se
cumple el retén, la periodicidad con la cual es eventualmente convocado, el
tipo de tarea realizada, la jerarquía del trabajador, entre otros aspectos que
podrán servir al magistrado para valorar si corresponde calificar al tiempo a
la orden como prolongación de la jornada (y consecuentemente hora extra)
o tiempo común.
 A nuestro juicio, la determinación de una u otra solución no se encuentra
en las previsiones del Decreto de 29 de octubre de 1957, el cual se limita a
considerar ese régimen de trabajo como “trabajo efectivo” a los fines de la
limitación de la jornada, sino que la misma debe buscarse en la Ley Nº
15.996 sobre horas extras, analizando particularmente la naturaleza,
filosofía y fines que persigue la misma.
NOTAS
1 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, FCU, 3º edición, Montevideo, 2007, p.
46.

2 Sobre el punto se expresa que el objetivo principal de la reducción de la jornada es tutelar la integridad física
del obrero, evitando la fatiga y el estrés y consecuentemente los accidentes de trabajo y enfermedades:
MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do trabalho. 5º edición. Ed. LTR, San Pablo, 2009, p. 661-662.

3 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social. 5º edición actualizada
y ampliada. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 312-313.

4 GAMONAL CONTRERAS, Sergio y GUIDI MOGGIA, Caterina. Manual del contrato de trabajo. Ed. Abeledo
Perrot, Santiago de Chile, 2010, p. 123-124.

5 Al respecto se señala que “los tiempos libres permiten la consolidación del individuo como ciudadano. No se
puede concebir una democracia sin personas que vuelquen sus tiempos libres en las cuestiones cívicas. La
participación social exige condiciones reales por parte de los miembros de una sociedad”: ARCE ORTIZ, Elmer.
Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Ed. Palestra, Lima, 2008, p. 438-439.

6 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo III vol. I. Ediciones Idea. Montevideo, 1988, p.
8.

7 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, ob. cit. p. 13-14.

8 Sobre el punto, Federico DURAN LOPEZ señala que la globalización y las transformaciones del proceso
productivo, derivadas sobre todo de la utilización de nuevas tecnologías de la información y de los avances
técnicos inducidos por las mismas, permiten ahorros de trabajo muy importantes y cambian profundamente las
características del trabajo requerido, alejándolo cada vez más que ha sido el núcleo central del trabajo industrial,
frente a lo cual es necesario una mayor capacidad de adaptación que incluye una regulación más flexible del
tiempo de trabajo: “Globalización y relaciones de trabajo” en revista Derecho Laboral, tomo XLII, Nº 193, enero-
marzo 1999, p. 65-89.

9 Así, la doctrina española señala que una línea principal de evolución ha sido la de la progresiva reducción
de la duración del tiempo de trabajo, fruto de la presión de los trabajadores y sus organizaciones a favor de la
reducción de la jornada y la ampliación del tiempo de descanso así como del incremento de la productividad del
trabajo humano, mientras que otra tendencia de aparición reciente es a favor de una mayor flexibilidad en los
tiempo de trabajo, tratándose de superar la distribución rígida en días o semanas para hacer posible esa
distribución a lo largo del año, con adaptación a las necesidades cambiantes de la actividad productiva: MARTIN
VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del trabajo. 14º
edición. Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 539-540.

10 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, ob. cit. p. 34.

11 DIESTE, Juan Francisco. “Limitación del tiempo de trabajo” en revista Derecho Laboral, tomo XXXII, Nº
156, octubre-diciembre 1989, p. 714 a 720. El autor expresa que la tendencia general es hacia la diversificación e
individualización de los horarios de trabajo para lo cual se revaloriza la autonomía de la voluntad individual y
colectiva para aumentar los espacios de libertad del trabajador.

12 En relación a los argumentos a favor y en contra de seguir reduciendo la semana laboral véase más
ampliamente: HENDERSON, Humberto. “La reducción de la semana laboral: una aproximación a su estudio” en
revista Derecho Laboral. Tomo XLII, Nº 196, octubre-diciembre 1999, p. 775-794.

13 FERNANDEZ BRIGNONI, Hugo y GAUTHIER, Gustavo. “Globalización y tiempo de trabajo” en revista

Derecho Laboral, tomo XLII, Nº 193, enero-marzo 1999, p. 106-110.

14 Así, por ejemplo, Efrén CORDOVA señala que en Francia la reducción de la semana laboral a 35 horas en
el año 2000 mediante la denominada “Ley Aubry”, tuvo como uno de sus objetivos reducir el desempleo, lo que
no se alcanzó. El autor señala que la experiencia demuestra que la reducción de la semana laboral por debajo de
40 horas requiere hacer frente a dificultades imprevistas y requiere de un análisis más detenido, ya que en ciertos
casos puede generar una afectación a la función social del trabajo y su relación con el bien común: “La reducción
del tiempo de trabajo frente a sus últimas fronteras” en revista Derecho Laboral. Tomo XLIII, Nº 219, julio-
setiembre 2005, p. 445-459.
 15 VELASCO PORTERO, María Teresa y FROHLICH, Martín. “La reducción de jornada por motivos
económicos: el modelo alemán como referencia” en La Reforma Laboral de 2010. AAVV. Ed. Aranzadi-Thomson
Reuters. Madrid, 2010, p. 340-342. Los autores señalan que en otras ocasiones la reducción de la jornada de
trabajo es una respuesta a la crisis económica, como es el caso de España que mediante el Decreto Ley 10/2010
de 16 de junio de 2010, modifica el Estatuto de los Trabajadores permitiendo al empresario reducir la jornada
laboral normal del trabajador a cambio de mantener la fuente de trabajo, bajo ciertos requisitos y condiciones.

16 AMEGLIO, Eduardo J. “La ordenación del tiempo de trabajo: una normativa anacrónica”, en revista
Derecho Laboral, tomo XLI, Nº 190, abril-junio 1998, p. 227 y ss.

17 DIESTE, Juan Francisco. “Limitación del tiempo de trabajo”, ob. cit., p. 708 y ss

18 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del trabajo y los derechos humanos
laborales. FCU, Montevideo, 2010, p. 250.

19 Al respecto, Hugo FERNANDEZ y Gustavo GAUTHIER señalan que “la reformulación e instrumentalización
jurídica de las nuevas formas de configuración del tiempo de trabajo requieren necesariamente la presencia de la
ley como límite, en función de la naturaleza de los derechos en juego, pertenecientes al “núcleo duro” de la
disciplina, en tanto derechos humanos fundamentales”: “Globalización y tiempo de trabajo” ob. cit., pág. 118.

20 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo III vol. I, ob. cit. pág. 11 y ss.

21 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, ob. cit. p. 46.

22 Respecto a la limitación legal de la jornada del trabajador rural establecida por la Ley Nº 18.441 véase:
CASALAS, Carlos. “El derecho a la limitación de la jornada de los trabajadores rurales (análisis de la ley Nº
18.441)” en revista Derecho Laboral. Tomo LII, Nº 233, enero-marzo 2009, p. 133-149.

23 Véase: sentencia Nº 251/94 publicada en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994/1995 caso 765.

24 Véase: sentencia Nº 389/92 publicada en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1992 caso 972. Idem: AJL
1993, c. 570 y 571.

25 MARQUEZ, Martha y RUSSO Rosario. “Las normas constitucionales como fuente del derecho individual
del trabajo” en Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. AAVV. FCU, Montevideo, 1995,
p. 147 y ss.

26 MANTERO, Osvaldo. Derecho del Trabajo de los países del Mercosur. Un estudio de derecho comparado.
Primera parte. FCU, Montevideo, 1996, p. 140.

27 RISSO FERRAND, Martín. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Ingranusi, Montevideo, 1996, p. 136.

28 Véase: sentencia Nº 254/97 publicada en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1996/1997 caso 1165.

29 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo, Tomo I vol. I. FCU, Montevideo, 1997, p. 84.

30 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. “El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales” en El

Trabajo y la Constitución. Estudios en homenaje al Profesor Alonso Olea. Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2003, p. 367 y ss..

31 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del trabajo y los derechos humanos
laborales, ob. cit. p. 249.

32 Sobre la problemática del régimen de jornada de trabajo aplicable al sector servicios véase más
ampliamente: CASTELLO, Alejandro. “Régimen jurídico de la jornada de trabajo y descanso semanal aplicable al
sector servicios” en Temas Prácticos de Derecho Laboral. AAVV. FCU, Montevideo, p. 15-31.

33 GAMONAL CONTRERAS, Sergio y GUIDI MOGGIA, Caterina. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p.
119-120. Dichos autores chilenos señalan que en Chile la doctrina distingue además entre jornada activa y
jornada pasiva, siendo la primera “el tiempo que el trabajador y el empleador han convenido para la efectiva
prestación de los servicios del dependiente” mientras que la segunda se caracteriza por “encontrarse el
trabajador a disposición del empleador sin realizar labor”.

34 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, ob. cit. p. 49-50.
 35 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo III vol. I, ob. cit. pág. 32. Señala el
prestigioso autor que estos tres casos refieren a situaciones de prolongaciones de la jornada máxima de trabajo,
que requieren consentimiento del trabajador (casos B y C) o autorización de la Inspección General del Trabajo
(casos A y B).

36 SUPIOT, Alain. Derecho del trabajo. Ed. Heliasta. Buenos Aires, 2008, p. 105-107.

37 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo III vol. I, ob. cit. pág. 16.

38 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo III vol. I, ob. cit. pág. 16.

39 Citado por Héctor-Hugo Barbagelata: Derecho del trabajo, tomo I vol. 2, ob. cit. p. 41.

40 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo III vol. I, ob. cit. p. 17 y 18.

41 Señala Alice MONTEIRO de BARROS que el Tribunal Superior del Trabajo de Brasil entendió en la
Súmula Nº 90, que aunque el empleador le cobre al trabajador el transporte, igualmente se computa el tiempo in
itinere en caso de que el local se ubique en lugar de difícil acceso: Curso de Direito do trabalho, ob. cit., p. 670.

42 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social, ob. cit., p. 320-321.

43 GAMONAL CONTRERAS, Sergio y GUIDI MOGGIA, Caterina. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p.
123. Los autores señalan que como regla general la ejecución de estas actividades deben ser efectuadas al inicio
de la jornada, una vez que el trabajador haya registrado su ingreso en el respectivo sistema de control de
asistencia y antes de consignar en éste su hora de salida, al término de la misma”.

44 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social, ob. cit., p. 322.

45 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit. p. 542.

46 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias, ob. cit. p. 448.

47 Véase: sentencia Nº 438 de 30 de noviembre de 2009 publicada en Diario Oficial de 5 de febrero de 2010.
Capítulo XXIII. DESCANSOS INTERMEDIOS
Alejandro Castello

1. Limitación de la duración del tiempo de trabajo intrajornada

Como se dijo en el capítulo sobre “jornada de trabajo”, razones

fundamentalmente biológicas (reposición de energías) pero también
técnicas (prevenir accidentes y riesgos laborales) y económicas (no
descuidar la calidad y eficiencia del trabajo)1 han llevado a las legislaciones
internacional2 y nacionales a establecer límites de la duración del tiempo de
trabajo, no solamente durante el día natural (número de horas que se
puede trabajar en cada uno de éstos) sino también durante la propia
jornada de trabajo, dando lugar así a las pausas o interrupciones de la
prestación del servicio del trabajador dentro del turno diario que le
corresponde.

Al respecto, señala Américo Plá Rodríguez que los descansos

intermedios son “períodos en los cuales el trabajador debe interrumpir su
tarea y recuperar el uso de su libertad para disponer de ese tiempo como le
plazca. Tanto puede descansar en el local como fuera de él, debiendo
pertenecer al trabajador la exclusiva decisión sobre donde pasarán ese
período y que harán durante él. Son descansos durante los cuales el
personal no se halla a la disposición del empleador, según la referencia
contenida en el Convenio Internacional Nº 30 (art. 2)”3. También se ha
dicho que el descanso intermedio “es aquel que tiene lugar dentro del
período de tiempo en que transcurre la jornada laboral, y obedece a la
necesidad de pausas o interrupciones del trabajo, confluyendo para ello
tanto razones de índole económico como de orden fisiológico”4.

De acuerdo a la opinión doctrinaria y jurisprudencial más recibida, el

descanso intermedio tiene las siguientes características:

a. para que el instituto cumpla con su finalidad el trabajador debe

recuperar su libertad durante la interrupción del trabajo y no quedar
sometido al poder de dirección del empleador, de manera de poder utilizar
ese tiempo a la reposición de las energías5;

b. no se goza cabalmente del tiempo libre si el empleado debe

permanecer a la orden del empleador6;

c. el beneficio constituye un derecho laboral fundamental por lo que es

irrenunciable7;
 d. como regla debe ser gozado a mitad de la jornada o en el tiempo
fijado por la normativa, sólo aceptándose trasladar la oportunidad en que
se observa la pausa en casos excepcionales, a solicitud del trabajador y
siempre que ello sea más beneficioso para el mismo;

e. es el empleador quien en ejercicio de su poder de organización y

dirección puede elegir entre las diversas opciones de descanso que ofrece
la legislación (jornada continua o discontinua)8; y,

f. en las reclamaciones judiciales, corresponde al trabajador demostrar

de manera clara y fehaciente que no ha gozado del descanso9.

En el caso de nuestro país, la trascendencia que para el ordenamiento

jurídico tienen las interrupciones durante la jornada de trabajo se evidencia
en la circunstancia de que la propia Ley Nº 5.350 sobre limitación de la
jornada previó, ya en el año 1915, que “el Poder Ejecutivo reglamentará los
descansos obligatorios diarios que correspondan a cada gremio, dentro del
horario de trabajo que impone esta ley” (art. 4).

Como se verá seguidamente, haciendo uso de dicha facultad el Poder

Ejecutivo ha dictado varios Decretos relativos al descanso intermedio,
siendo los más importantes por su extensión subjetiva el Decreto de 29 de
octubre de 1957 y el Decreto Nº 55/000, sin perjuicio de la existencia de
leyes que regulan actividades concretas10 y de multiplicidad de laudos y
convenios colectivos sobre el punto.

2. Régimen para la industria, el comercio y los servicios

El Decreto de 29 de octubre de 1957, reglamentario de la Ley Nº 5.350 y

los Convenios internacionales Nº 1 y Nº 30, entre otras normas, reguló los
descansos intermedios en los establecimientos industriales y comerciales,
disponiendo que el trabajo debía ser interrumpido como máximo a la quinta
hora consecutiva desde su comienzo, descansándose por un lapso de dos
horas o dos horas y media, según los casos, pudiéndose reducirse hasta
una hora por acuerdo entre las partes (art. 10). Además, la Inspección
General del Trabajo podía autorizar horarios continuos, en cuyo caso los
descansos intermedios otorgados debían ser considerados como trabajo
efectivo y remunerado.

Posteriormente, en el año 2000 el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Nº

55/000, aplicable a “los establecimientos industriales o comerciales, y
demás con jornada máxima de ocho horas mencionados en el art. 1º de la
Ley Nº 5.350 de 17 de noviembre de 1915 y Decreto ley Nº 14.320 de 17
de diciembre de 1974, ya sea que se cumpla en régimen de jornada
continua o discontinua”.
 Como ya se vio en el capítulo correspondiente a la “jornada de trabajo”,
puede interpretarse que la Ley Nº 5.350 y el Decreto Ley Nº 14.320 se
aplican no solo a la industria y el comercio sino que también abarca a
ciertas actividades consideradas como “servicios”, por lo que puede
entenderse que el Decreto Nº 55/000 se aplica más allá de la industria y el
comercio e inclusive, contiene una suerte de “régimen general” y “residual”
aplicable a todo establecimiento de la actividad privada que no tenga una
norma específica11.

Veamos los principales lineamientos del Decreto Nº 55/000. En primer

lugar, la norma establece que la oportunidad para gozar del descanso
intermedios depende de qué tipo de establecimiento se trata: a) para el
caso de los industriales, la interrupción debe ser no más allá de la 5º hora
consecutiva de trabajo y b) para los establecimientos comerciales la pausa
deberá observarse no más allá de la 4º hora desde que comenzó la jornada
(art. 1º). Debido a la similitud que guardan las actividades de “servicios” con
el comercio, puede entenderse que las mismas deben seguir el régimen de
este último.

En segundo lugar, la normativa distingue dos regímenes diferentes que

ya eran reconocidos en el Decreto de 29 de octubre de 1957: por un lado,
el descanso en régimen de jornada discontinua y por otro lado el régimen
de jornada continua.

En el caso de jornada discontinua, el descanso intermedio no es

remunerado y será de dos horas en la industria y de dos horas y media en
el comercio. Cabe destacar que, en el caso de los establecimientos
comerciales el Decreto Ley Nº 14.320 establece en su artículo 2º que en el
caso de jornada discontinua el descanso intermedio debe ser de dos horas
y media.

Sin embargo, el decreto admite la posibilidad de que por acuerdo escrito

entre empleador y trabajador, el descanso pueda ser reducido hasta una
hora, tanto se trate de establecimientos industriales y comerciales. Si bien
tal posibilidad no está prevista en el Decreto Ley Nº 14.320, la misma
resulta normalmente una solución más favorable al trabajador ya que una
pausa muy prolongada puede significar un alargamiento del tiempo global
dedicado al trabajo, especialmente en los casos en que por la distancia
entre el establecimiento y el domicilio el trabajador no puede trasladarse
hasta éste para gozar de su descanso.

En los casos de jornada discontinua, la permanencia en el

establecimiento es facultativa para el trabajador, que podrá retirarse del
establecimiento “previo cumplimiento de las disposiciones internas
aplicables en tal caso, y con la obligación de reintegrarse a tiempo para
reiniciar su labor” (art. 2).

Cuando el régimen elegido por el empleador es de jornada continua, el

descanso intermedio es de media hora. Ese lapso es computado como
parte de la jornada, es decir, se contabiliza como tiempo efectivo de
trabajo, y por ende es remunerado (art. 3).

En previsión que no ha estado exenta de críticas por parte de la

doctrina12, el Decreto Nº 55/000 dispone que en te tipo de régimen “el
trabajador se encuentra a la orden del empleador durante toda la jornada,
incluido el tiempo de descanso intermedio remunerado, lapso durante el
cual goza de una exención temporaria de la realización de sus tareas
corrientes, con fines de reposición física”, agregándose que el empleado
“debe permanecer dentro del establecimiento en los lugares apropiados
asignados por la empresa para el transcurso de los mismos”, salvo que no
cuente con ellos, en cuyo caso el trabajador podrá retirarse (art. 3).

Otra solución polémica contenida en esta misma disposición es la que

establece que “el descanso intermedio podrá ser interrumpido cuando así
resulte requerido por necesidades circunstanciales y breves de atención del
servicio. En tales casos, si la interrupción hubiere sobrevenido transcurrido
un mínimo de quince minutos desde su iniciación, el período de descanso
será completado con el tiempo faltante; en caso contrario deberá
reiniciarse” (art. 3). En la práctica esa previsión, que está pensada para
actividades que son de funcionamiento continuo y el establecimiento
carece de suficiente personal para mantener el mismo mientras se observa
el descanso intrajornada, es muy poco utilizada ya que representa
importantes dificultades de implementación.

Por otra parte, el Decreto que se comenta establece un régimen especial

de goce y cómputo del tiempo de descanso intermedio, para aquellas
actividades que “por razones propias de la actividad la ejecución de la labor
efectiva sea interrumpida una o varias veces durante la jornada”, como es
el caso, a vía de ejemplo, del transporte colectivo urbano de pasajeros, en
cuyo caso “los períodos de interrupción serán imputables a descanso
intermedio a condición de que tengan una duración mínima de quince
minutos cada uno y totalicen un mínimo de cuarenta y cinco minutos por
cada período de ocho horas o en el de duración de la jornada habitual en
su caso” (art. 3).

Asimismo, la norma prevé que si el trabajador goza de su descanso

intermedio y luego se retira del empleo antes de finalizar la jornada,
percibirá la retribución del período de descanso “en proporción al tiempo de
trabajo efectivamente cumplido en relación a la totalidad de la jornada”.

En tercer lugar, aunque la normativa no lo establezca a texto expreso, la

posición más aceptada es que en los casos en que el trabajador no goce
del descanso intermedio o lo haga irregularmente, tiene derecho a recibir
una compensación por ese tiempo no utilizado. En la práctica ese tiempo
es retribuido bajo el régimen de las horas extras, lo que implica que el
tiempo no gozado se remunera con una tasa equivalente al 100% del valor
de la hora común.

Sin embargo, como lo hace notar Santiago Pérez del Castillo la solución
es diferente según se trate de trabajador con jornada continua o
discontinua. En el primer caso, como el descanso intermedio es
remunerado, ya se encuentra incluido en el sueldo o jornal la paga de
forma simple, por lo que sólo se debe adicionar media hora simple más. En
el segundo caso, como la pausa no es remunerada, si se trabaja durante la
misma se debe remunerar ese tiempo en forma doble13.

En cuarto lugar, respecto de las jornadas de trabajo inferiores al límite

legal o convencional (part time), no existe regulación específica sobre cuál
es el tiempo de descanso aplicable a las mismas. Una interpretación
piedelestrista indicaría que al no existir previsión especial sobre el punto, el
descanso debería ser el mismo que para los trabajos a tiempo completo.

Sin embargo, a poco que se mire con más detenimiento la cuestión se

podrá apreciar que si el descanso intermedio tiene fines fundamentalmente
biológicos, la interrupción debe guardar relación con el tiempo total
trabajado. Así, poco sentido tendría reconocer un descanso intermedio en
jornadas que no superan el límite previsto por el art. 1º del Decreto Nº
55/000 para el inicio del descanso: 5 horas en la industria y 4 horas en el
comercio, ya que después de ese lapso el trabajador no se reintegra a las
tareas.

Por esa razón, a nuestro juicio, cuando las jornadas son inferiores al
límite legal pero superiores a 4 o 5 horas (según sea comercio o industria),
el tiempo de descanso deberá guardar proporcionalidad con la duración de
la jornada. En la práctica, esa es la solución que ha primado y no
conocemos que haya sido objetada por la justicia laboral.

3. Regímenes especiales

La regulación del descanso intermedio reconoce además una importante

cantidad de normas aplicables a gremios o sectores concretos y
específicos. En primer término, corresponde significar que para una
corriente de opinión el Decreto Nº 55/000 no derogó -ni de forma expresa ni
tácita- la potestad prevista en el art. 10 del Decreto de 29 de octubre de
1957, en virtud de la que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede
establecer regímenes especiales14. Acorde a ello, continuarían en vigor los
sistemas especiales previstos en este último Decreto para cámaras
frigoríficas, talleres de planchado, carnicerías, peluquerías, etc.

En segundo término, existen varias normas legales y reglamentarias que

han consagrado regímenes especiales15. Así, a vía de ejemplo, la Ley Nº
13.688 y el Decreto Nº 686/68 establecen para la industria textil un régimen
de jornada continua con descanso intermedio de 30 minutos, sin posibilidad
de optar por el sistema de jornada discontinua. La Ley Nº 12.548 dispone
para las empresas privadas de servicio telegráfico, radiotelegráfico o
cablegráfico una semana de 39 horas con jornadas de 7 horas continuas
de laboral y media hora de descanso. La industria de la construcción se
rige por los Decretos Nº 717/86 y Nº 643/88 que establecen una hora de
descanso intermedio remunerado. En el caso del transporte terrestre por
carretera el descanso intermedio se rige por el Convenio Internacional del
Trabajo Nº 153.

Recientemente, la Ley Nº 18.065 dispuso para el trabajo doméstico el

régimen de jornada continua con media hora de descanso para el personal
“con retiro” y el sistema de jornada discontinua con dos horas de descanso
como mínimo para el personal “sin retiro” (art. 3). Por su parte, la Ley Nº
18.441 sobre trabajo rural, dispuso en su artículo 4º con carácter general
que “El descanso intermedio, en caso de jornada de trabajo continua, será
como mínimo de media hora, la que deberá remunerarse como trabajo
efectivo. El descanso entre jornada y jornada no podrá ser inferior a doce
horas continuas. Cuando la duración del descanso intermedio sea igual o
superior a las tres horas corridas, el descanso entre jornadas podrá ser
inferior a las doce horas, pero nunca menor a nueve horas corridas”.

Asimismo, la ley antes mencionada establece regímenes específicos de

descanso intermedio: a) por un lado, para el caso de la ganadería y
agricultura de secano, el artículo 6º establece que “El descanso intermedio
tendrá como mínimo una duración de dos horas corridas” y que “la duración
del descanso entre jornadas, cuando el descanso intermedio sea igual o
superior a las tres horas corridas, podrá ser inferior a doce horas pero
nunca menor de nueve horas continuas”; b) por otro lado, “En el caso del
personal afectado al horario de ordeñe en los tambos, cuando el descanso
dentro de la jornada sea superior o igual a cinco horas, la duración del
mismo entre jornadas será como mínimo de siete horas continuas” (art. 7);
y c) finalmente, en caso de la esquila, “La jornada laboral durante el
período de zafra, será de ocho horas diarias, las cuales deberán ser
distribuidas en cuartos. Tres descansos interrumpen la jornada. Un primer y
tercer descanso intermedio no menor de media hora, y un descanso central
no menor a una hora y media. Estos descansos, en todos los casos, no
serán pagos” (art. 8).

De este modo, la ley de ordenación del tiempo de trabajo en las

actividades rurales (ganadería, agricultura, ordeñe, esquila, etc.) no
solamente reguló la limitación de la jornada sino también el descanso
semanal y las pausas intra e interjornada. Sobre esto último es importante
recordar que no existe regulación general sobre el tiempo que debe
transcurrir obligatoriamente entre el fin y comienzo de otra jornada, motivo
por el cual las normas legales que recientemente han regulado la limitación
de la jornada han tenido que establecer específicamente ese punto (Ley Nº
18.065 sobre trabajo doméstico y Ley Nº 18.441 sobre trabajo rural),
disipando así las dudas sobre si el descanso debe ser mayor a las 8
horas16.
 NOTAS
1 La doctrina señala que la finalidad de los intervalos intra e interjornada es proporcionar al trabajador
oportunidad de alimentarse, descansar y reponer sus energías. Su manutención es indispensable, en la medida
en que el trabajo es realizado en jornadas prolongadas contribuye a la fatiga física y síquica, conduciendo a la
inseguridad en el ambiente de trabajo: MONTEIRO de BARROS, Alice: Curso de direito do trabalho. 5º edición.
Ed. LTR, San Pablo, 2009, p. 682.

2 En cuanto a la normativa internacional, Barbagelata señala que el Convenio Internacional del Trabajo Nº 1
“sólo contiene una alusión incidental a esta cuestión, en el ap. b) del art. 8º. Allí, al enumerar ciertas obligaciones
de los patronos, se impone a éstos dar a conocer por medio de carteles colocados en sitios visibles, “los
descansos concedidos durante la jornada de trabajo y que se consideren no comprendidos en las horas de
trabajo”: BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, FCU, 3º edición, Montevideo, 2007,
p. 53. por su parte, el CIT Nº 30 dispone en su art. 2 que en las horas de trabajo que se computan para la
limitación de la jornada “estarán excluidos los descansos durante los cuales el personal no se halle a la
disposición del empleador”.

3 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo III vol. I. Ediciones Idea. Montevideo, 1988, p.
19.

4 ZAPIRAIN, Héctor. “Algunos problemas que suscita la aplicación del descanso intermedio” en revista
Derecho Laboral, tomo XLI, Nº 190, abril-junio 1998, p. 698.

5 Suprema Corte de Justicia, sentencia Nº 166 de 18 de junio de 1999 publicada en Anuario de Jurisprudencia
Laboral 1999 c. 268. Idem: Anuario Jurisprudencia Laboral 2004 c. 189.

6 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2006 c. 118.

7 Al respecto se señala que “cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un horario
corrido debe declararse nulo” porque atentaría contra la integridad física y la salud del trabajador: ARCE ORTIZ,
Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Ed. Palestra. Lima, 2008, p. 452.

8 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, ob. cit., p. 53.

9 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2007 c. 166, 168, 171, 172.

10 Tal es el caso, a vía de ejemplo, del Decreto ley Nº 14.320 sobre actividades comerciales de cualquier
naturaleza, la Ley Nº 18.065 sobre trabajo doméstico y la Ley Nº 18.441 sobre trabajo rural.

11 Gustavo GAUTHIER y Gabriela PEREIRA afirman que “de una primera lectura parecería desprenderse que
el Decreto se aplica en general a todos los sectores de actividad. No obstante, la fórmula empleada no resulta
comprensiva de todos los establecimientos con jornada máxima de ocho horas sino sólo de aquellos
comprendidos en el artículo 1º de la Ley Nº 5.350 y Decreto ley Nº 14.320. De esta manera se mantiene vigente
la discusión sobre la inclusión, dentro del comercio o dentro de la industria, de aquellas actividades que
estrictamente no son ni comercio ni industria, para la aplicación de los distintos regímenes de descansos
intermedios”: “Análisis del nuevo decreto sobre descansos intermedios” en revista Derecho Laboral, tomo XLIII,
Nº 198, abril-junio 2000, p. 482-483.

12 Afirma Barbagelata que esta disposición sería ilegal “puesto que contradice el sentido natural y obvio del
descanso previsto en la Ley”: Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, ob. cit., p. 54. Por su parte, Gauthier y Pereira
señalan que nuestra Constitución consagra un derecho a descansar en el sentido de cesar el trabajo y el Decreto
no puede desnaturalizar ese derecho imponiendo la obligatoriedad de permanecer en el local, por lo que el Juez
está habilitado para desaplicar esta norma: “Análisis del nuevo decreto sobre descansos intermedios”, ob. cit., p.
484-486.

13 PEREZ DEL CASTILLO, Santiago. Manual Práctico de Normas Laborales. 12º edición. Ed. FCU,
Montevideo, 2010, p. 74.

14 GAUTHIER, Gustavo y PEREYRA, Olga. “Análisis del nuevo decreto sobre descansos intermedios” ob. cit.,
p. 490-491.

15 Véase más ampliamente: PEREZ DEL CASTILLO, Santiago. Manual Práctico de Normas Laborales, ob.
cit., p. 78-79.
 16 Al respecto, Santiago Pérez del Castillo señala que si bien en nuestro país no se establece con carácter
general un tiempo de descanso entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente, sería inadmisible un
descanso entre dos jornadas menor de 8 horas: Manual Práctico de Normas Laborales, ob. cit., p.
Capítulo XXIV. HORAS EXTRAS
Nelson Larrañaga Zeni

1. Régimen vigente

Las horas extras están reguladas por la Ley N° 15.996, de 17 de

noviembre de 1988 y su Decreto reglamentario N° 550/989 de 22 de
noviembre de 1989. Estas normas no han tenido modificaciones en el
tiempo y sobre ellas se ha construido una serie de criterios
jurisprudenciales que complementan el conocimiento de las reglas sobre
este instituto.

En estos últimos tiempos se ha registrado un movimiento tendiente a

reducir la duración semanal del trabajo, lo que repercute en la realización
de horas extras. En diversas actividades que se trabajaban 48 horas
semanales se ha reducido el trabajo a 44 horas semanales1.

De todas formas las horas extras van a seguir existiendo en la medida

que hay actividades que tienen picos altos de trabajo que requieren la
realización de las mismas.

2. Ámbito subjetivo

A. Trabajadores comprendidos en la ley

La Ley 15.996 establece una doble exigencia para que un trabajador

esté alcanzado por sus reglas:

1. Que tenga relación laboral con una empresa o institución de la

actividad privada o con una persona pública no estatal.

2. Que cumpla funciones en una actividad o se desempeñe en una

categoría laboral que tenga la jornada diaria limitada en su duración. Esta
limitación puede tener su fuente en una ley o en un acuerdo de partes 2.

Por lo tanto, en caso que falten alguno de estas exigencias legales, el

trabajador no estará comprendido en la ley 15.996 y por ende, no le será
aplicable este estatuto legal.

De acuerdo a lo anterior, adquiere especial relevancia la determinación

de si el trabajador privado o de una persona pública no estatal tiene o no
limitada su jornada de trabajo. La norma central para esta calificación está
dada por el Decreto 611/980, de 19 de noviembre de 19803. Esta norma,
con las modificaciones introducidas por las leyes 18.065 (trabajo
doméstico) y 18.411 (trabajo rural), es la que establece las actividades y
categorías laborales que no están sujetas a la limitación de jornada.
 En caso que se concluya que la actividad en la que desarrolla la tarea el
trabajador o la categoría laboral que éste desempeñe, no tiene limitación
de jornada de trabajo, no hay posibilidades legales de generar derecho a
horas extras. Esto es así, porque la existencia de un límite a la duración del
trabajo, es un requisito esencial previsto en la ley para poder generar
derecho al cobro de horas extras.

B. Trabajadores excluidos de la ley

Están excluidos de la aplicación de la ley, los funcionarios públicos y

todos los trabajadores que no tengan limitada su jornada de trabajo 4.

3. Concepto

A. Elementos

Las horas extras son todas aquellas horas que exceden el límite de
duración de la jornada diaria del trabajador5.

De acuerdo a la ley, para que existan horas extras, deben cumplirse dos
requisitos:

1. El trabajador debe tener limitada su jornada diaria. Esta limitación

puede ser de origen legal o fruto de un convenio colectivo o un acuerdo
individual. La duración de la jornada del trabajador puede coincidir con el
límite máximo diario autorizado (8 horas) o tener una duración menor. En
todo caso y a los efectos de las horas extras, debe tenerse en cuenta el
límite diario de la jornada de cada trabajador.

2. El trabajador debe trabajar más allá del límite de su jornada diaria.

Esto significa que si el límite de la jornada de trabajo del trabajador es de
ocho horas, serán horas extras todas las horas que excedan dicho límite 6.
En el caso que el límite de duración de la jornada sea de seis horas, se
consideran horas extras todas aquellas que excedan dicho límite7.

Por lo tanto, debe estudiarse en cada caso, cuándo se generan horas

extras teniendo en cuenta el límite de la jornada diaria que aplica al
trabajador.

Debe destacarse que de acuerdo a la ley, el trabajador debe prestar su

consentimiento para la realización de las horas extras8.

B. Excesos de jornada diaria que no son horas extras

La ley prevé dos casos en que, a pesar de existir exceso de jornada, no

se configuran horas extras9:
 1. Cuando por convenio se redistribuyen las horas de trabajo de un día
en los restantes días de la semana, no debiendo exceder de una hora
diaria la extensión de la jornada en estos días. Para el cómputo del límite
máximo de las nueve horas, el tiempo de trabajo efectivo no debe
comprender el descanso intermedio10. Las horas que se trabajan en exceso
de la jornada diaria por efecto de la redistribución, no se consideran horas
extras.

2. Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo

podrá prolongarse más de ocho horas al día y de las cuarenta y ocho por
semana, con tal que el promedio de las horas de trabajo, calculado para un
período de tres semanas, o más corto, no exceda de ocho horas diarias ni
de cuarenta y ocho por semana. Las horas que se trabajen en exceso de la
duración de la jornada diaria, no se consideran horas extras. En algunos
convenios antiguos de la industria de la construcción se acordó este
régimen de trabajo.

4. Remuneración

La ley establece una diferente remuneración de las horas extras, según

que éstas se realicen en días hábiles o en días feriados o de descanso
semanal11.

A. Horas extras en días hábiles

Las horas extras en días hábiles se pagarán con el 100% (cien por
ciento) de recargo sobre el salario que corresponda en unidades hora 12.

La norma reglamentaria precisa que día hábil es aquél en que

normalmente debe prestar servicios el trabajador13. Esto significa que la
determinación de día hábil es esencialmente concreta. Debe precisarse
cuáles son los días hábiles de trabajo del trabajador en cuestión.

Para realizar el cálculo del valor de una hora extra en día hábil, deben
realizarse dos operaciones:

1. Determinar el valor de la hora. La jurisprudencia, en criterio que

compartimos, es firme en sostener que: (i) debe tomarse el valor en dinero
de una hora en un día común14; (ii) no integra la base de cálculo, toda otra
partida salarial, en dinero o en especie, que no tenga directa relación con la
remuneración de la hora trabajada.

Así el TAT 2º. Turno expresa: “Conforme al criterio firme de la Sala, no

procede incluir en el cálculo de las horas extras, los elementos marginales
o beneficios adicionales al salario, sin perjuicio de la naturaleza salarial que
los informe, puesto que las horas extras deben pagarse con el 100% de
recargo sobre el salario base que corresponda, en unidades hora”15.

En el mismo sentido, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º.

Turno, en cuanto afirma que la prima por antigüedad no integra el salario
básico y por ende no es computable para la determinación del valor de la
hora16.

2. Aplicar el porcentaje de recargo: en este caso sería el 100% sobre el

valor de la hora.

B. Horas extras en feriados o descanso semanal

La ley establece que si las horas extras se realizan en días en que de

acuerdo a la ley, convención o costumbre, por ser feriados o gozarse de
descanso semanal, no se trabaje, se remunerarán con el 150% (ciento
cincuenta por ciento) del valor hora correspondiente a los días laborables 17.
Por lo tanto, el recargo legal se aplicará sobre el valor hora que rige en los
días hábiles de trabajo.

De acuerdo a estas normas, para que se pueda aplicar la tasa de

recargo del 150%, deben cumplirse totalmente los siguientes requisitos:

i) Que se trate de días feriados o de días en que el trabajador goza de su

descanso semanal.

ii) Que en esos días no se trabaje de acuerdo a la ley, convención o

costumbre. Por lo tanto, debe tratarse de días no hábiles de trabajo.

iii) Que en esos días que no son hábiles de trabajo para el trabajador,
éste sea convocado a trabajar.

iv) Que en dichos días, el trabajador, luego de cumplir sus horas

comunes u ordinarias de labor, realice horas extras. Es necesario que se
verifique lo que la ley llama “prolongación de la jornada de trabajo”. Por
ejemplo, si la jornada ordinaria del empleado es de ocho horas, serán
horas extras en días feriados o de descanso, la novena hora y siguientes.

El Decreto reglamentario desarrolla cuatro casos, partiendo de la

premisa que sólo serán horas extras cuando se trabaja más allá de la
duración de la jornada ordinaria del empleado correspondiente a los días
hábiles18. El Decreto armoniza las normas que rigen para los descansos
semanales y feriados con la ley 15.996 de horas extras.

1. Trabajo en descanso semanal de 24 o 48 horas

 El Decreto establece cómo debe remunerarse el trabajo cumplido en
descanso semanal de 24 o 48 horas de duración, en que el trabajador
habitualmente no trabaja.

La norma dispone que las horas trabajadas en día de descanso hasta

cumplir la jornada legal o convencional, se remunerarán con un recargo del
100%, siempre que el trabajador opte por la remuneración. Las horas que
excedan del límite de esta jornada, son horas extras y por ello se
remuneran con un recargo del 150% de recargo19.

2. Trabajo en descanso semanal de 36 horas

Esta situación refiere a un trabajador que tenga un descanso semanal de

36 horas consecutivas. Esto supone trabajar media jornada en un día,
descansar las horas restantes de ese día y no trabajar el día siguiente
(descanso de un día y medio).

En el caso que el trabajador preste tareas en el día que le corresponde

trabajar media jornada, se establecen dos reglas20:

i) Las horas que excedan la media jornada y que se laboren hasta

cumplir la jornada diaria legal o convencional vigente en los demás días de
la semana, se pagarán con un recargo del 100%.

ii) Las horas que excedan de dicha jornada, se pagarán con el 150% de
recargo.

En caso que el trabajador preste sus tareas en el día que le corresponde

descansar 24 horas, se aplican las reglas que indicamos en la situación
anterior (Trabajo en descanso semanal de 24 o 48 horas)21.

3. Trabajo en descanso semanal ampliado por redistribución de horas

En este caso se regula la situación en que las partes por convenio,

ampliaron total o parcialmente el descanso semanal22.

Puede suceder que un trabajador del comercio redistribuyó la media

jornada en los restantes días de la semana, pasando ese día a ser
descanso semanal íntegro. Aquí se aplica la solución prevista para el
descanso semanal de 24 horas o 48 horas que mencionamos
precedentemente.

4. Trabajo en feriado pago

La norma se ubica en el caso en que el trabajador presta sus tareas en día

feriado pago23. La regla es que si cumple tareas hasta completar la jornada
legal o convencional normal que rige en los restantes días de la semana,
son horas comunes que deben remunerarse con la tasa de recargo prevista
en la ley sobre feriados (Art. 18 de la ley 12.590).

En caso que el trabajador trabaje más allá del límite de su jornada

ordinaria, estamos ante horas extras que se remuneran con una tasa de
recargo del 150%.

C. Fracciones de hora

La ley dispone que las fracciones menores de treinta minutos, se

computarán como media hora y las mayores, como una hora24.

D. Regímenes más favorables

La ley, aplicando el principio protector, establece que si el trabajador

goza de un régimen más favorable de remuneración de las horas extras
que el establecido en la ley, se seguirá aplicando dicho régimen 25.

5. Naturaleza jurídica y cómputo de beneficios

A. Naturaleza salarial

La ley dispone que las sumas que se abonen al trabajador por concepto
de horas extras tienen naturaleza salarial26.

En virtud de que lo pagado por horas extras es salario, se le aplican

todas las normas protectoras establecidas en el Convenio No. 95 de la OIT
y las disposiciones legales internas sobre inembargabilidad e
incedibilidad27. También se le aplican las reglas sobre libre disponibilidad y
retención de salarios contenidas en la ley 17.829 de 18 de septiembre de
2004 y en el Código de la Niñez y la Adolescencia.

El carácter salarial de las sumas pagadas por horas extras determina

que constituyan materia imponible de las contribuciones especiales de
seguridad social y del impuesto a la renta de las personas físicas (IRPF)28.

B. Cómputos en otras prestaciones legales

El carácter salarial de las horas extras determina que deban tomarse en

cuenta para el cálculo de los demás rubros legales (aguinaldo, jornal de
licencia, salario vacacional, indemnización por despido). Respecto de cada
uno de estos rubros, deberá establecerse la forma en que se realizará
dicho cómputo.

1. Aguinaldo
 De acuerdo a la ley 12.840, se deberán considerar para la base de
cálculo del aguinaldo, todas las horas extras abonadas en el período que
comprende la liquidación.

En virtud de que el aguinaldo se fracciona en dos etapas, en cada uno

de los períodos que comprende cada fracción, deberán sumarse los
importes abonados por horas extras al resto de las retribuciones en dinero
percibidas por el trabajador. El aguinaldo será igual al doceavo de la suma
total de estos conceptos salariales.

2. Jornal de licencia y salario vacacional

La ley establece que a los efectos del cálculo del jornal de licencia y el
salario vacacional, se computarán las horas extras realizadas en el año civil
o fracción que genera el derecho a licencia29.

Con el fin de realizar el cálculo correcto, hay que cumplir determinadas

etapas.

El primer paso consiste en identificar todas las horas extras realizadas

entre el 1º de enero y el 31 de diciembre correspondientes al año en que se
generó el derecho a la licencia. En caso que haya trabajado una fracción
de año, se considerarán las horas extras trabajadas en esta fracción.

El segundo paso es clasificar las horas extras30. Deben sumarse, por un

lado, las realizadas en días hábiles de trabajo; y por otro lado, hay que
sumar las que se realizaron en días inhábiles de trabajo para el trabajador.
Esto se debe a que tienen diferente tasa de recargo remuneratorio, según
examinamos en este capítulo.

El tercer paso consiste en realizar los promedios de horas extras diarias

realizadas por el trabajador31. Para ello, es necesario dividir las horas
extras en días hábiles entre el número de días efectivamente trabajados en
el año civil o fracción en que se trabajaron las horas extras. La misma
operación hay que realizar para las horas extras trabajadas en días
inhábiles para el trabajador.

El cuarto paso es multiplicar el número de horas extras promedio diario

en cada una de las situaciones (hábiles e inhábiles), por el precio
respectivo de las horas extras vigente al momento de pagar el jornal de
licencia o salario vacacional32.

3. Indemnización por despido

 Las normas aplicables no resuelven lo relativo a la forma en que deben
incidir las horas extras en la base de cálculo de la indemnización por
despido.

En nuestra opinión, deben aplicarse las reglas generales que establecen

la forma de realizar el promedio en caso de cantidades variables. En la
medida que el número de horas extras es variable, es necesario realizar los
promedios diarios de horas extras.

A estos efectos deberán sumarse por separado las horas extras en días
hábiles y no hábiles realizadas por el trabajador, dentro del año inmediato
anterior a la fecha de la terminación de la relación laboral.

La cantidad resultante de ambos promedios debe multiplicarse por los

precios respectivos de las horas extras a la fecha del cese de la relación
laboral. El resultado de estas operaciones debe sumarse al jornal base de
cálculo de la indemnización por despido.

6. Prueba de las horas extras

La jurisprudencia ha establecido algunas reglas en materia de carga de

la prueba de las horas extras y las consecuencias procesales que se
derivan de su incumplimiento.

En este sentido, los Tribunales afirman que:

A. Carga de la prueba

La carga de la prueba de las horas extras recae sobre el trabajador. En

varios fallos se expresa que la realización de las horas extras debe ser
probada por quien las alega, según lo dispuesto por el art. 139 del Código
General del Proceso (CGP). Esta prueba debe ser plena, cabal, segura y
eficaz, que no deje lugar a razonables dudas33.

B. Número de horas extras

En caso que el trabajador pruebe la realización de las horas extras, el

empleador debe probar la cantidad de horas realizadas. En esta situación,
los tribunales aplican el principio de disponibilidad del medio probatorio y la
teoría de las cargas dinámicas. Afirman que la empresa es la que está en
mejores condiciones para probar este hecho porque tiene la
documentación34.

En nuestra opinión, este criterio no se adecua al art. 139 del CGP, que
claramente dispone que la carga de la prueba recae sobre el trabajador.
Esta carga refiere tanto, a la prueba de la realización de las horas extras,
como a su cantidad. Ambos hechos, constituyen el fundamento de la
pretensión del trabajador. La mencionada norma no realiza ninguna
distinción, por lo que el Tribunal tampoco podría realizarla35.

Por la vía de los hechos, los tribunales invierten la carga de la prueba y

ponen sobre el empleador, la carga de la prueba del número de las horas
extras. Si las normas procesales se aplicaran correctamente, la prueba de
este hecho debe recaer sobre el trabajador, que pretende la condena al
demandado de un determinado número de horas extras.

En caso que el empleador no cumpla con la carga que los Tribunales le

imponen, deberá estarse a lo reclamado por el trabajador, aunque este
número puede ser reducido por el juez, aplicando los principios de primacía
de la realidad y de razonabilidad, así como las reglas de la experiencia36.

7. Límite de horas extras

La ley dispone un máximo de ocho horas extras por semana 37. Este
límite puede ser sobrepasado en caso que el Ministerio de Trabajo lo
autorice, tanto a una rama de actividad como a una empresa. Esta
autorización puede ser transitoria o permanente38.

Durante un tiempo bastante extenso, la Inspección General del Trabajo,

en uso de atribuciones delegadas, autorizaba en forma transitoria (180
días), a extender el límite de horas extras, y llevarlo a 15 o 18 horas extras,
según los casos.

Desde hace varios años, la Inspección General del Trabajo no extiende

más este tipo de autorizaciones. Por lo tanto, en la actualidad, cada
trabajador puede realizar hasta un máximo de ocho horas extras
semanales.

8. Orden público

La ley 15.996 es de orden público39. Esta declaración aporta un

elemento de extrema rigidez, que ha ocasionado muchas dificultades a la
hora de valorar regímenes particulares, que si bien contienen reglas
diferentes a la ley en cuanto a la remuneración de horas extras, en su
conjunto son más beneficiosos para el trabajador.

La jurisprudencia no tiene criterios uniformes. En algunos fallos se ha

aplicado en forma rígida la declaración de orden público, de manera
absoluta, no admitiendo acuerdos diferentes al de la ley40. Esta es la
posición de los Tribunales de Apelaciones del Trabajo de 2º y 3º Turno.
 En otras sentencias, en cambio, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo
de 1º turno entendió que la declaración de orden público dispuesta por la
ley, es relativa. Por consiguiente, admitió que con ciertas garantías, se
pueda pactar un régimen diferente al de la ley, siempre que el resultado
global sea más favorable para el trabajador.

Este resultado favorable se puede obtener, por ejemplo, por la vía de

una remuneración fija, con independencia de que se realicen o no el total
de las horas extras comprendidas en la partida fija41.

En el año 2009 la Suprema Corte de Justicia comparte este criterio al

afirmar que si se paga una partida fija por horas extras y ello resulta un
beneficio para el trabajador, el acuerdo es válido y eficaz entre las partes 42.

El Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1º turno afirma con razón: “…

el art. 7 de la ley 15.996 abre la posibilidad para una regulación
convencional de la materia en cuanto sea más favorable para el trabajador,
por lo que la autonomía de la voluntad sólo aparece comprometida de
manera relativa, reconociéndose a los sujetos particulares determinados
ámbitos de discrecionalidad”43.

En otros casos se entendió que si el trabajador goza de un régimen

beneficioso de descansos, debe aplicarse éste y no la ley 15.996 de horas
extras. En el caso, la sentencia desestimó el reclamo de horas extras,
porque le dio preferencia al régimen de descansos, que compensaba la
mayor duración de la jornada en algunos días de la semana. Entendió que
este régimen era más favorable que la ley de horas extras44.

Por lo anterior, y revisando nuestra posición anterior, hay que estudiar

cada caso, para determinar si el régimen aplicado en una determinada
empresa, tiene resultados globales más favorables para el trabajador, que
la ley de horas extras.

Como dice el Tribunal de Trabajo de Primer turno, la apertura que da a la

autonomía de la voluntad el art. 7º de la ley, relativiza la rigidez de la
declaración de orden público dispuesta por el art. 9º. A la hora de analizar
el caso, deberá atenderse el contexto en que se celebró el acuerdo y la
aplicación pacífica y de buena fe del mismo en el tiempo45.

Está reñido con el principio de la buena fe contractual laboral, que los

trabajadores debidamente respaldados por su sindicato, hayan acordado
con la empresa, un régimen de descansos que compensaba con creces la
remuneración de las horas extras, y que después de transcurrido unos
años de su aplicación, pretendan reclamar horas extras.
 NOTAS
1 Por ejemplo, es el caso de la industria de la construcción.

2 Art. 1º.

3 En la mayoría de los casos que se resuelven por la justicia el tema en debate es si el trabajador era
personal superior de la empresa. En caso que la respuesta sea afirmativa, el trabajador no tendrá derecho a
horas extras. Sobre el criterio de la Suprema Corte para determinar la calidad de personal superior puede
consultarse el Anuario de Jurisprudencia Laboral 2009, c. 334, p. 228 a 230.

4 Arts. 1º. y 10 de la ley 15.996.

5 Ley 15.996, art. 1º.

6 En el caso del trabajador rural, el art. 3º de la ley 18.441 establece que “las horas que excedan la jornada
legal serán abonadas como horas extras (Ley Nº 15.996, de 17 de noviembre de 1988)”.

7 Decreto 550/989, art. 1º.

8 Ley 15.996, art. 1º.

9 Ley 15.996, art. 1º. inciso 3º. y Decreto 550/989, Art. 11.

10 Decreto 851/976 de 29.12.978, art. 1º.

11 La ley 18.441, de 24 de diciembre de 2008, sobre jornada y descansos de los trabajadores rurales, dispone
que las horas extras en esta actividad, serán abonadas conforme a la ley 15.996 (art. 3º).

12 Ley 15.996, art. 1º., inc. 2º., primera oración.

13 Decreto 550/989, art. 3º.

14 Así lo reafirma para el trabajo doméstico el Decreto 224/007. Establece que el recargo se aplica sobre el
valor de la hora común (art. 7º, inciso 1º).

15 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2003, Sentencia No. 122 del 16/05/2003.

16 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2005, caso 386, p. 180.

17 Ley 15.996, art. 1º. inc. 2º., 2da y 3ra oración y Decreto 550/989, art. 10.

18 Decreto 550/989, arts. 4º. a 8º.

19 Decreto 550/989, arts. 4º. y 5º.

20 Decreto 550/989, art. 6º.

21 Decreto 550/989, art. 6º., inciso final.

22 Decreto 550/989, art. 7º.

23 Decreto 550/989, art. 8o.

24 Ley 15.996, art. 2º.

25 Ley 15.996, art. 7º.

26 Ley 15.996, art. 3º.

27 Ley 3.299 de 25 de junio de 1908.

 28 Ley 16.713, art. 153 y Ley 18.083, art. 32.

29 Ley 15.996, art. 4º. y Decreto 550/989, art. 12.

30 Decreto 550/989, art. 13, inciso 2º.

31 Decreto 550/989, art. 14.

32 Decreto 550/989, art. 13, inciso 1º.

33 En entre otras sentencias, ver la citada en el Anuario de Jurisprudencia Laboral 2007, caso 334, p. 208, en
el Anuario Laboral 2008, caso 259, p. 175 y en el Anuario Laboral 2009, caso 309, p. 218.

34 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2007, caso 334, p. 208, Anuario Laboral 2008, caso 262, p. 176 y
Anuario Laboral 2009, caso 309, p. 218, caso 319, p. 222 y caso 330, p. 226.

35 El art. 139.1 expresa: “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su
pretensión”.

36 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2006, casos 215 (p. 132 y 133), 217 (p. 133) y 218 (p. 133 y 134),
Anuario Laboral 2007, caso 334, p. 208, Anuario Laboral 2008, casos 262 y 264, p. 176 y Anuario Laboral 2009,
caso 318, p. 222.

37 Ley 15.996, art. 5º.

38 Ley 15.996, art. 6º. y Decreto 550/989, art. 17.

39 Art. 9º.

40 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2006, casos 240 a 242, p. 142 a 144.

41 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2005, caso 419, p. 189.

42 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2009, caso 349, p. 241 243.

43 Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º. Turno, sentencia No. 181 del 5 de mayo de 2004, en Anuario de
Jurisprudencia Laboral 2004, caso 471, p. 224 y 225.

44 Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º. Turno, sentencia No. 361 del 30 de octubre de 2001. En el
mismo sentido dicho Tribunal dictó en fecha reciente la sentencia Nª 280, de 21 de julio de 2010.

45 Art. 1291, inciso final, del Código Civil.

Capítulo XXV. DESCANSO SEMANAL
Alejandro Castello

1. Aspectos generales

El descanso semanal, asueto semanal o reposo semanal1, de origen

religioso muy antiguo al punto de que muchos países consagran el
domingo como día para observarlo2, se encuentra reconocido en la
legislación social nacional e internacional desde sus inicios3, casi
simultáneamente con la limitación de la jornada de trabajo, con la cual
mantiene una fuerte vinculación.

Señala Héctor-Hugo Barbagelata que la necesidad del descanso

semanal es tan evidente que ha perdido interés la formulación de los
argumentos para justificar su reglamentación legal4. En puridad, los
fundamentos del descanso semanal guardan estrecha relación con los que
justificaron la consagración de un límite al tiempo diario de trabajo (véase
ut supra el capítulo sobre jornada de trabajo).

Al respecto, Américo Plá Rodríguez pone de manifiesto que la

consagración de tiempo libre durante la semana laboral responde a
razones fisiológicas, como es la necesidad de proteger al trabajador frente
a la fatiga y cansancio del trabajo; razones religiosas, derivadas de que
todas las religiosas dedican un día de la semana al culto, y razones de
orden social, ya que la observancia de un día libre permite al trabajador
actividades familiares, culturales, deportivas, políticas, gremiales, cívicas,
etc.5. Alice Monteiro de Barros agrega un fundamento económico: el
empleado descansado tiene un mayor rendimiento económico y una
producción más eficiente6.

En igual dirección, Jorge Rodríguez Mancini señala que “con razón se ha

dicho que jornada y descanso son dos facetas de un mismo problema,
porque tanto el límite que se intenta poner a la primera como la imposición
obligatoria del segundo persiguen idéntica finalidad: dar debido resguardo a
la integridad psicofísica del trabajador, atendiendo no sólo a su necesidad
de reponer energías, sino también a los requerimientos normales de la vida
familiar, social y recreativa de todo ser humano. Sin embargo, no se trata
de un mismo instituto, porque mientras el de la jornada apunta a la
regulación del tiempo que una persona destina a su trabajo, el relativo al
descanso dirige su operatividad a la protección del tiempo libre de quienes
trabajan en esa relación de dependencia”7.

El descanso semanal, que constituye un derecho fundamental del

trabajador que se concreta en el derecho a abstenerse de trabajar durante
el lapso fijado por la ley, laudo, convenio o contrato, tiene actualmente
carácter constitucional (art. 54 de la Constitución), preceptivo e
irrenunciable, abarcando a toda clase de trabajador, cualquiera sea su
categoría (director, gerente, encargado, auxiliar, peón, etc.), vinculación
temporal (efectivo o transitorio) o forma de remuneración (sueldo, jornal,
destajo, etc.). Durante el descanso semanal, el contrato de trabajo queda
en suspenso, lo que implica que el trabajador no está obligado a trabajar ni
se encuentra a disposición del empleador o bajo su dirección 8.

En nuestro país, la normativa legal sobre descanso semanal fue muy

temprana. En concreto, en el año 1920 se dictó la primera norma legal
sobre el tema, que se identificó con el número 7.305, la que hizo obligatorio
el descanso de un día por semana para todo conductor de automóviles o
carruaje que trabaje a sueldo y para el servicio doméstico.

En el mismo año, más precisamente el 10 de diciembre de 1920, se

sancionó la Ley Nº 7.318, la que estableció en su artículo 1º lo siguiente:
“Declárase obligatorio un día de descanso después de seis días de trabajo
o cada seis días, para todo patrón, director, gerente o encargado,
empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus
dependencias, cualquiera que sea la naturaleza del establecimiento,
público o privado, laico o religioso, aunque tenga un carácter de enseñanza
profesional o de beneficencia”.

Posteriormente, la Ley Nº 8.797 de 22 de octubre de 1931, estableció el

régimen de descanso semanal de 36 horas consecutivas para el comercio,
norma legal que sería posteriormente derogada y sustituida por el Decreto
Ley Nº 14.320, actualmente vigente.

Tanto la Ley Nº 7.318 como la Nº 8.797, serían luego reglamentadas por

el Decreto de 26 de junio de 1935, estableciendo un descanso semanal de
24 horas consecutiva (1 día) para la industria y de 36 horas consecutivas
para el comercio.

Otra norma importante sobre el tema es la Ley Nº 11.887 del año 1952,
la que dispuso que el personal de escritorio y/o de dependencias que
tengan carácter de comercial de todo establecimiento industrial de
cualquier naturaleza, es beneficiario del régimen de 36 horas consecutivas
de descanso, régimen conocido como “semana inglesa”.

Según la opinión más aceptada, dicha Ley se aplica a las empresas que
brindan servicios consistes en tareas típicamente administrativas, como es
el caso de los estudios y escritorios profesionales universitarios. En tal
sentido, en cuanto al alcance de la expresión “escritorio” que se emplea en
dicha ley el Tribunal de Apelaciones del Trabajo ha manifestado con acierto
que “lo que califica la tarea de escritorio no es la presencia de ciertos
muebles o el local en que se trabaja, sino la función que se desempeña, de
acuerdo al principio tan caro al Derecho Laboral, de primacía de la
realidad”9.

En el año 1957, la Ley Nº 12.468 consagró el descanso semanal de 36

horas para el personal de los establecimientos gastronómicos (hoteles,
restaurantes, confiterías y similares), y en 1974 el decreto ley nº 14.320
estableció un descanso semanal de 36 horas consecutivas para los
establecimientos comerciales de cualquier naturaleza.

El régimen de semana inglesa o descanso semanal de 36 horas

consecutivas también fue recepcionado más recientemente en el año 2006
por la Ley Nº 18.065 para los trabajadores domésticos y la Ley Nº 18.197
de 20 de noviembre de 2007 dispuso un “régimen de cuarenta y cuatro
horas semanales de laboral, con treinta y seis horas consecutivas de
descanso, en forma rotativa” para el “personal dependiente de los edificios
de propiedad horizontal o de las empresas administradoras de los mismos,
que se desempeñe en establecimientos instalados en zonas balnearias (…)
que efectúe tareas de limpieza, jardinería, vigilancia de bienes comunes de
la copropiedad o que preste servicios de limpieza y de mucama dentro de
los bienes privados de las respectivas unidades, así como aquel que
desempeñe ambas tareas simultáneamente”.

A ello hay que agregar una importante cantidad de normas legales que
establecen regímenes especiales de descanso semanal para actividades y
sectores específicos, como son los casos, a vía de ejemplo de la Ley Nº
11.577 que impone un descanso semanal de 48 horas continuas en las
actividades insalubres; el decreto ley Nº 10.322, la 13.997 y el decreto
837/73 establecieron idéntico régimen de 36 horas consecutivas de
descanso para las peluquerías; la Ley Nº 12.239 dispone igual régimen
para las florerías; el Convenio internacional del trabajo nº 153 de 1979
dispuso un descanso semanal de 24 horas para el personal de transporte
por carretera; entre otros10.

En el plano internacional, el Convenio internacional del trabajo Nº 14 de

1921, que consagró el descanso semanal de 24 horas para la industria,
mientras que el Convenio internacional del trabajo Nº 106 de 1957
estableció el mismo beneficio para los establecimientos comerciales,
establecimientos, instituciones y servicios administrativos cuyo personal
efectúe principalmente trabajo de oficina, inclusive las oficinas de los
miembros de las profesiones liberales (art. 2), pudiendo ser extendido
además a otros sectores (correos, telecomunicaciones, empresas de
periódicos, etc.) si el Estado que ratifica el convenio así lo decide
expresamente en declaración anexa (art. 3).

Sin embargo, estos instrumentos internacionales tienen escasa

trascendencia jurídica en nuestra legislación, debido a que la normativa
interna antes reseñada consagra iguales o mayores beneficios para los
trabajadores de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación de
los convenios11.

Este panorama normativa se complementa con regímenes establecidos

en laudos, convenios colectivos e inclusive acuerdos individuales de
trabajo, que son más favorables que los consagrados por la ley. Así, a vía
de ejemplo, en muchas actividades consideradas como “servicios” es usual
que se trabaje de lunes a viernes y se descanse sábado y domingo, lo que
constituye una práctica más favorable que la legislación comentada.

De la reseña que se viene de exponer surge claramente que nuestra

legislación consagra dos grandes regímenes de descanso semanal: por un
lado, el descanso hebdomadario, de un día o 24 horas consecutivas, que
según se verá seguidamente constituye, a nuestro juicio, el sistema general
y residual, que es el que se aplica mayormente en nuestra región 12, y, por
otro lado, un descanso de 36 horas consecutivas, que presupone una
semana laboral de 44 horas, tradicionalmente conocido como “semana
inglesa”, que parece consolidarse como fórmula preferida en la tendencia
legislativa más reciente, y que constituye –a nuestro modo de ver- un
régimen especial y excepcional -y es el que se aplica mayormente en los
países europeos–13.

2. Régimen general: descanso hebdomadario

Si bien a primera vista podría pensar que la Ley Nº 7.318 14 , que

consagra un día (24 horas consecutivas) de descanso semanal, fijó su
ámbito personal de aplicación a los establecimientos industriales y
comerciales, la opinión predominante fue que su campo de aplicación era
el más amplio y universal posibles, comprensivo de toda la actividad
privada.

Ello se basó en dos argumentos: en primer lugar, el giro final del artículo
1º de la ley, cuando reza “aunque tenga un carácter de enseñanza
profesional o de beneficencia”, lo que se entendió que extendía
considerablemente el campo de aplicación a los establecimientos que no
tienen aquella naturaleza industrial o comercial, sino también a los
servicios; en segundo lugar, se utiliza la expresión “todo patrón, director...”
lo que evidenciaría que se pretendió dar una extensión universal al
descanso semanal de un día.

Comentando las normas vigentes sobre descanso semanal, Barbagelata

señala que el texto fundamental en la materia es justamente la Ley Nº
7.318 que resulta aplicable a todos los gremios15, en tanto Plá Rodríguez
expresa que esta norma legal es de carácter general y comprende tanto a
la industria como al comercio. Señala además el prestigio autor, que
actualmente coexisten dos grandes regímenes de descanso semanal: el de
24 horas que rigen en la industria y el de 36 horas denominado como
régimen de semana inglesa16.

En sentido similar al anterior, la Suprema Corte de Justicia ha expresado

en la sentencia Nº 902 de 28.10.1994 que a las instituciones que
desarrollan actividades gremiales y deportivas, debe aplicárseles el
régimen de descanso semanal establecido por la Ley Nº 7.318, ya que éste
sería el régimen “general” y la actividad referida no puede ser considerada
como “comercio” sino que se trataría de “servicios terciarios”17.

En síntesis, para una corriente de opinión que parece ser mayoritaria 18,
el régimen de descanso semanal hebdomadario (o en su caso rotativo -5 x
1-) previsto en la Ley Nº 7.318 se aplica a toda la actividad privada, con
carácter general y residual, incluyendo la industria, el comercio, los
servicios, la pesca, el sector rural, etc., salvo que exista una ley, laudo,
convenio colectivo o contrato de trabajo que imponga de forma expresa un
régimen diferente.

Tal es el caso, a vía de ejemplo, de las leyes Nº 11.887, 12.468, 14.320,

18.065, entre otras, las cuales consagraron el régimen de semana inglesa,
de 36 horas consecutivas de descanso semanal, para el trabajo en oficinas,
hoteles, el comercio, el servicio doméstico, etc. En virtud de lo anterior,
puede entenderse que la técnica legislativa utilizada ha sido consagrar un
régimen general, de 24 horas semanales de descanso, aplicable a todo
trabajador y toda actividad privada, siempre que no exista un régimen legal
o convencional más favorable.

De acuerdo a la Ley Nº 7.318, la regla o principio general es que el

descanso mínimo de 24 horas (art. 1) debe ser observado en día domingo
(art. 2). Sin embargo, tanto el propio texto legal como su decreto
reglamentario de 26 de junio de 1935 establecen una gran cantidad de
excepciones. En la práctica, tanto por razones económicas como culturales
la posibilidad de trabajo en día domingo se ha vuelto algo habitual, sin que
se requiera autorización expresa para ello.

3. Régimen especial: descanso de 36 horas consecutivas

Como se dijo, diversas leyes han venido progresivamente consagrando

en nuestro país desde hace varios años, un régimen de descanso semanal
más extenso consistente en 36 horas consecutivas de tiempo libre, que por
regla general se observa el sábado desde el mediodía y el domingo en
forma íntegra.

Ya vimos que ese régimen se aplica a los escritorios y dependencias

comerciales y administrativas de las industrias (Ley Nº 11.887), las
dependencias gastronómicas de los hoteles (Ley Nº 12.468), los
trabajadores domésticos (Ley Nº 18.065), el personal los edificios de
propiedad horizontal (Ley Nº 18.197) y los establecimientos comerciales de
cualquier naturaleza (Decreto Ley Nº 14.320).

A nuestro modo de ver, este régimen especial se aplica única y

exclusivamente a las actividades, sectores y categorías laborales
establecidas expresamente en las normas que lo consagran. Por ser de
carácter excepcional, sólo puede ser interpretado y aplicado con alcance
restrictivo.

4. Régimen aplicable a los “servicios”

En los últimos años las dudas y controversias más importantes sobre el

instituto del descanso semanal se han producido en relación a cuál es el
régimen legal aplicable al sector servicios de la economía.

Desde que surgieron los “servicios” como una actividad económica

diferenciada y distinguible de las otras, diversos autores se abocaron a la
tarea de elaborar una definición de los mismos. Pese a ello, aún no existe
acuerdo en la literatura especializada sobre qué comprende el sector
terciario y cómo se conceptualiza19.

Buscando rasgos o criterios distintivos de estas actividades, otras

definiciones han hecho hincapié en el carácter intangible de las
prestaciones que se brindan las empresas que componen el sector
servicios o en la ausencia de forma física o material que tienen éstos; se ha
dicho que el resultado del “servicio” no puede desplazarse en el tiempo y el
espacio, que no se puede almacenar ni transportar20.

Jeremy Rifkin pone de manifiesto que la categoría “servicios” es un tanto

imprecisa y ha dado lugar a diversas interpretaciones, señalando que
“normalmente incluye las actividades económicas que no son productos ni
construcciones, que son transitorias y que se consumen en el momento en
que se producen y ofrecen un valor intangible”. Agrega dicho autor que “en
cierta ocasión y en parte en broma, The Economist sugería que los
servicios son “todo aquello que se vende en el mercado pero que no se te
puede caer en el pie”. Incluía en ese concepto el trabajo de los
profesionales (cuestiones legales, contabilidad y asesoría), todos los
empleados del comercio, los transportes, las comunicaciones, la atención
sanitaria, el cuidado de los niños, el entretenimiento y las actividades de
ocio pagadas, además de los programas gubernamentales de atención
social”21.

Pese a las dificultades conceptuales antes indicadas, es posible señalar

que existen ciertas actividades que, a priori, podrían ser calificadas como
“servicios” sin demasiadas vacilaciones, como sería el caso de las
actividades de vigilancia, limpieza, seguros, banca, transportes,
enseñanza, cuidados de la salud, asesoramiento profesional, hotelería,
diversión y esparcimiento, comunicaciones, reparación, mantenimiento y
conservación de maquinaria y vehículos, servicios sociales, procesamiento
de información, correos, actividades gremiales, culturales y deportivas,
entre otras.

En algunos casos el descanso semanal en los “servicios” se encuentra

regulado por norma legal expresa, como es el caso de la actividad de
peluquerías, transporte, hotelería, escritorios y administraciones, etc. En
otro casos la solución se encuentra contenida en el art. 34 del Decreto de
29 de octubre de 1957, que reglamentó las normas sobre jornada de
trabajó y las leyes Nº 8.797, 9.347 y 10.489 (actualmente derogadas) que
imponían el régimen de semana inglesa, el que establece que el capítulo
del decreto referido a horarios y limitación de la jornada en el comercio
también se aplica, entre otros, a los telégrafos y teléfonos, escritorios y/o
dependencias que tengan carácter comercial de todo establecimiento
industrial; establecimientos y administraciones cuyo funcionamiento
consisten esencialmente en trabajos de oficina, lo que puede interpretarse
en el sentido de que el descanso de 36 horas consecutivas se aplica a
varias actividades que constituyen “servicios”.

En cambio, en la mayor parte de los casos no existe norma legal que

regule cuál es el régimen de descanso en los “servicios”, lo que ha dado
lugar a posiciones contradictorias. Ejemplo de ello es que, frente a una
misma situación, los juzgados letrados del trabajo y los tribunales de
apelaciones adoptaron en los años 1999 y 2000 soluciones diferentes: por
un lado, el Juzgado Letrado de primera instancia del Trabajo de 4º turno y
el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º turno sostuvieron que el
régimen aplicable debía ser el consagrado en la Ley Nº 7.318, por lo que se
desestimó la demanda, mientras que, por otro lado, el Juzgado Letrado de
primera instancia del Trabajo de 3º turno y el Tribunal de Apelaciones del
Trabajo de 3º turno entendieron que debía aplicarse a la relación laboral
trabada entre actor y demandado, el sistema de descanso semanal
establecido en el decreto ley Nº 14.32022.

Según se desprende de los fallos, los argumentos que llevaron a que

dos de los tribunales optaran por la aplicación de la Ley Nº 7.318 a la
actividad de “servicios” desplegada por la empresa, se podrían resumirse
de la siguiente manera:

• La ley 7.318 consagra un régimen de descanso semanal que es la

“regla general”, mientras que el sistema establecido en el decreto ley
14.320 consiste en un régimen excepcional, aplicable únicamente al
comercio.

• El principio general es el régimen de trabajo de 48 horas semanales y

la excepción el régimen de 44 horas semanales. Este último abarca
solamente los establecimientos de carácter comercial.

• Si bien el art. 34 del decreto de octubre de 1957 amplifica el concepto

de establecimientos comerciales consagrado en el art. 33 de la misma
norma, igualmente no es posible sostener que la actividad de servicios que
desarrolla la empresa pueda asimilarse a las detalladas en aquel artículo.

• la actividad de servicios que desarrolla la empresa demandada

encuadra o se aproxima más a la actividad industrial que a la comercial.

• La empresa accionada no reúne características comerciales.

En sentido contrario al expuesto precedentemente, los otros dos

tribunales referidos se afiliaron a la corriente de opinión que postula la
aplicación del decreto ley Nº 14.320 a las empresas cuya actividad consiste
en brindar servicios.

En lo sustancial, los argumentos que utilizaron los tribunales para

sostener la aplicación del régimen de semana inglesa a la empresa
demandada fueron los siguientes:

• El suministro y venta de servicios nada tiene que ver con la industria;

se aproxima y hasta se identifica de acuerdo a los textos legales con la
actividad comercial.
 • En caso de “res dubia” se deben aplicar los principios de interpretación
del Derecho del trabajo.

• El principio protector en su regla de aplicación de la norma más

favorable debe tomar en cuenta la protección de la personalidad biológica
del trabajador, y, en el caso, la norma que resulta más protectora es la que
otorga un tiempo de descanso semanal más extenso.

• Si bien se admite que se trata de un tema dudoso, la doctrina nacional

se ha ido afirmando en el sentido de aplicarle al sector terciario el régimen
jurídico de jornada y descanso semanal aplicable al comercio.

• En la expresión “establecimientos comerciales de cualquier naturaleza”

se incluye no solamente a las empresas comerciales strictu sensu, sino
también a los establecimientos que persiguiendo fines de lucro brindan
bienes y servicios a los usuarios a cambio de una contraprestación.

Para una corriente de opinión la mayor parte de los “servicios” quedan

comprendido en el régimen de semana inglesa dispuesto por el decreto ley
Nº 14.320, ya que sostiene que debe interpretarse de manera amplia y
extensiva el giro “establecimientos comerciales de cualquier naturaleza que
se emplea en esa norma legal. En tal sentido, esta postura entiende que el
concepto restringido de “comercio” que se establece en el Decreto de 29 de
octubre de 1957, que reglamentó los Convenios internacionales Nº 1 y 30
así como también las leyes 5.350, 8.797, 9.347 y 10.489, e intentó unificar
las disposiciones vigentes a esa fecha y armonizar las normas de derecho
interno con las internacionales, no es aplicable al caso. Al respecto, cabe
recordar que el art. 33 de dicho Decreto dispone que los establecimientos
comerciales son “aquellos cuya actividad consiste en la compraventa de
mercaderías sin efectuar transformaciones de las mismas para aumentar
su valor”23.

Para la interpretación que se viene desarrollando, mientras el Decreto de

29 de octubre de 1957 se refiere a “establecimientos comerciales”, el
decreto ley Nº 14.320 utiliza la expresión “establecimientos comerciales de
cualquier naturaleza”, lo que amplificaría considerablemente la noción de
establecimiento comercial.

Según el uso vulgar y corriente de la expresión “comercio”, generalmente

se comprende no solamente a la operación de compraventa de
mercaderías (comercio strictu sensu), sino también a cualquier tipo de
actividad económica que implique un intercambio o intermediación de
cualquier naturaleza, grado o forma entre productores y consumidores o
usuarios24, es decir, se abarca no solamente al fenómeno de intercambio
de mercaderías por un precio sino también servicios por una
contraprestación pecuniaria. En similar dirección, diversas normas
laborales han empleado la expresión “comercio” habiéndose interpretado y
aplicado la misma de manera amplia25 y no circunscripta únicamente a los
establecimientos que revenden mercaderías.

La interpretación amplia de la expresión “establecimientos comerciales

de cualquier naturaleza” es apoyada por pronunciamientos
jurisprudenciales. Los tribunales laborales han señalado que, por ejemplo,
las empresas que brindan un “servicio automotriz” deben regirse por el
decreto ley Nº 14.320 en tanto son “actividades comerciales” 26; que los
establecimientos dedicados a prestar servicios de seguridad y vigilancia
deben regirse por el sistema de semana inglesa debido a que su actividad
consiste en la intermediación en tanto organizan y venden servicios 27; o
que la actividad que cumple el Automóvil Club del Uruguay no es comercial
ni industrial sino un servicio operado de forma de no generar ganancias,
por lo que no es un comercio y no tiene el beneficio de la semana inglesa 28.

Haciendo caudal de lo dispuesto en el art. 34 del decreto de 29 de

octubre de 1957, Nelson Larrañaga señala que “el sector servicios de la
economía son actividades económicas de naturaleza no industrial y como
tales, de acuerdo al concepto amplio del art. 34 del citado decreto, estarían
alcanzados por la normativa que en materia de horarios y descansos
establece el decreto ley 14.320, salvo que existiera una regulación más
favorable para los trabajadores”29.

Por las razones expresados, para esta posición que se viene

comentando el giro “establecimientos comerciales de cualquier naturaleza”
que emplea el decreto ley Nº 14.320 alcanzaría no solamente a las
empresas que se dedican a la compraventa de mercaderías (comercio
strictu sensu en los términos del art. 33 del decreto de 29 de octubre de
1957), sino también a cualquier tipo de establecimiento que persiguiendo
fines lucrativos (esto es, comerciales) brinde servicios a usuarios, clientes y
consumidores a cambio de una contraprestación económica, por tener una
indudable naturaleza comercial.

Sin embargo, corresponde precisar que de acuerdo a este criterio no

todo el sector terciario quedaría comprendido en el régimen de semana
inglesa, ya que quedarían excluidos del ámbito de aplicación del decreto
ley Nº 14.320 todos los establecimientos y actividades que no brinden
servicios con fines lucrativos o “comerciales”, en el sentido amplio de la
expresión, a las cuales se debería aplicar el régimen común o residual, que
es el consagrado en la Ley Nº 7.31830.
 Para otra corriente de opinión, el decreto ley Nº 14.320 debe ser
interpretado a la luz de la definición contenida en el artículo art. 33 del
Decreto de 29 de octubre de 1957, en cuyo mérito se entiende por
establecimientos comerciales “aquellos cuya actividad consiste en la
compraventa de mercaderías sin efectuar transformaciones de las mismas
para aumentar su valor”, lo que circunscribe la noción a las actividades
típicamente comerciales de intermediación en la compraventa de bienes
tangibles (tiendas, bazares, carnicerías, supermercados, etc.), lo que
excluye la posibilidad de que las empresas de “servicios” queden
comprendidas en el régimen de semana inglesa.

Dicha postura no se altera por la circunstancia de que el art. 34 del

decreto antes mencionado amplíe el campo de aplicación a los telégrafos y
teléfonos, escritorios y/o dependencias que tengan carácter comercial de
todo establecimiento industrial; establecimientos y administraciones cuyo
funcionamiento consisten esencialmente en trabajos de oficina, ya que sólo
puede abarcar aquellas actividades de servicios que guarden relación
directa con las tareas de oficina, ya que la norma no es genérica ni
universal sino que limita su extensión a los “establecimientos o
administraciones cuyo funcionamiento consiste esencialmente en trabajos
de oficina” (véase el “literal E” del art. 34).

En consecuencia, para esta postura, por más amplia que sea la

interpretación de la Ley Nº 11.887, el Decreto ley Nº 14.320 y el Decreto de
29 de octubre de 1957, nunca podría entenderse que el régimen de
descanso semanal de 36 horas consecutivas (semana inglesa) alcanza a
todas las actividades que constituyan “servicios”. En tal sentido, para esta
interpretación el giro “establecimiento comercial de cualquier naturaleza”
parece referirse más bien al carácter público o privado de la empresa y no
a la actividad económica que realiza la misma. En dicha expresión no se
incluye cualquier forma de intermediación que realice una empresa, aún
cuando la misma se refiera a bienes intangibles (servicios), sin únicamente
a los establecimientos comerciales que realizan actividades de
compraventa de cualquier clase de mercadería (comercio) pero no a la que
se dedica a prestar servicios relativos a bienes inmateriales o intangibles,
que en la práctica poca similitud puede guardar con un establecimiento
comercial.

De lo contrario, habría que entender que las empresas dedicadas a los

servicios de transporte, enseñanza, banca, salud, energía, etc. son
establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, y por ende, regidas
por el Decreto Ley Nº 14.320, extremo que en la práctica no ha sido
sostenido.
 En síntesis, los argumentos principales de esta posición son:

a) la Ley Nº 7.318 consagró un régimen general y residual de descanso

semanal de 24 horas, aplicable a toda la actividad privada, salvo que exista
un régimen más favorable;

b) el régimen de semana inglesa, de 36 horas consecutivas de descanso

semanal, se aplica solamente para las actividades expresamente previstas
en las leyes, decretos, laudos o convenios colectivos que recogen el
mismo;

c) el Decreto ley Nº 14.320 se aplica a los establecimientos comerciales

de cualquier naturaleza, tanto sean públicos como privados y cualquiera
sea el tipo de mercadería que revenden; y,

d) las empresas de “servicios” se rigen por el régimen de descanso

semanal de 24 horas, salvo que exista norma expresa que establezca un
régimen más favorable, como es el caso de los escritorios y oficinas (Ley
Nº 11.887), servicios gastronómicos (Ley Nº 12.468), etc.

En cualquier caso, la seriedad de los argumentos expuestos por las

diversas corrientes de opinión nos está indicando que se trata de un tema
complejo de resolver, que sería recomendable clarificarlo mediante una
reforma legal. En tal sentido, no puede perderse de vista que la legislación
sobre descanso semanal es muy antigua y en varios aspectos no refleja los
cambios en el estilo de vida, los cambios organizativos y tecnológicos de
las empresas y los nuevos requerimientos familiares, educativos y sociales,
por lo que sería importante un cambio en la regulación.

5. Remuneración y adquisición del beneficio

A falta de texto legal expreso sobre el tema, la interpretación más

aceptada es aquella que sostiene que el descanso semanal, por regla
general, solo es retribuido en el caso de los trabajadores con remuneración
mensual, ya que la misma cubre todos los días del mes,
independientemente de que exista o no trabajo efectivo 31. En cambio,
tratándose de jornales y destajistas se entiende que los días de descanso
semanal no son remunerados32.

La excepción es el caso de los trabajadores jornales de los

establecimientos comerciales, los cuales al tenor del art. 9 del decreto ley
Nº 14.320 “los trabajadores que sean remunerados por día recibirán jornal
íntegro por cada fracción de jornada en la que completen el descanso
semanal.
 En cuanto al nacimiento del derecho a descansar, para una posición
“este beneficio se adquiere por la sola circunstancia de que llegue el día en
que corresponde gozar el descanso semanal. O sea que todo trabajador no
comprendido en las excepciones tiene derecho a descansar el domingo
aunque no se hubiera trabajado en la semana o lo hubiera hecho solo
parcialmente”, agregándose que “no hay correspondencia entre el período
trabajado previamente y el día de asueto que se tiene derecho a
disfrutar”33.

Para otra postura, en cambio, la adquisición y nacimiento del derecho a

descansar, por su propia finalidad (reponer energías y desgaste, entre
otros) requiere necesariamente de que se haya cumplido con la
contraprestación a la que se obliga el trabajador: cumplir con sus tareas
durante el tiempo acordado. La excepción sería cuando el trabajo se
interrumpió durante la semana laboral por causas imputables al empleador,
en cuyo caso el derecho al descanso se genera igual y se observa el día
marcado para ello.

La solución parece tornarse más clara cuando la interrupción de las

tareas en la semana obedece a la voluntad del trabajador, como es el caso
de la huelga. Al respecto, Barbagelata señala que “en el caso de los
mensuales, la práctica ha sido descontar en función del número de días
que dura la suspensión de la relación laboral, de modo tal que no se toma
en cuenta si se trata de días laborales o de descanso semanal” 34. En el
caso de España, la jurisprudencia entiende que las ausencias por huelga
originan la reducción proporcional en la retribución del descanso semanal,
ya que en ese país el descanso es remunerado, al igual que sucede con
los mensuales en nuestro país35.

En la práctica, la cuestión que se analiza por lo general no representa

dificultad alguna ya que, por razones organizativas, las empresas suelen
otorgar el descanso semanal en el día fijado para ello, aún cuando el
trabajador no haya prestado servicios toda la semana laboral completa por
razones de ausencia por enfermedad, accidente, actividad gremial, etc. De
todos modos, a nuestro juicio, cuando se trata de trabajadores con
remuneración mensual si las interrupciones del trabajo fuesen atribuibles a
la voluntad del trabajador (por ejemplo por huelga), el empleador estaría
facultado a descontar de la retribución, de forma proporcional, en función
del tiempo no trabajado.

6. Trabajo en día de descanso semanal

El último punto a examinar refiere a la posibilidad de trabajar en día

destinado al descanso semanal. La regulación del punto se encuentra
contenida en los artículos 8 a 10 de la Ley Nº 7.318, que por tratarse de un
texto legal que establece el régimen general o universal de descanso
semanal, debe reputarse que resulta aplicable a todos los sectores de
actividad (industria, comercio, servicios, etc.) y cualquiera sea el régimen
de descanso (hebdomadario, rotativo, semana inglesa, etc.), salvo que
exista una disposición expresa diferente.

La normativa antes señalada establece que la posibilidad de trabajar en

día de descanso debe ser la excepción y no la regla (art. 8), y se requiere
la conformidad o consentimiento del trabajador (art. 9). En tal caso, el
trabajador tiene derecho a optar entre “un descanso compensatorio o una
indemnización en dinero, a su elección” (art. 8). Quiere decir que, por
ejemplo, si el trabajador descansa un domingo y ese día es convocado a
trabajar, el mismo puede optar por trasladar su descanso para otro día (por
ej. lunes) ó, por el contrario, elegir cobrar una indemnización que “no será
menor que el equivalente al doble del ordinario” (art. 8).

En cuanto a la compensación del descanso semanal, la posición más

aceptada es que tratándose de un jornalero o destajista aquella consistirá
en duplicar el valor del salario correspondiente a un día normal de trabajo.
Así, si el trabajador percibe $ 500 por jornal, cuando trabaja el día de
descanso semanal deberá recibir una retribución equivalente a $ 1.000. Por
su parte, cuando se trata de trabajadores con remuneración mensual se
entiende que al estar incluido en su sueldo la retribución de los descansos
semanales, si trabaja en estos días se deberá adicionar a su remuneración
un treintavo (1/30) más.

La normativa legal que se comenta también prevé la posibilidad de “por

una convención escrita, la mitad del asueto que se debe por semana al
empleado u obrero regularmente ocupado en día de descanso puede ser
acumulada en un período de vacaciones que se hará efectivo cada tres,
seis o doce meses” (art. 8), la cual queda sujeta a las siguientes
condiciones:

a) cada 8 horas acumuladas de labor y ahorradas de descanso,

equivaldrán para el empleado u obrero un día de vacación;

b) el descanso que se adeuda al empleado u obrero a la expiración de

su contrato, deberá serle pagado en dinero, por lo menos con arreglo al
sueldo o jornal correspondiente.

En la práctica la transferencia y acumulación de descansos trabajados

para ser gozados en un “período de vacaciones” cada tres, seis o doce
meses, no es muy frecuente, salvo para los casos de trabajadores que se
desempeñan en localidad lejanas a sus hogares, en cuyo caso les resulta a
veces más conveniente acumular descansos semanales para así
concentrar y ampliar los reencuentros familiares.

Esta solución de traslado y acumulación de descansos es la aplicada por

la Ley Nº 18.441 de 2009 sobre jornada y descansos de los trabajadores
rurales, para el caso de los trabajadores de los sectores de ganadería y
agricultura de secano. En efecto, el art. 5 de dicha ley dispone que el
descanso semanal será por regla dominical, pero por acuerdo podrá ser
fijado en otro día de la semana o ser rotativo, previéndose que las partes
puedan acordar un régimen de acumulación de descansos semanales en
períodos mensuales, debiendo gozarse los mismos “dentro de los primeros
20 días del mes siguiente” (art. 6). De este modo, el trabajador puede gozar
de períodos de descanso semanal más prolongado para dedicarlos a estar
con su familia.

Finalmente, no queremos cerrar el estudio del tema del descanso

semanal sin dejar anotado que una breve recorrida por los anuarios de
jurisprudencia demuestran que no existen demasiados pronunciamientos
sobre los puntos tratados en este capítulo, a excepción de la problemática
de cuál es el régimen aplicable a los servicios, lo que indicaría que la
regulación legal no ha presentado importantes dificultades en su
interpretación y aplicación ni un grado relevante de incumplimiento.
 NOTAS

1 Alice MONTEIRO DE BARROS señala que este instituto jurídico recibe varias denominaciones por la
doctrina, entre las cuales se destacan “descanso semanal”, “descanso hebdomadario”, “reposo hebdomadario”,
“reposo semanal”: Curso de direito do trabalho. 5º edición. Ed. LTR, San Pablo, 2009, p. 722.

2 A vía de ejemplo, en Francia y España la legislación continúa consagrando que el día de asueto se debe
observar, en principio, el día domingo: JAVILLIER, Jean-Claude. Manual de Derecho del trabajo. Ed. FCU,
Montevideo, 2007, p. 564. RAMIREZ MARTINEZ, Juan M. Curso de Derecho del tabajo. 17º edición. Ed. Tirant lo
Blanch., 2008, p. 434.

3 Muy tempranamente, en el año 1921, la OIT sancionó el Convenio Internacional del Trabajo Nº 14 sobre
descanso semanal en la industria, complementado posteriormente en el año 1957 por el Convenio Nº 106
aplicable al comercial. Además, el descanso semanal ya estaba proclamado en el Preámbulo de la Constitución
de la OIT de 1919, el cual constituye una suerte de “Carta de derecho laborales fundamentales”.

4 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, FCU, 3º edición, Montevideo, 2007, p.
69.

5 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo III vol. I. Ediciones Idea. Montevideo, 1988, p.
53.

6 MONTEIRO de BARROS, Alice. Curso de direito do trabalho, ob. cit., p. 723.

7 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social. 5º edición actualizada
y ampliada. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 342-343.

8 Se ha definido al descanso semanal como el lapso temporal de 24 horas consecutivas situado entre los
módulos semanales de duración del trabajo del empleado, coincidiendo preferentemente en domingo, en que el
obrero puede sustraerse a la prestación de servicios y su disponibilidad respecto del empleador, con el objetivo
de recuperación e implementación de sus energías y su inserción en la vida familiar, comunitaria y política:
Mauricio GODINHO DELGADO. Curso de Direito do trabalho. 6º edición. Ed. LTR, San Pablo, 2007, p. 938-939.

9 Anuario de Jurisprudencia Laboral, 1984-1987, c. 380.

10 Sobre los regímenes especiales de descanso semanal véase más ampliamente: PEREZ DEL CASTILLO,
Santiago. Manual Práctico de Normas Laborales. 12º edición. Ed. FCU, Montevideo, 2010, p. 104-107.

11 Esto acontece específicamente con el Convenio nº 106 relativo al descanso semanal en los
establecimientos comerciales y oficinas, que resulta menos beneficio que el decreto ley Nº 14.320.

12 En Brasil los arts. 67 a 70 de la CLT y la Ley Nº 605 de 1949 consagran el descanso se un día a la semana
(GODINHO DELGADO. Curso de Direito do trabalho, ob. cit. p. 723-725; igual solución se impone en Chile en el
art. 35 del Código de Trabajo (GAMONAL CONTRERAS, Sergio y GUIDI MOGGIA, Caterina. Manual del contrato
de trabajo. Ed. Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, p. 139-141); en Argentina en cambio el art. 204 de la
Ley de Contrato de Trabajo prohíbe la ocupación del trabajador desde la hora 13 del sábado hasta a hora 24 del
domingo, estableciendo de modo indirecto la obligatoriedad de otorgar un descanso semanal en esos días, sin
perjuicio de la existencia de varias excepciones (RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del trabajo y
de la seguridad social, p. 345-346).

13 En el caso de España, el art. 37.1 del Estatuto de los Trabajo establece que “los trabajadores tendrán
derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la
tarde del sábado o, en su caso, la mañana de lunes y el día completo del domingo.

14 Cabe recordar que la Ley nº 7.318 de 10.12.1920 establece en su artículo 1º: “Declárase obligatorio un día
de descanso después de seis días de trabajo o cada seis días, para todo patrón, director, gerente o encargado,
empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus dependencias, cualquiera que sea la
naturaleza del establecimiento, público o privado, laico o religioso, aunque tenga un carácter de enseñanza
profesional o de beneficencia”.

15 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 169.

 16 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral, ob. cit., p. 54 y ss.

17 Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995 c. 404.

18 Sobre el punto véase más ampliamente: CASTELLO, Alejandro. “Régimen jurídico de la jornada de trabajo
y descanso semanal aplicable al sector servicios” en Temas Prácticos de Derecho Laboral. AAVV. FCU,
Montevideo, p. 15-31

19 CASTELLS, Manuel y AOYAMA, Yuko. “Hacia una sociedad de la información: Estructura del empleo en
los países del G-7 de 1920 a 1990” en Revista Internacional del Trabajo, vol. 113, Nº 1, año 1994, p. 9. Estos
autores indican que la expresión “servicios” es sumamente ambigua, siendo dificultoso determinar el alcance de
la misma.

20 BERGER, Johannes y OFFE, Claus. “La dinámica evolutiva del sector de servicios” en La Sociedad del
Trabajo. Problemas estructurales y perspectivas de futuro. Ed. Alianza Universidad, Madrid 1984, p. 267.

21 RIFKIN, Jeremy. La era del acceso. La revolución de la nueva economía. Ed. Paidós, Barcelona, 2000, p.
120.

22 Sobre el punto seguimos lo expuesto en: CASTELLO, Alejandro. “Régimen de descanso semanal aplicable
a los servicios” en revista Derecho Laboral. Tomo XLIV, Nº 204, octubre-diciembre 2001, p. 850-882.

23 La norma reitera la definición que anteriormente había empleado el Decreto de 2 de abril de 1943 relativo a
licencia ordinaria para la actividad privada, que reglamentara leyes vigentes en ese momento sobre esa materia.

24 Cabe recordar que Barbagelata advierte que el criterio más corriente y aceptado del concepto de actividad
comercial es el que se refiere a la intermediación, en diversos grados, entre productores y consumidores:
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 172.

25 Ley Nº 10.449 art. 5; Ley Nº 12.156 art. 2; Ley Nº 5.350 art. 1; Decreto de 26.6.1935 art. 21, entre otros.

26 Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º turno, sentencia Nº 306 de 6.10.1993.

27 Juzgado Letrado del Trabajo de 8º turno, sentencia nº 62 de 26.9.1997. La sentencia fue confirmada por el
Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º turno, que en lo medular señala que para resolver la cuestión deben
tenerse presente dos aspectos: a) que el art. 53 de la Constitución ordena al legislador otorgar una “especial
protección al trabajo” y b) que el instituto del descanso semanal se funda en razones higiénicas y persigue la
protección del derecho al goce del ocio que tiene el trabajador. En base a ello, el tribunal entendió que las
personas cuya actividad consiste en velar por la seguridad de las personas y los bienes (empresas de seguridad)
deben regirse por el régimen de 36 horas de descanso, ya que por el riesgo y desgaste a que están expuestas
este sistema resulta el más favorable y adecuado a los motivos que inspiraron al constituyente y al legislador.

28 Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º turno, sentencia Nº 316 de 30 de noviembre de 1994.

29 LARRAÑAGA, Nelson. Derecho del trabajo y seguridad social. Selección, sistematización y comentario de
normas. Jurisprudencia y temas prácticos de interés. Año 1994. FCU, 1995, Montevideo, p. 87.

30 Véase más ampliamente: CASTELLO, Alejandro. “Régimen jurídico de la jornada de trabajo y descanso
semanal aplicable al sector servicios”, ob. cit. p. 25 y ss.

31 Refiriéndose a la legislación argentina, Julio ARMANDO GRISOLIA señala que “a los trabajadores
mensualizados no corresponde efectuarles ningún descuento por el descanso semanal, mientras que los
trabajadores jornalizados (remunerados por día o por hora) no tienen derecho a percibir monto alguno por los
lapsos de descanso: Derecho del trabajo y de la seguridad social. 9º edición. Ed. LexisNexis-Depalma, Buenos
Aires, 2003, p. 448.

32 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral, tomo II vol. I, ob. cit., p. 71-72.

33 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral, tomo II vol. I, ob. cit., p. 70-71. El autor pone como
ejemplo que si un trabajador “empieza a trabajar, como es frecuente, el día primero de un mes y que ese mes
comienza un día viernes. Pues bien, el domingo –o el sábado de tarde y el domingo, si le corresponde semana
inglesa- el trabajador tiene derecho a descansar”.

34 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 76.

 35 RAMIREZ MARTINEZ, Juan M. Curso de Derecho del trabajo. 17º edición. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia,
2008, p. 434-435.
Capítulo XXVI. FERIADOS
Juan Raso Delgue

1. Concepto

Además de los asuetos semanales, los descansos intermedios y la

licencia, existen otros días en el año –de connotación festiva– en que
puede no trabajarse: los feriados.

Existe cierto desorden en nuestro derecho para calificar y ordenar los

días feriados, según los efectos que produce en la relación de trabajo. Plá
Rodríguez ha dicho que el concepto de feriado es de difícil definición y
encierra confusiones terminológicas. Utilizamos muchos veces como
sinónimos las expresiones día festivo (aquella fiesta declarada por ley o
consagrada por la tradición), feriado (definido por el Diccionario de la Real
Academia como “aquél día en que están cerrados los tribunales, y se
suspende el curso de los negocios de justicia; día festivo; fiesta oficial que
no cae en domingo”. y asueto (también definido como “vacación por un día
o una tarde”). Terminológicamente, los conceptos de “feriado” o “asueto”
tienen que ver exclusivamente con el descanso obrero y con la suspensión
del trabajo, mientras que el concepto de “festivo” encierra una nota
adicional de festejo, conmemoración, celebración.

Concluye el autor definiendo al “feriado” como aquel día que por

disposición legal no se trabaja o puede no trabajarse, generalmente con
motivo de alguna festividad o conmemoración de carácter cívica, religiosa u
obrera. Esta idea la resume además pragmáticamente en la expresión “día
que aparece en rojo en el calendario”, muchas veces replicada en nuestra
doctrina1.

2. Finalidad y naturaleza jurídica

Desde el punto de vista de la vida en comunidad, el día feriado es un día

en que generalmente no se trabaja y que se instituye para recordar un
acontecimiento histórico, recordar una fecha religiosa, conmemorar un
evento vinculado al mundo del trabajo. En nuestro derecho, por ejemplo,
cumplen con la primera finalidad las fechas del 18 de julio, el 25 de agosto
y la fechas locales que se establecen excepcionalmente en los
departamento del país para recordar un importante aniversario del lugar;
con la segunda el 25 de diciembre y el 1º de enero y con la tercera el 1º de
mayo y el día feriado que generalmente se reconoce –en fechas distintas–
en cada actividad laboral.
 Desde un punto de vista social, los feriados son en definitiva día en que
en general el trabajador descansa: desde esta perspectiva participa de la
finalidad general de todos los descansos generales, que es la de permitir al
trabajador reponer energías, participar de la vida familiar y social, festejar o
celebrar acontecimientos a los que el tiempo y las tradiciones, han
adjudicado particular interés.

Desde el punto de vista estrictamente laboral veremos que en nuestro

país existen dos tipos de feriados, que –de conformidad a los efectos que
tienen sobre el contrato de trabajo– se denominan feriados laborables y
feriados no laborables.

3. Feriados laborables y no laborables

Son aquellos días del año –marcados en rojo en el calendario– en que

se celebra determinados acontecimientos, pero en los cuales nada impide
que en esos días se trabaje. Son –en la enumeración que hace el Decreto-
Ley 14.977 de 14.XII.1979– los días 6 de enero, 19 de abril, 18 de mayo,
19 de junio, 12 de octubre, 2 de noviembre, el lunes y martes de Carnaval y
la semana de Turismo.

En cambio son feriados no laborables, es decir días en que existe la

obligación de no trabajar (y en caso de trabajar recibir una remuneración
compensatoria) los días 1º de enero, 1º de mayo, 18 de julio, 25 de agosto
y 25 de diciembre. En puridad estos feriados pueden también calificarse
como “feriados pagos”, por cuanto la norma que los establece –el art. 18 de
la Ley 12.590 de 23.XII.1958– no indica que en estos días no se debe
trabajar, sino que utiliza un giro gramatical distinto: en estos días “todo
trabajador percibirá remuneración como si trabajara; y en caso de trabajar
recibirá doble paga”. La expresión legal justifica denominar “feriados pagos”
a aquellos en que no se debe –o no se debería– trabajar.

También –como adelantamos– entre los feriados no laborables debe

incluirse el día en que cada gremio festeja (generalmente por acuerdo en
los convenios colectivos o los laudos de los Consejos de salario) un día de
memoria para la propia actividad: por ejemplo, el 2 de enero es el día de la
pesca, el 14 de marzo el de los metalúrgicos, el 19 de agosto el del
trabajador doméstico, el 16 de octubre de la construcción, etc. Con la
amplia negociación colectiva promovida en los últimos años, la lista de
estos días feriados no laborables es muy extensa.

Un feriado no laboral que se establece cada 5 años es el del 1º de marzo

en ocasión de la asunción del nuevo presidente de la República, mientras
en los departamentos del Interior existen celebraciones locales de carácter
excepcional para recordar fechas especiales como los 100 años de
determinada ciudad, pueblo o villa: a vía de ejemplo, el feriado no laborable
del 9 de mayo de 2003 para Juan Lacaze (Ley 17.632 de 8.V.2003), el
feriado no laborable del 29 de diciembre de 2000 para Sarandí del Yi (Ley
17.282 de 28.XI.2000), el día 3 de julio de 2007 declarado feriado no
laborable para la villa Cerro Chato en Treinta y Tres (Ley 18.148 de
2.VII.2007), y la lista podría seguir extensamente.

4. La remuneración del día feriado

La naturaleza de laborable o no laborable del feriado tiene importantes

consecuencias sobre la remuneración del mismo, ya sea que se trabaje o
no se trabaje. Estas consecuencias además serán distintas en el caso que
el trabajador se mensual o jornalero.

El jornalero –en nuestro derecho– ha siempre tenido un tratamiento

menos beneficioso que el trabajador mensual, cuestión que seguramente
tiene orígenes en un pasado lejano donde la proximidad de los
trabajadores de oficina (generalmente mensuales) les reportaba mayores
reconocimientos por parte de su empleador, que el obrero. Aún hoy el
principio es que –salvo norma que disponga en forma distinta– el jornalero
si trabaja, cobra; si no trabaja, no cobra.

Por lo tanto en el caso de los feriados laborables (6 de enero, 19 de

junio, 12 de octubre, 2 de noviembre, etc.) si el jornalero trabaja, cobra su
jornal común. En cambio, si no trabaja, no cobra en cuanto pierde su jornal.

En cambio, el trabajador mensual recibe una compensación global por la

totalidad del mes en que estuvo a disposición de su empleador, trabaje o
no trabaje. La consecuencia es que el empleador tiene derecho a que el
trabajador mensual trabaje en un feriado laborable, y en caso de hacerlo, el
trabajador no va a ver incrementado su salario mensual. Pero si el
empleador por tradición o costumbre cierra su establecimiento en un
feriado laborable, el trabajador mensual cobrará a fin de mes su salario
íntegro. La consecuencia es que el trabajador mensual si por decisión del
empleador no trabaja en un feriado laborable, lo mismo cobrará ese día
englobado en su retribución mensual.

En alguna circunstancia se ha planteado la duda si un empleador, que

ha reconocido a lo largo de años que en determinados o todos los feriados
laborables no se trabajara, tiene derecho a modificar esta costumbre y
obligar al trabajador mensual a trabajar en esos días. Consideramos que si
el trabajador tradicionalmente no ha trabajador en feriados laborales, ese
hecho transforma –para él– la naturaleza de ese feriado de laborable a no
laborable, por lo cual puede negarse a concurrir a trabajar y en caso de
hacerlo, recibirá una paga doble. Ese trabajador en efecto ha adquirido en
su vínculo contractual el derecho a ese descanso, así como una
gratificación reiterada en el tiempo pierde su carácter voluntario y adquiere
la naturaleza de un derecho salarial adquirido.

La otra hipótesis que debemos manejar es la que tiene relación con los
feriados laborables. En esos días el trabajador –mensual y jornalero–
recibirá su paga como si trabajara. En el caso del mensual el derecho al
feriado laboral se expresa en el beneficio del descanso que proporciona
ese día; su retribución al final del mes será la normal, con la particularidad
que trabajó un día menos. En el caso del jornalero, éste cobrará el jornal
por ese feriado no laborable, rompiendo la regla de que si no trabaja no
cobra. En el feriado no laborable, el jornalero no trabaja y cobra.

Pero, como expresa el art. 18 de la Ley 12.590, puede acontecer que en

el día feriado no laborable, el trabajador debe concurrir a trabajar. La norma
indica que “todo trabajador “en caso de trabajar recibirá doble paga”. ¿Que
significado tiene la expresión? En el caso del jornalero la solución es
simple: si en ese feriado no laborable no trabaja, cobra simple; si trabaja,
cobra un jornal doble.

La situación del trabajador mensual es más compleja. Supongamos que

un trabajador gane $ 15.000 por mes y que trabaje un 1º de mayo o un 18
de julio. Su sueldo reportado a valor diario será de $ 500, con lo cual la
cuestión es determinar si el trabajador que es convocado a trabajar en un
día feriado no laborable percibirá a fin de mes $ 15.500 ($ 15.000 + $ 500)
o $ 16.000 ($ 15.000 + 1.000).

La contestación a esta cuestión, depende de la posición que tengamos

sobre si los días de asueto (descanso semanal, feriados) son remunerados
en la retribución del trabajador mensual. La doctrina se ha ido alineando
sobre la posición que el sueldo mensual retribuye todos los días del mes,
se trabaje o no se trabaje. A ello conduce también la lectura de la Ley
12.590 sobre licencia, que indica en su art. 10 que el jornal mensual de
vacaciones del trabajador mensual, se calcula dividiendo el monto total del
sueldo mensual por 30. Ello da a entender que los días de asueto del
mensual se consideran retribuidos y es por ello que se divide el salario por
30. Esta posición –hoy mayoritaria en la doctrina– concluye afirmando que
el mensual que trabaja en un día feriado no laborable, ya tiene incluido en
su retribución ese día cuando no trabaja. Si trabaja, habrá que agregar un
día más de retribución para conformar la doble paga. Es decir que en la
hipótesis planteada, ganará $ 15.500, si trabajara. Como expresa
Larrañaga refiriéndose a los días de descanso (asuetos semanales o
feriado), “el trabajador que con su consentimiento presta tareas en su día
de descanso, tiene derecho a un descanso compensatorio o a una
indemnización en dinero a su elección. En este último caso, la retribución
del descanso trabajado debe ser equivalente al doble del salario ordinario.
Debe aclararse que si se trata de un trabajador remunerado en forma
mensual, el descanso trabajado debe liquidarse a razón de una treinta ava
parte más de su sueldo. Se entiende que el pago simple del descanso está
incluido en su salario”2.

En nuestro país –a diferencia de otras legislaciones– no existe

disposición que permita cobrar o trasladar el feriado, cuando éste coincide
con el día domingo. Por lo tanto, el trabajador mensual cobrará
normalmente y no tendrá en ese mes ningún particular beneficio. El
trabajador jornalero que no trabaje en domingo, en cambio cobrará por ese
día cuando el mismo coincide con el feriado pago.

El decreto de 26.04.62, que reglamenta la Ley 12.590, establece un

criterio para determinar si un trabajador que ha trabajado en forma
intermitente en un período anterior al feriado pago, tiene derecho o no a su
cobro. El art. 30 indica que a los efectos de establecer en los casos
dudosos, el derecho al cobro de los feriados pagos, se tendrán en cuenta,
los siguientes criterios:

a) Tienen derecho al salario, los trabajadores suspendidos por falta de

materia prima, materiales, mal tiempo, o por otra causa que no les sea
imputable.

b) Cuando no puede determinarse igualmente, si los trabajadores han

quedado a la orden, tienen derecho los suspendidos dentro de los diez días
anteriores, al feriado, se reintegren o no con posterioridad al mismo.

c) Los trabajadores enfermos tienen derecho a cobrar el feriado si han

trabajado dentro de los diez días anteriores al mismo (debe consignarse
que este último literal ha sido derogado por el art. 21 del Decreto Ley Nº
14.407 y por el art. 5 del Convenio Internacional del Trabajo Nº 132, por lo
que el trabajador que se encuentre amparado por el seguro de enfermedad
tiene derecho a cobrar de su empleador el feriado pago).

Debe finalmente señalarse que en virtud del artículo 11, inciso 2º del
Decreto-Ley Nº 15.180, quien perciba subsidio por desempleo no tendrá
derecho al cobro de feriados pagos.

5. Licencia y feriados
 Con relación a los vínculos entre la licencia y los feriados, deben
señalarse algunas particularidades:

a) El art. 1 de la Ley 12.590 permite por convenio colectivo, debidamente

aprobado por el Ministerio de Trabajo dividir la licencia en dos períodos
continuos, el menor de los cuales no podrá ser inferior a diez días y
computar dentro de la licencia a “los feriados, incluso los de Carnaval y
Turismo”.

b) La misma norma también permite a través de convenio colectivo, la

“acumulación a la licencia anual de los descansos compensatorios que
correspondan a los trabajadores que presten servicios en los
establecimientos que practican regímenes de turno”.

c) De conformidad al art. 8 de la Ley 12.590 los feriados se consideran

días trabajado a los efectos de la generación del derecho a licencia.

6. Obligación de trabajar en día feriado

Al examinar este punto, Plá Rodríguez expresa que en principio los

feriados en nuestro país –aún los feriados pagos– no implican una
prohibición de trabajar. Como vimos, el trabajador que desea trabajar
puede hacerlo, y en esa eventualidad tendrá doble paga.

La cuestión principal es la de determinar si el empleador puede obligar al

trabajador a prestar servicios en día feriado y, en caso que el trabajador se
resista, pueda sancionarlo. En los feriados simples no se plantean mayores
problemas, porque la regla es que en esos días se trabaje. En cambio en
los feriados pagos el trabajador requerido a trabajar, tendría la opción de
hacerlo o no, porque el régimen general no obliga a trabajar3.

Si podemos considerar que ese es el régimen general, no podemos dejar

de mencionar el Decreto 201/979 de 4.4.1979, que en su artículo 1
expresa: “Interprétase el Art. No. 18 de la LEY No. 12.590 de 23 de
diciembre de 1958, en el sentido de que en aquellas actividades que, por
las características del proceso productivo o por la naturaleza de las tareas
que cumplen, no admitan interrupción, es facultad del empleador disponer
qué trabajadores subordinados cumplirán labor en los días 1º de Enero, 1º
de Mayo, 18 de Julio, 25 de Agosto y 25 de Diciembre de cada año,
debiendo abonar al trabajador en estos días, doble salario de acuerdo a lo
dispuesto por el mencionado artículo”. La norma –clara expresión de un
período de crisis del derecho sindical, coincidente con la dictadura militar–
sigue hoy en día vigente.

7. Traslado de día feriado

 El Decreto–ley 14.977 de 14.XII.1979 inauguró el “traslado” de los
feriados (algunos) al día lunes como forma de promover los fines de
semana “largos”. En la norma de la dictadura había además en el
indisimulado deseo de aminorar la trascendencia del feriado del 1º de
mayo, trasladándolo a días (el lunes anterior o posterior) que no coincidían
con esa fecha.

Hoy las Leyes Nº 16.805 de 24.XII.1996 y Nº 17.414 DE 08.XI.2001

regulan el tema. El art. 1 de la Ley Nº 16.805 expresa que “los feriados
declarados por ley, sin perjuicio de la conmemoración de los mismos,
seguirán el siguiente régimen:

a) Si coincidieran en sábado, domingo o lunes, se observaran en esos

días.

b) Si ocurrieren en martes o miércoles, se observaran el lunes inmediato

anterior.

c) Si ocurrieren en jueves o viernes, se observaran el lunes inmediato

siguiente”.

Sin perjuicio de esta afirmación general, el art. 2 establecerá una serie

de exclusiones, que rompen la regla indicada anteriormente. “Quedarán
exceptuados de este régimen –dice la norma– los feriados de Carnaval y
Semana de Turismo y los correspondientes al 1º y 6º de enero, 1º de
mayo,18 de julio, 25 de agosto y 25 de diciembre, los que se continuarán
observando en el día de la semana que ocurrieren, cualquiera fuere el
mismo”. A esta lista de excepción, la Ley 17.414 de 8.XI.2001 agrega el 19
de junio y el 2 de noviembre.

La Ley Nº 16.805 agrega en su art. 3 que “lo dispuesto en el articulo 1º

de la presente ley no afectará el derecho del trabajador a disponer de su
asueto semanal, sea este permanente o periódico, cuando el descanso es
rotativo”, lo que significa que el sistema del traslado de feriados no debe
perjudicar económicamente el hecho que se sobreponga al descanso
semanal del trabajador con una jornada rotativa.

Importa señalar que en definitiva los cinco feriados pagos del 1º de

enero, 1º de mayo, 18 de julio, 25 de agosto y 25 de diciembre son
excluidos de este régimen.

8. Horas extra en día feriado

Recordemos que la Ley 15.966 de 17.XI.1988 establece en su art. 2 que

la hora extra en día hábil se pagará con el100% de recargo sobre el salario
que corresponda en unidades horas, mientras que se abonará con un
recargo de 150% cuando “tiene lugar en días en que, de acuerdo a la ley,
convención o costumbre, por ser feriados o gozarse de descanso semanal,
no se trabaje”.

La norma permite hacer dos consideraciones:

a) El recargo del 150% sobre las horas extra trabajadas en día feriado se
aplica obviamente en los cinco feriados pagos establecidos por el art. 18 de
la Ley Nº 12.590 y en aquellos otros que normas especiales pudieran
declarar como tales. Pero también se aplicará en los feriados comunes (6
de enero, 19 de junio, 12 de octubre, etc.), cuando no es costumbre de la
empresa trabajar.

b) Recordemos que son horas extra en día feriado, aquellas que superen
el límite horario aplicable a cada trabajador. Si la jornada de trabajo es de 8
horas, las primeras 8 horas de trabajo en día feriado se pagarán dobles, y
recién a partir de la novena hora se abonarán con el recargo del 150%
 NOTAS
1 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral, T. III, V. 1, Montevideo 1988, p. 136 y 137. El autor
cita también a LARRAÑAGA ZENI, Nelson, “Los feriados en el derecho del trabajo uruguayo”, en rev. Derecho
Laboral, T. XXIX, Nº 143, Montevideo, 1986, p. 452.

2 LARRAÑAGA, Nelson. El Derecho Actual de la Relaciones Laborales, AMF, Montevideo, 2010, p. 184 y 185.

3 Ver PLA RODRIGUEZ, Américo, Curso..ob. cit..T. III, V. 1, p.142 y ss.

Capítulo XXVII. VACACIONES ANUALES
Patricia Rosenbaum

1. Surgimiento del instituto

La incorporación del instituto de las vacaciones anuales a la legislación

positiva es bastante reciente. Surge de la observación de que el descanso
semanal no es suficiente para reponer las energías físicas e intelectuales
que desgastan el organismo del trabajador en una labor diaria. Por lo tanto,
se hace necesario otro reposo, complementario de aquél; el descanso
anual, vacación o licencia.

Krotoschin entiende que el instituto persigue un doble interés para

ambas partes; para el trabajador, es indispensable que una vez al año
tenga un descanso más o menos prolongado, por razones de salud, físicas,
intelectuales y morales, y que el mismo sea remunerado a efectos de que
aquél no tenga que restringir su nivel de vida normal durante ese período; y
para el empleador es favorable desde que el mismo permite una
renovación de la capacidad laboral del trabajador que luego redundará en
su beneficio. De allí la obligación de remunerarlo durante el tiempo en que
no hay prestación del trabajo. Y agrega un tercer interés, que es el de la
comunidad, la salud de la población interesa a la colectividad entera, es un
bien público que aquella debe tutelar.

En nuestro país licencia anual fue inicialmente derecho que del que
gozaban los funcionarios públicos y muy posteriormente algunos gremios
de la actividad privada lo fueron incorporando, hasta que se tornó un
derecho generalizado por la Ley Nº 10.684 de 17 de diciembre de 1945. En
la actualidad el régimen vigente se encuentra establecido en la Ley Nº
12.590 de 23 de diciembre de 1958, y su Decreto Reglamentario de 26 de
abril de 1962.

Según Larrañaga Zeni, la Ley Nº 12.590, “constituye en nuestro derecho

el estatuto por excelencia de las vacaciones anuales”.1

En Derecho Internacional del Trabajo, rige el Convenio Nº 132 sobre

vacaciones anuales pagadas, de 1970, el cual fue ratificado por el Uruguay
por Decreto-ley Nº 14.588 de 30 de agosto de 1970, por lo que resulta de
aplicación en nuestro país.

2. Fundamento

En sus orígenes, el instituto se fundamentó en razones de orden

fisiológico, en la necesidad de conceder al obrero un período de tiempo
durante el cual, sin dejar de percibir su salario, pueda descansar para
restaurar sus fuerzas y renovar su capacidad de trabajo.

Barbagelata apunta que en algunos fallos jurisprudenciales “se ha

destacado que la vacación anual satisface exigencias de higiene física y
mental, preserva el desgaste físico e intelectual y que, en cuanto a la
salvaguardia de la salud individual interesa a la sociedad, existe obligación
de descansar”2.

La evolución del instituto llevó a esgrimir otras razones, que encuentran

fundamentos religiosos, de orden familiar y aún social. Y ha surgido
progresivamente una obligación de descansar, en función del interés social,
colectivo, de salvaguarda de la salud individual. Actualmente todo
trabajador tiene derecho a vacaciones anuales.

3. Denominación

En nuestro país, Plá Rodríguez y Barbagelata lo denominan pluralmente

“vacaciones anuales”, aunque en el texto legal, como en la práctica se
utiliza más frecuentemente el nombre “licencia anual”.

Según Barbagelata es más correcto utilizar la expresión vacación, pues

“la vacación se presenta como una especie dentro del género licencias,
que incluye otras como la maternidad, enfermedad, asuntos particulares,
de estudios, por duelo, gremial, etc.”.3 Por lo que la licencia es el género y
la vacación es la especie.

El Decreto reglamentario de la Ley Nº 12.90, de 26 de abril de 1962,

artículo 1, inciso C, define la “licencia o vacación anual”, mostrando así la
equivalencia de significados.

4. Noción

Según Montenegro Baca la licencia es el derecho del trabajador a

suspender la prestación del servicio en la oportunidad señalada por la ley,
sin pérdida de la remuneración habitual, con el fin de atender a los deberes
de restauración orgánica y de las disposiciones legales.

La Ley Nº 12.590, en su artículo 1, señala que “Todos los trabajadores

contratados por particulares o empresas privadas de cualquier naturaleza,
tienen derecho a una licencia anual remunerada de veinte días como
mínimo…”.

Junto con la jornada de trabajo y los descansos intermedios y semanales

es una forma de regular el tiempo de trabajo.
 El Decreto Reglamentario, en el artículo 1 define al instituto, expresando
que “Licencia o vacación anual es un número de días de descanso especial
remunerado, al que el trabajador adquiere derecho con relación a un
período de servicios efectivos o a la orden de uno o varios patronos”.

5. Características y principios fundamentales que orientan el instituto

A partir de la definición establecida en la normativa vigente en nuestro

país, tanto legal como reglamentaria e internacional, podemos extraer una
serie de características y principios que rigen el instituto de la licencia o
vacación anual.

5.1. Se trata de un descanso

Como se ha venido de expresar, esto tiene su base en el propio

fundamento del instituto, en la necesidad del trabajador de reponer sus
energías físicas, intelectuales y espirituales, luego de un período de trabajo
de desgaste de las mismas.

5.2. La licencia debe ser disfrutada efectivamente

Existe un interés de alejamiento real del lugar de prestación del trabajo. Las
legislaciones modernas buscan complementar el instituto con normas que
organicen el ocio y las horas libres del trabajador.

En nuestro derecho se siguió esa orientación, mediante una norma

programática, el artículo 26 de la Ley Nº 12.590, en el cual se dispone que
“El Poder Ejecutivo establecerá una Comisión Honoraria de Turismo Social
para el mejor aprovechamiento del descanso del trabajador y su familia”,
estableciendo su integración y sus competencias.

5.3. No puede mutarse por una compensación en dinero

Esto es así, ya que si se pudiera compensar en dinero se desvirtuaría su

fundamento y su finalidad. Según el artículo 15 de la Ley Nº 12.590 toda
estipulación en tal sentido es reputada nula.

5.4. El derecho a la licencia anual es irrenunciable

Es un descanso que tiene rango de derecho, que el trabajador no puede

renunciar, por ser de orden público. En algunas legislaciones se prohibe no
solamente que el trabajador preste servicios para su empleador durante el
período de vacaciones, sino aún la prestación de cualquier trabajo
remunerado en establecimiento alguno.
 También se considera nulo todo acuerdo en el cual se renuncie al
derecho a gozar de la licencia, de acuerdo al artículo 15 de la Ley Nº
12.590.

5.5. Es preciso que su goce sea continuado, sin interrupciones

El artículo 1 de la Ley Nº 12.590 establece que la licencia anual debe ser

“de veinte días como mínimo… Los días que correspondan deberán
hacerse efectivos en un solo período continuado...”, aunque más adelante
se verá que existen situaciones en las que se permite su fraccionamiento y
acumulación.

5.6. El descanso es remunerado

El trabajador debe percibir remuneración durante las vacaciones, en la

misma forma que si hubiese estado trabajando. El trabajador durante la
licencia no trabaja, pero continúa percibiendo su remuneración habitual.

La Ley Nº 12.590, en su artículo 1 expresa claramente que todos los

trabajadores tienen derecho a una licencia anual “remunerada”.

5.7. Trabajo efectivo

El trabajador debe haber prestado efectivamente tareas para el

empleador, durante un período de tiempo determinado. Para generar
derecho a licencia, debe existir previamente un período de trabajo cumplido
por el trabajador para el empleador. Hay entonces, un período de tiempo
de vigencia de la relación de trabajo durante el cual el derecho a las
vacaciones es adquirido.

5.8. Trabajo subordinado

Para que el trabajador tenga derecho a una licencia anual deberá existir
una relación de trabajo subordinada, lo que excluye a los trabajadores
independientes.

5.9. Tiene una duración de días determinados

En cada ordenamiento jurídico las vacaciones anuales tienen una

duración determinada, dependiendo del lapso de trabajo al que están
referidas o ligadas. Debe haber existido previamente un período en que el
trabajador prestó tareas para el empleador en el marco de una relación de
dependencia. En nuestro país la duración de la licencia es de veinte días
en principio, los cuales se pueden ir aumentando en función de la
antigüedad del trabajador en la empresa, por cada año civil trabajado.
5.10. El derecho a vacaciones no se pierde por despido o renuncia

El trabajador que generó licencia, tiene derecho a cobrarla siempre en caso

de no haber podido gozarla, ya sea por renuncia o por despido. Aquí no
juega, como en el aguinaldo, la eximente de la notoria mala conducta.
Aunque el despido del trabajador sea por notoria mala conducta, la
empresa igualmente deberá abonar lo que corresponda por licencia no
gozada.

5.11. Es un derecho fundamental

Barbagelata entiende que este derecho a la licencia anual se encuentra

elevado al grado de derecho humano fundamental, ya que las
Declaraciones y otros instrumentos internacionales así lo establecen4.

6. Ámbito subjetivo de aplicación

El artículo 1 de la Ley Nº 12.590 establece que tienen derecho a una

licencia anual remunerada “todos los trabajadores contratados por
particulares o empresas privadas de cualquier naturaleza”.

Esta norma comprende a todos los trabajadores subordinados a un

empleador que desarrolla su giro en la actividad privada. El ámbito de
aplicación subjetivo por lo tanto, es muy amplio

La expresión “por particulares”, ampara las situaciones en las cuales el

empleador no es una organización empresarial, sino una persona que
contrata los servicios de otra, como por ejemplo un médico que contrata a
una secretaria para su consultorio particular, un particular que contrata a un
chofer los condóminos de un edificio que contratan un portero o una
limpiadora.

En doctrina existían dos posiciones frente al alcance subjetivo de este

artículo.

Por una parte, De Ferrari que entendía que el mismo no comprendía al

personal del servicio doméstico ni a los trabajadores rurales, ya que
solamente se les protege cuando la norma expresamente los incluye o
extiende sus efectos protectores respecto de los mismos. Sostenía que
además los rurales tienen un régimen especial de vacaciones, no derogado
por la ley general.

Por otro lado Barbagelata y Carozzi, se apoyaban no sólo en la

expresión general de la norma, sino en sus antecedentes parlamentarios.
Entendían que la norma es comprensiva de todo tipo de servicio o actividad
y poseía la máxima amplitud imaginable. Por lo tanto, de acuerdo a estos
autores, la norma comprendía también a la gente de mar, el servicio
doméstico, los trabajadores a domicilio, el trabajador rural, los viajantes y
vendedores de plaza y los aprendices aunque no perciban remuneración.

El artículo 1 del Decreto Reglamentario viene a aclarar esta cuestión,

definiendo lo que se entiende por “empleador” y por “trabajador”. De
acuerdo a este artículo, literal A), “patrono y/o empleador es toda persona
física o jurídica, compañía, agencia marítima, armador, patrón de buques,
empresa o establecimiento –incluso los dedicados a tareas rurales–
aunque no persiga fines de lucro, que emplee uno o más trabajadores”.

Asimismo en el literal B) define al trabajador como “cualquier persona sin

distinción de edad, sexo o nacionalidad, que realice trabajos por cuenta y
orden o bajo la dirección de un patrono en cualquier categoría, inclusive los
cargos de dirección…”.

Mediante esta definición se cierra la discusión anotada anteriormente,

quedando incluidos los trabajadores del servicio doméstico, los
trabajadores rurales y la gente de mar.

7. Condiciones para la adquisición del derecho

Plá Rodríguez distingue sostiene que se debe distinguir entre el derecho

a generar licencia y el derecho a gozar del beneficio5.

Entiende que la licencia se genera desde el momento en que el

trabajador comienza a trabajar, sin importar la extensión del período
trabajado. No existe período de carencia.

En cambio, para gozar del beneficio de la licencia se deben distinguir

dos situaciones:

A. Una situación normal, que es la que permite disfrutar del beneficio

íntegro. Para ello se requiere haber trabajado un año completo.

B. Una situación excepcional, para el caso de los trabajadores que no

hayan completado un año civil de trabajo. En tal supuesto la duración de la
licencia se calcula proporcionalmente al tiempo trabajado. Esta situación
excepcional se puede dar en dos casos: 1) al comenzar la relación de
trabajo, caso en el cual se liquida el número de días de licencia que
corresponda proporcionalmente al tiempo trabajado, y 2) al cesar la
relación de trabajo, donde también se liquida proporcionalmente. Salvo que
se de la situación en que la relación de trabajo se extinga el 31 de
diciembre, siempre habrá un período de licencia generado que se debe
liquidar.
 La normativa vigente en nuestro país dispone que la licencia se genera
desde el inicio de la relación de trabajo. El derecho a gozar de la misma se
adquiere a partir del 1º de enero del año siguiente al de su generación y no
más allá del 31 de diciembre del mismo año.

7.1. Trabajo computable

El artículo 4 de la Ley Nº 12.590 establece que para tener derecho a la

licencia anual, el trabajador deberá haber computado 12 meses, o 24
quincenas, o 52 semanas de trabajo, cumplidos con uno o varios patronos.

El principio es que el trabajador debe computar 12 meses o 24

quincenas o 52 semanas de trabajo.

Pero, ¿qué sucede si no los computa? Igualmente tiene derecho a que

se le otorguen los días de licencia que puedan corresponderle por el tiempo
trabajado en el año civil, o sea, hasta el 31 de diciembre. Esto se
desprende del artículo 4, incisos 2 y 3 de la Ley Nº 12.590.

Como conclusión se puede afirmar que la regla general es que la

duración de las vacaciones anuales está ligada al número de meses o
quincenas o semanas trabajadas en el año civil (artículo 10, inciso 2 del
Decreto de 26/4/1962).

7.2. Sistema de ajuste al año civil

El artículo 10, inciso 1 del Decreto Reglamentario dispone que “La

licencia anual será siempre ajustada al año civil…”. Nuestro sistema es de
año calendario o civil, que va del del 1º de enero al 31 de diciembre, y no
de año cronológico.

Nuestra normativa establece un sistema por el cual la licencia se va

generando según el tiempo de trabajo. La licencia se genera en proporción
al tiempo trabajado entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de un año y se
goza en el año inmediato siguiente. Si el trabajador no completa en el año
el número de meses, quincenas o semanas exigidos por la ley, tiene
derecho a una licencia menor a la común, que se determina en proporción
al tiempo trabajado.

No se exige a efectos de la adquisición del derecho un mínimo de trabajo

efectivo en el año civil, como lo requieren algunas leyes extranjeras.

7.3. Continuidad del contrato

Nuestra legislación sigue el principio de la continuidad del contrato y no

la idea de trabajo efectivo (artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley Nº 12.590).
 Lo confirman el artículo 8 de la Ley Nª 12.590 al establecer los días que
no se descuentan, y el artículo 2 de la Ley 13.556, al establecer que a los
efectos del cálculo de la licencia anual, se considera que el trabajador está
“a la orden” del patrono durante el lapso en que esté vigente el contrato.

7.4. Faltas que no se descuentan

En principio el trabajador tiene que haber trabajado todos los días

laborables y cuando las faltas al trabajo dentro del año civil sean
imputables al trabajador, por cada falta diaria se descuenta una quinceava
parte de un día de licencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 del
Decreto Reglamentario. Es decir que si en el año civil el trabajador tuvo 15
faltas imputables a él, se le descontará un día de su período de licencia.

Pero el legislador ha previsto cierto tipo de faltas que se deben

considerar como días trabajados, y que por consiguiente generan
vacaciones, aunque no se hayan trabajado, las cuales analizaremos a
continuación.

7.4.1. Festividad o asueto

Según el artículo 8 de la Ley Nº 12.590, los días de festividad o asueto

se consideran trabajados a los efectos de la adquisición de las vacaciones.
El término “festividad” abarca a todos los feriados o interrupciones al
trabajo de carácter general impuestas por una razón pública. La expresión
“asueto” alude a los días de descanso del trabajador, ya sea semanal, o
durante el período de licencia o descansos compensatorios.

7.4.2. Enfermedad

Ese mismo artículo dispone que la enfermedad debidamente

comprobada por un término no mayor de treinta días en el año, será
contada como período de trabajo. Todos los días de enfermedad que
excedieran los 30 días se consideran no trabajados a los efectos de
generación de la licencia. De acuerdo al artículo 2, inciso 4 de la Ley Nº
13.556, la “enfermedad” comprende a las enfermedades comunes, las
enfermedades profesionales y a los accidentes de trabajo.

Luego el Decreto-Ley Nº 14.407, que reguló el Seguro de Enfermedad,

en su artículo 21, estableció que a los efectos de la licencia, el período de
amparo a dicho seguro no se consideraba trabajado, por lo que se
descontaría integralmente. De esta manera sólo se generaba la licencia en
el período trabajado.
 Por otra parte, el Convenio Internacional de Trabajo N° 132, en el
artículo 5, párrafo 4, dispone que las ausencias al trabajo por motivos
independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad,
accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de
servicios. Este Convenio ha sido ratificado por el Decreto-Ley Nº 14.568 de
30 de agosto de 1976, y siendo su fecha posterior a las normas
anteriormente citadas, es aplicable a nuestro régimen jurídico laboral,
prevaleciendo sobre ellas.

Se entiende que el CIT N° 132 es autoejecutable. En consecuencia,

podemos afirmar que no rige más la limitación de 30 días en caso de
enfermedad. La jurisprudencia es unánime en sostener que el período
durante el cual el trabajador está enfermo genera derecho a vacaciones
anuales.

7.4.3. Paralización de los trabajos u otras causas no imputables al

trabajador

Los días que el trabajador no pueda prestar tareas por causas que no le
son imputables y siempre que haya quedado a la orden del empleador, son
considerados por la ley como trabajados. Es decir que si el trabajador fue
enviado al Seguro por Desempleo y amparado por éste, no se aplicará esta
norma. De acuerdo al artículo 11, inciso 2 del Decreto-Ley Nº 15.180, el
trabajador que se encuentre amparado por el seguro por desempleo, no
generará derecho a licencia durante el período que perciba el subsidio.

La jurisprudencia sostiene que no puede descontarse del período de

servicios del trabajador, los lapsos de falta de trabajo motivados en la no
entrega de materia prima a la empresa, ya que ésta no puede trasladar los
riesgos al trabajador.

Se han planteado problemas respecto de las ausencias del trabajador

motivadas en una sanción disciplinaria impuesta por el empleador. ¿Estas
ausencias se pueden considerar imputables al trabajador o son imputables
al empleador?

Larrañaga entiende que la son imputables al trabajador. “Mientras no se

demuestre lo contrario, la suspensión se motiva en una falta disciplinaria
imputable al trabajador. Si la causa es imputable, la consecuencia
(suspensión) también tiene ese calificativo”6.

El Decreto Reglamentario en su artículo 43, apartado B, estableció que

corresponde a las Comisiones Paritarias “dictaminar sobre la imputabilidad
de las causas de no prestación de servicios”.
 El artículo 2 de la Ley 13.556 establece que se considera que el
trabajador está bajo la dependencia del empleador, o de la Bolsa de
Trabajo en su caso, y a la orden del mismo, durante el lapso en que está
vigente el contrato de trabajo y con la jornada legal de 8 horas. Basta con
que el contrato de trabajo no se haya extinguido para considerar que el
trabajador se encuentra a la orden.

Esta norma establece la duración ficta de la jornada en 8 horas para el

período trabajado a la orden, salvo que por ley, convenio colectivo o
acuerdo individual, se haya establecido en menos horas.

El artículo 2, inciso 3 de la Ley Nº 13.556 expresa que en caso de duda

acerca de si el trabajador estuvo a la orden o no, se establece que la carga
de la prueba corresponderá al empleador.

7.4.4. Huelga

No se descuentan las faltas al trabajo motivadas en la huelga. Todo el

tiempo de duración de una huelga, sin distinción de clase alguna, genera
derecho a vacaciones.

Surge la duda de qué ocurriría con la ocupación de los lugares de

trabajo. Plá Rodríguez, en su análisis plantea una posición muy amplia,
porque el legislador no se limitó a una modalidad típica, por lo que podría
entenderse que se encuentra comprendido en esta norma.

7.4.5. Maternidad

Son contados como trabajados los períodos de licencia antes y después

del parto, de acuerdo al artículo 2 de la Ley Nº 13.556. El Decreto-Ley Nº
15.084 regula la licencia por maternidad, otorgando un período de licencia
por maternidad de 12 semanas. Esta licencia es financiada por la seguridad
social, es abonada a la trabajadora por el Banco de Previsión Social.

8. Duración de la licencia

El artículo 1 de la Ley Nº 12.590 establece que por cada año completo

de trabajo se tiene derecho a un período mínimo de vacaciones de 20 días
continuos en el año siguiente. Por supuesto que esta disposición legal sólo
establece el mínimo, por lo que pueden existir disposiciones especiales,
reglamentaciones o convenios colectivos que dispongan una cantidad
mayor de días de licencia.

Si el trabajador genera un número menor a 20 días de licencia, por no

haber podido computar dentro del año civil el número de meses, quincenas
o semanas que fija la ley, tendrá derecho a licencia en proporción al tiempo
trabajado, en el entendido de que por cada mes de servicio o a la orden,
corresponde 1 día y 2/3 de licencia (equivalente a 1,66 días), de acuerdo al
artículo 10 del Decreto Reglamentario. La operación que hacemos es 20
dividido 12. Para saber cuánto genera de licencia por 1 día de trabajo,
dividimos 1,66 entre 30, lo que equivale a 0,0553.

9. Complemento por antigüedad

En caso de que el trabajador cuente con una antigüedad en la empresa,

que determina la ley, la licencia puede tener una duración mayor de 20 días
anuales.

El artículo 2 de la Ley Nº 12.590 establece que los trabajadores con más

de 5 años de servicio en la misma empresa, aunque ésta haya cambiado
una o más veces el propietario, tienen derecho a un día complementario de
licencia por cada 4 años de antigüedad, que se acumulará al período
ordinario de vacaciones.

La antigüedad se considera en el último día del año o período por el cual

se generó la licencia y no en el momento que se goza la licencia.

Es decir que al quinto año el trabajador adquiere un día más de licencia

por antigüedad y al octavo año se adquiere el segundo día extra por
antigüedad y así sucesivamente cada cuatro años se adquiere un día más.

El Convenio N° 132 introduce el cómputo por semanas, ya que el

número de días laborables de una semana varía según los países (hay
semanas de 5 días laborables por ejemplo). Ello da mayor flexibilidad al
texto. En el Uruguay se calcula en función de días hábiles continuos.

10. Período de goce de la licencia

El artículo 7 de la Ley Nº 12.590 establece que la licencia de cada año

vencido debe hacerse efectiva en su totalidad dentro del año inmediato
siguiente y el artículo 1 dispone que “Los días que correspondan deberán
hacerse efectivos en un solo período continuado, dentro del que no se
computarán los feriados”.

Para calcular la extensión de la licencia no se incluyen los feriados ni los

domingos. Sí se computan los días sábados, independientemente de que
en ese sector de actividad se trabaje o no los sábados, por disposición del
Decreto 497/978, en su artículo 1º. Este Decreto se cuestionó porque el
sábado para quienes no lo trabajan, es día de descanso, por lo que no
tiene sentido la diferenciación entre sábado y domingo en este caso.
 Si durante la licencia caen feriados, los días de licencia hasta llegar a 20
sólo pueden ser días hábiles. Por ejemplo: si cae en medio un 18 de mayo,
ese día se saltea para llegar a 20.

Esto es igual tanto para el caso de los trabajadores mensuales como de

los jornaleros. A los mensuales los beneficia, pero a los jornaleros los
perjudica, dado que no tienen pagos feriados comunes y descansos
semanales, como los mensuales.

Por otra parte cabe señalar que el artículo 2, inciso 3 del Decreto
Reglamentario dispone las licencias o cualquier período de las mismas, no
podrán iniciarse en ningún caso, en día que corresponda al descanso
semanal del trabajador.

11. Fijación de la fecha de la licencia

Históricamente la fijación de la fecha de la licencia del trabajador

quedaba librada a la voluntad exclusiva del patrono. La Ley Nº 12.590,
cambió este principio y se despojó al empleador de su facultad
discrecional. El artículo 5 dispuso que el patrón debía comunicar las fechas
en que el trabajador gozaría de su licencia anual a la Inspección General
del Trabajo. Hoy en día ya no se debe comunicar al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. El Decreto Reglamentario, en su artículo 56 estableció
que mientras no se organicen programas de vacaciones se preferirá el
otorgamiento de las licencias durante los meses de verano.

Actualmente la fijación de la fecha debe resultar de un acuerdo entre el

patrono y el empleado, o si no debe provenir de un órgano paritario. Esto
se fundamenta en que se trata de un beneficio otorgado al trabajador y no
al empleador, no puede quedar librada a la elección discrecional del
empleador ni tampoco a la discrecionalidad del trabajador, ya que debe
admitirse que la empresa tenga un plan de vacaciones que armonice con
las necesidades de producción. Si no se logra un acuerdo, se somete la
decisión a la Inspección General del Trabajo, pero en la práctica ha
resultado ineficaz el procedimiento.7

El Convenio Nº 132, en su artículo 10, establece que quien determina la

época en que se tomarán las vacaciones es el empleador, aunque
previamente deberá consultar al trabajador.

En nuestra práctica laboral quien fija la fecha de vacaciones es el

empleador, siendo excepcional la consulta previa a los trabajadores.

12. Convenios colectivos

 El artículo 1 de la Ley Nº 12.590 permite, a través de convenios
colectivos entre las empresas y sus empleados tres excepciones al
régimen legal, las que veremos a continuación.

12.1. Fraccionamiento de la licencia

La regla es que la licencia se goce en un único período de 20 días

ininterrumpidos, pero a través de convenios colectivos se puede fraccionar
la licencia en dos períodos de 10 días cada uno como mínimo, que también
deben ser continuos.8 Por lo tanto, sólo pueden fraccionar la licencia
quienes tengan como mínimo 20 días.

En el caso de los trabajadores rurales, la licencia anual puede ser

fraccionada por acuerdo de partes en períodos no menores de 5 días,
excluidos los domingos, siguiendo lo dispuesto por el Decreto-Ley 14.785.

Se ha criticado esta norma argumentando que atenta contra el

fundamento mismo de la vacación y que se lo aceptó porque ya existían
prácticas profesionales firmes en tal sentido.

12.2. Computabilidad de los feriados

Por acuerdo de partes se puede establecer que los llamados “días en

rojo” (feriados comunes y feriados pagos) sean contados como parte de la
licencia. Pude incluirse a todos los feriados o sólo algunos puntuales.

La expresión de la Ley no es clara. El concepto de feriado del artículo 1

de la Ley Nº 12.590 difiere del que surge del artículo 18, que se refiere a
los feriados pagos, desde que el mismo artículo 1 ejemplifica la semana de
Turismo y los días de Carnaval como feriados, y éstos no figuran en los
feriados pagos del artículo 18.

Vale decir que la Ley empleó la palabra “feriado” del artículo 1 en el

sentido de día festivo, o los que están “marcados en rojo” en el calendario,
como lo son los días de Carnaval y Turismo.

12.3. Acumulación de los descansos compensatorios

Los trabajadores que prestan servicios en establecimientos que practican

regímenes de turno (farmacias, florerías, estaciones de servicio, etc.)
pueden acumular a la licencia, los descansos compensatorios que les
correspondan.

Estas tres modalidades que acabamos de exponer, sólo pueden

introducirse mediante convenios colectivos debidamente aprobados.
 De acuerdo al Decreto Reglamentario, artículo 33, los acuerdos deben
acordados por las organizaciones gremiales más representativas de
empleadores y trabajadores. No existiendo convenios colectivos
registrados con estas organizaciones, se podrá autorizar convenios por
empresa con un mínimo del setenta por ciento de los trabajadores. Los
convenios deben ser registrados para tener validez en la hoy Inspección
Nacional del Trabajo y tienen una duración de dos años, renovable por un
año más, salvo denuncia del mismo.

La Ley Nº 13.556, en su artículo 1, declara que los sujetos de los

convenios colectivos deben ser, por una parte un empleador o un grupo de
empleadores o una o varias organizaciones representativas de
empleadores; y por la otra, una o varias organizaciones representativas de
trabajadores. Su representación será ejercida por delegados electos.

Posteriormente, el Decreto 994/973, artículo 1, estableció que los

convenios relativos a licencias anuales serán acordados por cada empresa
con su personal, firmado por la mitad más uno de los trabajadores. Se ha
entendido que este Decreto resulta ilegal, respecto de la Ley Nº 13.556.
Pero vale anotar que en la práctica se ha seguido el criterio establecido por
el Decreto.

El 30 de setiembre de 2009 fue publicada la Ley Nº 18.556 de sistema

de negociación colectiva. Cabe preguntarse si actualmente se debe aplicar
el artículo 14 de la misma que establece quiénes son los sujetos
legitimados para negociar y celebrar convenios colectivos. El mismo
dispone que los sujetos son “un empleador, un grupo de empleadores, una
organización o varias organizaciones representativas de empleadores, por
una parte, y una o varias organizaciones representativas de los
trabajadores, por otra”.

13. ¿Existe prohibición de trabajar durante la licencia?

En Derecho comparado se prohíbe genéricamente el trabajo durante la

licencia, sea en el establecimiento del empleador o en cualquier otro, pero
nuestro Derecho no contiene tal prohibición.

El artículo 15, inciso 2 Ley Nº 12.590 establece sanciones para el

patrono que permita la permanencia en el establecimiento de trabajadores
que estén en uso de la licencia, por lo que se concluye que sólo se
establece una prohibición de concurrencia al lugar de trabajo habitual. Pero
no se prohibe el trabajo durante las vacaciones. El asalariado podría
hacerlo, lícitamente, en otro establecimiento. De esta forma se contrarían
los principios esenciales del instituto.
 14. Situación jurídica del trabajador durante la licencia

Barbagelata sostiene que el contrato continúa, aunque no produce

algunos de sus principales efectos. El empleador por el tiempo que dure la
licencia no puede ordenar al trabajador la prestación de servicios y el
trabajador no debe ni puede obedecerle. Como se señaló con anterioridad,
el trabajador no puede ni siquiera concurrir al lugar de trabajo, lo tiene
vedado.

El accidente que le acaezca al trabajador durante el período en que esté

gozando de su licencia, no se considerará accidente de trabajo. Pero luego
de finalizada la licencia, “todo pasa como si no hubiera habido vacación”. El
tiempo en que el trabajador estuvo de licencia se computa como trabajado
a todos los efectos legales, integra la antigüedad y genera derecho a
licencia para el siguiente año.9

15. Publicidad

El artículo 5 de la Ley Nº 12.590 dispuso que el empleador está obligado

a comunicar a la Administración del Trabajo las fechas en que los
trabajadores gozarán de su licencia anual.

Actualmente, el Decreto 108/007, en su artículo 43 dispone que el

empleador debe elaborar un listado de la licencia total o parcial a gozar por
lo trabajadores, con los datos de nombre del trabajador, fecha de ingreso,
fecha de inicio y de finalización de la licencia y firma del trabajador. Dicho
listado se debe incorporar al Libro de Registro Laboral. Consecuentemente,
a partir de esta norma, el empleador ya no debe comunicar a la
Administración del Trabajo las licencias de sus empleados.

16. Remuneración de la licencia

La Ley 12.590 establece un derecho a vacación anual remunerada, y

establece la forma de calcular el jornal de vacaciones, o sea, la suma de
dinero servida por el período que dure la licencia.

El trabajador cuando está de licencia debería ganar lo mismo que si

trabajara. Se debe ajustar lo más estrictamente posible a las sumas que el
empleado habría recibido de continuar su actividad. Así, el artículo 11 de la
Ley Nº 12.590 entiende, por ejemplo, que si el empleado percibe propinas
habitualmente a pesar de que las mismas no son pagadas directamente
por el empleador, deben computarse en el jornal de vacaciones.

16.1. Forma de cálculo del jornal de vacaciones

 Para determinar el monto final por concepto de vacaciones anuales es
preciso determinar cuál es la base de cálculo y el procedimiento del mismo,
según el tipo o modalidad de remuneración que se trate.

16.1.1. Base de cálculo

El artículo 3 de la Ley Nº 13.556 establece que el jornal de vacaciones

es el que corresponde a la jornada normal de trabajo, según las
remuneraciones vigentes en el momento en que se goza de la licencia.
Añade que esta disposición se aplica tanto al salario fijo como a las
remuneraciones variables (comisión, destajo, premio o cualquier sistema
de incentivo).

Por lo tanto, se deberán tener en cuenta todas las partidas de carácter

salarial que el trabajador percibe al momento en que va a gozar de la
licencia. Asimismo se deben incluir tanto partidas en dinero (fijas o
variables) como partidas en especie, debiendo ser cuantificadas en dinero.

La ley no menciona a las prestaciones en especie, pero se entiende que

están incluidas dentro de la expresión “remuneraciones”. Abella de
Artecona afirma que no deben computarse las prestaciones en especie
cuyo goce no se suspende a causa de la licencia, como por ejemplo, la
vivienda.10

Las vacaciones no pueden significar una disminución del nivel salarial

normal del trabajador. Así lo establecen la Ley Nº 12.590, el Decreto de
Reglamentario y el CIT Nº 132.

16.1.2. Procedimiento del cálculo

A los efectos del cálculo del monto final de la licencia, se debe en primer
lugar, determinar el jornal de vacaciones y en segundo término establecer
la cantidad de días que corresponden de licencia.

Finalmente, el monto final se obtiene multiplicando el valor del jornal de

vacaciones por la cantidad de días de licencia que correspondan.

Para determinar el jornal de vacaciones, el artículo 10 de la Ley Nº

12.590 distingue entre trabajadores mensuales, jornaleros y trabajadores
con remuneración variable.

16.1.2.1. Trabajadores mensuales

El literal A) del mencionado artículo 10 dispone que el jornal de

vacaciones será el resultado de dividir el sueldo mensual entre 30. Es decir
que por cada día de licencia, le corresponde 1/30 del último sueldo
mensual.

En realidad, cuando se goza la licencia, no es necesario hacer el cálculo,

ya que se paga el sueldo del mes en forma íntegra (incluso cuando la
jornada no sea completa). Sí será necesario efectuar el cálculo para el
caso de licencia no gozada.

16.1.2.2. Jornaleros

El jornal de vacaciones que se toma en cuenta para el cálculo es el

jornal vigente al momento de iniciarse ésta, de acuerdo al literal B) del
mismo artículo.

En el caso de las licencias no gozadas se debe tener en cuenta el jornal

del momento del pago y no el jornal del momento en que debió cumplirse.

16.1.2.3. Remuneración variable

El literal C) del art. 10 de la Ley Nº 12.590 y el artículo 3 de la Ley Nº

13.556, en redacción dada por Decreto-Ley 14.328), establecen que en el
caso de que se perciba únicamente una remuneración variable para
calcular el jornal de licencia se divide el monto total de los salarios
percibidos por el trabajador en el año inmediato anterior a la iniciación de la
licencia, por el número de jornadas en igual período. Es el promedio diario
de los 12 meses anteriores.

Previamente la suma percibida en cada uno de los meses, ha de ser

incrementada con los porcentajes de aumentos asignados al trabajador en
ese lapso. El fundamento de esto es que se procura compensar la posible
desvalorización de la moneda.

Se entiende que sólo deben incrementarse los salarios percibidos por los
meses anteriores a aquél en el cual sobrevino el aumento.

En el caso de que se perciba un sueldo fijo y una remuneración variable

se debe realizar una doble operación. Se tiene en cuenta por un lado el
sueldo o salario fijo de acuerdo a lo ya visto para mensuales y jornaleros y
por otro lado la remuneración variable.

16.1.3. Otros rubros a tener en cuenta aparte del básico

16.1.3.1. Horas extras

La Ley 15.996, en su artículo 4 y el Decreto 550/1989, en su artículo 12,

establecen que se incluirán en el cómputo del jornal de licencia las horas
extras realizadas en el año civil o fracción que genera el derecho a licencia.
Debe tenerse presente que no son las horas extras realizadas en los doce
meses anteriores al goce de las vacaciones, sino las horas extras
realizadas entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año en que se
generó el derecho a la licencia. Se deben computar todas las horas extras,
sean o no habituales.

El artículo 13 del Decreto, toma el concepto de promedio para el cálculo,

por lo tanto hay que calcular el promedio de las horas extras trabajadas en
ese período.

Las horas extras tienen carácter salarial por ley, por lo cual si el trabajador
hace o no habitualmente horas extras es irrelevante, siempre inciden en el
cálculo.

Se hace un promedio de las horas extras trabajadas y no de la

remuneración de las mismas en dinero, no interesa cuánto se pagó por
ellas, a diferencia de las partidas en especie

Se suman todas las horas extras del período (en día hábil por un lado y
en día inhábil por otro, ya que su valor será diferente) y se dividen entre el
número de jornales trabajados en el mismo período. Obtenido el promedio
se incorpora en base al valor de la hora extra vigente al inicio de la licencia.

16.1.3.2. Retribuciones en especie

No existe una norma que determine cómo se cuantifica el valor de estas

retribuciones a los efectos del jornal de licencia.

Solamente encontramos una solución expresa para los trabajadores

rurales en el artículo 26 del Decreto 647/978 y el artículo 2 de la Ley Nº
13.619. Las prestaciones por alimento y vivienda del trabajador rural, ya
sea que se paguen en dinero o en especie, se computan para el cálculo del
pago de la licencia anual.

La doctrina entiende que de existir, debe aplicarse la ley, el laudo o la

norma especial que lo establezca. En caso de que no exista norma, el
monto debe ser estimado por las partes, teniendo en cuenta el valor real en
dinero que representa para el trabajador dicho beneficio.

El Convenio Nº 132, en su artículo 7 establece que al tomarse la licencia

el trabajador debe percibir por lo menos su remuneración normal o media,
incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración
que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de
que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas.
 Entonces, las prestaciones en especie deben ser estimadas, salvo si se
disfrutan independientemente de las vacaciones pagadas en forma
permanente. Lo que hay que distinguir es si el beneficio se pierde con la
licencia o no.

16.1.3.3. Viático a forfait

Por entenderse que el viático a forfait tiene una parte que es salarial y
otra es compensatoria de gastos, se deberá estar a los criterios de la
seguridad social y entender como salarial el 50% si el viático es utilizado
dentro del país, o el 25% si es utilizado en el exterior. Estos porcentajes se
toman en cuenta para la base de cálculo del jornal de vacaciones.

16.1.3.4. Propina

Las propinas se toman en cuenta para el cálculo por tener carácter

salarial, aunque no provengan del empleador. A los efectos del cálculo se
está a lo establecido en los convenios colectivos o los laudos de los
Consejos de Salarios. Si éstos no establecen nada, para la fijación del
jornal de licencia se debe tener en cuenta: 1) si están documentadas, el
promedio de las percibidas durante el año civil en que se generó el derecho
a licencia, y 2) si no lo están, se estará a los fictos establecidos a los
efectos de la Seguridad Social.

16.2. Naturaleza jurídica del jornal de vacaciones

Hoy en día ya es firme la posición que sostiene que las sumas pagadas
por concepto de vacaciones tienen naturaleza salarial.

16.3. Oportunidad de pago

El artículo 25 de la Ley Nº 12.590 establece que “El pago de la

remuneración correspondiente a todo el período de licencia, deberá
hacerse efectivo antes de comenzar la misma, excepto a los trabajadores
con remuneración mensual”.

Por lo tanto, los jornaleros y trabajadores con remuneración variable

cobran la el importe de la licencia correspondiente, antes de salir de
vacaciones.

Los trabajadores mensuales, en cambio, cobran los jornales de licencia

junto con los días de trabajo efectivo en al cobrar el sueldo del mes, luego
del goce de la licencia.

16.4. Enajenación del establecimiento

 El artículo 13 de la Ley Nº 12.590 establece que en caso de enajenación
a título universal o particular del establecimiento donde el trabajador presta
sus servicios, el adquirente y el enajenante son solidariamente
responsables del pago de los jornales de licencia adeudados. No es posible
la liquidación o compensación en dinero.

El Decreto Reglamentario, en su artículo 27, dispone además que a los

trabajadores que continúen en el establecimiento con la nueva firma, se les
reconocerá automáticamente su antigüedad.

16.5. Cierre definitivo del establecimiento

En el caso de que se produzca el cierre definitivo de la empresa, existe

una ruptura de la relación laboral y de acuerdo al artículo 14 de la Ley Nº
12.590, el patrono está obligado a pagar al trabajador el importe de los
jornales de licencia adeudados.

16.6. Cierre del establecimiento durante el período de vacaciones

Si una empresa cierra por licencia, ya que se fija para todo el personal
en la misma fecha, y hay trabajadores que ingresaron a mitad del año y no
generaron la totalidad de los días de licencia durante los cuales cierra el
establecimiento, no tendrían derecho a gozar una licencia anual igual al
período de cierre de la empresa por vacaciones.

En este caso el Ministerio de Trabajo, mediante Resolución de 22 de

agosto de 1985, entendió que el contrato queda suspendido y el trabajador
no se encuentra a la orden, ni puede exigir el salario por los días no
trabajados.

La jurisprudencia ha entendido que en esta situación se opera una

situación de suspensión de la relación, por lo que el trabajador que no
genera la totalidad de la licencia, no genera salario11.

16.7. Muerte del trabajador

El artículo 28 del Decreto Reglamentario establece que en caso de

fallecer un trabajador, su empleador servirá a sus derecho-causa-
habientes, junto con los salarios que correspondieran, los jornales de
licencia no gozados.

17. Documentación de la licencia

De acuerdo al Decreto 108/007, artículo 38, el empleador debe expedir y

entregar a sus trabajadores el recibo de pago correspondiente en
oportunidad de abonar cualquier suma o remuneración y sea cual sea el
sistema de pago utilizado. Por tanto, en la oportunidad de pago, el
empleador debe extender un recibo y documentarlo en el mismo como un
rubro independiente.

18. Aportes de Seguridad Social e IRPF

Lo pagado por concepto de vacaciones gozadas constituye materia

gravada de contribuciones especiales de seguridad social, a diferencia de
la licencia no gozada, que no lleva aportes. La licencia, tanto gozada, como
no gozada, es monto imponible del IRPF.

19. Licencia no gozada

Como se viene de adelantar, la licencia no gozada no es materia

gravada, por lo que no se le realizan descuentos.

En caso de que la licencia no sea abonada por el empleador, como

sucede en la construcción por ejemplo, se seguirá el procedimiento de la
reglamentación respectiva.

En cuanto a la naturaleza jurídica de lo pagado por licencias no gozadas,

se han sostenido dos posiciones doctrinarias.

Ameglio entiende que la licencia no gozada tiene naturaleza

indemnizatoria y Plá Rodríguez sostiene su naturaleza salarial. La
jurisprudencia sostiene que la licencia no gozada tiene naturaleza salarial,
porque se trata de una suma de dinero de carácter sustitutivo al descanso
que el trabajador mereció y no tuvo oportunidad de usufructuar. Por lo tanto
debe considerarse de naturaleza salarial, igual que el salario vacacional o
el aguinaldo.

19.1. Licencias no gozadas por ruptura definitiva o extinción del contrato

de trabajo

En caso de egreso, ya sea por renuncia o por despido, la extinción del

vínculo laboral provoca la exigibilidad de todos los créditos laborales,
incluyendo la licencia que pudiera corresponderle al trabajador por el
período trabajado. Se le pagarán los jornales de licencia en proporción al
tiempo trabajado.

El artículo 25 del Decreto Reglamentario establece que el trabajador

tiene la obligación de descansar los días que le corresponderían de licencia
y cualquier empresa tiene obligación de exigirle al trabajador que presente
una constancia de haber gozado el tiempo de licencia que le correspondía
por su antiguo trabajo.
 19.2. Licencias no gozadas en la oportunidad debida

El legislador quiso que la licencia se disfrutara efectivamente dentro del

año siguiente al período de trabajo que origina el derecho. En el caso en
que el trabajador no gozó de la licencia en la oportunidad en que debía
hacerlo, cabe preguntarse si el trabajador tendrá derecho a gozar al otro
año unas vacaciones mayores o si podría reclamar el pago de la licencia no
gozada.

Primero habremos de realizar dos puntualizaciones: 1) no interesa

diferenciar si ello se produce a consecuencia de la negativa del patrono a
concederla o con el consentimiento del trabajador, y 2) cuando el patrono
no otorga en la oportunidad debida ese beneficio, incurre en una infracción
administrativa y se hace pasible de sanciones. Sin perjuicio de ello, debe
conceder la licencia si todavía está a tiempo de darla.

En un comienzo el Tribunal de Apelaciones del Trabajo entendía que no se

podía acumular la licencia en años posteriores, ni tampoco sustituírsela por
dinero. El trabajador en caso de que le fuera negada la licencia, tendría que
reclamarla dentro del año en que deba hacerse efectiva.12

La Suprema Corte de Justicia sólo admitía la procedencia del cobro de

jornales de licencia en caso de que existiera ruptura de la relación laboral.
Si se dejaba transcurrir el tiempo, no se admitía la compensación en
dinero.

En 1978 el Tribunal cambió su posición y se sostuvo que podía exigirse

habitualmente el pago de la licencia no gozada, dentro del plazo legal. 13

20. Régimen de licencia de los técnicos

El artículo 16 de la Ley Nº 12.590, en redacción dada por la Ley Nº

13.556 y el artículo 23 del Decreto Reglamentario, dispone que el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social podrá autorizar, a solicitud de las partes, una
compensación en dinero por licencia no gozada de técnicos. La solicitud
debe reunir ciertos requisitos: 1) ser formulada conjuntamente por el
empleador y el técnico interesado, 2) contener una descripción de los
perjuicios que ocasiona el régimen general, 3) indicar el régimen anterior
de licencias de los técnicos en el establecimiento, y 4) establecer el monto
de la indemnización, debiendo ser ésta como mínimo del triple de la
remuneración correspondiente.

21. Comisiones paritarias

 Como instituto considerado por nuestra legislación, aparecen en la Ley
Nro. 10.667 de 1945. La Ley Nro. 12.590 preceptúa su creación obligatoria
siempre que se celebren convenios colectivos sobre licencia anual, si el
establecimiento ocupa más de 15 trabajadores.

Nada se establece acerca de su integración, funcionamiento, duración,

etc. Si bien ello puede quedar sujeto a las formas que les otorguen las
partes en los acuerdos profesionales, la ley no ha dicho nada.

El Decreto Reglamentario establece que se integran mediante dos

miembros por la parte empleadora y dos miembros por la parte del
personal. Les compete intervenir en la concertación de las fechas en que
se gozará la licencia y conciliar los intereses contrapuestos.

El Decreto 87/77 reglamentó el régimen general sobre Comisiones

Paritarias, pero nada dijo de la Ley Nº 12.590 ni del Decreto Reglamentario.

En la actualidad los convenios colectivos sobre licencias no dicen nada

sobre las Comisiones Paritarias. Sólo se refieren al fraccionamiento de la
licencia y a la computabilidad de los feriados. Esto ha sido aceptado por la
Administración del Trabajo, por lo que las Comisiones Paritarias no se han
aplicado.

22. Infracciones a la ley y sanciones

La Ley Nro. 12.590 dispuso que las infracciones a la ley y sus

reglamentaciones, en que incurran los patronos serán sancionadas por el
Instituto Nacional del Trabajo con multas y estableció el procedimiento para
la aplicación y cobro.

En nuestros días se encuentra vigente el Decreto 186/004 de 8 de junio

de 2004, que reglamenta el artículo 289 de la Ley Nº 15.903 y el artículo
412 de la Ley Nº 16.736, relativos a infracciones en materia laboral,
calificando a las infracciones en leves, graves y muy graves y graduándolas
de acuerdo a lo establecido en los artículos 12 a 17 del mismo.

23. Título ejecutivo

Finalmente, el artículo 24 de la Ley Nº 12.590 estableció que constituye

título ejecutivo el testimonio otorgado por el Instituto Nacional del Trabajo y
Servicios Anexados (hoy Dirección Nacional del Trabajo). Para el caso en
que el trabajador denuncie licencias adeudadas por el empleador, dicho
organismo intimará a la empresa a la presentación de los recaudos que
acrediten su goce o su pago, con un plazo perentorio de seis días.
 Si el empleador no prueba fehacientemente en el plazo establecido el
goce o el pago de las licencias reclamadas, la dirección Nacional del
Trabajo expedirá sin más trámite, el documento correspondiente, el que
establecerá las cantidades líquidas adeudadas al trabajador. Dicho
documento constituirá título ejecutivo para la acción por cobro de licencias.
 NOTAS
1 LARRAÑAGA ZENI, Nelson. Derecho Laboral y Seguridad Social en la empresa. AMF, Montevideo, 1ª
edición, 2008, p. 61.

2 BARGABELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Volumen 2 FCU, Montevideo, 3ª edición, 2007,
p. 85.

3 BARGABELATA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo ... ob. cit., p. 85.

4 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo ... ob.. cit., p. 85.

5 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo III, Volumen I, Ediciones Idea, Montevideo,
1988, p. 80.

6 LARRAÑAGA ZENI, Nelson. Derecho laboral … ob. cit., p, 65.

7 Artículo 29 de la Ley Nº 12.590.

8 Artículo 1, inciso 1, Ley Nº 12.590 y Convenio Nº 132, artículo 8.

9 BARGABELATA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo, ob. cit., p.100.

10 ABELLA de ARTECONA, Martha. “Las prestaciones en especie” en revista Derecho Laboral Tomo XX, Nº
107, p. 443.

11 La Justicia Uruguaya, Tomo XCV, c. 10.888, p. 373.

12 AJL 76, c. 675, 677, 679, 680, 681, 687, 690, AJL 77, c. 510.

13 AJL 78, c 916, AJL, c. 539.

Capítulo XXVIII. SALARIO VACACIONAL
Patricia Rosenbaum

1. Surgimiento

El salario vacacional en un comienzo surge como una partida que el

empleador otorgaba voluntariamente al trabajador, para facilitar el goce de
la licencia anual. El artículo 27 de la Ley Nº 12.590 de licencias anuales,
hace mención a “las sumas que destinen a facilitar el goce de la licencia
anual”, exonerándolas de todo gravamen fiscal o social. Pero estas sumas
no eran obligatorias, sino discrecionales del empleador.

Esta norma no tuvo demasiada utilización práctica, hasta luego de la

congelación de precios y salarios establecida por el Decreto 420/68 de 20
de junio de 1968, por medio del cual se prohibieron los aumentos de
salarios. Se encontró que la misma brindaba una oportunidad para
aumentar el salario real de los trabajadores, el cual había sufrido una
sensible disminución. Este beneficio no se encontraba alcanzado por la
congelación de salarios y no generaba aportes a la Seguridad Social, por lo
que se comenzó a utilizar a los efectos de aumentar los salarios de los
trabajadores y así también aumentar la capacidad de consumo.

El instituto se desvirtuó, ya que había sido establecido como una suma

para que el trabajador que saliera de licencia, pudiera gozar de un ingreso
extra durante sus vacaciones para cubrir los gastos que le pudiera generar
el efectivo goce de la misma; pero en muchos casos se demostró que se
hacían adelantos a cuenta durante todo el año, por lo que cuando llegaban
las vacaciones anuales, el trabajador había ido cobrando esa suma a lo
largo del año, llegando a incluso a pagarse mensualmente como un real
aumento de salarios.

La COPRIN, ante la utilización del instituto para un objetivo distinto al

que había sido creado, decidió regularizar dicho beneficio.

El salario vacacional se tornó obligatorio a partir de la Resolución de

COPRIN, Nº 366 de 31 de diciembre de 1972, modificada por Resolución
Nº 454 de 31 de diciembre de 1973, las cuales establecieron el
procedimiento para su cálculo.

La primera dispuso para todas las licencias que se gozaran a partir del 1º
de enero de 1973, un beneficio equivalente al 60% del jornal líquido de
actividad percibido en el mes de diciembre de 1972, el cual debía ser
abonado al iniciarse la licencia.
 La segunda modificó la base de cálculo, estableciendo que el beneficio
sería del 45% del jornal líquido de vacaciones y que el mismo se debía
abonar de acuerdo a las normas sobre licencia.

Luego de la reinstalación de las instituciones democráticas, y

habiéndose vuelto a convocar los Consejos de Salarios a partir de 1985,
los trabajadores comenzaron a solicitar el incremento este beneficio. En
algunos sectores de actividad se lograron acuerdos que aumentaron la
base de cálculo del mismo, incluso hasta el 100% del jornal líquido de
licencia.

El 10 de noviembre de 1989 se aprueba la Ley Nº 16.101, generalizando

la obligación patronal en la actividad privada y de las personas públicas no
estatales, a pagar a sus empleados sumas para el mejor goce de la licencia
anual. Asimismo el 22 de diciembre del mismo año, se aprueba el Decreto
reglamentario N° 615/989, el cual derogó expresamente en su artículo 8 las
Resoluciones de COPRIN números 366 y 454.

2. Denominación

El salario vacacional no siempre ha sido llamado así y tampoco existe

unanimidad en doctrina respecto de cuál debería ser su denominación. El
artículo 27 de la ley 12.590 alude a “las sumas que destinen a facilitar el
goce de la licencia anual”.

Las Resoluciones de COPRIN anteriormente mencionadas lo

denominaban de tres maneras: “primas para el mejor disfrute de las
licencias”; “sumas para el mejor goce de la licencia”; y “beneficio para
facilitar el goce de la licencia anual”.

Helios Sarthou entiende que no se le debe denominar “salario

vacacional”, ya que esta partida no está destinada a atender la
manutención del trabajador y su familia, como sí lo hace el salario, sino que
cubre finalidades distintas, específicas, consistentes en los mayores gastos
que debe requerir un auténtico descanso vacacional. Él propone
denominarlo “prima vacacional”.1

Plá Rodríguez se inclina por “seguir la denominación que se ha impuesto

definitivamente en la práctica y que ha sido recibida pacíficamente por la
jurisprudencia: salario vacacional”.2

3. Concepto

La Ley 16.101, artículo 4, dispone que el salario vacacional o suma para

el mejor goce de la licencia anual, es una partida de dinero consistente en
el 100% del jornal líquido de vacaciones, que debe abonar obligatoriamente
el empleador al trabajador.

4. Naturaleza jurídica y cómputo del salario vacacional para el

cálculo del aguinaldo

4.1. Naturaleza jurídica

En cuanto a la naturaleza jurídica del salario vacacional, debemos

analizar si el mismo posee naturaleza salarial o no. Inicialmente no se
discutía el carácter remuneratorio de este beneficio. Era pacíficamente
admitida por doctrina y jurisprudencia su naturaleza salarial. Autores como
Plá Rodríguez, Barbagelata y Sarthou, sostuvieron reiteradamente esta
posición, así como la casi totalidad de las sentencias de primera y de
segunda instancia dictadas entre 1990 y 1999.

Luego de la entrada en vigencia de la Ley Nº 16.101, el Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social emitió una Resolución de fecha 27 de diciembre
de 1989, en la cual expresó que “el denominado salario vacacional no tiene
naturaleza salarial por lo que este beneficio no debe incluirse a los efectos
de la liquidación del sueldo anual complementario”. Esta resolución
ministerial parece haber tenido su fuente en los múltiples reclamos
patronales por el aumento del salario vacacional (que pasó del 45% al
100% del jornal líquido de vacaciones) y porque además debían computar
este beneficio en el cálculo del aguinaldo. En definitiva, según Graciela
Giuzzio, “es el propio reglamento el que introduce una discusión que ya no
existía, creando inseguridad”.3

Plá Rodríguez, al analizar esta Resolución ministerial, expresa en primer

lugar que no es competencia de un Ministerio interpretar una ley con
carácter general, ya que dicha interpretación queda reservada al propio
legislador, de acuerdo al artículo 12 del Código Civil uruguayo. La autoridad
administrativa no tiene la facultad de interpretar leyes. 4

Tampoco está de acuerdo con los fundamentos esgrimidos por el

Ministerio para llegar a dicha interpretación y los abate uno por uno. Los
argumentos manejados por el Ministerio son los que se enuncian a
continuación:

A. Que esta partida carece de carácter remuneratorio. Plá Rodríguez

cree que dicha afirmación es infundada, ya que su cobro no está
condicionado a la comprobación de los gastos efectuados durante la
licencia.
 B. Que la Ley 16.101 sólo se limitó a modificar el monto del beneficio, sin
aludir a su naturaleza ni a su computabilidad. Plá Rodríguez sostiene que
eso es cierto, pero que las razones que justifican la computabilidad del
salario vacacional para el cálculo del aguinaldo no provienen de la Ley Nº
16.101, sino de la Ley Nº 12.840, la cual obliga a tener en cuenta todas las
partidas abonadas en dinero por el empleador.

C. Que la Ley Nº 12.590, en su artículo 27 dispone que la partida

destinada a facilitar el goce de la licencia está exonerada de todo
gravamen fiscal o social. Plá Rodríguez entiende que justamente, de no
haber tenido carácter salarial, no hubiera sido necesaria su expresa
exclusión.

La jurisprudencia ha entendido que la Resolución del Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social constituye meramente una opinión consultiva,
sin efecto vinculante y que en definitiva corresponde a la justicia entender
ante un eventual conflicto y dictaminar al respecto.

La Suprema Corte de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse respecto

de este tema, en Sentencia Nº 20 de 16 de febrero de 2000, en la cual
expresa que “es concluyente que tal cantidad se debe considerar en el
cálculo del sueldo anual complementario como lo destacan, con acierto,
ambos Tribunales” (refiriéndose al salario vacacional), desestimando el
recurso de casación interpuesto por el demandado.

Plá Rodríguez entiende que el salario vacacional posee naturaleza

salarial, basándose en que el mismo “es un beneficio remuneratorio: se
origina en la prestación del trabajo y no compensa ningún desembolso por
cuanto el trabajador tiene la libre disponibilidad íntegra de la partida”.

Asimismo, cuando analiza el instituto del sueldo anual complementario,

expresa que el salario vacacional debe ser tomado en consideración para
calcular el monto del mismo, expresando: “Por ejemplo, el llamado salario
vacacional que tanto por su denominación como por su calificación legal
posee naturaleza salarial”.5

Barbagelata entiende que “respecto de las sumas para el mejor goce de

la vacación, cuya naturaleza remuneratoria es incuestionable…”, los jueces
pueden dejar de aplicar el Decreto 49/000, en el caso concreto, ya que se
trata de una opinión doctrinaria del Poder Ejecutivo que no tiene eficacia
normativa y que deviene ilegal. 6

La jurisprudencia casi unánime entiende que el Decreto 49/000 es ilegal

y que el salario vacacional tiene naturaleza salarial.7
 Nelson Larrañaga también sostiene la naturaleza salarial del salario
vacacional. Su posición se basa en tres fundamentos:

A. La obligatoriedad del pago del salario vacacional está condicionada a

que exista una relación de trabajo subordinada, a que se haya trabajado
efectivamente y a que se hayan generado vacaciones anuales.

B. El salario vacacional es una contraprestación del trabajo cumplido.

C. El mismo es una suma de dinero que tiene permanencia y

regularidad, por cuanto se debe abonar todos los años antes de que el
trabajador comience a gozar de sus vacaciones.8

La posición del Ministerio de Trabajo fue luego ratificada por Decreto

49/000, de 9 de febrero de 2000, el que se encuentra vigente.

El mismo estableció en su artículo 1º que la suma para el mejor goce de

la licencia (salario vacacional) “no tiene carácter remuneratorio, en razón
de haber sido establecida como una prestación de interés social y no en
contrapartida del servicio inherente al contrato de trabajo”.

Este Decreto es cuestionable desde el punto de vista de su legalidad y

se podrían efectuar las mismas puntualizaciones que se han realizado
respecto de la Resolución ministerial:

A. La interpretación realizada por el Poder Ejecutivo no puede ser

vinculante, ya que el mismo no es el órgano competente para realizarla.

B. No caben dudas respecto de la naturaleza salarial del salario vacacional.

Según Plá Rodríguez se entiende por salario “el conjunto de ventajas
económicas que obtiene el trabajador como consecuencia de su labor
prestada en virtud de una relación de trabajo”. 9 El salario vacacional
evidentemente posee todas las características requeridas para que una
partida sea considerada salarial (constituye una ventaja económica, tiene
las notas de normalidad y permanencia, se origina en una relación laboral y
no compensa ningún gasto).

C. El hecho de haberse exonerado expresamente al salario vacacional del

pago de todo gravamen fiscal o social, refuerza el carácter retributivo del
beneficio, ya que de no haberse establecido expresamente, correría la
misma suerte que el salario y se le deberían efectuar las deducciones de
seguridad social correspondientes.

D. El nombre del beneficio ratifica su naturaleza salarial, si bien en Derecho

del Trabajo rige el principio de primacía de la realidad, el hecho de que la
propia Ley Nº 16.101 lo haya denominado “salario” vacacional, resulta
significativo. El propio Plá Rodríguez entiende que no parece lógico ni
congruente que el salario vacacional no tenga naturaleza salarial.

Giuzzio analiza las consecuencias de la aplicación del Decreto 49/000 y

entiende que de aplicarse, las mismas serían: 1) el salario vacacional no
integraría el cálculo del sueldo anual complementario; 2) no contaría con la
protección de que gozan las partidas salariales, por lo que podría ser
embargado como cedido a favor de una persona distinta del trabajador; 3)
no correspondería su integración en el cálculo de la indemnización por
despido; y 4) no correspondería la aplicación de la condena adicional por
daños y perjuicios impuesta por el artículo 4 de la Ley Nº 10.449. 10

4.2. Cómputo del salario vacacional para el cálculo del aguinaldo

En la práctica suele plantearse si el salario vacacional debe tomarse en

cuenta para calcular el aguinaldo. En doctrina encontramos dos posiciones:

4.2.1. No se debe tomar en cuenta para el cálculo del aguinaldo

Los principales argumentos para no hacerlo radican en los siguientes

fundamentos.

En primer lugar se basan en la exoneración de aportes establecida por la

Ley Nº 12.590, en su artículo 27, el cual dispone que el mismo estará libre
de todo gravamen fiscal o social.

En segundo término refieren a la finalidad del beneficio, ya que la ley

buscó fomentar el pago de esas partidas para el mejor goce de la licencia
haciendo menos gravoso para el patrono concederlas.

En tercer lugar, se fundan en la Resolución de 27 de diciembre de 1989

del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que como se ha expresado,
entendió que el salario vacacional no tiene naturaleza salarial, por lo que
este beneficio no debe incluirse a los efectos de la liquidación del
aguinaldo.

En último término radica su argumentación en lo dispuesto por el

Decreto 49/000, el cual entiende que el salario vacacional no tiene carácter
remuneratorio.

Debe tenerse presente que existe una sentencia aislada del Juzgado
Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 4º Turno, que entiende que el
salario vacacional “es una partida no retributiva aunque tenga su origen en
la relación de trabajo”. Asimismo expresa que “El salario vacacional
constituye una prestación de Seguridad Social instituida por el legislador
con la finalidad precisa y delimitada de contribuir para que el trabajador
pueda solventar los gastos que necesite para sus vacaciones… Incluirlo en
el cálculo del aguinaldo, sería hacer generar aportes al B.P.S. al salario
vacacional”.11

4.2.2. Se debe tomar en cuenta para el cálculo del aguinaldo

La doctrina que entiende que el salario vacacional se debe computar

para el cálculo del aguinaldo, fundamenta su posición en los siguientes
argumentos.

En primer lugar de acuerdo a la definición de aguinaldo que da la Ley Nº

12.840, en su artículo 2, para que una partida o rubro sea incluida en el
aguinaldo, debe reunir las siguientes características: a) que sea una
prestación en dinero, b) que tenga su origen en la relación de trabajo, c)
que tenga carácter remuneratorio, d) que esa partida de dinero sea
abonada por el empleador. En consecuencia, el salario vacacional debe
incluirse para el cálculo del aguinaldo, en mérito a que reúne todos los
elementos que debe tener una partida para tal inclusión.

Además la citada ley excluye expresamente ciertas partidas, que son: las
habilitaciones o participaciones, las remuneraciones en especie y el propio
aguinaldo, pero nada dice del salario vacacional.

Debe tenerse en cuenta que existe vasta jurisprudencia que ordena

computar el salario vacacional a los efectos del cálculo del aguinaldo. A
este respecto, el Tribunal de Apelaciones de Tercer Turno, en Sentencia Nº
69/03 sostiene: “La ley N° 12840 de 22 de diciembre de 1960 estableció
que, el monto del sueldo anual complementario es una doceava parte
(1/12) de la suma total de las cifras de carácter retributivo pagadas en
dinero al tra-bajador y en su art. 2 descarta expresamente tres par-tidas:
habilitaciones, participaciones acordadas sobre los beneficios de la
empresa y el propio sueldo anual complementario, por lo que es de
sostener con Plá Rodríguez que fuera de estas exclusiones, deben ser
tomadas en con-sideración todas las cantidades salariales percibidas por el
trabajador, por ejemplo, el llamado salario vacacional que tanto por su
denominación como por su calificación legal posee naturaleza salarial…”.

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias entienden que el Decreto

49/2000 del Poder Ejecutivo es ilegal, por ser contrario a la Ley Nº 12.840 y
que el salario vacacional se debe computar para el cálculo del aguinaldo.

5. Ámbito subjetivo de aplicación

 La Ley 16.101, en su artículo 4 y el Decreto reglamentario Nº 615/989,
en su artículo 1, establecen que el beneficio comprende a todos
trabajadores de la actividad privada y de las personas públicas no
estatales. Por lo tanto quedan incluidos entonces trabajadores domésticos
y rurales.

Por lo tanto, la excepción son los funcionarios públicos, que no son

beneficiarios de este derecho. Quedan excluidos expresamente los
contratados a término por el Estado, por disposición del artículo 37 de la
Ley 17.556, en la redacción dada por el artículo 48 de la Ley 18.046 y el
artículo 15 del Decreto 85/003.

6. Monto del beneficio y procedimiento para su cálculo

El monto mínimo del beneficio es equivalente al 100% del jornal líquido

de vacaciones. Dicho monto se calcula de acuerdo a lo establecido en el
artículo 10 de la Ley 12.590 y artículo 3º de la Ley 13.556.

6.1. Base de cálculo

6.1.1. Jornal de vacaciones

El jornal de vacaciones se deberá calcular en base a la jornada normal

de trabajo según las remuneraciones vigentes en el momento en que se
goza la licencia. Por ende, en el caso de los trabajadores mensuales
deberá dividirse el último sueldo mensual entre treinta. Para el caso de los
jornaleros se deberá tomar el jornal vigente. Para los trabajadores con
remuneración variable se deberá dividir el monto del total de los salarios
percibidos en el año inmediato anterior al inicio de las vacaciones,
incrementados con los porcentajes de aumentos asignados en ese período,
por el número de jornadas trabajados en dicho período.

6.1.2. Jornal líquido

De acuerdo al artículo 3 del Decreto 615/989, “el jornal líquido de

vacaciones es el resultante de restar al jornal nominal de vacaciones los
aportes de contribución a la seguridad social y el impuesto a las
retribuciones”. Por lo tanto, al jornal nominal de vacaciones se le deberá
descontar, de acuerdo a la normativa vigente en la actualidad el aporte
jubilatorio (15%), el seguro de enfermedad (FONASA 3%, más 1,5% o 3%
adicional dependiendo de si el trabajador tiene hijos menores o incapaces a
cargo o no) y el aporte al fondo de reconversión laboral (0,125%).
Anteriormente existía en nuestro país el impuesto a las retribuciones
personales, el cual ya no resulta de aplicación, por haber sido derogado y
no sustituido por la Reforma Tributaria.
 6.2. Monto final

El artículo 5 de la Ley Nº 16.101 dispone que el salario vacacional que

se deberá abonar será proporcional a los días de duración de la licencia,
por lo que para obtener el monto final que debe pagarse por concepto de
salario vacacional, la operación a realizar consiste en multiplicar monto del
jornal líquido de vacaciones, por el número de jornales de licencia que el
trabajador gozará.

7. Oportunidad del pago

El salario vacacional se abona antes del inicio de la licencia y en

proporción a los días de duración de la misma. Es decir que, si la licencia
se otorga en dos períodos, como es posible, existiendo convenio para
fraccionarla, el salario vacacional se abonará en forma proporcional a los
jornales de licencia de cada período.12

Se deberá abonar con anterioridad al día que el trabajador sale de

licencia, hasta el día anterior inclusive. Tratándose de trabajadores que
perciben sueldo mensual, a fin de mes se liquida el sueldo como si hubiera
trabajado y con eso queda pago el jornal de licencia, pero en cambio, el
salario vacacional se les pagará siempre antes de salir de licencia. Los
jornaleros cobran una y otra partida siempre antes de salir de vacaciones.

En jurisprudencia es habitual sostener que no es posible ir pagando

mensualmente partidas anuales como salario vacacional, pues la ley quiere
que se pague en una sola vez. No obstante, en una ocasión la Suprema
Corte de Justicia ha dicho que el pago del salario vacacional en momento
distinto a la oportunidad legalmente señalada, no implica que deba
considerarse como no hecho. Según el art. 1316 de C. Civil, debe
descontarse la cantidad percibida del importe a pagar, pues de lo contrario
se estaría frente a una hipótesis de enriquecimiento sin causa.

8. Exoneración de todo gravamen fiscal o social

El artículo 27 de la Ley Nº 12.590 y el artículo 4 del Decreto 615/989,

establecen que la suma para el mejor goce de la licencia estará libre de
todo gravamen fiscal o social. Esto significa que el salario vacacional en lo
referente a su monto final no está gravado con contribuciones especiales a
la seguridad social.

La Ley habla de gravamen fiscal y gravamen social. Se entiende por

gravamen fiscal los aportes jubilatorios; y la expresión gravamen social se
podría referir a la no computabilidad para el aguinaldo.
 Además de la suma que se pague por concepto de salario vacacional, el
empleador puede otorgar una suma complementaria sobre el salario
vacacional legal. Se plantea el cuestionamiento de si esta suma
complementaria también se encuentra exonerada de aportes a la seguridad
social. Se entiende que la exoneración de aportes alcanza también al
monto extra de salario vacacional, siempre y cuando no se desvirtúe la
naturaleza de la prestación.

Las sumas complementarias al salario vacacional que se abonen, no

estarán gravadas, siempre y cuando no excedan del 100% del monto legal
a percibir por el trabajador y que se otorguen en forma simultánea con el
pago de la suma principal.13

9. Tratamiento respecto del impuesto a la renta de las personas

físicas (IRPF)

El inciso 3 del artículo 32 de la Ley Nº 18.083, en el capítulo que refiere

al IRPF, establece que el salario vacacional tributa a los efectos del
impuesto a la renta de las personas físicas. Dicha norma dispone
expresamente que no rige para el IRPPF lo dispuesto en el artículo 27 de la
Ley Nº 12.590, que es el que exonera al salario vacacional de todo
gravamen fiscal o social. Es decir que a los efectos de la tributación para el
IRPF, la exoneración establecida no se aplica.

10. Documentación del salario vacacional

De acuerdo al Decreto 108/007, en su artículo 38, el empleador está

obligado a expedir y entregar a sus trabajadores el recibo de pago
correspondiente en oportunidad de abonar cualquier suma o remuneración
y sea cual sea el sistema de pago utilizado. Por tanto, el empleador deberá
liquidar el salario vacacional y extender un recibo que detalle el rubro que
se está abonando.

11. Licencia no gozada y salario vacacional

Corresponde analizar si se deberá abonar salario vacacional en el caso

de que el trabajador deba cobrar licencia no gozada, ya sea por renuncia,
como por despido y el procedimiento para su cálculo.

La Sala de Abogados del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social emitió

el Dictamen 17/991, ante una controversia planteada entre la cámara
Mercantil de Productos del País y la Federación de Obreros en Lana, con
relación a la forma en que debe liquidarse el salario vacacional
correspondiente a la licencia no gozada, sosteniendo que: “El jornal líquido
de vacaciones es el resultado de restar al jornal nominal de vacaciones, los
aportes de contribución a la Seguridad Social y el I.R.P”. “En los casos en
que corresponde abonar licencia no gozada deberá pagarse una cantidad
proporcional por salario vacacional. Para ello se efectuará una liquidación
de licencia como si llevara aportes y sobre esa base se calcula el salario
vacacional”.

La Jurisprudencia unánime está de acuerdo con el dictamen de la Sala

de Abogados y así se ha pronunciado. En el caso que corresponda abonar
jornales de licencia no gozada, también deberá pagarse en forma
proporcional la cuota parte de salario vacacional. Para ello debe efectuarse
una liquidación de la licencia como si llevara aportes aún cuando la no
gozada no los lleva, y sobre esa base ha de calcularse el salario
vacacional.14
 NOTAS
1 SARTHOU, Helios. “El llamado salario vacacional o prima de vacaciones” en revista Derecho Laboral, Tomo
XVI, Nº 89, año 1973, Montevideo, p. 36.

2 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo III, Vol. I, Ediciones Idea, Montevideo, 1988,
p. 129.

3 http://www.rau.edu.uy/universidad/inst_derecho_del_trabajo/salvacgiuzio.htm. GIUZIO, Graciela.

Reflexiones acerca del decreto 49/2000 sobre el salario vacacional.

4 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral, Tomo III, Vol. II, Ediciones Idea, Montevideo, 1994,
p.82 y ss.

5 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo III Vol. II, ob. cit., p. 205.

6 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo, Tomo I, Volumen 2, FCU, Montevideo, 3ª edición,
2007, p. 170.

7 AJL 2006, c. 405, Sentencia 229/006, TAT 2º.

8 LARRAÑAGA, Nelson. Derecho Laboral y Seguridad Social en la empresa. AMF, Montevideo, 1ª edición,
2008, p. 92 y ss.

9 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo III vol., ob. cit., p. 10.

10 GIUZZIO, Graciela, ob. cit.

11 Sentencia Nº 56, de 16 de julio de 1999, JLT 4º T.

12 Artículo 5 de la Ley 16.101 y artículos 6 y 7 del Decreto 615/989.

13 Artículo 11 del Decreto 113/1996 de 27 de marzo de 1996.

14 LJU SUMA 128078, Tomo 128, 2003, Sentencia 69/03 de 17 de marzo de 2003. “También deberá pagarse
en forma proporcional la cuota parte del salario vacacional; para ello debe efectuarse una liquidación de la
licencia como si llevara aportes aun cuando la no gozada no los lleva y sobre esa base ha de calcularse el salario
vacacional (ob. cit. p. 101). En este aspecto, entiende Larrañaga Zeni que la determina-ción del jornal líquido (de
vacaciones) debe hacerse siempre, aún tratándose de salario vacacional correspondiente a una licencia no
gozada, por cuanto es de esencia de es-te instituto, la determinación del jornal líquido en to-dos los casos. Debe
destacarse que la ley no hace distin-ciones (entre salario vacacional de licencia gozada y de no gozada), por lo
que el intérprete tampoco puede hacer-las (Reglamentación cit., p. 215 nota 28; Manual cit., p. 111 nota 27)
(sent. N° 449/01; 43/02)”.
Capítulo XXIX. LICENCIAS ESPECIALES EN LA ACTIVIDAD PRIVADA
Eduardo Goldstein y Carolina Panizza

1. Introducción

La ley No. 18.345 establece por primera vez en nuestro país un sistema
de licencias especiales con carácter general para los trabajadores de la
actividad privada ante determinadas situaciones.

Su iniciativa proviene del espacio parlamentario 1 y tal como se señala en

el mensaje de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de
Representantes, la misma intenta: “en su parte medular llenar un vacío
existente en nuestra legislación, con respecto al derecho de los
trabajadores de la actividad privada a gozar bajo determinadas
circunstancias de licencias especiales.

Es la búsqueda incesante de acompasar nuestra legislación laboral con

la de los países más desarrollados en este tema, la que ha motivado que
se trabajara en este tema y acordara el proyecto que se envía”2.

Sin lugar a dudas, si bien éste ha sido el propósito primordial de la ley,

otro de los principales móviles ha sido lograr una mayor equiparación entre
los trabajadores de la actividad privada y los funcionarios públicos, quienes
ya gozan de un régimen de licencias especiales. Por otro lado, la norma
también tiene por objeto otorgar en estos aspectos un beneficio mínimo 3
para aquellos sectores de la economía nacional del sector privado con
escaso y aún nulo poder de negociación.

La norma consagra el derecho de los trabajadores de la actividad

privada a gozar de licencias especiales con goce de sueldo en caso de
estudio (Art. 2º); paternidad, adopción y legitimación adoptiva (Art. 5º);
matrimonio (Art. 6º) y duelo (Art. 7º).

Anteriormente, en estas (y otras situaciones) los trabajadores dependían

de la voluntad del empleador para obtener días libres, muchas veces sin
goce de sueldo, o en su caso descontándoselos en forma totalmente ilegal
de la licencia anual reglamentaria4.

De allí que la disposición pretende remediar esta situación,

estableciendo un mínimo inmutable de asuetos para los casos señalados,
declarando su carácter de irrenunciables (Art. 8º en la redacción dada por
la ley No. 18.458), lo que implica y así lo marca su texto, la obligatoriedad
en su goce y la prohibición de poder ser sustituida por salario o
compensación de especie alguna.
 Como señala Goldflus, el objetivo de estos beneficios es el de
compatibilizar las obligaciones de la vida privada y de la vida profesional de
forma tal de evitar o disminuir el stress entre las exigencias profesionales y
las responsabilidades familiares y estudiantiles a las que deben hacer
frente los trabajadores.5

Además, como surge de la discusión parlamentaria, si bien se pretende

contemplar estas situaciones, también se trata de no distorsionar con los
asuetos el normal funcionamiento de la empresa6.

De todas formas, la ley presenta serias dificultades de interpretación y

aplicación, lo que podría solucionarse con el dictado de un decreto
reglamentario, aspecto de que de no concretarse abre una brecha que
quedará supeditada a los lineamientos que doctrina y jurisprudencia vayan
concretando.

2. Las licencias especiales en los países del Cono sur

En el derecho comparado, los países que conforman el MERCOSUR y

Chile, instituyen algunas de las licencias especiales mencionadas supra
Capítulo I Nral. 3º.

2.1. Argentina

En la República Argentina la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744

(Texto ordenado por Decreto 390/1976 del 13.05.76), en su Art. 158
establece que el trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos. b) Por matrimonio, diez
(10) días corridos. c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la
cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones
establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días corridos.
d) Por fallecimiento de hermano, un (1) día. e) Para rendir examen en la
enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen, con un
máximo de diez (10) días por año calendario”.

El Art. 159 señala que las mismas serán pagas y el 160 que en los casos
de las licencias por nacimiento de hijo, por fallecimiento (literales “c” y “d”
del Art. 158), deberá computarse necesariamente un día hábil cuando el
deceso coincidiera con días, domingo, feriado o no laborable.

En el caso de las licencias por estudio el Art. 161 exige que los
exámenes deben referirse a los planes de enseñanza oficiales o
autorizados por los organismos nacionales, o provinciales competentes.
Además el beneficiario deberá acreditar ante el empleador haber rendido el
examen mediante la certificación correspondiente expedida por el instituto
examinador.

En cuanto a la forma de cálculo de la retribución, el Art. 159 se remite al

Art. 155 que establece la modalidad de cálculo de la licencia ordinaria.7

2.2. Brasil

El ordenamiento jurídico brasileño solamente consagra el beneficio de la

licencia por paternidad, presentando la particularidad que lo hace a nivel
constitucional. En efecto, el Art. 7º Nral. XIX de la Constitución de 1988 lo
establece y en el Art. 10º de las Disposiciones Transitorias Nral. II, literal b
Nral. 1º dispone que hasta tanto no sea regulado por ley, el plazo de la
licencia será de cinco Días.

2.3. Chile

El Código de Trabajo de Chile (con su última modificación establecida

por la Ley Nº 20.227 del 15.11.2007), regula en su capítulo VII los
denominados “feriados anuales y los permisos”.

El Art. 66 dispone un “permiso” (denominación que el Código le da a lo

que en nuestro país llamamos “licencia especial”) de siete días corridos
pagados en caso de fallecimiento del cónyuge y de tres días en caso de
fallecimiento de un hijo en caso de gestación así como el caso del deceso
del padre o madre del trabajador.

El Art. 195 a su vez dispone una licencia especial de cinco días por
paternidad o adopción la que en el primer caso el padre optar a su libre
elección, o desde el momento del parto en cuyo caso la licencia será de
días corridos, o distribuirlos dentro del primer mes desde la fecha de
nacimiento. En el caso de adopción el plazo se computa desde la sentencia
definitiva.

Ese derecho lleva la nota de irrenunciablidad (Art. 195 penúltimo

párrafo), y en caso de fallecimiento de la madre durante el parto o durante
la licencia maternal, el padre gozará de la licencia de doce semanas de
descanso postmaternal, mas el cobro del subsidio (totalidad de las
remuneraciones y asignaciones que perciba de las cuales sólo se
deducirán las imposiciones provisionales y descuentos legales que
correspondan) y a la protección del fuero del Art. 201. Esto es que el
empleador no podrá poner fin a la relación laboral sin previa autorización
judicial del juez competente8 en los casos de vencimiento del plazo
convenido en el contrato o conclusión del trabajo o servicio que dio origen
al contrato9; o abandono de trabajo; actos, omisiones o imprudencias
temerarias que afecten la seguridad o el funcionamiento del
establecimiento, a la seguridad o actividad de los trabajadores, o a la salud
de estos10.

2.4. Paraguay

En Paraguay, el Código de Trabajo (Ley Nº 213 promulgada el 29.10.93

y que deroga el Código homónimo de 1961), en su Art. 62 literal J consagra
el beneficio de la licencia por matrimonio, concediendo al trabajador tres
días de asueto, dos días de licencia por nacimiento de un hijo y cuatro días
en caso de fallecimiento del cónyuge, hijos, padres, abuelos o hermanos,
en todos los casos con goce de salario.

3. Las licencias especiales en el sector público

3.1. La Administración Central

La Ley Nº 16.104 regula las licencias ordinarias de los funcionarios

públicos en general, excluyendo a los magistrados, diplomáticos, militares,
policías, funcionarios de los Gobiernos Departamentales y de los Entes
Autónomos (Art. 1º)11.

El Art. 29 establece la licencia por paternidad de diez días hábiles,

debiendo acreditarse la misma mediante la presentación del respectivo
certificado médico12. Asimismo el Art. 31 dispone la licencia por duelo en
caso de fallecimiento de padres, hijos, cónyuges, hijos adoptivos, padres
adoptantes y concubinos, en cuyo caso el período será de diez días con
goce de sueldo, la que se reducirá a cuatro días en caso de fallecimiento
de hermanos, dos en caso de abuelos y nietos, así como padres, hijos o
hermanos políticos, padrastros o hijastros. En estos casos el deceso
deberá justificarse fehacientemente13.

A su vez, el Art. 32 otorga una licencia de quince días para los

funcionarios que contraigan matrimonio a contar de la fecha del acto de su
celebración.

Por su parte el Art. 33 establece una licencia para estudiantes de hasta

treinta días anuales hábiles para rendir pruebas o exámenes, la que podrá
ser fraccionada.

Este beneficio se extiende a los funcionarios que cursen estudios en

institutos de enseñanza pública o privada habilitados en los ciclos de
enseñanza secundaria y superior, educación técnico profesional,
universitaria, instituto normal y otras de análoga naturaleza pública o
privada.
 La misma abarca a los funcionarios profesionales que cursen estudios
de grado o postgrado, siempre y cuando redunden en beneficio de la
Administración y a juicio del jerarca.

Se exige por último que el funcionario que haya solicitado la licencia,

acredite ante su respectivo jefe dentro del mes siguiente al último día de
esa licencia, haber rendido la prueba o examen para la cual se solicitó.

Para poder acceder a dicha licencia además, salvo el caso de aquellos

que se encuentren cursando primer año por primera vez, el estudiante-
funcionario debe haber aprobado al menos dos exámenes en el año
anterior, situación que podrá presentar excepciones de acuerdo a los
diversos planes de estudio que tenga la institución y el curso que esté
realizando.

El Art. en su parte final dispone que Poder Ejecutivo reglamentara esa

excepción a propuesta de la Oficina Nacional del Servicio Civil14.

3.2. Servicios Descentralizados, Entes Autónomos,

Gobiernos Departamentales y Poder Legislativo

Para tener un panorama de cómo se regulan las licencias especiales en

estos órganos de la Administración Pública, tomamos a vía de muestra el
Estatuto del Funcionario de la Administración Nacional de
Telecomunicaciones de (ANTEL).

Así el Art. 53 expresa que los funcionarios del Ente tienen derecho a la
licencia con goce de remuneración según lo establezca la reglamentación
en caso de matrimonio.

En caso de nacimiento de un hijo, duelo, enfermedad de un familiar y

cualquier otra causa justificante a criterio de la superioridad, la licencia será
de hasta diez días con goce de sueldo, según lo establezca la
reglamentación respectiva.

En el caso de los Entes Autónomos de la enseñanza, los funcionarios de

la Universidad de la República15, además de contar con un régimen de
licencias especiales similar al que establece la Ley Nº 16.104 16, cuentan
con un día de licencia para los casos de donación de órganos y tejidos (Art.
23 de la Ordenanza de Licencias).

A su vez, el Art. 30 y siguientes establecen la posibilidad de otorgar

licencias extraordinarias de carácter social. Este beneficio procederá
cuando el funcionario se vea afectado por graves e ineludibles situaciones
de carácter social no previstas especialmente en la reglamentación.
 Como puede apreciarse, la definición es sumamente amplia y puede
abarcar una gran variedad de situaciones. La valoración de los mismos
estará a cargo del Director más inmediato, el que resolverá si las
circunstancias ameritan el otorgamiento de la licencia solicitada.

Esta licencia podrá consistir en una reducción parcial de tareas o en el

otorgamiento de días libres por el plazo que se determine. Es importante
destacar que para conceder este beneficio, se requerirá a su vez un
informe de la Sección de Personal correspondiente acerca de las
concesiones de licencia de este tipo que se le hayan otorgado al
funcionario.

4. La ley 18.345. Sujetos comprendidos

El Art. 1º establece que la ley se aplicará a todos los trabajadores de la

actividad privada. Esta definición es más amplia que la contenida en el
proyecto original, la cual comprendía solamente a los trabajadores privados
afiliados al Banco de Previsión Social17.

De haberse conservado la definición original se hubiera excluido del

régimen a un número importante de trabajadores de la actividad privada,
entre ellos los afiliados de las Cajas Paraestatales, como es el caso de los
trabajadores bancarios y los afiliados a la Caja Notarial como son los
empleados de los escribanos, el personal de las asociaciones gremiales de
afiliados a este Instituto que tengan personalidad jurídica, los empleados de
la Caja y los funcionarios de la Caja de Pensiones y Jubilaciones de
Profesionales Universitarios del Uruguay entre otros.

De acuerdo a la definición finalmente contenida en el texto, todos los

trabajadores privados sin excepción y sin importar el organismo de
previsión social al que estén afiliados, o aún aquellos trabajadores que no
estén amparados a ningún sistema previsional como el caso de los
trabajadores informales, quedarán comprendidos en los beneficios que se
otorgan.

Esta definición es sumamente amplia, ya que a su vez tampoco existen

distinciones con respecto al carácter de zafral, eventual, a prueba o
permanente de los trabajadores, ni figuran diferenciaciones en cuanto a las
categorías. Esto implica que los beneficios abarcarán a todos los
dependientes de la actividad privada, sin importar el cargo que ocupen. En
otras palabras, basta que una persona revista el carácter de trabajador
dependiente de la actividad privada sin ningún otro requisito, para que sea
titular del derecho a gozar de esos beneficios.

5. Licencia por estudio

 5.1. Hecho generador

Como punto de partida, cabe recordar que el Convenio Internacional de

la OIT Nº 140 de 1974 cuyo “nomen iuris” es justamente “Licencia pagada
por estudios”, la define en su art. 1º dándole el siguiente alcance: “la
expresión licencia pagada por estudios significa una licencia concedida a
los trabajadores, con fines educativos, por un período determinado, durante
las horas de trabajo y con pago de prestaciones económicas adecuadas”.

Mientras tanto, el Art. 2º dispone que cada Estado miembro debe llevar
adelante una política para fomentar la concesión de licencias especiales a
esos efectos, con la finalidad de la formación profesional de los
trabajadores a todos los niveles, educación general, social y cívica, y
educación sindical.

Finalmente, el Art. 11º reza: “El período de la licencia pagada de

estudios deberá asimilarse a un período de trabajo efectivo a efectos de
determinar los derechos a prestaciones sociales y otros derechos que se
deriven de la relación de empleo con arreglo a lo previsto por la legislación
nacional, los contratos colectivos, los laudos arbitrales o cualquier otro
método compatible con la práctica nacional”.

La norma que ninguna referencia hace al Convenio Internacional Nº 140

de la OIT, ni a la Recomendación Nº 148 vinculados al tema18, establece
una definición amplia con respecto a este beneficio en su Art. 2º en la
redacción dada por la ley 18.458. En efecto, se otorga una licencia para
pruebas de revisión, evaluación o similares. No se trata de un beneficio
para los casos de exámenes exclusivamente sino que puede ser utilizado
para pruebas de cualquier tipo, dada la generalidad contenida en su texto
al mencionar en su parte final: “ ...o similares”.

5.2. Duración

La ley 18.345 había establecido 18 días de licencia por estudio por año
civil. Sin embargo, tras la aprobación de la ley algunos sectores señalaron
que la duración de esta licencia podría generar inconvenientes
principalmente en aquellas actividades en donde la gran mayoría de los
trabajadores son estudiantes. Por este motivo, la ley 18.458, sustituyó el
art. 2 de la ley 18.345 disminuyendo el número de días a otorgar de 18 a 12
como máximo por año civil dependiendo del número de horas trabajadas
por semana.

De acuerdo al sistema implementado por la norma en los literales A, B y

C del Art. 2º, para aquellos que trabajen:
 a) Hasta 36 horas semanales corresponderán 6 días anuales como
mínimo de licencia,

b) Más de 36 horas y menos de 48 horas, 9 días anuales como mínimo

c) 48 horas semanales, 12 días anuales como mínimo.19

En todos los casos, la licencia deberá otorgarse en forma fraccionada de

hasta 3 días, estableciéndose a texto expreso que uno de esos días deberá
ser el del examen, prueba de revisión evaluación o similar. De esta forma,
el texto aprobado subsana una de las omisiones contenidas en la redacción
original en la cual no se preveía si el día de la prueba se encontraba o no
incluido en la licencia.

Como puede apreciarse, el hecho de que la ley haya establecido que el

fraccionamiento podrá ser de hasta un máximo de 3 días implica que si
bien no podrá solicitarse una licencia que exceda dicho período por cada
prueba o revisión, nada obsta a que el trabajador solicite 2 días o 1
solamente si así lo desea. En esta última hipótesis, el día que se solicite
deberá coincidir con el día de la prueba de acuerdo lo previsto en el Art. 2
analizado en el párrafo precedente.

Por otra parte, si bien razonablemente el trabajador optará por hacer uso
de los días de licencia antes de la prueba, la ley no especifica que esto
deba ser así necesariamente. Por este motivo, el trabajador podría hacer
uso de los mismos antes de la prueba para su preparación o después de
ella para su recuperación física y mental.

5.3. Requisitos

Esta licencia podrá ser utilizada por aquellos que cursen estudios en
Educación Secundaria Básica y Superior, Enseñanza Universitaria, Instituto
Normal, otros similares y de análoga naturaleza pública o privada siempre
que tengan la habilitación del Ministerio de Educación y Cultura20 y aquellos
que realicen cursos de capacitación profesional siempre que estos se
encuentren previstos en convenios colectivos o acuerdos celebrados en el
ámbito de los Consejos de Salarios.

La ley 18.458 eliminó de la enumeración que realizaba la ley 18.345 a

los trabajadores que cursen estudios en Institutos de Enseñanza
Secundaria Superior, lo cual sin lugar a dudas se debió a un error
involuntario del legislador y por consiguiente debería ser modificado en una
nueva disposición.
 La ley exige que para que el derecho al beneficio se genere, el
trabajador debe computar una antigüedad en la empresa de más de seis
meses (Art. 3º en la redacción dada por la ley 18.458), por lo que bastan
seis meses y un día para que la hipótesis se verifique.

El Art. 3º de la ley 18.458 eliminó el preaviso obligatorio de 10 días

hábiles para hacer uso del derecho establecido por la ley 18.345. Sin lugar
a dudas, esto resulta más beneficioso para el trabajador principalmente en
aquellos casos en que haya una prueba o revisión que no sea anunciada
con la anticipación debida. Sin embargo, parecería que de todas formas,
debería existir algún tipo de comunicación previa a los efectos de hacer uso
del beneficio atendiendo al principio de buena fe que rige en las relaciones
de trabajo.21

En el caso de solicitarse la licencia por primera vez, debe justificarse

estar inscripto en el(los) curso(s) respectivo(s) mediante la presentación del
certificado expedido por el Instituto en el cual se sigan los estudios. En los
años sucesivos, el beneficiario tiene la obligación de acreditar el haber
aprobado al menos un examen, prueba, etc., so pena de la suspensión de
la licencia por estudios para el año civil siguiente, restaurándose la misma
recién al otro año, es decir al año siguiente del que se verificó la
suspensión.

5.4. Justificación

Tras haber hecho uso del beneficio, el trabajador deberá acreditar ante
el empleador haber rendido la prueba o examen, mediante certificado
expedido por el instituto examinador (Art. 4º).

No se establece plazo para su presentación al empleador tal como lo

preveía el proyecto originario (un mes a contar del día siguiente del último
día de la licencia). Ante este vacío y en tanto no se dicte un decreto
reglamentario que disponga un término para ello, entendemos que debe
recurrirse a criterios de integración analógica y parece atinado de acuerdo
al contexto de la norma, que el instrumento que acredita haber dado la
prueba, deba entregarse en el plazo máximo de treinta días a contar de la
fecha de la finalización.

La solución propuesta obedece a que ese es el plazo previsto para las

restantes situaciones contempladas por la ley (matrimonio 22 y duelo),
máxime cuando en este último caso la disposición que comprende estas
circunstancias remite a la solución prevista para el caso de matrimonio, lo
que refuerza la generalidad sustentada para los contextos no previstos23.
 En caso de no presentarse el certificado correspondiente el trabajador no
podrá requerir este beneficio por el plazo de un año y se le descontarán los
días solicitados, todo ello sin perjuicio de anotarse en su legajo el haber
incurrido en una falta disciplinaria, atento a que el párrafo segundo del Art.
4 establece que en ese descuento se procederá como “si se tratare de
inasistencias sin previo aviso”. Debe destacarse que de acuerdo al régimen
general, el descuento por inasistencias procede tanto en caso de que la
misma se produzca con o sin aviso. La diferencia radica en que las
inasistencias sin previo aviso, no sólo deben ser descontadas sino que
además implican la incursión en una falta disciplinaria pasible de sanción,
tal como ocurriría en esta hipótesis prevista por la ley.

5.5. Comparación con otros regímenes

Si se analiza el régimen de los funcionarios públicos establecido en la ley

16.104, podrá comprobarse que el mismo es más beneficioso que la ley en
estudio, ya que se otorgan treinta días hábiles a fraccionarse del modo que
el trabajador desee.

En cuanto a los becarios y pasantes (Ley de Presupuesto Nº 17.296 del

21.02.01), si bien los mismos también cuentan con treinta días anuales,
éstos se prorratearán de acuerdo a la duración de la beca o pasantía en
caso de que la misma sea menor a un año24.

Algunos convenios colectivos de la actividad privada establecen la

exigencia de aprobar ciertas materias para tener derecho a usufructuar los
días libres o en algún caso se otorgan días solamente para rendir pruebas
relacionadas con determinadas carreras como es el caso del convenio del
Grupo 19 “Servicios Profesionales, Técnicos, especializados y aquellos no
incluidos en otros grupos” subgrupo 17 “Estudios Contables profesionales y
no profesionales”, de fecha 12.09.06, homologado por el Poder ejecutivo
por Decreto Nº 380/006 del 17.10.06).25

En estas situaciones, entendemos que deberá predominar el régimen

previsto en la ley, en la medida que contiene para la misma situación una
norma más favorable que el texto del convenio, pues no exige requisitos de
este tipo. Otro elemento coadyuvante que fundamenta la misma postura es
el carácter de mínimos irrenunciables los beneficios contenidos en la norma
(Arts. 1º y 8º) lo cual implica que un convenio no puede contener
soluciones “in pejus” frente a los beneficios establecidos por la norma
heterónoma.

6. Licencia por paternidad, adopción y legitimación adoptiva

6.1. Hecho generador

 Este beneficio se otorga a los padres tanto para los casos de nacimiento
de un hijo como para los casos de adopción y legitimación adoptiva.

6.2. Duración

La norma dispone que la licencia comprenderá el día del nacimiento del

(los) hijo (s) y los dos días siguientes al mismo (Art. 5º)26.

En este caso, al igual que lo que ocurre en el caso de la licencia por

estudio, se establece a texto expreso que el día del nacimiento queda
comprendido en la duración de la licencia.

La duda se crea cuando el nacimiento se produce en un día en que el

trabajador no desempeña tareas normalmente (vg. día de descanso
semanal o en un feriado pago, o durante el goce de la licencia anual).

Si el nacimiento se produce en un día en que el beneficiario no tenga

obligación de trabajar, una posible solución que el trabajador debe gozar
indefectiblemente los dos días siguientes a ese hecho sean laborables o
no, sean hábiles o no, dado que la continuidad de la que habla la ley al
decir expresamente “dos días siguientes” -sic-, no se interrumpe.

Sin embargo, atendiendo a la ratio legis de la norma debería entenderse

que la licencia de gozarse en días efectivos de trabajo.

En el caso de ocurrir el nacimiento dentro del goce de la licencia anual,

debería interpretarse que ambos tipos de asueto se superponen y por que
ende debe prorrogarse la licencia anual porque prima la licencia especial
por nacimiento, frente a las vacaciones anuales a la que desplaza sin
suprimirla.

Si el nacimiento se produce mientras el trabajador está amparado en el

Seguro de Desempleo, el Seguro de Enfermedad o el Seguro de
Accidentes de Trabajo, a menos que el nacimiento acontezca en el último o
penúltimo día de amparo, el otorgamiento de la licencia no procedería ya
que el contrato de trabajo se encuentra suspendido.

No obstante otra posición de la doctrina se inclina por sostener que en

ese caso la licencia por paternidad prevista por las leyes de licencias
especiales se ven desvirtuadas y carentes de hecho generador, en la
medida que el nacimiento acaece mientras el trabajador está gozando de
su licencia anual. De allí que conforme a la historia fidedigna de su sanción,
y como hemos expresado supra capítulo I noveno párrafo y nota de pie de
página Nº 6, se trata de no distorsionar con los asuetos el normal
funcionamiento de la empresa.
 En cuanto a los casos de adopción y legitimación adoptiva, la ley
presenta serias dificultades, pues no aclara desde cuando se comienza a
computar la licencia.

En materia de adopción, el Código de la Niñez y Adolescencia en sus

Arts. 139 y 140 prevén dos modalidades al efecto. En la primera de las
disposiciones por vía judicial que culmina con una sentencia y en la
segunda mediante escritura pública. Existe también un proceso especial
previsto por el Art. 141 para niños o adolescentes con capacidades
diferentes que sean huérfanos o separados definitivamente de su familia.

Ante el vacío legal existente respecto a la determinación del momento de

inicio de cómputo del plazo, válidamente puede integrarse la norma con lo
previsto por el Art. 34 segundo párrafo de la Ley Nº 17.292 del 25.01.01, la
cual otorga una licencia especial de seis semanas continuas de duración
tanto para los trabajadores públicos o privados afiliados al Banco de
Previsión Social.

De acuerdo a lo establecido por este artículo, el cómputo del plazo (tanto

para la madre como el padre adoptante) se inicia a partir del momento en
que se haya hecho efectiva la tenencia del menor (segundo párrafo).

Cuando ambos padres tengan derecho a hacer uso de este beneficio , la

ley 17.292 prevé que el padre gozará de una licencia por esta causal de
diez días hábiles (Art. 35)27 la que también comenzará a computarse desde
que se haya hecho efectiva la tenencia del menor (Art. 34 segundo
párrafo).

En base a esto, se concluye que quien tendrá derecho a solicitar la

licencia especial prevista en la nueva ley será el integrante del matrimonio
que no sea destinatario del beneficio consagrado en la Ley 17.292 por no
ser afiliado al Banco de Previsión Social, porque en este caso prima la
disposición en examen que establece una solución más beneficiosa que la
ley No. 18.345.

En los casos de legitimación adoptiva, la norma tampoco establece

desde que momento se computa el beneficio. Para dar respuesta a esa
interrogante entendemos que en tanto se trata de un proceso que involucra
dos momentos con relevancia jurídica, la tenencia del menor por un término
no menor a un año (Art. 145 Código de la Niñez y Adolescencia) y la
sentencia que autoriza la legitimación (Art. 148), esos instantes resultan
claves para la determinación.

Tal como está redactada la ley podría válidamente sostenerse que dados
los efectos de la sentencia (constitutiva del nuevo estado civil del menor
legitimado adoptivamente), en los que caducan sus vínculos de filiación
anterior (salvo los del Art. 91 del Código Civil28) y por ende pasa a
reputarse como si hubiera nacido del matrimonio legitimante con los
derechos y obligaciones inherentes a esa situación jurídica (Art. 149 del
Código), el plazo se cuente desde la sentencia. A mayor abundamiento y a
favor del inicio del cómputo señalado, el “nomen iuris” del Art. 5º de la ley,
habla de “legitimación adoptiva” y esta se consuma con la sentencia, pues
antes de ese acto jurídico no hay (valga el pleonasmo) legitimación
adoptiva “strictu sensu”.

No obstante el criterio interpretativo señalado precedentemente, en dicho

momento, el menor ya hace tiempo que convive con la familia, por lo que
podría sostenerse al igual que el caso de la adopción la licencia se
compute desde que queda firme la sentencia de la tenencia o guarda del
menor29.

6.3. Justificación

El segundo párrafo del Art. 5º establece que el nacimiento, la adopción o

legitimación adoptiva en su caso, deberá acreditarse en un plazo de veinte
días hábiles mediante la documentación probatoria pertinente.

En este caso, al hablarse de la documentación probatoria pertinente

podría concluirse que en definitiva se está haciendo referencia al testimonio
de la partida de nacimiento al tratarse de la práctica más usual en el caso
de nacimiento, y de testimonios notariales o judiciales según los casos
cuando se trate de adopción o legitimación adoptiva. De todas formas,
creemos que en el caso de nacimiento bastaría para la justificación
requerida la presentación de un certificado médico.

En materia de adopción judicial y legitimación adoptiva (en este caso de

computarse el beneficio desde la fecha de la sentencia), bastaría con una
copia simple del fallo atento a que como debe pasar en autoridad de cosa
juzgada formal en el plazo de 15 días hábiles, paralelamente transcurre el
plazo legal para justificar el uso del beneficio.

Finalmente en el caso de adopción por escritura pública, la presentación

de un certificado notarial sería suficiente.

En cuanto al plazo de veinte días hábiles requerido para presentar la

justificación en los casos del Art. 5º, no se aclara si los días deben
computarse desde el nacimiento, adopción o legitimación adoptiva, o desde
que culmina la licencia respectiva.
 A nuestro juicio lo más razonable parece ser desde que el trabajador se
reintegra a su puesto tras la finalización de la misma.

Si no se acredita el nacimiento en la forma establecida, los días de

licencia se le podrán descontar al trabajador como si se tratara de faltas sin
previo aviso, pudiéndose a nuestro juicio incluirse en su legajo como una
falta disciplinaria, de acuerdo a lo analizado en el capítulo V.4 N° 3. Sin
embargo, a diferencia de lo que se establece en el caso de la licencia por
estudio, la norma no sanciona la no justificación con la pérdida del derecho
a solicitar la misma en otra ocasión.

Por último, cabe destacar que debido a la imprevisibilidad del hecho (al
menos en el nacimiento), no se exige ningún tipo de preaviso para ninguno
de los casos.

6.4. Comparación con otros regímenes

El régimen de los trabajadores públicos también es más beneficioso en

este aspecto al otorgarse diez días hábiles30.

Mientras tanto, en los convenios colectivos, se establecen dos o tres

días en general.

Con respecto a la legislación de la región como vimos, en Paraguay el

Código de Trabajo establece dos días al igual que la Ley de Contrato de
Trabajo Argentina y en Chile se otorgan cinco días en caso de nacimiento
de un hijo o adopción31.

7. Licencia por matrimonio

7.1. Hecho generador

El Art.6º de la Ley Nº 18.345 dispone que los trabajadores tendrán

derecho a una licencia de tres días por matrimonio, uno de los cuales
deberá coincidir necesariamente con la fecha en que se celebra el mismo.

Naturalmente que el matrimonio a que refiere la norma es el civil,

regulado por el Título V del Código Civil (Art. 83 y sgtes. del Código
homónimo), pues es el único obligatorio y legítimo reconocido por el
Estado32.

7.2. Duración

Como señaláramos supra Nral. 1º del Subcapítulo VII.1, la ley establece

en beneficio de los trabajadores tres días de licencia por este motivo. En
este caso, la norma no aclara si se trata de días hábiles o no, por lo que su
interpretación y aplicación, ha sido interpretada por la doctrina en dos
posturas diametralmente contrapuestas.

En una primera posición, Goldflus sostiene que como la ley nada dice, el
intérprete no puede distinguir entre días hábiles e inhábiles, por lo cual
estos debe computarse corridos33. De alguna manera esta posición se
sustenta en el apotegma “in claris no fit interpretatio”34.

Los autores en cambio, somos partícipes de que debe entenderse que

se trata de días de trabajo efectivo.

Fincan en apoyo de esta posición que si lo que se busca es beneficiar al

trabajador con días de pausa a su actividad laboral regular y ordinaria para
contraer enlace, amén de que conforme al Art. 1º se hace referencia a que
todos los asuetos son con goce de sueldo y éste se genera cuando se
trabaja, el beneficio debe gozarse en días de trabajo efectivo35.

Además y como argumento coadyuvante, en el caso de los trabajadores

que son remunerados por jornal y que por consiguiente el día de descanso
semanal no perciben salario, no podría computarse tal día (que en la
generalidad de los casos se verifica los domingos), como parte de la
licencia por matrimonio.

A su vez, la norma no aclara la forma en que deben gozarse los días por
lo que el trabajador podría hacer uso de los mismos antes o después del
matrimonio siempre que uno de los días coincida con la fecha de
celebración del mismo.

7.3. Preaviso

El segundo párrafo del Art. 6º establece que para poder hacer uso de
esta licencia deberá efectuarse un aviso fehaciente al empleador de por lo
menos treinta días previos a la fecha de celebración, el que podrá reducirse
por razones de fuerza mayor.

Queda la duda de que quiso decir el legislador al calificar el aviso de

“fehaciente”. El significado de dicho adjetivo es “que hace fe, fidedigno” 36.
Sobre la base de esa expresión, entendemos que lo que la norma busca es
que el trabajador entregue cualquier tipo de certificado o constancia
expedida por el Registro de Estado Civil, donde se consigne que éste se ha
inscrito en sus oficinas para contraer boda en determinada fecha.

Ese preaviso en forma fidedigna tal cual lo exige la ley, debe realizarse
en toda ocasión, porque la disposición está redactada en modo imperativo:
“.....deberán realizar un aviso fehaciente…”37, y sin excepción de especie
alguna.

7.4. Justificación

La justificación del matrimonio deberá cumplirse en un plazo máximo de

treinta días. En este caso, tampoco se aclara si los treinta días deben
contarse desde la celebración el mismo o desde que culmina la licencia
correspondiente.

Nos inclinamos razonablemente a señalar que el plazo debería

contabilizarse desde la fecha de la finalización, porque como lo venimos
señalando, la licencia no se otorga con la finalidad de cumplir trámites
administrativos.

Para efectuarla, la norma establece que debe presentarse la

documentación probatoria pertinente. En este caso somos partícipes de la
idea de que sin perjuicio del testimonio de la partida o exhibición de la
libreta, la sola expedición de un certificado por parte personal autorizado
del Registro de Estado Civil o Juzgado de Paz en el interior, es suficiente
para acreditar ese extremo.

Al igual que en las hipótesis anteriores, la no justificación hace que los

días puedan ser descontados como faltas sin previo aviso, lo que podría
llevar a su vez a que el hecho se agregara como un antecedente
disciplinario en el legajo del trabajador involucrado.

7.5. Comparación con otros regímenes

El régimen de los funcionarios públicos de la Administración Central, el

sistema es más beneficioso al conceder quince días de licencia en esta
hipótesis38.

En el caso de los Servicios Descentralizados, Entes Autónomos,

Gobiernos Departamentales y Poder Legislativo, a vía de ejemplo, en el
Art. 53 del Estatuto del Funcionario de la Administración Nacional de
Telecomunicaciones de (ANTEL), se expresa que los funcionarios del Ente
tienen derecho a la licencia con goce de remuneración según lo establezca
la reglamentación en caso de matrimonio.

A nivel de la negociación colectiva, diversos convenios acordados en el

sector privado han establecido licencias especiales en caso de contraer en
lace los trabajadores abarcados por la rama de actividad de que se trate.

Como ejemplo podemos mencionar el Convenio Colectivo del Grupo 14

(“Intermediación financiera, seguros y pensiones”), Subgrupo 01 (“Bancos y
otras empresas financieras”), de fecha 19.08.05, que fue homologado por
el Poder Ejecutivo por Decreto del 16.01.06 bajo el sistema imperante con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.566 del 11.09.09.

En su cláusula duodécima el convenio regula esta licencia especial en el

literal “c”, erigiéndola en cinco días. A su vez los empleados deben
acreditar el acaecimiento del acto jurídico de referencia una vez
reintegrados a sus tareas.39

Finalmente, en los ordenamientos jurídicos de los países de la región, en

Argentina el término es de diez días40 y en Paraguay es de tres días41.

8. Licencia por duelo

8.1. Hecho generador

Este derecho se concede en forma taxativa para el caso de fallecimiento

del padre, madre, o padres adoptantes, hijo o hijos adoptivos, cónyuge o
concubinos y hermanos (Art. 7º).

8.2. Duración

La duración de la licencia es de tres días hábiles y como acertadamente

señala Goldflus, ésta es la única licencia especial en la que la ley
determina el carácter de hábiles de los días en los que la misma debe
gozarse42.

A pesar de no haber aclaración al respecto, queda la duda si el día del

fallecimiento está comprendido en la misma. Podría de acuerdo a la
concisa y escueta redacción de la norma entenderse tanto que queda
comprendido, como que no.

En el primer caso, porque parecería que cuando el legislador reguló las

licencias referentes a cuestiones familiares quiso y así lo estableció a texto
expreso, que el día del hecho que motive la licencia especial como en el
caso de la que se concede por matrimonio y nacimiento, el acontecimiento
forme parte de la misma. En el segundo, porque al mencionar el texto el
sustantivo “motivo”, entendido como “causa o razón que mueve para una
cosa”43, puede interpretarse que la licencia especial por esta razón se
computa a partir del día siguiente a que ese hecho se configura, pues el
deceso es el que la impulsa.

De esta manera, al no realizarse ninguna especificación, el trabajador

podría solicitar la licencia a partir del día mismo del deceso o del día
siguiente.
 En el caso de que el familiar falleciera en día inhábil, para completar los
tres días hábiles que marca la norma, debe diferirse de acuerdo a su tenor
para el primer día hábil. En este punto el texto sancionado es claro en su
tenor literal y atento a como un par de claras reglas de interpretación del
Derecho disponen: por un lado la ya referida “in claris non fit interpretatio” 44
y por otro “donde la ley no distingue, no debe distinguirse”45, tal cual está
redactado el contenido de la norma, el trabajador cuyo familiar fallezca en
día inhábil tendrá tres días de licencia por esta causal.

Goldflus participa de la idea de que al no hacer distingos la ley, no

correspondería hacerlo, y lo único que dispone la norma es que
corresponden tres días hábiles de asueto, fallezca el familiar en día hábil o
inhábil46.

8.3. Justificación

La norma establece que tanto la acreditación del hecho como la sanción

por no hacerlo se regirá por lo dispuesto en el inciso final del Art. 6
referente a la licencia por matrimonio. A tales efectos remitimos a lo
expresado supra Nral. 1º del Subcapítulo VII.4. De acuerdo a lo allí
señalado, esto significa que la justificación deberá realizarse en un plazo
de treinta días y en caso de no hacerlo, podrán descontarse los días
correspondientes, anotándose en el legajo del trabajador como incursión en
una falta disciplinaria47.

Finalmente reiteramos que el plazo de treinta días para justificar el hecho

ante el empleador debería contabilizarse desde la fecha de la finalización
de la licencia, a los efectos de evitar la realización de trámites durante la
misma.

8.4. Comparación con otros regímenes

En el caso de los funcionarios públicos, en la Administración Central, la

Ley Nº 16.104 del 23.01.90 en su Art. 31 instituye una licencia por duelo en
caso de fallecimiento de padres, hijos, cónyuges, hijos adoptivos, padres
adoptantes y concubinos, en cuyo caso el período será de diez días con
goce de sueldo, la que se reducirá a cuatro días en caso de fallecimiento
de hermanos, dos en caso de abuelos y nietos, así como padres, hijos o
hermanos políticos, padrastros o hijastros. En estos casos el deceso
deberá justificarse fehacientemente48.

Ha de verse que el sistema es más beneficioso en tanto se conceden

licencias mayores y abarca más relaciones parentales que la que establece
la ley para el sector privado.
 En la negociación colectiva a vía enunciativa el Convenio Colectivo del
Grupo 18 “Servicios culturales de esparcimiento y comunicaciones”,
Subgrupo 06 “Salas de juego, sociedades hípicas, Casinos electrónicos y
agencias hípicas”, suscripto el 22.09.06, con vigencia a partir del 01.07.06 y
homologado por el Poder Ejecutivo por Decreto Nº 445/006 del 15.11.06,
se establece una licencia especial por fallecimiento de un familiar directo
(en caso de deceso de cónyuges, hijos y padres).

En ese caso, los trabajadores tendrán derecho a tres días de licencia

especial con goce de sueldo y dentro del término de quince días de haber
hecho uso de la misma, el trabajador beneficiado deberá presentar el
testimonio de la partida de defunción del familiar que se trate.

En algunos Convenios Colectivos a su vez, se establece la posibilidad de

extender la licencia en función de la distancia a que se encuentre el
trabajador del lugar donde se realiza el servicio fúnebre49.

En los países del cono sur, en Argentina la ya mencionada Ley de

Contrato de Trabajo50, en su Art. 158 lit. “c”, erige una licencia especial por
fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en
aparente matrimonio51; de hijo o de padres, de tres días corridos.

En el lit. “d”, por el fallecimiento de un hermano, la licencia se reduce a

un día.

En Paraguay, el Código de Trabajo52 establece que, la licencia especial

por duelo es de cuatro días en caso de fallecimiento del cónyuge, hijos,
padres, abuelos o hermanos.

A su vez el sistema chileno al que sin cavilaciones puede calificársele de

vanguardia, prevé en su Art. 66 un “permiso”, (denominación que el Código
le da a lo que en nuestro país llamamos “licencia especial”) de siete días
corridos pagados en caso de fallecimiento del cónyuge y de tres días en
caso de fallecimiento de un hijo en caso de gestación así como el caso del
deceso del padre o madre del trabajador.

Además, se establece un fuero laboral de un mes ante el fallecimiento de

un hijo o un cónyuge.

9. Forma de pago de las licencias

Cabe reiterar que la ley establece que las licencias serán con goce de
sueldo y que las mismas no se descontarán del régimen general de
licencias53. Lo dicho significa además que mientras el trabajador se
encuentra haciendo uso de las mismas, genera los días para su licencia
anual por vacaciones de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 12.590 del
23.12.58.

La circunstancia antes anotada en cuanto a su remuneración implica que

el trabajador mensual, recibirá por cada uno de esos días 1/30 avas partes
de la paga correspondiente a un mes completo de trabajo.

Mientras tanto, en el caso de los trabajadores remunerados por jornal, se

les pagarán los jornales correspondientes a los días de la licencia como si
efectivamente hubiera trabajado.

Para los destajistas, la situación es más compleja ya que habría que

tomar un promedio de lo que comúnmente percibe para efectuar el pago
correspondiente. Al no establecerse un procedimiento específico para el
cálculo se deberá proceder a la integración recurriendo a la regulación
vigente para situaciones de análoga naturaleza.

En el caso de las vacaciones anuales, la ley 13.556 del 26.10.66 en su

Art. 3º en la redacción dada por el Decreto Ley Nº 14.328 del 19.12.74
establece que el jornal de vacaciones de los trabajadores con
remuneraciones variables se calculará dividiendo el monto total de los
salarios percibidos en el año inmediato anterior a la iniciación de la licencia,
entre el número de jornadas trabajadas en igual período. Previamente debe
incrementarse las sumas percibidas en cada uno de los meses con los
porcentajes de aumento asignados al trabajador en ese lapso. Al cociente
de la operación se lo multiplica por el número de días de licencia para
determinar el quantum a abonar al trabajador por ese concepto.

Otra alternativa podría ser la de recurrir a lo que establece el Decreto del

26.04.62 con referencia al pago de los feriados para los destajistas y
demás trabajadores con remuneración variable. El Art. 29 dispone que en
esos casos, el salario será el promedio de los jornales percibidos en las
últimas doce jornadas trabajadas con anterioridad al feriado de que se
trata.

La segunda solución parecería ser la más práctica atendiendo a la

duración de las licencias reguladas, pero podría ser menos beneficiosa si el
trabajador en los doce días anteriores obtuvo un salario menguado. Como
vemos el tema en este caso se presenta discutible, no obstante nos
inclinamos por la primera posición porque la ley habla de licencias
especiales y no de feriados.

Como colofón, el Art. 9 incorporado por la ley 18.458 dispone que

ninguna de las licencias previstas en la ley generan derecho a salario
vacacional, lo cual ya se había previsto en la redacción original del Art. 8 de
la ley 18.345. Aunque no se hubiera establecido esta aclaración,
consideramos que de todas formas este derecho no se generaría, ya que
de acuerdo a lo dispuesto por Art. 4º de la ley 16.101 el salario vacacional
constituye una suma para el mejor goce de la licencia “anual” solamente,
por lo que es claro que no procede para otros tipos de licencia.

Otros de los aspectos a considerar es qué sucede en los casos en que el

trabajador tras haber solicitado la licencia especial renuncia o es despedido
sin haber llegado a hacer uso de la misma. ¿Existe un derecho al cobro de
una especie de “licencia especial no gozada” en este caso?

Este supuesto podría darse en aquellas situaciones en que debe

efectuarse un preaviso, como en los casos de las licencias por estudio y
por matrimonio y no se llegue a hacer uso del beneficio ante la finalización
del vínculo laboral.

En caso de admitirse su pago, el trabajador deberá cumplir con las

exigencias que establece la ley, por lo que deberá acreditar el hecho que
justifica las mismas mediante la documentación probatoria correspondiente.
Sin embargo, aún cuando se justificase el extremo requerido por la norma y
atendiendo a la finalidad tan específica del beneficio, parecería que su
otorgamiento corresponde solamente cuando la relación laboral está
vigente.

Precisamente, el propósito del asueto consiste en otorgar días libres

para que el trabajador pueda hacer uso de su tiempo en las situaciones
previstas, pues son momentos a los cuales el legislador le dio relevancia
jurídica y por ende la nota de requisitos “sine qua non”para que los asuetos
especiales se generen y gocen. Por consiguiente presuponen para su
obtención, la preexistencia de un vínculo laboral en pleno vigor.

En el caso de la licencia anual, su pago procede aún cuando la misma

no haya sido gozada porque se trata de un beneficio de generación
continua la cual no depende del acaecimiento de una circunstancia
específica. Sin embargo, en el caso de las licencias especiales, si los
hechos que dan lugar al otorgamiento de las mismas se producen una vez
extinguida la relación laboral, el supuesto por el cual se concede el
beneficio desaparece, por lo que su pago tampoco corresponde; no
obstante, si bien esto parece claro en situaciones de renuncia o abandono
voluntario de tareas; ¿qué sucede cuando el trabajador es despedido en
alguna de las distintas modalidades manejadas por la doctrina y la
jurisprudencia?
 En esta segunda hipótesis el problema no es menor porque el trabajador
que inició de acuerdo a la ley las gestiones para hacer uso del beneficio, se
ve truncado en su goce por una voluntad que le es ajena y se le impone.
En ese orden el empleador sabía que de acuerdo al Art. 1º debía otorgarla,
por lo que podría sustentarse válidamente que debe indemnizar al
trabajador, abonándole los días de licencia que había solicitado. Esto
resulta más claro principalmente en los casos de despido abusivo en donde
la causa del despido haya sido precisamente la solicitud de alguno de estos
beneficios por parte del trabajador, sin perjuicio de las indemnizaciones que
correspondan.

Por otra parte, si el empleador pone fin a la relación laboral mientras el

trabajador está haciendo uso de alguna de las licencias previstas,
parecería que también debe proceder su pago completo, contabilizando
aquellos días que le hubieran correspondido tras la finalización del vínculo.

10. Prohibición de sustituir el goce efectivo de la licencia por

compensación en dinero

El Art. 8º, en la redacción dada por la ley 18.458 establece que las
licencias reguladas en él deberán ser gozadas efectivamente no
pudiéndose sustituir por salario o compensación alguna.

Cumpliéndose los requisitos del preaviso cuando la norma lo requiere, o

verificándose el hecho generador en su caso, el patrono está obligado a
otorgar la licencia sin mayores exigencias, so pena no solamente de la
asistencia al beneficiario del derecho al reclamo en vía conciliatoria y
posterior demanda judicial, sino además de incurrir en infracciones
administrativas.

En efecto, el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 186/2004 del 08.06.04, que

reglamenta el Art. 289 de la Ley Nº 15.903 del 10.11.87 y el Art. 412 de la
Ley Nº 16.736 del 5.01.96, relativas a infracciones en materia laboral, cuya
vigilancia corresponde a la Inspección General del Trabajo y la Seguridad
Social, en su Art. 6º dispone: “Son infracciones muy graves…:...b) No
otorgar o no gozar, efectivamente, en su totalidad de las licencias a las que
tengan derecho los trabajadores”. Esta falta se sanciona: “en su grado
mínimo, con una multa de cien a ciento diez jornales; en su grado medio de
ciento once a ciento veinticinco jornales y en su grado máximo de ciento
veintiséis a ciento cincuenta jornales, por cada trabajador afectado”54.

11. Irrenunciabilidad
 El Art. 4 de la ley 18.458 sustituyó el Art. 8 de la ley 18.345 modificando
el acápite “Orden Público” incluido en al versión original por el de
“Irrenun­ciabilidad”.

De todas formas, debe señalarse que aunque la norma no dijera nada al

respecto, por su naturaleza y contenido es de orden público.

Como señala Plá Rodríguez, el concepto jurídico de orden público refiere

a la condición de ciertas normas que deben cumplirse incondicionalmente
sin que quepa ni el acuerdo ni la renuncia de las partes para suplirlas o
sustituirlas.55

Lo dicho se vincula a su vez con la previsión del Art. 1º donde se

establece, que los beneficios concedidos constituyen derechos mínimos de
los trabajadores, los que no podrán ser vulnerados mediante acuerdos “in
pejus”.

Por otra parte, la ley 18.458 agregó un nuevo artículo a la ley 18.345 en
el cual se prevé expresamente la posibilidad de acordar regímenes más
favorables tanto mediante convenio colectivo como a través de los
Consejos de Salarios. Si bien jurídicamente esto podía realizarse con el
régimen original previsto en la ley 18.345, su inclusión revela la intención
de dar un mayor protagonismo a la negociación colectiva en la
determinación de ciertos aspectos relacionados con estos beneficios.

12. Conclusiones

A modo de colofón, las leyes que establecen licencias especiales para

determinadas situaciones que pueden ocurrir durante la vigencia de la
relación laboral, implican la consagración legislativa de un beneficio que
sólo estaban presente en la negociación colectiva de algunos sectores de
la actividad privada.

Como señala Goldflus, se trata de una cuestión que hasta su

consagración legislativa, sólo favorecía a determinados sectores de la
actividad privada y que desde la sanción de las leyes Nros. 18.345 y
18.458 se generalizó para todos los trabajadores de ese sector sin
distinción alguna.

Además, adecuadamente señala la autora en opinión que compartimos,

se trata de un derecho que integra el “cúmulo de Derechos Fundamentales
les a ser protegidos”56.

Por otra parte su instauración, erige una mayor equiparación entre todos
los trabajadores y sitúa estos derechos al alcance de aquellos sectores con
escaso poder de negociación en la materia. Además el hecho de que se
establezca a texto expreso el carácter de mínimo de los beneficios
consagrados, resulta un aporte relevante, ya que constituye una base para
una mejora futura de estos derechos.

Por último el aspecto endeble que presentan ambas disposiciones, son

su redacción imprecisa, lo que dificulta (como se analizó en los capítulos
anteriores), su interpretación y aplicación57. No obstante ello, su sanción
viene a colmar un enorme vacío existente hasta ese momento en nuestra
legislación y que daba lugar a que el trabajador debiera en la mayoría de
las veces tomarse días de su licencia anual reglamentaria por este motivo,
aspecto que se señaló supra Nral. 3º Cap. I, es definitivamente contrario a
derecho.
 NOTAS
1 El proyecto original fue presentado por el Representante Nacional por Montevideo Diego Cánepa.

2 -Sic- Mensaje de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Representantes de fecha 4.12.07.

3 Art. 1º segundo párrafo de la ley.

4 Leyes Nros. 12.590 del 23.12.58, 13.556 del 26.10.66 y Decreto del 26.04.62.

5 GOLDFLUS, Sandra. “Las nuevas leyes de licencias especiales” en Cuarenta Estudios sobre La Nueva
Legislación Laboral, Grupo de los Miércoles, XXXV aniversario, FCU, Montevideo, 2010, p. 136.

6 Versión taquigráfica Nº 1083 de 2007 del 12.06.07.

7 “Art. 155. —Retribución. El trabajador percibirá retribución durante el período de vacaciones, la que se
determinará de la siguiente manera: a) Tratándose de trabajos remunerados con sueldo mensual, dividiendo por
veinticinco (25) el importe del sueldo que perciba en el momento de su otorgamiento. b) Si la remuneración se
hubiere fijado por día o por hora, se abonará por cada día de vacación el importe que le hubiere correspondido
percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comience en el goce de las mismas, tomando a tal
efecto la remuneración que deba abonarse conforme a las normas legales o convencionales o a lo pactado, si
fuere mayor. Si la jornada habitual fuere superior a la de ocho (8) horas, se tomará como jornada la real, en tanto
no exceda de nueve (9) horas. Cuando la jornada tomada en consideración sea, por razones circunstanciales,
inferior a la habitual del trabajador la remuneración se calculará como si la misma coincidiera con la legal. Si el
trabajador remunerado por día o por hora hubiere percibido además remuneraciones accesorias, tales como por
horas complementarias, se estará a lo que prevén los incisos siguientes; c) En caso de salario a destajo,
comisiones individuales o colectivas, porcentajes u otras formas variables, de acuerdo al promedio de los sueldos
devengados durante el año que corresponda al otorgamiento de las vacaciones o, a opción del trabajador,
durante los últimos seis (6) meses de prestación de servicios. d) Se entenderá integrando la remuneración del
trabajador todo lo que éste perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras
remuneraciones accesorias. La retribución correspondiente al período de vacaciones deberá ser satisfecha a la
iniciación del mismo”.

8 Art. 174.

9 Art. 159 Nrales. 4 y 5.

10 Art. 160.

11 El Art. 59 lit. A de la Constitución dispone que las disposiciones relativas a los funcionarios militares,
policiales y diplomáticos, se regirán por leyes especiales. Lo mismo dispone el literal B para los funcionarios del
Poder Judicial y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, salvo en lo relativo a los cargos de la Judicatura.
También se encuentran excluidos los funcionarios del Tribunal de Cuentas (literal C), Corte Electoral y sus
dependencias (literal D) y Servicios Descentralizados, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales en
atención a la diversa índole de sus cometidos (literal E).

12 Redacción dada por el Art. 26 de la Ley Nº 17.930 del 19.12.95.

13 Redacción dada por el Art. 24 de la Ley Nº 17.930 del 19.12.05.

14 Redacción dada por el Art. 30 de la Ley Nº 16.736 del 05.01.96.

15 Resolución Nº 195 del 15.09.86 del Consejo Directivo Central.

16 Licencia por adopción de menores (Art. 22), en la forma que determine la reglamentación respectiva.
Licencia por duelo en caso de fallecimiento de familiares (hijos, hijastros, hijos adoptivos o cónyuges, siete días;
padres, padrastros, padres adoptivos, nietos, hermanos o hermanas-tros, cuatro días; tíos, abuelos, suegros,
yernos o nueras o cuñados, dos días (Art. 24). En este caso los días de licencia por duelo incluirán sábados,
domingos y feriados, y no podrán utilizarse en forma fraccionada. En todos los casos primero se deberá dar aviso
al Director o Jefe respectivo dentro del lapso más breve posible. Igualmente los funcionarios serán autorizados
por el superior a retirarse en horas de trabajo si recibiesen noticia del fallecimiento del familiar durante dicho
horario. Por último la causal de licencia por duelo deberá justificarse oportunamente. Licencia por matrimonio
(quince días) –Art. 2Licencia para rendir exámenes o pruebas en Institutos Oficiales o Habilitados en los ciclos de
enseñanza secundaria básica y superior, educación técnica profesional superior, Universidad, Institutos Normales
o postgrados, tendrán derecho a una licencia suplementaria de hasta treinta días hábiles con goce de sueldo,
para rendir sus pruebas o exámenes. Dicha licencia podrá otorgarse en forma fraccionada (Art. 26). Quienes la
soliciten por primera vez deberán justificar estar inscriptos en los cursos respectivos, con el certificado expedido
por la Institución de que se trate. En los años sucesivos deberá acreditarse el haber aprobado por lo menos un
examen, suspendiéndose el ejercicio del derecho a esta licencia en el año posterior a aquél en que no hubiera
cumplido con dicho requisito (Art. 27). Si se comprobare que los funcionarios estudiantes no cumplieron las
condiciones por las cuales se les acordó la licencia suplementaria, se aplicarán los correspondientes descuentos
por inasistencias.

17 El primer proyecto es del 25.04.07 y fue presentado a la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara
de Diputados el 12.06.07.

18 En las actas de la discusión parlamentaria se deja expresa constancia de su falta de ratificación por parte
de nuestro país. Sesión del 12.06.07, versión taquigráfica Nº 1083 de 2007 de la Comisión de Legislación del
Trabajo, Carpeta Nº 1737 de 2007.

19 Ver cuadro Anexo con número de días correspondientes a cada sector de actividad.

20 En nuestra opinión la norma abarca tanto a los estudiantes que cursen estudios en la Enseñanza
Secundaria Básica y Superior y Educación Técnico Profesional pública y privada, no aplicándoseles en cuanto a
su autorización la parte final de la norma (habilitación por parte del Ministerio de Educación y Cultura), por tres
razones. La primera es que en esa parte de la ley el legislador no distingue entre instituciones públicas y/o
privadas; la segunda, porque de acuerdo a lo preceptuado por el Art. 68 de la Constitución de la República, “...la
ley reglamentará la intervención del Estado al solo objeto de mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y el
orden públicos” –sic 2º párrafo, por lo que carece de competencia originaria para habilitar institutos de enseñanza
de esa naturaleza. Y tercero quien habilita los institutos de enseñanza privada de esas ramas es el Consejo
Directivo Central (CODICEN) de la Administración de la Enseñanza Pública (ANEP), atento a lo preceptuado por
el Art. 13 Nral. 13º de la Ley Nº 15.739 de Emergencia de la Enseñanza, promulgada el 28.03.85, dictada al
amparo de lo preceptuado por el Art. 204 de la Constitución. En materia de universidades privadas si le compete
al Ministerio de Educación y Cultura la habilitación a institutos privados de ese nivel, atento a lo preceptuado por
los Arts. 3 y 4 del Decreto 308/995 y modificativos (Decreto 33/997 del 05.02.97), que reglamenta el Decreto-Ley
Nº 15.661 del 29.10.84.

21 El mensaje del proyecto de ley del Poder Ejecutivo dispuso que: “...sean las partes quienes, de mutuo
acuerdo, determinen la fecha de goce de la licencias especiales consagradas por la citada norma legal”. Cfr. PLA
RODRIGUEZ, Américo en “El orden público y el Derecho del Trabajo, Teoría y Práctica en Iberoamérica”, en rev.
Derecho Laboral, Nº 119, p. 445, Julio-Setiembre 1980.

22 Art. 6º segundo párrafo.

23 Art. 7º segundo párrafo.

24 “Artículo 624.- Los becarios y pasantes sólo tendrán derecho a una licencia por hasta treinta días hábiles
anuales por estudio, que se prorrateará al período de la beca y pasantía si fuera inferior al año, de licencia
médica debidamente comprobada, de licencia maternal y de licencia anual. Será causal de rescisión del contrato
haber incurrido en cinco o más faltas injustificadas por año”.

25 “Por estudio - El trabajador tendrá derecho a 6 días de licencia con goce de sueldo, por estudio con el fin
de rendir exámenes, siempre que presente el calendario con una antelación mínima de 2 semanas y pidiendo
como máximo 2 días por examen. Asimismo los días por exámenes deben rendirse para carreras terciarias o de
administración de empresas dictadas por la Universidad del Trabajo del Uruguay. El trabajador contará con este
derecho el primer año de aplicación, adquiriéndolo para el segundo y sucesivamente con un mínimo de dos
exámenes aprobados el año anterior”.

26 El proyecto originario establecía que: “...comprenderá el día del nacimiento y los dos hábiles siguientes”. El
destacado es de nuestra autoría.

27 En la redacción dada por el Art. 27 de la Ley Nº 17.930 del 19.12.05.

28 Impedimentos dirimentes para el matrimonio.

29 Arts. 36, 37 y 145 Nral. 1º del Código de la Niñez y Adolescencia.

30 Vide supra Nral. 3º Subcapítulo 3.1.

 31 Vide supra Capítulo 2.

32 Art. 83 del C. Civil.

33 GOLDFLUS, Sandra, “Las nuevas leyes...” ob. cit., p. 141.

34 “Ante la claridad no cabe interpretación”.

35 GOLDSTEIN, Eduardo y PANIZZA, Carolina. “La nueva ley de licencias especiales para los trabajadores
de la actividad privada”, rev. Derecho Laboral Nº 231, Montevideo, FCU, Jul. –Set. 2008 pág. 650

36 Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición, Editorial Espasa Calpe, S.A.,
Madrid, 2001

37 Art. 6º segundo párrafo.

38 El Art. 32 de la Ley Nº 16.104 del 23. 01.90 otorga una licencia de quince días para los funcionarios que
contraigan matrimonio a contar de la fecha del acto de su celebración.

39 La fuente de esta disposición es el Convenio Colectivo del 30.05.88.

40 Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (Texto ordenado por Decreto 390/1976 del 13.05.76), Art. 158 lit. b.

41 Código de Trabajo (Ley Nº 213 promulgada el 29.10.93 y que deroga el Código homónimo de 1961), Art.
62 lit. J

42 GOLDFLUS, Sandra. “Las nuevas leyes...”, ob. cit. p. 141.

43 Diccionario de la Real Academia Española, ob. cit.

44 Vide nota de pié de página supra Nº 34

45 CABANELLAS, Guillermo. “Repertorio jurídico”. Editorial Heliasta S.R.L., Argentina, 1992, p. 245.

46 GOLDFLUS, Sandra. “Las nuevas leyes...”, ob. cit. p. 141-142.

47 Vide supra Nral. 4º del Subcapítulo 7.4.

48 Redacción dada por el Art. 24 de la Ley Nº 17.930 del 19.12.05

49 A vía de ejemplo el Convenio del Grupo 12 “Hoteles Restoranes y bares” – Subgrupo 3 del 28.09.06

50 Vide supra nota de pie de página Nº 9

51 En las condiciones establecidas en misma ley.

52 Vide supra nota de pié de página Nº 10.

53 Art. 1º.

54 Sic Art. 13 del Decreto.

55 PLA RODRIGUEZ, Américo en “El orden público y el Derecho del Trabajo, Teoría y Práctica en
Iberoamérica” en rev. Derecho Laboral Nº 119, p. 445, Julio – Setiembre 1980.

56 GOLDFLUS, Sandra. “Las nuevas leyes...”, ob. cit. p. 142.

57 Coincide GOLDFLUS, Sandra en “Las nuevas leyes...”, ob. cit. p. 142.

Capítulo XXX. EL SALARIO
Elmer Arce Ortiz*

1. Introducción

Sólo cuando existe un contrato de trabajo de por medio, se podrá hablar

de remuneración en sentido estricto. En consecuencia, cuando no exista ni
prestación personal ni subordinación en un contrato de servicios, el pago
de estos últimos será considerado como una retribución más no como una
remuneración. Pero, hay más. Puede darse el caso de servicios personales
y subordinados que no tienen un fin económico1. Imaginemos el caso de
las labores realizadas por ocio, recreación o altruismo.

Determinar la existencia de un fin no económico en una relación jurídica

será relativamente fácil cuando la prestación del servicio sea gratuita y el
comportamiento externo de las partes deje en evidencia una clara voluntad
de ayuda, de juego o de ocio. Sin embargo, el problema se complica
cuando existen elementos de la realidad que evidencian una discordancia
entre lo que se dice y lo que se hace, más aún si la prestación del servicio
no es gratuita. Aquí, el juez en atención al comportamiento externo de las
partes tendrá que resolver si la persona que presta el servicio lo hizo con
un fin económico, en cuyo caso existirá contrato de trabajo y
remuneración2, o si por el contrario no lo hizo con el fin de obtener un
beneficio de carácter patrimonial, en cuyo caso no existirá remuneración ni
tampoco contrato de trabajo.

Ahora bien, el tema que vamos a abordar es la regulación de la

remuneración. Es decir, las reglas a las que se someten las ventajas
patrimoniales que recibe el trabajador en el marco de un contrato de
trabajo. La importancia de este análisis está, precisamente, en el hecho de
que en la política salarial es donde mejor se mide la tendencia
intervencionista de un ordenamiento sobre el contrato de trabajo 3. La
deliberada inexistencia de reglas que ordenen el pago del salario será una
variable de reforzamiento del poder empresarial dentro de la empresa.

La regulación de la remuneración gira, en términos de tendencia, en tres

puntos fundamentales que a continuación vamos a desarrollar: concepto,
modalidades y formas de cálculo y estructura.

2. Concepto de remuneración: contraprestación del servicio

Todo lo que el trabajador recibe como pago en su centro de trabajo no

necesariamente encaja dentro del concepto de remuneración. Es sabido
que pueden hacerse entregas al trabajador de dinero o de especies y, sin
embargo, configuran como conceptos no remunerativos.

La mayoría de legislaciones optan por una definición genérica de

remuneración, que permita identificar en cada caso concreto lo que queda
dentro y lo que sale hacia fuera.

Por remuneración se entiende “el íntegro de lo que el trabajador recibe

por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o
denominación que tenga”.

2.1. El íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios

Dado que la remuneración constituye la prestación empresarial dentro de

la obligación laboral, este concepto tiene claramente una visión contractual
de la remuneración. Sólo la prestación de servicios del trabajador genera la
correlativa prestación por parte del empleador de pagar una remuneración.
Por el contrario, si no hay prestación de servicios, no se puede exigir su
pago.

De esta manera, una inasistencia en un día laborable, así esté

justificada, no genera ninguna obligación remunerativa. Los días no
trabajados en razón de una inhabilitación administrativa o judicial del
trabajador menor de tres meses, léase prohibición de conducir vehículos
para un chofer, tampoco han de ser remunerados, ya que no existe
prestación de servicio efectivo. Igualmente, si una madre deja de asistir
unos días al trabajo para cuidar de su hijo enfermo, no tendrá derecho al
pago de remuneración.

Me parece que esta conclusión se desprende de la frase “lo que el

trabajador recibe por sus servicios”. Por eso, cuando no hay prestación
efectiva de trabajo, ni siquiera las percepciones económicas concedidas
por el empleador a modo de liberalidad ingresarían en el concepto
remunerativo por sí solas, salvo dos excepciones. Que la Ley (vacaciones
o descansos remunerados), convenio colectivo, costumbre o contrato
disponga el carácter remunerativo del pago. Y, segundo, que el empleador
otorgue expresamente un permiso remunerado (licencia con goce de
remuneración). En estas dos excepciones es cierto que no hay carácter
contraprestativo, pero hay voluntad legislativa y/o empresarial para
reconocer como remunerativo lo que en principio no lo sería desde la
definición general.

El problema más relevante de todo ello es que los pagos efectuados sin
carácter contraprestativo y sin voluntad empresarial de otorgarle condición
remunerativa no podrán considerarse remuneraciones. Aquí, el empresario
realiza el pago en atención a un motivo distinto a la prestación del servicio,
ya que ella nunca existió. Piénsese, por ejemplo, en el trabajador que
recibe un pago desprovisto de carácter remunerativo, esto es, sin voluntad
empresarial de reconocerle carácter salarial, durante el mes que éste dejó
de asistir a trabajar, sea por cuidar de un pariente cercano o sea por
razones particulares de estudio. No hay remuneración. Aquí, hay que
distinguir dos cosas: de un lado, hay una ventaja patrimonial para el
trabajador que se traduce en un pago de dinero en razón de una causa
externa al contrato de trabajo; mientras, de otro, ese pago de dinero no se
puede considerar remuneración, en la medida que no retribuye la
prestación de servicios ni esta calificación le ha sido otorgada por el
empleador.

La referencia a “lo íntegro” se anuda intensamente a lo que el trabajador

percibe por sus servicios. “Lo íntegro” no puede ser expresión de un
concepto totalizador que incluya incluso lo no contraprestativo.
Resumiendo, el carácter contraprestativo prohíbe denominar remuneración
a determinadas percepciones económicas que no guardan relación directa
con la prestación de servicio efectivo.

De otro lado, si en los casos donde no hay prestación de servicios

efectiva no se puede presumir la condición remunerativa de lo que se haya
entregado al trabajador, sino, al contrario, la ley, el convenio colectivo, la
costumbre, contrato o el propio empresario deben reconocer tal condición,
tampoco podrá presumirse la condición remunerativa de las percepciones
económicas que reciba el trabajador en razón a un título distinto al de los
servicios prestados efectivamente. En este segundo caso, repárese, a
diferencia del primero, el trabajador cumple un servicio efectivo, sin
embargo la percepción económica no guarda relación directa con él. Así,
por ejemplo, un monto entregado por el empleador a título de liberalidad
(las bonificaciones por cumpleaños o por aniversario del sindicato), al no
retribuir la prestación del servicio, no será parte del concepto de
remuneración. Si las bonificaciones se entregan por una razón cuya
relación con la prestación de servicios es indirecta, su calificación habrá de
ser no remunerativa. Por lo demás, esta calificación no podrá variarse,
salvo que una norma con rango de ley señale lo contrario (entregas en
dinero de la alimentación principal del trabajador que el mismo legislador
decide otorgarle carácter remunerativo).

De lo dicho se comprende que aunque se trate de ventajas patrimoniales

no pueden tener naturaleza remunerativa la bonificación por cierre de
pliego; las asignaciones por cumpleaños, por nacimiento de hijo o por
matrimonio; la canasta de navidad; cualquier forma de participación en las
utilidades de la empresa; las asignaciones que se abonen con motivo de
determinadas festividades o los bienes que la empresa otorgue a sus
trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable para su
consumo directo y de su familia. En este listado de exclusiones taxativas,
donde algunas percepciones se entregan a efectos de promover un mayor
bienestar para el trabajador y su familia (concepto de beneficio social) y
otras se entregan por razones ajenas a la prestación de servicios (vg.
bonificación por cierre de pliego), el hilo conductor común es su naturaleza
acontraprestativa.

2.2. La vis atractiva de la remuneración

Si bien se ha negado la tesis de que toda ventaja patrimonial que recibe

el trabajador de su empleador puede ser considerada remuneración
(concepto “totalizador”) y hemos reafirmado aquella de que sólo puede
considerarse remuneración a las ventajas patrimoniales relacionadas de
modo directo con la prestación de servicios, todavía resta exponer, en el
ánimo de aclarar nuestra línea interpretativa, ¿qué se ha de entender por
“el íntegro de lo que el trabajador va a recibir por sus servicios”? Dicho de
otro modo, en el apartado anterior se ha intentado delimitar el concepto
desde lo que “no es”; ahora, se intentará hacerlo desde lo que “es”.

Según lo dicho, una percepción económica ingresará a formar parte de

la remuneración cuando retribuye la prestación del servicio del trabajador.
Es decir, cuando es contraprestativa. De esta forma, el “íntegro” de lo
recibido tendrá que cuantificarse en función de todo ingreso relacionado
directa e inmediatamente con la prestación efectiva del servicio.
Obsérvese, la presunción de salariedad opera, pero opera en un ámbito
bastante reducido: todo lo relacionado directamente con la prestación de
servicios efectiva del trabajador.

Ahora bien, es difícil enumerar los diversos tipos de percepciones

económicas que puede albergar un concepto abierto como éste. En todo
caso, si fuera posible, me imagino que el propio legislador lo hubiera
hecho. No obstante, sí se puede mencionar algunos grupos de ingresos del
trabajador, que usualmente encajan en el concepto de remuneración.

En primer lugar, la fuerza de trabajo tendrá un valor tasado dentro del

mercado, que el empresario debe abonar4. Seguro que el valor de cada
tipo de trabajo podrá variar de acuerdo a las diversas actividades
productivas que existen o a la categoría que pertenezca el trabajador, pero
lo importante es atender al dato de que el mercado, o acaso la voluntad
empresarial, retribuye globalmente la prestación de servicios de un
“trabajador promedio” (salario base). Eso sí, si por alguna razón el mercado
no lo hace, ingresa a regular la llamada remuneración mínima vital (RMV).
La RMV es el ingreso mínimo a que tiene derecho todo trabajador por la
prestación de un servicio. Este concepto de naturaleza más bien
sociológico no tiene un reconocimiento expreso en la normativa uruguaya.

En segundo lugar, lejos de una consideración social del trabajo, cada

relación laboral cuenta con señas y rasgos particulares que tienen efectos
sobre el valor de la prestación de servicios (complementos salariales) 5.
Aquí, resulta indispensable responder a las preguntas de quién presta la
labor, cómo la presta y en qué condiciones. Sin duda, a cualquier
empleador le interesará tratar mejor, salarialmente hablando, a un
trabajador experto que a un novato, a un trabajador que tenga
conocimientos de distintos idiomas que a quien no los tenga. Las
condiciones personales del trabajador importan mucho a la hora de valorar
la prestación del servicio. A su vez, el modo en que el trabajador presta su
labor también puede incidir positivamente en la remuneración. Si es
diligente, si es puntual, si ofrece un trabajo de calidad, su prestación de
servicios tendrá un mayor valor que la del resto de sus compañeros. Y,
finalmente, la prestación de trabajo se ravalorizará por ciertas condiciones
especiales en que se cumple. En caso la labor se cumpla en la noche o en
circunstancias de riesgo para la salud o la vida del trabajador, normalmente
el valor de la prestación ha de ser mayor6.

Finalmente, en la línea de lo dicho, creo que los supuestos reseñados

suponen el “núcleo duro” del concepto contraprestativo de remuneración.
Sin embargo, cabe agregar que la lista presentada no es taxativa, ya que el
concepto de remuneración se puede extender a otras percepciones
económicas que guarden relación directa con la prestación efectiva de
servicios. Y será aquí, precisamente, donde opere la vis atractiva de la
remuneración.

Un primer caso, tiene que ver con supuestos en los que la relación
directa con la prestación del servicio aparece un poco escondida. Por
ejemplo, las partes pueden pactar el pago de una indemnización en virtud
de un pacto expreso de permanencia o de exclusividad respecto de su
empresario, alegando que lo que se abona compensa o indemniza los
daños y perjuicios que la restricción de su libertad contractual puede
generar al trabajador. Sin embargo, si se mira bien, estos montos también
pueden estar remunerando la prestación efectiva de servicios. Me explico,
el empleador va a obtener una prestación exclusiva o permanente de parte
del trabajador, con lo cual la misma prestación se valoriza aún más 7. Aquí,
se aplica la vis atractiva de la remuneración. En la duda interpretativa de la
naturaleza de la percepción, la balanza ha de inclinarse por lo salarial.
 Paralelamente, un segundo caso, tiene que ver con supuestos en los
que las percepciones económicas entregadas al trabajador no tienen un
motivo específico o el motivo dado es fraudulento. Es aquí, quizá, donde la
vis atractiva opera con todo su poder. Por ejemplo, yo le entrego
determinada cantidad de dinero a un trabajador sin especificar el por qué
de este acto. Alguien podría decir que ello se encuadra en un acto de
liberalidad o de regalo, no obstante, en Derecho del Trabajo la teoría del
acto gratuito es de aplicación restrictiva8. En el contrato de trabajo juega
una presunción de onerosidad de cualquier percepción económica, lo que
obliga al empleador a sustentar en algún motivo su acto de liberalidad. De
este modo, el problema que se plantea es: ¿por qué razón se entregó esa
cantidad de dinero? Aplicando la vis atractiva de la remuneración, se
presumirá que esta entrega se produjo a cambio del servicio prestado (se
incluirá como parte del salario base)9. De otro lado, si el trabajador prueba
que la causa de la entrega que alega el empresario es fraudulenta, también
se reconocerá carácter remunerativo a la percepción. En caso el trabajador
logre probar que la causa que alegó el empresario es ilícita, nuevamente
no habrá causa y se reconocerá como remuneración. Aquí, me parece que
no opera solamente la vis atractiva, sino la declaración de fraude de ley.

2.3. Las remuneraciones por mandato legal: la excepción a la regla

Existen otros ingresos del trabajador, otorgados por ley expresa, que no
cumplen el requisito de retribuir directamente la prestación de servicios. Sin
embargo, en estos casos, es necesario que el propio legislador les
reconozca naturaleza remunerativa, para que sean considerados como
tales.

En primer lugar, el caso típico es el de las vacaciones. Las legislaciones

laborales, usualmente, reconocen a los trabajadores no sólo el derecho al
descanso, sino también el pago de una remuneración sin trabajo efectivo. A
pesar de que durante este período el trabajador no presta servicios, percibe
una “remuneración”.

En segundo lugar, hay varios supuestos de suspensión del contrato de

trabajo (inexistencia de prestación de servicios efectiva), que la ley impone
al empleador la obligación de pagar una remuneración. Tal es el caso, por
ejemplo, de la remuneración percibida por el trabajador en caso de
licencias especiales (estudio, adopción, fallecimiento de familiar, etc.).

En tercer lugar, se destaca el pago de las remuneraciones devengadas

durante los procesos de despido nulo (despido antisindical). Al declarar
fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo. De
esta forma, nuevamente, el legislador recurre a la ley expresa para
reconocer el pago de remuneraciones, a pesar de la inexistencia de
prestación efectiva de servicios durante este periodo. La inactividad se
remunera, por lo que esta decisión legislativa ha de reputarse excepcional.

Por último, y sin pretensiones de agotar los supuestos que se pueden

encontrar en nuestra normativa, se deben asumir como pagos
remunerativos aquéllos supuestos que implican una “licencia con goce de
remuneraciones”. Es el caso de los permisos remunerados que el
empleador quiera otorgar voluntariamente a sus trabajadores. El carácter
salarial de la paga debe constar expresamente en la decisión unilateral o
en el acuerdo. Si el empresario decide entregar un monto de dinero al
trabajador, al que no denomina expresamente salarial, esta percepción
quedará fuera del concepto remunerativo10. Por lo demás, el carácter de
esta entrega de dinero puede ser de ayuda o meramente asistencial.

2.4. En dinero o en especie

El medio de pago que se puede utilizar para abonar la remuneración es

bien el dinero o bien otros valores no dinerarios. Dicho de otra forma,
puede haber “remuneración en dinero” o “remuneración en especie”. Lo
importante es atender que, utilizando cualquiera de estos dos medios de
pago, el empresario está retribuyendo la prestación personal de servicios
realizada por el trabajador. A la inversa, como ya se dijo, cuando el
empresario no retribuya los servicios efectivos, cualquier pago (ya en
dinero ya en especie) será una percepción no remunerativa.

De este modo, la doctrina no identifica necesariamente el concepto de

remuneración con el pago en dinero ni tampoco con el pago en especie,
por cuanto el concepto de remuneración atiende más al análisis del título
jurídico por el que se hace el pago (retribuye o no la prestación de
servicios).

Para la doctrina, “el salario en dinero o en metálico se denomina al que

se abona íntegramente en el signo monetario y representativo de curso
legal en el lugar del pago”; mientras, “el salario en especie es el que se
abona en valores no dinerarios, es decir, que no comprende sólo la entrega
de mercancías, comestibles, etc., sino todo valor no dinerario”. De esta
definición, se debe resaltar dos puntos. De un lado, ambos medios de pago
(dinero y especie), generan un aumento del patrimonio del trabajador, esto
es, constituyen una ventaja patrimonial para el mismo; mientras, de otro, el
salario en especie no se restringe a la entrega de bienes, sino a todo lo que
tenga valor dinerario (vg. servicios).

Aunque comúnmente el pago de la remuneración se realiza en dinero, el

pago en especie es el que más complicaciones puede presentar a efecto
de ser calificado como remuneración. Y ello, porque un mismo bien o
servicio, puede entenderse en unos casos remunerativo y en otros no. Por
ejemplo, la cesión temporal de una vivienda. Si un empresario minero
necesita que sus trabajadores vivan y duerman en su campamento, ya que
no existe una ciudad cercana, la cesión de vivienda será un gasto
necesario para la realización del trabajo en la mina. Los gastos necesarios
para el trabajo, o también llamados “condiciones de trabajo”, son excluidos
del concepto de remuneración, por cuanto no suponen una ventaja
patrimonial para el trabajador. En cambio, si una persona es contratada
para tareas de limpieza de la puerta, escaleras, pasillos, sótanos, patios,
etc., y por ello recibe como contraprestación por estos servicios el disfrute
de un departamento dentro del edificio, me parece que sí estaríamos ante
una percepción remunerativa11. El trabajador del edificio recibe una
remuneración en especie, debido a que la cesión de vivienda retribuye su
prestación y, además, constituye un ahorro de dinero que deriva en una
ventaja patrimonial.

Situación parecida se observa en el pago mediante la cesión de

vehículos. En principio, podría darse el caso de que la cesión del vehículo
sea definitiva, con lo cual se produce la transferencia de la propiedad del
carro a favor del trabajador. El sólo hecho de transferir la propiedad supone
que el bien será de uso personal o privado del trabajador, por lo que el
valor del carro sería una parte del pago por los servicios prestados.
Estamos hablando, como se ve, de una ventaja patrimonial. Ahora bien, si
la cesión del vehículo es temporal, puede ocurrir que la entrega del
vehículo se hace como herramienta de trabajo o como un bien para que el
trabajador lo disfrute fuera de la jornada de trabajo. En el primer caso, no
existe remuneración, pues el vehículo es un gasto necesario para la
realización del trabajo. En cambio, en el segundo caso, sí existe
remuneración, siempre que el título por el que se entregue sea el de
retribución por la prestación de trabajo efectivo.

A pesar de estas complicaciones que obligan a un análisis del caso por

caso, el legislador peruano no se preocupa por regular el pago en dinero o
en especie, pues simplemente los admite, o los menciona sin más, como
medios de pago. Sin duda, la opción genérica entre pago en dinero o en
especie resulta insuficiente para la tutela de los intereses laborales.
 En primer lugar, no parece razonable que el pago íntegro de la
remuneración se realice en especie. Y ello, se conecta al hecho de que a lo
largo de la historia el pago del salario en especie siempre ha gozado de la
desconfianza de los legisladores. Mecanismos como los del sistema de
trueque (truck-system), “en el cual se abona el trabajo en forma de vales,
que sirven para adquirir víveres y bebidas alcohólicas en los propios
centros de trabajo, actuando el empresario como vendedor”12, han sido
prohibidos en muchos lugares para evitar la configuración de sistemas de
trabajo forzoso solapado. Además, como es lógico, puede que la
valorización del salario en especie a veces sea poco razonable o injusta, lo
cual impone al Estado una obligación de control y supervisión13. Según el
Convenio 95 OIT el pago de remuneración en especie sólo debe ser
parcial.

En segundo lugar, se deben plantear exclusiones razonables al pago en

especie. Debe prohibirse la entrega de bebidas alcohólicas o
estupefacientes como parte del salario, así como el pago de éste con
bienes excluidos del comercio o difícilmente transformables en dinero. La
libertad del medio de pago puede llevar a situaciones injustas, donde los
bienes en especie entregados por el empleador no son apropiados para el
uso o beneficio del trabajador y su familia. En consecuencia, no debería
aceptarse el pago del salario en bebidas alcohólicas o drogas ni en bienes
de difícil venta14.

Tampoco debe efectuarse el pago de la remuneración en servicios.

Podría darse el caso, que una universidad pague total o parcialmente a sus
trabajadores en matrículas de docencia. Supuestos como éstos, que no
serían necesariamente ilegales, me parece que deberían regularse a
efectos de evitar abusos. En todo caso, este tipo de pagos no debe ser
impuesto por el empresario, en la medida que debería contar con el
consentimiento del prestador del servicio.

En tercer lugar, a pesar de que el pago en dinero es el más común,

debería especificarse que éste debe efectuarse en moneda de uso común
o corriente en el país. Asimismo, deberían darse facilidades a los
trabajadores que deban cobrar sus cheques y deberían establecerse
obligaciones al empleador cuando el pago se efectúa por medio de
transferencia bancaria (vg. deberes de informar al trabajador sobre los
pagos).

Finalmente, si las partes pactan que la remuneración será pagada en

dinero, luego el empleador unilateralmente no podrá variar al pago en
especie. O viceversa. Salvo, claro está, que exista un nuevo acuerdo que
modifique el primer contrato o que circunstancias excepcionales de la
empresa fundamenten la modificación del medio de pago. Me parece que
por la trascendencia que el medio de pago tiene en las proyecciones de
gastos de los trabajadores, estas modificaciones deberían tener la
consideración de sustanciales. De esta manera, a mi juicio, estará
prohibida al empresario la modificación de un medio de pago por otro 15.

3. Crítica a la noción contraprestativa de remuneración:

la dimensión social del salario

En paralelo a esta concepción contraprestativa o conmutativa de la

remuneración, la vertiente social de la remuneración reconoce el derecho
de los trabajadores a recibir “una remuneración equitativa y suficiente, que
procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. Destaca en
esta visión, un concepto de remuneración instrumental que se proyecta
hacia un fin. Se concibe la remuneración del trabajador como el principal
medio de vida de la clase trabajadora y como herramienta de conquista de
un bienestar material y espiritual. Repárese, esta noción supera la
concepción contraprestativa que transforma al trabajador en una mercancía
(cambio de la fuerza de trabajo por su equivalente en dinero o en especie,
sin más)16.

Si se parte de la idea de que la remuneración es el medio de vida básico,

a menudo único, de los trabajadores por cuenta ajena y sus familias 17, la
remuneración se transforma en la clave para impulsar la tan ansiada
igualdad de oportunidades en la sociedad capitalista contemporánea. La
dimensión social del salario no aspira sólo a un intercambio de dinero por
trabajo, sino a garantizar al trabajador un status social que le permita ser
ciudadano pleno iure18. El trabajador, a través del salario, debe acceder al
derecho de salud, a la participación y acción sindical, al ejercicio de los
deberes públicos, a la educación, etc.

Como se puede advertir, son precisamente estas obligaciones que se

imponen al legislador, las que lo empujan a intervenir en materia salarial.
En virtud a este mandato, el legislador debe advertir que su función es la
de racionalizar los efectos perjudiciales del mercado sobre la remuneración
del trabajador, mediante la desmercantilización de la fuerza de trabajo 19 20.

Ejemplo de remuneraciones sociales son la asignación familiar, la

participación en las utilidades de la empresa por mandato legal, las
prestaciones complementarias privadas de seguridad social o el llamado
seguro de vida En todos estos casos, es la ley quien crea el derecho,
mientras, el objeto de la percepción económica siempre será la integración
social del trabajador o su familia.

4. Percepciones no remunerativas

En principio, queda claro que todo lo excluido del concepto legal será
una percepción no remunerativa, salvo que una ley diga lo contrario. El
problema es que, a pesar de la claridad de lo que se dice, muchas veces
las fronteras entre lo remunerativo y lo no remunerativo es bastante difuso.

4.1. Condiciones de trabajo o indemnizaciones por los gastos realizados

como consecuencia de la actividad laboral

No es dudoso que sean percepciones económicas ajenas al salario, ya

que rembolsan los gastos realizados como consecuencia de la actividad
laboral que dirige el empresario. Como señala MARTINEZ EMPERADOR,
“tales percepciones en manera alguna son remuneratorias de los servicios
prestados o de la puesta a disposición para cumplirlos, ya que con ellos se
resarce al trabajador de gastos que le ocasiona el cumplimiento del débito
laboral y que necesariamente son imputables al empleador”21. El elemento
de ajenidad del contrato de trabajo (que permite que el trabajador preste su
labor para un tercero), excluye al trabajador de cualquier gasto referido al
cumplimiento de su prestación laboral. El responsable es el empresario.

Queda claro, por tanto, que las condiciones de trabajo no generan

ventaja patrimonial para el trabajador, ya que sólo se reembolsan los
gastos necesarios para el trabajo22.

Por ejemplo, no son remuneración todos aquellos montos que se otorgan

al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus
funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación,
vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no
constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. En todo caso,
repárese, que el listado es abierto, siempre que se trate de gastos en los
que incurra el trabajador para el desempeño de su labor. De la misma
manera, se podría incluir la cesión de vivienda cuando es necesaria para el
desempeño de la labor. Por ejemplo, sería el caso de la cesión de un
alojamiento en un centro de trabajo ubicado en un lugar remoto, donde el
trabajador no tendría ocasión de alquilar bien inmueble (campamento
minero o petrolero)23.

Nada diferente se hace, cuando se le niega naturaleza remunerativa a la

alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la
calidad de condición de trabajo, por ser indispensable para la prestación
del servicio. Aquí, la alimentación es una necesidad para ejecutar el
contrato. Un ejemplo de ello, se encuentra en la relación laboral del
futbolista profesional con los clubes, en tanto se obliga al club a
proporcionar raciones alimentarias convenientemente balanceadas durante
las concentraciones.

Consideración aparte, merece el pago de una suma por movilidad para

el desempeño de sus labores. Incluso, es muy común que en algunas
empresas otorguen, en lugar de una suma por movilidad, vales de gasolina,
vehículos o abonos de transporte público. Todos estos bienes, a pesar de
su naturaleza distinta (en dinero o en especie), serían entregados en
atención a un mismo fin: su necesidad para que el trabajador pueda cumplir
su labor. Por ejemplo, los distribuidores de productos, los mensajeros, etc.,
necesitarán de estas percepciones para cumplir sus funciones.

De otro lado, si bien en el caso de la movilidad los gastos se hacen

durante la jornada de trabajo, cuestión distinta sucede con el valor del
transporte. A diferencia de la movilidad, el valor del transporte se refiere a
las percepciones brindadas al trabajador con el fin de que éste se desplace
de su casa al lugar habitual de trabajo. Por estar fuera de la jornada de
trabajo, es evidente que no estamos ante una condición de trabajo, sino
ante una compensación de gastos o de tiempo en que incurra el trabajador
al momento de trasladarse a su centro de trabajo24. No son condiciones de
trabajo, pero el valor del transporte tampoco se considera remuneración. Lo
mismo habría que decir, si en lugar de un monto por transporte, la empresa
entrega a sus trabajadores bonos de transporte público para llegar al
trabajo o pone a disposición de sus trabajadores un ómnibus de transporte
colectivo25.

Finalmente, habrá que entender que el listado legal de exclusiones es

referencial y que cada actividad, o acaso cada función dentro de cada
actividad, tendrán particulares condiciones de trabajo. Se entiende que el
vínculo laboral ha de estar vigente. Normalmente, se pagan con
posterioridad al momento en que se produce el gasto, lo cual favorece su
control y fiscalización, pero nada obsta a que se pague antes de producido
el gasto. En todo caso, en este último supuesto, los montos habrán de ser
razonables, si no se quiere desvirtuar el concepto de condición de trabajo.
Si los montos son irrazonablemente altos, se entenderá que el pago no
está recompensando los gastos del trabajador por el desempeño de su
labor. Momento éste, propicio para aplicar la vis atractiva de la
remuneración: en caso no se aclare cuál es la causa del ingreso, ésta se
presumirá que es la de retribuir la labor del trabajador.
 4.2. Indemnizaciones por daños y perjuicios causados al trabajador
(traslados, suspensiones, despidos, etc.)

El pago por los daños y perjuicios que ocasionen ciertas decisiones

empresariales legítimas, tampoco podrán considerarse percepciones
remunerativas. Muchas veces, los cambios geográficos, las decisiones
empresariales de suspender el contrato de trabajo o los despidos, originan
perjuicios para los trabajadores que los empresarios intentan resarcir. Eso
sí, las decisiones deben ser tomadas dentro del marco de la legalidad, por
lo que tampoco podrán ser impugnadas como decisiones ilegítimas.

Hay que dejar sentado, que muchas veces un traslado del trabajador
conlleva un alejamiento de su vivienda, lo cual implica que una cosa será la
indemnización por el traslado en sí mismo (gastos de traslado de bienes y
enceres familiares a una nueva vivienda o pago de alquiler de una nueva
vivienda para el trabajador y su familia26) y otra muy distinta la
indemnización o compensación por los mayores gastos de transporte. No
obstante, en ambos casos estaremos ante conceptos no salariales, cuyo
móvil de atribución es ajena a la prestación de servicios efectivos del
trabajador. Con mayor razón, los trabajadores que son trasladados al
extranjero (normalmente, a filiales de los grupos de empresas para los que
trabajan), también reciben el llamado “paquete de expatriación”. Este
paquete consiste en bonificación de expatriación, de ajuste al costo de
vida, gastos de traslado de ida y vuelta, vivienda, gastos médicos,
educación para los hijos, etc.

Sólo habría que indicar dos cosas sobre este concepto extrasalarial: de
un lado, desde el punto de vista de la cuantía, debe existir una
razonabilidad entre los gastos ocasionados por el traslado y la
compensación pagada; y, de otro, desde el punto de vista temporal, debe
ser pagado de manera inmediata al momento en que se produce el gasto,
puesto que si la compensación se paga de modo periódico, o acaso
extendido en el tiempo, el monto de la indemnización por traslado se podrá
transformar en partida salarial.

4.3. Liberalidades o regalos

Por liberalidades o regalos habrá que entender las percepciones de

escaso valor patrimonial que el empresario entrega a sus trabajadores con
ocasión de determinados eventos. Estos eventos pueden ser determinadas
fiestas (caso de navidad o fiestas patrias), determinadas fechas de
relevancia personal del trabajador (cumpleaños, matrimonio, nacimiento de
hijos, etc.) o ciertas fechas de carácter institucional o sindical (aniversario
de la empresa o del sindicato). Sin duda, todas estas percepciones no son
remuneraciones, en tanto no cumplen con el requisito de retribuir
directamente la prestación del servicio del trabajador.

Por ejemplo, no son remuneraciones “las asignaciones o bonificaciones

por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas
de semejante naturaleza”. También, se excluye la canasta de navidad o
similares. A pesar de la referencia exclusiva a la canasta de navidad, me
parece que igualmente estaría excluido todo monto dinerario módico que el
empresario entregue a su trabajador por esta causa, por cuanto no se
retribuye la prestación personal en estricto.

Como se ve, todas estas liberalidades tienen una causa de atribución

específica. Y ello es importante, porque resalta la característica
excepcional de las entregas gratuitas en Derecho del Trabajo. La
liberalidad no puede entenderse como un acto incausado del empresario,
puesto que este sería un mecanismo de exclusión dependiente únicamente
de la voluntad de aquél27. No basta con que el empleador diga: “estos 1000
pesos los entrego por concepto de liberalidad”, para que queden fuera del
concepto remunerativo. El regalo o la donación por sí mismos, no son
causas válidas a efectos de excluir los montos otorgados del concepto
remunerativo. Por el contrario, al no existir causa, los 1000 pesos habrá
que entenderlos como una retribución de la prestación personal del
trabajador.

En consecuencia, las liberalidades o regalos empresariales han de tener

una causa concreta de entrega y deberán tener un escaso valor
patrimonial. Además, debe procurarse que el carácter de la liberalidad, su
no exigibilidad, no se vea afectado por condiciones más beneficiosas o
consolidaciones de beneficios en el tiempo.

4.4. Prestaciones sociales o asistenciales de carácter privado

Otro grupo de percepciones económicas habrán de ser excluidas del

concepto de remuneración, en vista de que su fin es de corte asistencial o
de ayuda al trabajador para que éste y su familia alcancen un bienestar
material y espiritual28. Estas percepciones empresariales están destinadas
a cubrir necesidades extra o paralaborales del trabajador nacidas por razón
de su situación física o familiar, o bien por necesidades culturales,
educativas, deportivas o recreativas. Sin duda, este interés del trabajador a
menudo se mezclará con el interés empresarial de interesar o motivar a sus
trabajadores en el trabajo29. En otras palabras, muchas de estas
percepciones económicas o ingresos se asemejan, en lo que toca a su
finalidad, a los beneficios sociales, sólo que éstos se establecen por
voluntad del legislador, mientras aquéllos se originan en la voluntad de las
partes sociales (ya colectiva o ya individualmente) o en la decisión
unilateral del empresario.

Obviamente, al tener una finalidad social o asistencial nunca van a tener

relación directa con la prestación del servicio, por lo que no serán
consideradas remuneraciones. Eso sí, a diferencia de las condiciones de
trabajo, incrementarán el patrimonio del trabajador (ventaja patrimonial).

Estas ayudas pueden proyectarse en otros tipos de percepciones

económicas, ya en dinero ya en especie. Por ejemplo, los sistemas de
pensiones, complementarios al sistema obligatorio, incentivados por la
propia empresa, ayudas para viajes de vacaciones, entradas para
espectáculos deportivos o culturales, comedores que brindan alimentación
a sus trabajadores, asignaciones de finalidad formativa, cobertura de
gastos de guarderías, guarderías, cesión de viviendas en vacaciones, etc.
Siempre serán, como se ve, atribuciones patrimoniales con finalidad
distinta a la de retribuir la prestación efectiva del trabajador: la asistencial.
Por tanto, no tienen carácter salarial. No obstante lo dicho, habrá que tener
cuidado de los encubrimientos de remuneración, tras una ficticia finalidad
asistencial. Me explico, se puede esconder la remuneración fácilmente,
siempre que el empleador alegue una causa de atribución de la percepción
consistente en una prestación social o asistencial. Por ello, es necesario
que estas percepciones, excluidas del concepto de remuneración, cumplan
tres requisitos como mínimo. Primero, que su cuantía sea igual al importe
exacto de la obra social o, si se entrega antes del goce, cuanto menos
razonable. Segundo, que sea general, esto es, que se aplique a sujetos
indeterminados. De aplicarse a sujetos determinados, podríamos estar ante
partidas salariales encubiertas. Tercero, que los montos se dirijan
efectivamente a los gastos sociales o asistenciales. Para ello, el
empresario tendrá que implementar mecanismos de control y supervisión.

4.5. Participación de los trabajadores en los resultados económicos de

las empresas

Las percepciones económicas recibidas por los trabajadores en relación

a la situación y resultado de la empresa, “no está estrictamente vinculada
con la prestación laboral, dependiendo, en cambio, del resultado de la
actividad empresarial al que, en mayor o menor medida, el trabajador
puede contribuir”30. En estos casos, la retribución se hace depender de
varios factores (los cambios en las instalaciones empresariales, ingreso a
una red de empresas, mejoras técnicas, introducción de nuevas
tecnologías, etc.), donde el trabajo humano es sólo uno de ellos. Ahora
bien, aunque es cierto que los resultados positivos de las empresas se
alcanzan con el trabajo de cada trabajador, tampoco hay que perder de
vista que en la participación de los trabajadores en los resultados
económicos de las empresas se atiende al factor trabajo desde un punto de
vista colectivo. Muchas veces, el trabajador individualizado laborará más
que otros trabajadores, pero recibirá el mismo nivel de participación, por
cuanto no se valora el trabajo individual (rendimiento individual), sino la
situación productiva de la empresa o unidad autónoma de la misma. De ahí
que, califiquemos estos ingresos como no remunerativos.

Por ejemplo, un empresario puede pactar mediante convenio colectivo

una bonificación por productividad de 1000 pesos. Esto quiere decir que, si
los resultados económicos-productivos de las empresas son positivos, al
margen del esfuerzo individual de cada trabajador, se pagará la
bonificación. Esta bonificación no es remuneración. En cambio, si el
trabajador recibe el ingreso en función a su esfuerzo individual, y no
respecto del colectivo, se estará ante una partida salarial sin duda alguna
(complemento remunerativo por cantidad o calidad de trabajo que retribuye
la prestación de labor efectiva).

4.6. Y todo aquello que no tiene relación razonablemente directa con la

prestación del servicio

Ésta bien puede ser una fórmula de “cláusula de cierre” que responde a
la delimitación conceptual de la remuneración. Toda percepción que se
realice con una causa de atribución que no guarde relación directa con la
prestación del servicio, no tendrá carácter remunerativo. Obviamente, no
entran en este supuesto, como ya se dijo, las percepciones sin causa de
atribución o aquellas cuya causa de atribución es fraudulenta, pues en
estos casos existen ingresos remunerativos.

Por ejemplo, no sería remuneración la bonificación por cierre de pliego.

Esto es, la bonificación que entrega el empresario a sus trabajadores, por
haber llegado a una solución amistosa y directa en el marco de una
negociación de convenio colectivo.

Del mismo modo, no sería remuneración las percepciones que se

otorgan a los cajeros de entidades financieras en compensación por los
posibles errores involuntarios de cuenta. Sin duda, las “bonificaciones de
arqueo de caja” compensan un riesgo previsible, por lo que su entrega
deberá presuponer la existencia real de este riesgo. Además, como quiera
que se trata de desajustes de caja involuntarios, su cuantía debe ser por lo
común baja (variable ésta que dependerá del volumen de dinero
habitualmente manejados, la atención al público, la habitualidad en el
desempeño de sus funciones, etc.). En caso las bonificaciones por arqueo
de caja sean desproporcionadas con el riesgo previsible, deberá
defenderse la naturaleza salarial de estos ingresos (salario base).

5. Estructura de la remuneración

La remuneración se divide en remuneración básica y en remuneración

complementaria. Ambos supuestos, hay que decirlo, tienen un carácter
contraprestativo.

En primer lugar, la remuneración básica es una remuneración principal

fija que los trabajadores que realizan una misma labor reciben
periódicamente. La remuneración básica constituye la contraprestación
directa e inmediata más estrechamente ligada con la prestación misma de
trabajo31. Por ejemplo, el empleador paga determinado jornal al peón de
construcción. Todos los peones de construcción ganan ese jornal, razón
por la cual se asume que las labores de esta categoría de trabajadores
están valuadas en este monto.

La finalidad de una remuneración básica es asegurar una paga fija a los

trabajadores, con el fin de retribuir directamente la prestación del servicio32.
Como es lógico, esto sólo se puede hacer si se acepta que la remuneración
básica se calcule sobre la base de una unidad de tiempo igual para todos
los trabajadores de una empresa. Cualquier cálculo de la remuneración
básica sobre sistemas de resultado, desvirtúa su razón de ser.

Muchas veces se puede confundir la remuneración base con la

Remuneración Mínima Vital (RMV) o salario justo. Son dos conceptos
distintos. Algunas veces la remuneración básica puede ser también la
RMV, pero no es una regla. La remuneración básica, otras veces, puede
ser mayor o menor que la RMV. En el caso que fuera mayor no hay
problema, porque la RMV fija un piso indisponible. Sin embargo, en el caso
que fuera menor, los complementos salariales deberán ser de suficiente
entidad como para superar el monto de la RMV.

En segundo lugar, los complementos remunerativos también retribuyen

la prestación del servicio, aunque tomando como referencia un factor
causal adicional relacionado con ella. En términos generales, los
complementos se relacionan con factores personales del trabajador
(complementos personales, como bonificaciones por antigüedad,
experiencia, por títulos obtenidos, por grados, por conocimiento de idiomas,
etc.), con el modo en que el trabajador desarrolla su labor o disponibilidad
para el trabajo (complementos de calidad, como ocurre con los incentivos
por incremento del rendimiento, horas extras, puntualidad, asistencia al
trabajo, disponibilidad funcional, disponibilidad horaria, etc.) o con las
circunstancias concretas en las que se presta la labor (complementos del
puesto de trabajo, tales como bonificaciones por peligrosidad, zona de
emergencia, lejanía del centro de trabajo, trabajo nocturno, insalubridad,
etc.).

En síntesis, estamos ante ingresos adicionales al básico, un “plus”, que

se relaciona con la prestación efectiva de servicios donde no influye el
trabajador individual sino la naturaleza especial de los servicios prestados.

Como es fácil deducir, los complementos funcionaron siempre como un

mecanismo de individualizar la prestación del trabajador de la
homogeneidad que imponía la remuneración básica. Desde nuestro punto
de vista, la generalización actual de los complementos en la estructura de
las remuneraciones genera un gran perjuicio a la fuerza de las
organizaciones sindicales. La individualización del cálculo de la
remuneración apunta a quebrar la unidad reivindicativa, ya que el
trabajador abandona al grupo para estar más pendiente de su rendimiento
individual33.

6. Sistema de cálculo de la remuneración

Sabiendo que la prestación salarial ha de ser determinada (monto fijo) o

determinable (por medio de un sistema de cálculo de la remuneración),
cualquier omisión legislativa en este punto afecta sobre todo a esta
segunda modalidad. El empleador, en este caso, goza de una libertad
absoluta para elegir un sistema de valorización del trabajo prestado, lo cual
significa en términos reales que el cálculo de la retribución por la prestación
de servicios efectivos se ha de realizar en función o bien del tiempo
laborado o bien de los resultados individuales de cada trabajador o de los
resultados económico productivos de la empresa34.

6.1. Determinación en función del tiempo

La remuneración se calcula por unidad de tiempo, cuando su importe se

calcula en función de la duración del servicio, independientemente del
resultado o cantidad de obra realizada35. Es decir, se escoge una unidad de
tiempo (hora, día, semana, quincena o mes) y se valora socialmente el
trabajo. Por ejemplo, se puede decir que en el ramo de la construcción el
salario promedio es de xx pesos por día o por semana. Entonces el
empresario decidirá abonar a sus trabajadores montos equivalentes a este
salario promedio. Varios factores sociales o del mercado de trabajo pueden
contribuir a aumentar o a reducir el salario (vg. demanda de la actividad en
el mercado, número de trabajadores preparados para afrontar esta labor,
etc.), dado que no existe un parámetro técnico para hacerlo.
 Como se ve, la determinación de la remuneración en función del tiempo
tiene como principal efecto el de homogeneizar el valor de la fuerza de
trabajo, en atención a actividades o funciones parecidas. Permite a los
trabajadores gozar de un salario fijo en su cuantía para todos los que
laboran el mismo tiempo (claro está, compartiendo el mismo grupo
profesional, funciones o la misma categoría). No obstante el respeto al
principio de igualdad que pretende este sistema, así como su adaptación a
un concepto homogéneo de trabajador, ha sido muy criticado por su
desajuste con una concepción flexible de la empresa. Se ha dicho desde
esta postura crítica, que en la determinación en función del tiempo no
existe incentivo para quien ofrece mayor esfuerzo.

Me parece que la crítica es infundada, por cuanto el sistema no

necesariamente creará trabajadores desmotivados. Y esto, porque hay que
tener en cuenta que la sola presencia del trabajador tampoco se remunera.
El contrato de trabajo, al ser un acto jurídico bilateral, exige de las partes
una diligencia debida y buena fe en su ejecución. Si un trabajador no
cumple diligentemente su prestación o la cumpliera eludiendo el deber de
buena fe, puede ser despedido. Existe, si se quiere, un deber de
rendimiento mínimo36.

De otro lado, si la razón perseguida por un sistema de cuantificación

salarial es la de motivar al trabajador, al lado de la remuneración fija
calculada en función del tiempo (que haría las veces de salario base), se
podrían agregar complementos salariales que retribuyan el mayor
rendimiento de un trabajador sobre otro (bonificación por mayor
rendimiento). Esta bonificación, haría la diferencia.

6.2. Determinación en función de los resultados del trabajador

El otro sistema de determinación de la cuantía de la remuneración es el

unidad de obra. Se valoriza la labor en función de resultados concretos
previamente definidos en la relación de trabajo, normalmente vía convenio
colectivo o contrato. Lo que hay que tener presente es que en este sistema
se valora la propia prestación de trabajo, traducida en el esfuerzo del
trabajador.

El rendimiento del trabajador se puede valorar de varias maneras. Entre

las principales destaca: el destajo, la comisión y la evaluación del
rendimiento del trabajador.

a) El destajo

La fijación del importe de la remuneración se realiza mediante resultados

concretos obtenidos por su esfuerzo en el marco de un periodo de tiempo
(normalmente, la jornada de trabajo). Por ejemplo, si dos trabajadores
realizan la misma actividad de confección de camisas, el que termine seis
camisas en el día tendrá un salario mayor al que termine sólo dos en el
mismo tiempo. Así, si el empresario decide que el valor del trabajo impreso
en cada camisa confeccionada equivale a 100 pesos cada uno, el primer
trabajador ganará 600 pesos y el segundo sólo 202.

Los referentes de medición son variados: piezas elaboradas,

operaciones realizadas, metros construidos, edificios limpiados, kilos
obtenidos, etc.

b) La comisión

Esta modalidad implica que el trabajador percibe una cantidad

económica individualizada por su participación en los negocios u
operaciones en que hubiese intervenido (ventas, compras, seguros,
créditos, apertura de cuentas corrientes, etc.)37. En realidad, si se mira
bien, el pago de la comisión al trabajador retribuye la prestación de su
servicio, su esfuerzo, traducido en un resultado concreto: la finalización del
negocio jurídico entre su empleador y el cliente 38. De ahí, que también
pueda considerársele como una forma de labor cuantificable por
resultado39.

El pago de la remuneración bajo la forma de salario por comisión se

puede utilizar en cualquier actividad empresarial que sea compatible con su
naturaleza. No obstante ello, su uso es común en las relaciones de trabajo
de representantes de comercio.

Entendemos que el íntegro de la remuneración del trabajador puede

conformarse de comisiones, siempre que el monto de las comisiones
exceda el salario mínimo que corresponda a su categoría y actividad. Si no
fuera así, los trabajadores comisionistas que presten sus servicios
exclusivamente para un empleador podrán exigir el pago diferencial que
resta entre el mínimo de su categoría y las comisiones efectivamente
cobradas.

De otro lado, la comisión puede constituir una parte de la remuneración,

a modo de complemento salarial. Sería el caso de una remuneración que
contiene una cantidad fija (salario base) y sobre ella se agrega el importe
de las comisiones.

c) El rendimiento de la labor del trabajador: en búsqueda de mayor

cantidad y calidad de la producción
 Ahora bien, el problema que les plantea a los empresarios el sistema de
destajo puro, es que deja plena autonomía al trabajador para realizar las
obras que su esfuerzo diligente alcance. Lo cual, obviamente, resulta
perjudicial para el empresario, pues la producción tiende a decrecer. Es por
eso, que para aumentar la cantidad de obras realizadas, el empresario
impone normalmente un rendimiento mínimo exigible a sus trabajadores y,
al mismo tiempo, puede usar valores crecientes para los resultados
alcanzados. Es decir, todos los trabajadores deben confeccionar tres
camisas como mínimo, además de establecer que la primera camisa
terminada se valorizará en 50 pesos, la segunda en 100, la tercera en 150
y así sucesivamente. Lo que se logra es, de un lado, un mayor nivel de
producción y, de otro, reducir el margen de autonomía del trabajador 40.

En esta línea, antes de iniciar la labor deben quedar claras dos cosas.
Primero, ¿cuál será el rendimiento mínimo exigible? ¿Cuántas obras ha de
cumplir el trabajador para cumplir con el mínimo de diligencia contractual?
Segundo, ¿cuál será el valor de cada obra?

Pronto, este sistema basado en resultados concretos, mezclado con

incentivos para mejorar el rendimiento del trabajador, ha dado muestras de
ser ineficiente. Aun cuando se produce un aumento de la producción (con
respecto a la modalidad de destajo puro), el mayor rendimiento acarreó
bajas en la calidad de producción de los productos, el sistema de
“evaluación de cantidad y calidad de la labor” se encarga de evaluar que el
aumento de la cantidad de bienes producidos no afecte la calidad de los
mismos. Por lo demás, era lógico que el cansancio de los trabajadores en
las últimas horas de la jornada o el interés realizar más obras a cambio de
salario, iba a perjudicar la producción empresarial.

En respuesta a ello, se han implementado mecanismos que sirven de

paliativo al cansancio de la clase trabajadora. Por ejemplo, se busca
retribuir en valores crecientes la realización de obras, pero luego de la
cuarta o quinta hora de la jornada se establecen valores decrecientes por
cada obra realizada.

Incluso, también se ha utilizado la cuantificación del salario en función de

una tarea encomendada. Este sistema pretende que el trabajador cumpla
una tarea específica previamente determinada, de modo que si acaba
antes de su jornada habitual puede retirarse de la empresa.

6.3. Determinación en función de los resultados empresariales

En la actualidad, muchas empresas han optado por alejarse de sistemas

de cuantificación del salario basados en el rendimiento de cada trabajador
(esto es, del trabajador en concreto), para encargar la cuantía del salario a
los resultados económicos de las empresas. Dicho de otra forma, los
resultados que importan a estos efectos no son achacables a la actividad
individual de un trabajador concreto, sino los que tienen que ver con los
resultados de la empresa en general o de una parcela de ella. La
producción, a estos niveles, no depende tan sólo del rendimiento de los
trabajadores, sino también de una serie de variables sobre las cuales los
mismos no tienen influencia41.

Por ejemplo, a veces se entregan bonificaciones por productividad

empresarial o se permite que los trabajadores compren acciones de la
empresa. Otras veces, se reparten una parte de las utilidades.
Normalmente, estos sistemas son implementados por convenios colectivos,
contratos o decisiones unilaterales empresariales42. Además, no hay que
olvidar que estos sistemas fomentan fuertemente el trabajo en equipo, tan
difundido en la era postmoderna43. Sin embargo, de otro lado, presenta
serios inconvenientes para los trabajadores. Para analizar esto que se dice,
vamos a dividir los usos del sistema de rendimiento colectivo en dos
supuestos: i) cuando se utiliza como sistema complementario al de unidad
de tiempo o de resultado; y, ii) cuando se utiliza como único sistema de
cuantificación. Adelantamos, que este último es el supuesto más
problemático.

En primer lugar, cuando se utiliza como sistema complementario al de

unidad de tiempo o de resultado, habría que decir que una porción de los
ingresos del trabajador pierden toda relación con su rendimiento y esfuerzo
individual. Asimismo, habría que advertir que esa porción se define por su
flexibilidad en la cuantía, por cuanto viene anudada a la producción de la
actividad empresarial. Por ejemplo, una bonificación por rendimiento
colectivo (500 pesos) que se paga adicionalmente a un salario base
calculado en función del tiempo (600 pesos).

En segundo lugar, y está aquí el supuesto conflictivo, cuando se utiliza

como único sistema de cuantificación de la remuneración. Por lo demás,
nada impide que el empleador decida calcular íntegramente el importe de
la remuneración por este sistema. En esta línea, el primer problema a
despejar es si un concepto no remunerativo puede retribuir íntegramente a
los trabajadores. Por ejemplo, llegaríamos al absurdo de admitir que la
remuneración es igual a cero pesos (0) y la parte no remunerativa sería
equivalente a lo pagado por resultados empresariales. Me parece que esta
conclusión debe descartarse por absurda. La única interpretación posible
es que los mínimos de categoría actúen como salario base y permitan
retribuir la prestación del servicio.
 De otro lado, la desregulación en esta materia permite que el sistema de
rendimiento colectivo se pueda utilizar en todo tipo de empresa y actividad
empresarial. Esta situación también es excesiva. Me explico, puede ser
razonable que en algunas empresas sea imposible individualizar el
rendimiento de cada trabajador (vg. supongamos una agencia bancaria), en
cuyo caso se podrían admitir estas fórmulas que atienden al rendimiento
del grupo de trabajo. Sin embargo, es ilógico que en empresas cuyas
actividades permitan la individualización del rendimiento de cada trabajador
se permitan estos sistemas de la valorización de la cuantía del salario.

Finalmente, el centro de la crítica al sistema de rendimiento colectivo

debe ser el hecho de que el riesgo de la actividad empresarial es
trasladado al trabajador. La remuneración que siempre se consideró ajena
a los riesgos de la actividad empresarial, a partir de estos sistemas ya no lo
será. Creo que esta razón por sí sola fundamenta cualquier negación de
estos sistemas. No obstante, si la opción legislativa es la de admitirlos, ello
debe hacerse con mucho recelo. Los sistemas basados en los resultados
empresariales deberían considerarse excepcionales y sólo deberían operar
cuando las circunstancias de la actividad hace imposible la
individualización del rendimiento de cada trabajador.

APÉNDICE

Salario

Concepto y morfología según la doctrina uruguaya

En este apartado se consignan algunos conceptos básicos sobre el

salario, que se manejan en la legislación, doctrina y jurisprudencia de
Uruguay, de modo de adaptar las enseñanzas del autor de origen peruano,
a la realidad de nuestro país.

1. Concepto y naturaleza

1.1. Concepto

Según Plá Rodríguez, el salario es el conjunto de ventajas económicas,

normales y permanentes, que obtiene el trabajador como consecuencia de
su labor prestada en virtud de una relación de trabajo.

Analizamos:
 1) Ventajas económicas: no es necesario que sea una cantidad de
dinero; basta que el trabajador obtenga un beneficio susceptible de ser
evaluado en dinero;

2) Normal y permanente: No es salario una prestación que se percibe

excepcionalmente. Plá posteriormente varió esta posición y dijo que hay
prestaciones que son esencialmente salariales, por eso son salario, aunque
se paguen excepcionalmente (por ejemplo, horas extra realizadas
excepcionalmente);

3) Contraprestación de trabajo subordinado: es lo que recibe el

trabajador por haber realizado un trabajo,. Lo que el trabajador percibe, por
ejemplo, por haberse accidentado, aunque esté vinculado a la relación de
trabajo, no es salario: será un subsidio de seguridad social (o, como en
nuestro país, del Banco de Seguros del Estado).

2. Naturaleza jurídica del salario

Hay diversas opiniones sobre este punto:

1) El salario tiene naturaleza alimenticia: asegura la manutención del

trabajador y de su familia y en la mayoría de los casos es el único ingreso
del trabajador. Como tal debe ser especialmente protegido.

2) El salario es la contraprestación del trabajo: hay una correspondencia

entre trabajo y salario; en la medida que se trabaje efectivamente se
adquiere derecho al salario (como un aparato de taxímetro).

3) Es una obligación contractual del empleador: no es la contrapartida

matemática del trabajo humano, sino la obligación que contrae el patrono
en virtud de un contrato que genera para el obrero la obligación de trabajar.
Esto explica el carácter salarial de pagos hechos en momentos en que no
se trabaja (ej., vacaciones).

3. Morfología

Es el estudio de las partes de que se compone el salario y el régimen

jurídico de cada una de ellas.

Se distinguen dos partes en el salario:

a) Elemento básico: es la suma fija en dinero que recibe el trabajador;

b) Elementos marginales: se agregan al elemento básico y pueden ser

en dinero (viáticos, comisiones, primas, etc.) o en especie (vivienda,
alimentación vestimenta, etc.)
 El “elemento básico” puede existir solo, sin el agregado de los
marginales.

4. Prestaciones en especie

En general son vistas con desconfianza, por temor a que el salario se

transforme en una especie de trueque. Si se paga con mercaderías o
cupones y no con salario, se coarta la libertad de disposición del trabajador.
El CIT 95 dice que el salario no puede consistir exclusivamente en especie
(art. 4). También es cierto que en algunos casos la prestación en especie
beneficia al trabajador (vivienda del trabajador rural, el camarote y la
comida en un barco para los tripulantes, porque en esos casos al
trabajador puede resultarle imposible conseguir vivienda o comida). El art.
56 de la Constitución dice que las empresas, cuyas características
determinan que el personal debe permanecer en el establecimiento, están
obligadas a proporcionar comida y alojamiento.

El gran problema de las prestaciones en especie es como se mide su

valor en dinero, ya sea por ejemplo, para los aportes a la seguridad social o
para el cálculo del despido. En la práctica se las mide por los valores que le
asignan las normas de seguridad social, en especial la Ley 16.713 (arts.
145 y ss.)

4.1. Características de las prestaciones en especie para ser salario

1. Deben constituir una ventaja;

2. De modo regular (normal y permanente):

3. como contraprestación del trabajo subordinado;

4. La ventaja no debe agostarse en las necesidades del servicio

(guantes, botas, impermeables, transporte para llegar al lugar de trabajo,
etc.).

4.2. Vivienda

Alojamiento o habitación del trabajador. Es salario cuando es una

“ventaja”, normal y permanente (no por un día o una semana) fundada en
la relación de trabajo. Cuando la relación de trabajo se extingue, termina el
derecho a ocupar la vivienda (el trabajador se vuelve un ocupante
precario).

La vivienda es típica de algunos trabajos: el servicio doméstico, el

trabajo rural, la actividad de portero, pero también el personal de alta
dirección de empresas multinacionales.
 4.3. Alimentación

Consiste en dar comidas preparadas o entregar productos alimenticios.

Ahora existen también los sistemas de luncheon ticket. Hay disposiciones
que obligan a suministrar alimentación pero no como parte integrante del
salario, sino como medida de protección frente a enfermedades
profesionales. Por ejemplo hay una disposición que obliga al empleador a
dar un litro de leche diario al obrero que trabaja con plomo, como
protección contra el saturnismo: eso no es salario, porque no es una
ventaja, sino una prevención en el trabajo.

4.4. Vestimenta

Fundamentalmente el uniforme (choferes, secretarias, promotoras, etc.).

Plá distingue:

a) Si la vestimenta es donada por el empleador, es salario: su valor es el

ahorro que representó al trabajador el no uso de su ropa.

b) Si la vestimenta es solo prestada, debe ser devuelta al final del

contrato, pero también puede ser considerada salario, por el ahorro de uso
que significó en el trabajador.

El trabajador tiene la obligación de cuidar la ropa y no deteriorarla antes

del plazo fijado para su renovación.

Los guantes de trabajo, viseras protectoras, casos, botas no son salario

porque se agotan en las necesidades del servicio.

4.5. Transporte.

Para que sea una prestación en especie, no debe proporcionarse dinero.

Si al trabajador se le da un dinero para desplazarse, estaremos ante un
“viático” y no a una prestación de transporte..

Es salario como transporte en especie una tarjeta de libre tránsito o el

vehículo que la empresa proporciona al trabajador para su uso personal. El
valor salarial dependerá de la porción de ese uso que el trabajador puede
tener para provecho propio. Por ejemplo, el “valor” salarial del vehículo de
un trabajador, que está autorizado a movilizarse con su familia los fines de
semana, será 2/7 de lo que le costaría al trabajador mantener el vehículo:
dos días (sábado y domingo) de los 7 días de la semana. En los 5 días de
trabajo no es una ventaja salarial para el trabajador, es el medio para
cumplir con el trabajo que le da la empresa.
 El transporte proporcionado por la empresa para ir a un lugar fuera del
establecimiento (por ejemplo, obreros de la construcción que se reúnen en
un galpón y luego con camiones los llevan al lugar donde tienen que
trabajar) no es salario, porque se agota en el servicio.

5. Prestaciones en dinero (o elementos marginales del salario en

dinero)

Se trata de sumas fijas o variables siempre que sean una forma estable
y ordinaria de remuneración y que se pague como retribución de los
servicios.

5.1. Viáticos

Cantidad que se da al empleado que debe desempeñar las funciones

fuera del lugar del empleo, para compensar gastos y fatigas especiales que
origina el lugar donde presta sus servicios.

Hay dos tipos de viáticos:

a) “a forfait”: es una cantidad fija no sujeta a rendición de cuenta. Es más

alta que los gastos efectivos e incluye una compensación por la mayor
fatiga del trabajador.

b) “a pie de lista” o sujeto a rendición de cuentas: se pagan solo los

gastos realmente efectuados, según comprobantes.

Para el BPS los viáticos a forfait aportan por el 50% si se refieren a una
actividad realizada en el país o el 25% si en el exterior. Eso es así porque
el BPS presume que parte de ese viático (50% o 25%) es remuneratorio,
tiene carácter salarial.

5.2. Quebrantos de caja

Sumas que periódicamente perciben los cajeros para resarcirlos de los

eventuales errores o inadvertencias que, casi inevitablemente en el
desempeño de la tarea de contar dinero. Tienen una doble finalidad:
indemnizan de posibles perjuicios; premias el mejor desempeño de la
tarea. Plá considera que es salario, porque en definitiva se mejora el
sueldo. El art. 159 de la ley 16.713 expresa que constituyen materia
gravada.

5.3. Propinas

Retribución que recibe el empleado por persona distinta del empleador

pero como consecuencia de los servicios prestados.
 Naturaleza jurídica: se considera que la propina integra el salario cuando
es normal y permanente. Plá dice que debe ser habitual y normal en el
gremio a que pertenezca el trabajador (y no mera liberalidad esporádica) y
que de algún modo fue tenida en cuenta por las partes al celebrar el
contrato (un mozo de bar sabe que su salario se va a incrementar con las
propinas).

La ley 16.713 establece que se gravan las propinas sobre fictos, salvo el
caso de los profesionales de los Casinos del Estado y Municipios que se
grava en su totalidad.

5.4. Comisiones

Es la retribución de monto variable, que recibe el trabajador y que se

paga bajo la forma de un porcentaje sobre las operaciones realizadas por
intermedio del trabajador (De Ferrari). Plá: retribución pagada en
proporción al volumen de las operaciones concertadas con intervención del
empleado.

Puede acompañar el sueldo básico o presentarse a solas. No deja de ser

salario por su carácter aleatorio.

5.5. Habilitaciones o Participaciones en los beneficios

Suma de dinero percibida periódicamente por el empleado y calculada

en forma de porcentaje sobre las utilidades líquidas obtenidas por la
empresa.

5.6. Gratificaciones

Sumas de dinero, de tipo variable, otorgadas voluntariamente por el

empleador, a sus empleados, a modo de premio o incentivo para lograr la
mayor dedicación y perseverancias de éstos o en determinadas ocasiones
especiales (ej., casamiento).

Según la ley 16.713, a los efectos de la materia gravada las

gratificaciones que sea regulares y permanente están sujetas a
contribución. Se exceptúan las partidas que las empresas otorguen a sus
trabajadores en forma discrecional o con motivos específicos no vinculados
a la prestación de servicio propia del contrato de trabajo (ej., canasta de fin
de año).

El Decreto 113/996 presupone que un ingreso es regular y permanente

“cuando es percibido en no menos de tres oportunidades a intervalos de
similar duración”.
 5.7. Primas

Son suplementos que se agregan al salario base de acuerdo al

rendimiento de trabajador o a otros elementos, como la antigüedad (cada
tantos años de trabajo se agrega un plus como prima por antigüedad).
Tenemos la prima por antigüedad, por productividad, por presentismo, etc.
No se discute su naturaleza: son salario.
 NOTAS
* Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor de la Universidad
de Cádiz (España).

1 Para Javier NEVES, “el trabajo es productivo, y por ello, regulado por el Derecho del Trabajo, cuando se
encamina a reportar un beneficio económico, de cualquier magnitud, a la persona que lo realiza. Dicho en otras
palabras, quien cumple la labor espera obtener de ella un provecho económico, significativo o no, aunque
también tenga otras aspiraciones” (NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2009, p. 19).

2 En este caso, la remuneración existirá sin importar que haya sido entregada materialmente o no. Si se ha
entregado materialmente al trabajador no habrá inconveniente. Si, por el contrario, no se ha entregado
materialmente, el juez exigirá al empresario la entrega de la remuneración que se ha dejado de abonar.

3 Así, lo ha puesto de manifiesto CRUZ VILLALON, Jesús. “El régimen jurídico del salario como instrumento
de política económica” en AAVV. La reforma de la legislación laboral. Sevilla, Universidad de Sevilla, 1997, p. 87.

4 No se puede descartar aquí, que junto al mercado pueden jugar otras variables tal como sucede con la
arbitrariedad del empresario. Normalmente se dice que la ley del mercado regula los salarios, pero nadie ha
podido demostrar hasta ahora la existencia de esta ley y menos aún se ha podido demostrar que la presunta ley
excluye cualquier tipo de arbitrariedad por parte del empresario.

5 Usualmente, a estas partidas salariales se les denomina complementos. Sobre el particular, ALBIOL
MONTESINOS, Ignacio. El salario, aspectos legales y jurisprudenciales. Deusto, Bilbao, 1992, p. 85 ss.

6 Sobre el particular, GARCIA NINET, José Ignacio y GARCIA VIÑA, Jordi, “El salario” en AAVV. Salario y
tiempo de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores. CEF, Madrid, 2005, p. 105 ss.

7 En el mismo sentido, CRUZ VILLALON, Jesús. Estatuto de los trabajadores comentado. Tecnos. Madrid,
2003, p. 500.

8 MATORRAS DIAZ-CANEJA, Ana. Las percepciones extrasalariales (estudio del régimen laboral, fiscal y de
la seguridad social). McGrawHill, Madrid, 1999, p. 295.

9 Es por esta razón, que los pagos sin destino específico ya no serán reembolsables. Al convertirse en
remuneración pasarían inmediatamente a remunerar la labor. Sólo podrá reembolsarse la remuneración cuando
el empleador prueba que ha existido un error de cálculo en la liquidación de la remuneración del trabajador (DIEZ
PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de derecho civil. Tecnos, Madrid, 2005, p. 488). El error no genera
derecho.

10 Quizá aquí, vale la pena señalar que el juez habrá de estar muy atento a cualquier intento fraudulento o
abusivo del empresario. Si bien no se exige que el empresario deba reconocer naturaleza salarial a los montos
que entrega a sus trabajadores en razón de un permiso para no laborar efectivamente, tampoco se puede admitir
que esta exclusión de la remuneración sea arbitraria. Por ejemplo, no se puede admitir que solo a una persona
se le niega el derecho a gozar de una licencia con goce de remuneraciones, cuando a los demás trabajadores sí
se les otorga tal derecho. En este caso, el trabajador tendrá que probar que hay una motivación fraudulenta que
explica la acción del empresario.

11 Para una opinión en el mismo sentido, CAMPS RUIZ, Luis Miguel. “Arrendamiento de vivienda y contrato
de trabajo” en Actualidad Laboral, nº 10, marzo 1996, p. 260. Aquí, quizá la discusión podría girar en torno al fin
productivo, o finalidad económica, que tiene el trabajo de la persona que se dedica estas labores de limpieza.
Eso sí, descartado que la labor se base en cualquier móvil de ocio, altruismo o recreativo, deberá exigirse el
salario correspondiente. Entiéndase, no es necesario que quien limpia el edificio tenga que vivir en él. Ahora bien,
la relación que el pago en especie (cesión de vivienda en el edificio) puede tener con la prestación de trabajo, se
ha calificado de distintas formas. Algunas veces se ha dicho que el valor de la vivienda remunera la misma labor
del trabajador, mientras en otros casos se ha dicho que se puede tratar de un complemento por puesto de trabajo
(interés del empresario de tener cerca de su trabajador o también llamada bonificación por disponibilidad). No
obstante estos argumentos, la jurisprudencia peruana ha tomado derroteros distintos. En un caso, la Corte
Suprema ha resuelto que ni siquiera un pago por concepto de vivienda puede considerarse remuneración, porque
siempre será una condición de trabajo. Señala esta sentencia que “la asignación por concepto de vivienda
abonada por la emplazada tiene la calidad de condición de trabajo independientemente de su permanencia y
regularidad en el tiempo, no sólo por su naturaleza condicionada sino también por su finalidad al ser una forma
de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyo domicilio se encuentra fuera de la
localidad de Tumán para facilitar el cumplimiento de su débito laboral...” (Considerando Octavo de la sentencia
de la Corte Suprema peruana que resuelve la casación interpuesta por la Empresa Agroindustrial Tumán, de 17
Agosto de 2005). Repárese que en atención a los mismos argumentos del considerando trascrito, la solución
debió ser la inversa. Me explico, la empresa no está compensando nada, porque la contratación de sus
trabajadores se hizo a sabiendas de la distancia de sus domicilios a Tumán, sino que está retribuyendo la mayor
disponibilidad de los trabajadores. Con la asignación por concepto de vivienda, el interés del empresario es
acercar más a sus trabajadores al centro de trabajo. La mayor disponibilidad del trabajador es un complemento
remunerativo y no una condición de trabajo.

12 BAYON CHACON y PEREZ BOTIJA. Manual de derecho del trabajo. Vol. I, tercera edición, Madrid, 1962,
p. 419.

13 Sobre los posibles abusos que se producen en el pago del salario en especie, ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los salarios. Ginebra, OIT, 1983, p. 114.

14 Por ejemplo, no se debe admitir que un empresario pague la liquidación de remuneraciones y beneficios
sociales con una máquina industrial que sólo tiene uso empresarial. Aquí, el uso y beneficio personal o familiar
del salario es bastante dudoso. Incluso, una conducta de este tipo debería reputarse como un comportamiento
abusivo por parte del empresario.

15 Quizá se podría admitir como válida, por ser accesoria, la modificación de porcentajes mínimos en la
proporción remuneración en dinero/remuneración en especie. El juez, en cada caso concreto, podría admitir
ajustes mínimos en los porcentajes, pero nunca se podrá variar completamente el medio de pago (de dinero a
especie o viceversa).

16 La crítica a la concepción contraprestativa o conmutativa viene de mucho tiempo atrás, en cuanto pretende
separar al trabajador de su fuerza de trabajo a efectos de cuantificar esta última como un bien cualquiera. Hay
que tener presente que el trabajador, mediante el contrato de trabajo, no cede bienes, sino energías que emanan
de sí mismo. Por ello, la persona del trabajador está íntimamente unida al contrato laboral. Y es esta
personalidad del trabajador, precisamente, la que debe protegerse y promoverse en bien de su desarrollo social,
familiar y cultural. En este sentido, el profesor Emilio BETTI ha llegado a afirmar que el contrato de trabajo no
sólo supone una relación de intercambio económico, sino además de cooperación personal con su contraparte
contractual. Ha señalado que “la cooperación personal de trabajo, en la que erróneamente, por la concepción
materialista del capitalismo burgués, se quiere ver un cambio entre actividad de quien presta su trabajo y la
retribución dada por el patrono, como si el trabajo fuese una mercancía y no una aportación espiritual de la
persona. Esta cooperación se encuentra en todos los contratos de trabajo...” (BETTI, Emilio. Teoría general de
las obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, tomo II, p. 108).

17 VIDA SORIA, José, MONEREO PEREZ, José Luis, MOLINA NAVARRETE, Cristóbal. Manual de derecho
del trabajo. Comares, Granada, 2006, cuarta edición, p. 507.

18 FERNANDES AVILES, José Antonio. Configuración jurídica del salario. Comares, Granada, 2002, p. 405.

19 Precisamente, la desmercantilización del contrato de trabajo supone “que el bienestar de los individuos no
dependa enteramente o de forma principal del mercado” (MONEREO PEREZ, José Luis. Derechos sociales de la
ciudadanía y del ordenamiento laboral. CES, Madrid, 1996, p. 165).

20 Objetivo primordial de la OIT en 1919.

21 MARTINEZ EMPERADOR, Rafael. “La nueva regulación del salario” en AAVV (dirigidos por Efrén Borrajo),
La reforma del estatuto de los trabajadores, en especial: El nuevo régimen jurídico del salario. Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid , 1994, tomo I, volumen I, p. 37- 38.

22 En este sentido, si la condición de trabajo no ha sido entregada al trabajador (vg. uniforme), tampoco se
puede exigir el pago de aquella (Sentencia de la Corte Suprema peruana en la Casación 165-98, de fecha 1 de
febrero de 2000, en el caso seguido contra el Banco de la Nación) . No se puede exigir, en tanto no hay gastos
en los que haya incurrido el trabajador. Sólo si el trabajador hubiera comprado el uniforme, para prestar su labor,
el empresario está obligado a devolver el monto del gasto.

23 FERRO DELGADO, Víctor. “El concepto de remuneración” en Asesoría laboral, Lima, Octubre de 1998, p.
14. La jurisprudencia peruana también ha considerado como condición de trabajo la vivienda entregada a
guardián o vigilante. Las Salas Laborales de la Corte Superior de Lima han resuelto que “de acuerdo con el
criterio de las salas laborales, no existe contrato laboral, ni es equiparable a una relación de trabajo el uso de la
vivienda sin pago de merced conductiva a cambio de actividades de vigilancia o guardianía” (Exp. 4004-95-BS,
publicada en Asesoría Laboral, diciembre 1998, p. 32). No estoy de acuerdo con esta postura jurisprudencial, en
la medida que lo que debe primar es la finalidad con la que se entrega la vivienda. La vivienda, en este caso, no
es una herramienta para realizar la labor, que sólo beneficia a la utilidad empresarial. La vivienda, por el
contrario, en el caso de guardianes o vigilantes beneficia al trabajador desde el momento que constituye una
ventaja patrimonial.

24 MATORRAS DIAZ-CANEJA, Ana. Las percepciones extrasalariales (estudio del régimen laboral, fiscal y de
la seguridad social). Mc Graw Hill, Madrid, 1999, p. 96- 97.

25 Quedan muchas dudas, en caso se entregara un vehículo como compensación por los gastos de
transporte. La descompensación patrimonial entre los gastos de transporte en los que se podría incurrir y el costo
del préstamo de un vehículo de la empresa, permitiría negar la existencia de una real compensación por los
gastos de transporte. El valor de transporte irrazonable, convertiría la entrega del vehículo en un salario en
especie.

26 Obsérvese, en este caso, la cesión de vivienda al trabajador, o acaso una ayuda para el pago del alquiler,
no sería ni un pago en especie ni una condición de trabajo, sino simplemente un pago compensatorio por los
daños infringidos a su patrimonio como efecto de la decisión empresarial tomada.

27 Contrariamente, la jurisprudencia peruana ha señalado que una compensación graciosa o liberalidad es

“una suma de dinero en forma liberal, pura, simple e incondicional...” (Sentencia de la Corte Suprema peruana en
la casación 879- 2001, de 11 de septiembre de 2001, interpuesto por Candelario Bobadilla). Consideramos que
éste es un concepto muy amplio, donde ingresaría prácticamente todo monto entregado sin un motivo específico.

28 MATORRAS DIEZ-CANEJA, Ana. Las percepciones extrasalariales (estudio del régimen, laboral, fiscal, y
de la seguridad social). McGrawHill, Madrid, 1999, p. 314.

29 También se ha destacado el papel de estas percepciones en el marco de la negociación colectiva. Se ha

dicho, con mucha razón, que a menudo sirven de “válvulas de escape” para paliar o compensar reivindicaciones
de los trabajadores no atendidas en su totalidad por el empresario. En otras palabras, se introducen mejoras en
aspectos marginales al contrato de trabajo, por ejemplo, a la seguridad social, que se traducen a vista de todos
en mejoras económicas. MERCADER UGUINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Aranzadi,
Navarra, 1996, p. 152.

30 MONEREO PEREZ, José Luis. “La estructura del salario” en AAVV (dirigidos por Efrén Borrajo). La
reforma del estatuto de los trabajadores, en especial: El nuevo régimen jurídico del salario. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1994, tomo I, volumen I, p. 131.

31 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 273.

32 CRUZ VILLALON, Jesús. “El régimen jurídico del salario como instrumento de política económica” en
AAVV (coordinada por Ricardo Escudero). Reforma de la legislación laboral, Junta de Andalucía, Sevilla, 1997, p.
99.

33 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Palestra, Lima, 2008, p. 376.

34 No se puede olvidar que los conceptos no remunerativos siempre tendrán una causa de atribución
específica, que será la que sirva de marco en la determinación de su cuantía.

35 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del trabajo. Tecnos, Madrid, 2002, vigésima tercera edición, p.
374.

36 Se ha señalado que “no basta que el trabajador esté presente en su puesto de trabajo, al pesar sobre él el
deber de rendimiento en su conexión con el deber de diligencia”. (Cfr. MARTIN VALVERDE, Antonio,
RODRIGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del trabajo. Tecnos,
Madrid, 2002, p. 599).

37 VIDA SORIA, José, MONEREO PEREZ, José Luis y MOLINA NAVARRETE, Cristóbal. Manual de derecho
del trabajo. Comares, Granada, 2006, p. 519.

38 De ahí que, se deba admitir que el derecho de pago originado en la conclusión del negocio, no permite que
el riesgo del negocio recaiga sobre el trabajador. Si el negocio se concluyó, se produce la venta por ejemplo, el
trabajador comisionista no perderá su comisión por frustración posterior del negocio, salvo que la causa de la
frustración sea imputable sólo a él.

39 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín y GARCIA MURCIA,

Joaquín. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2002, p. 593.

40 A este sistema, que al igual que el destajo puro, toma en cuenta la unidad de obra como módulo o criterio
para determinar la cuantía de la remuneración, RODRIGUEZ DE LA BORBOLLA lo ha denominado “salario a
rendimiento” (Sobre el particular: El salario a rendimiento. Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla,
1975, p. 81- 82).

41 RODRIGUEZ DE LA BORBOLLA CAMOYAN, José. El salario a rendimiento. Sevilla, Universidad de

Sevilla, 1975, p. 119.

42 MONEREO PEREZ, José Luis. “La estructura del salario” en AAVV (dirigidos por Efrén Borrajo). La
reforma del estatuto de los trabajadores, en especial: El nuevo régimen jurídico del salario. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1994, tomo I, volumen I, p. 131.

43 Nuevamente, MERCADER UGUINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Pamplona,

Editorial Aranzadi, 1996, p. 206 y ss.

Capítulo XXXI. FIJACIÓN DEL SALARIO

Nelson Loustaunau

1. Diferentes métodos de fijación de salarios

El salario, al que algunas legislaciones comparadas lo denominan como

retribución, es la obligación principal a cargo del empleador originada en la
relación laboral.

Podría sostenerse que ésta obligación es acordada o convenida por las

partes. Sin embargo, debemos recordar que el Derecho del Trabajo
contiene en su esencia un neto componente igualador, originado como
reacción de las desigualdades existentes entre la situación de los
trabajadores y empleadores.

Palomeque y Alvarez de la Rosa son sumamente ilustrativos sobre este

extremo al indicar que es real que la obligación de abonar salarios nace del
contrato de trabajo, pero también lo es que la mera apreciación civilista del
salario como elemento fundamental de la relación laboral no explica ni su
regulación jurídica ni su importancia real. “Salario es la expresión abreviada
de la única forma de ganarse la vida de una inmensa parte de la población,
de su única fuente de renta. De ahí que la estructura jurídica no quede a
disposición de la autonomía de las partes, sino que sea el fruto de la
confluencia de normas del Estado, de los convenios colectivos y de la
contratación individual”1.

En base a estas líneas es que estructuran a nivel de derecho

comparado, diversos modos o métodos de fijación del salario. En la
mayoría de los casos con intervención del Estado o de los actores
principales del derecho del trabajo (organizaciones de trabajadores y
empleadores) con la finalidad de mejorar la distribución de la renta.

Javillier, a nuestro juicio con acierto, señala que conforme la ideología, la

concepción económica y política que impere en un país, variara el o los
modos de fijación de salarios. “Según se trate de partidarios de una
economía planificada y dirigida o de un liberalismo económico radical, se
optará por la determinación estatal o por la “libre” negociación de los
salarios”2.

El monto del salario mínimo puede ser fijado de diversas maneras: por
parte del Estado, por organismos creados a ese fin, por convenios
colectivos, etc.3. Pero lo que debe quedar en claro desde un inicio, es que
no todas las naciones optan por un sistema de fijación expreso. Algunas lo
dejan absolutamente librado a la negociación colectiva, como es el caso de
Alemania, y esta opción también constituye un sistema de fijación de
salarios.

En América Latina, en términos generales, puede sostenerse que las

organizaciones sindicales son débiles dado las bajas tasas de afiliación que
presentan4. La mayoría de las empresas son micro, pequeñas y medianas
lo cual establece un escenario más complicado o menos propicio para la
acción y organización sindical, conduciendo a que la negociación colectiva
a nivel de unidades de producción pueda ser casi misérrima y aún
inexistente. Es por ello que la mayoría de las naciones de ésta área,
adopten mecanismos de fijación de salarios mínimos.

Desde el punto de vista exclusivamente teórico, identificamos diversos

mecanismos de fijación de salarios. Estos pueden estar referidos tanto a
los mínimos como a salarios que se encuentren por encima de estos
guarismos. La Recomendación Nº 135 de la Organización Internacional del
Trabajo en su ordinal 6º identifica los siguientes métodos:

A. Legislación.

B. Decisiones de la autoridad competente, ya contengan o no una

disposición formal para que se tomen en cuenta las recomendaciones de
otros organismos.

C. Decisiones de Consejos o Juntas de Salarios.

D. Decisiones de tribunales de trabajo u otros análogos.

E. Medidas que confieran fuerza de ley a las disposiciones de los

convenios colectivos.
 En Uruguay algunos de los mecanismos señalados se han aplicado a lo
largo del tiempo, pero también existen otros que podemos identificar como
autóctonos. La doctrina5 ha identificado los siguientes medios:

A. Fijación de salarios mediante contrato individual de trabajo.

B. Fijación de salarios por medio de la ley.

C. Fijación de salarios a través de actos administrativos.

D. Fijación de salarios por comisiones integradas por los diferentes

actores del mundo del derecho del trabajo.

E. Fijación de salarios mediante convenios colectivos.

Veremos a continuación algunas particularidades de cada uno de estos

sistemas:

A. Fijación de salarios mediante contrato individual de trabajo: Aparece

este como el mecanismo más añejo de fijación de salarios. En los hechos
lo que acontece, es que cuando el trabajador accede a su puesto de
empleo es informado de cual será su salario (ya sea el mínimo u otro
superior para su categoría). Difícilmente pueda negociar en forma real y en
condiciones de igualdad el monto de esta prestación. En efecto su
necesidad de trabajar para cubrir sus penurias alimentarias, así como la
ocurrencia de altas tasas de desempleo que por lo general caracterizan los
mercados de trabajo de esta región, se confabulan contra la posibilidad de
poder acordar en forma libre, justa e igualitaria este valor. De allí que
algunos autores y legislaciones califican al contrato de trabajo como de
adhesión. Es el caso del Código de Trabajo de Portugal, donde se lo
designa de esa manera (artículo 104) y en su ordinal primero se indica: “La
voluntad contractual del empleador puede manifestarse a través del
reglamento interno de empresa, y la del trabajador por la adhesión expresa
o tácita al mismo reglamento”. No es éste el caso de la legislación
uruguaya en la cual no existen referencias sobre el tema.

Excepcionalmente, algunos trabajadores pueden entablar una verdadera

negociación salarial con su empleador al momento de contratar. Podría ser
en los casos de personal de alta dirección, profesionales universitarios,
funcionarios de alta especialización, etc. Pero debemos reconocer que esto
no es la regla; el trabajador común, el operario de una fábrica, la vendedora
de un comercio, el peón de la industria de la construcción, un trabajador
rural, no poseen la posibilidad de entablar una verdadera negociación al
momento de tomar un empleo. De allí las críticas que nacen contra este
mecanismo de fijación de salarios. Evidentemente autores que estudian
otros medios, como puede ser el caso de Palomeque y Alvarez de la Rosa,
no participación de esta posición defendiendo este método de fijación de
salarios6.

B. Fijación del salario mediante la ley: Este método emerge validado en

el ordinal a) del apartado 6 de la Recomendación Nº 135 de OIT. En algún
momento de la historia de nuestro país supo utilizarse. En efecto, fue lo
que ocurrió con el aumento de salarios dispuesto por la ley Nº 10.722 para
los trabajadores metalúrgicos. En nuestros días el sistema se sigue
aplicando para la fijación y reajuste del salario de ciertos trabajadores,
como los sueldos de los miembros del Parlamento (Senadores y
Diputados), del Poder Ejecutivo (Presidente de la República, Ministros,
Subsecretarios de Estado a través de la ley de presupuesto nacional) y los
miembros del Poder Judicial (el sueldo de los ministros de la Suprema
Corte de Justicia y de los demás magistrados se encuentran vinculados a
una escala de los salarios que perciben los Ministros de Estado, conforme.
lo dispone el artículo 84 de la ley 15.750, orgánica de la judicatura y de
organización de los tribunales).

Pero el sistema como tal para la totalidad de los trabajadores de un país

o para importantes colectivos de dependientes es aceptado por muy pocas
naciones en el mundo actual. Se trata de un método primario, complejo,
sustancialmente lento y rígido. Debe tenerse presente que para fijar
salarios hay que movilizar todo el aparato parlamentario, el cual en
principio aparece como desmesuradamente reglamentado y pesado. Sin
contar, claro está, que puede prestarse para manejos electoralistas o
demagógicos.

El mecanismo se visualiza también como poco ágil frente a la economía

moderna afectada por embates inflacionarios, crisis de empleo, etc.

C. Fijación de salarios mínimos mediante actos administrativos:

Tenemos la impresión que podríamos incluir este método en el grupo de
decisiones indicadas en el ordinal b) del apartado 6 de la Recomendación
de la O.I.T. antes anotada. Los actos administrativos que señalan salarios
mínimos, pueden ser emitidos por el Poder Ejecutivo o por organismos que
tengan una vinculación con él. En nuestro país fue el mecanismo usado
desde el año 1985 hasta el año 2009 para fijar el salario mínimo nacional
(salario mínimo intra profesional)7, como también para fijar el salario
mínimo de los trabajadores domésticos y rurales hasta que estos sectores
no fueron incorporados a los Consejos de Salarios.

En el derecho comparado, se aprecia como un método utilizado por

diversos países.
 Aparece también como un mecanismo que al radicar en el Ejecutivo,
puede prestarse para manejos arbitrarios, electoralistas, etc. Y claro está,
no permite la participación plena de los sectores profesionales en la
adopción de las decisiones, de allí que en la reforma a la fijación del salario
mínimo por este mecanismo en Uruguay. Introducido mediante la ley
18.566 se optó por la incorporación de la consulta previa a los
mencionados interlocutores sociales.

D. Fijación de salarios mediante comisiones con composición de los

diferentes actores del mundo del derecho del trabajo: Estos órganos de
integración tripartita donde participan los empleadores, trabajadores y el
Estado, responden al clásico tripartismo promovido por la Organización
Internacional del Trabajo. En aquellos países donde se ha aplicado o aplica
ha tenido denominaciones diversas tales como Consejos de Industrias,
Tribunales de Salarios, Juntas de Trabajo, Consejos de Salarios, Comités
de Salarios, Comisiones de Salarios, etc. Este es el sistema básico de
fijación de salarios que se aplica en Uruguay (ciertamente que con algunas
interrupciones).

En el caso de Chile, tal como lo señala Walker Errazuriz: “... nunca

existió un sistema ortodoxo de negociación colectiva por rama de
actividad”8. Y más adelante explica: “Hacia fines de la década del 60 se
dictó la ley Nº 17.074, el 31 de diciembre de 1968, que facultó al Presidente
de la República para crear comisiones tripartitas compuestas de
representantes de confederaciones y federaciones o de sindicatos de
trabajadores a falta de aquellas, y representantes de las organizaciones de
empleadores. Dichas comisiones tenían por finalidad fijar condiciones de
trabajo y de remuneraciones mínimas por rama de actividad.

Esta ley se cumplió recién el 29 de diciembre de 1970 con la publicación

del decreto supremo Nº 825, del Ministerio de Trabajo y Previsión Social. El
artículo 13 de este cuerpo reglamentario estableció la obligatoriedad de las
resoluciones de estas comisiones, tanto para los trabajadores como para
los empleadores de las correspondientes ramas de actividad, teniendo por
tanto, el carácter de resolutivas. Así funcionaron hasta 1973”9.

E. Fijación de salarios mediante convenios colectivos: Este es el sistema

en donde podemos identificar la autocomposición más pura de intereses.
En él, las partes, sin intervención de terceros, negocian y acuerdan sus
condiciones de trabajo. Requiere para su implementación plena, la
existencia de sindicatos muy desarrollados, con cultura en la negociación
colectiva, aspectos que pocas veces suelen verse en América Latina donde
las tasas de sindicalizan llegan a descender a guarismos inferiores al 5%
(cinco por ciento) como es el caso de Colombia10. Por otra parte, suele
resultar muy dificultoso de implementar en pequeñas y medianas
empresas.

2. Fijación de salarios mínimos en Uruguay

Nuestro país al igual que otras naciones ha ratificado los Convenios

Internacionales de Trabajo Nº 26 y 131 mediante las leyes Nº 8.950 de 5 de
abril de 1933 y Nº 14.567 de 30 de agosto de 1976 respectivamente. Los
estados que adoptan estos instrumentos asumen una obligación principal,
como lo es la de “...establecer un sistema de salarios mínimos que se
aplique a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de empleo
hagan apropiada la aplicación del sistema”.

Enseña Barbagelata que el Convenio Internacional Nº 131 “... introduce

una aparentemente simple, pero en realidad muy importante adición a la
obligación asumida por los Estados Miembros al ratificarlo, puesto que
éstos no sólo quedan obligados a establecer un sistema de salarios
mínimos, como ya se disponía en el C. 26, sino que también deben
asegurar que este sistema se aplique a todos los grupos de asalariados”11.

Sin embargo, nuestro derecho positivo posee desde el año 1943 un

sistema de fijación de salarios mínimos creado por la entonces avanzada
ley 10.449. El mismo aparecía en principio como imperfecto, ya que excluía
de su aplicación a tres grupos de trabajadores muy importantes como los
rurales, domésticos y funcionarios públicos.

Inicialmente fue aplicado hasta que en el año 1968 con la congelación de

precios y salarios el mismo se dejó sin efecto. A la salida de la dictadura
militar (1985) el nuevo gobierno democrático los convocó nuevamente.
Durante un quinquenio (hasta 1990) éste fue el sistema que se aplicó para
la fijación de salarios mínimos. En 1990 el nuevo gobierno los vuelve a
desactivar. Tal vez a causa de diversas observaciones y comentarios de la
Organización Internacional del Trabajo realizadas a nuestro gobierno
durante los años noventa y primera mitad del primer decenio de los dos mil,
es que a partir del año 2005 se los vuelve a convocar.

3. Los Consejos de Salarios y el sistema de negociación colectiva en

nuestro país.

En una primera aproximación corresponde establecer que nuestro

sistema de negociación colectiva presenta tres niveles. El primero, en la
cual se encuentra el Consejo Superior Tripartito. Este se trata de un órgano
de coordinación y gobernanza de todo el sistema. Un segundo nivel, donde
se localiza la totalidad de la negociación colectiva centralizada por rama de
actividad (también conocida entre nosotros como Consejos de Salarios) y
finalmente la negociación colectiva bipartita clásica.

Dentro de esta estructura de negociación colectiva es donde se

desarrollan los mecanismos de fijación de los salarios, ya se trate de las
remuneraciones mínimas, como de aquellas que las superan. La doctrina
ha señalado que en nuestro país existen dos grandes grupos o tipos de
negociación colectiva: a) la típica, que se produce entre una empresa, un
grupo de empresas, una o varias organizaciones empresariales por una
parte y uno o más sindicatos por la otra y b) la atípica, la que se produce en
el seno de los Consejos de Salarios12.

Se advierte claramente las diferencias existentes entre ambos tipos de

negociación. Alcanza con recordar que en un caso (negociación típica) el
escenario es bilateral, mientras que en la otra situación (negociación
atípica) la presencia del Estado como un actor más, lo convierte en
trilateral.

4. Definición de Consejos de Salarios

¿Qué es un Consejo de Salario? Es un órgano de integración tripartita,

donde participan el Estado, organizaciones de trabajadores y empleadores,
con la finalidad de fijar por rama de actividad y categoría, salarios,
categorías, condiciones de trabajo y licencia sindical.

Veamos detenidamente algunos aspectos de esta definición. En primer

lugar, los actores de estos órganos no pueden ser otros que los sujetos
colectivos del derecho del trabajo, esto es, del lado de los trabajadores,
será el sindicato de rama de actividad más representativo para el grupo de
actividad del Consejo respectivo. Mientras que del lado de los empleadores
lo será la organización empresarial que posea esa misma calidad. El tercer
sujeto que integra el órgano es el Estado.

Las competencias de estos órganos –si bien las veremos detenidamente

más adelante– son (entre otras) fijar salarios, categorías, condiciones de
trabajo, licencia sindical, etc.. Veamos que en el sistema inicial de la ley
10.449 la competencia de los Consejos se limitaba al señalamiento de
salarios mínimos. Sin embargo, la ley 18.566 al reformarla estableció que la
competencia se extiende a la actualización del resto de las
remuneraciones. Esto significa que los ingresos de los trabajadores cuyos
salarios se encuentren por encima de los mínimos establecidos en los
laudos también son ajustadas por el mecanismo de los Consejos. La
ampliación de la competencia liquida una vieja discusión de la doctrina
referida a si estos órganos tenían facultades para hacerse cargo de la
actualización de las remuneraciones que superaban los salarios mínimos.
En la práctica, la mayoría de los grupos incluían cláusulas que se referían a
este tipo de dependientes, sin embargo, muchas veces se convertía en una
verdadera observación formal al laudo.

Ahora bien, los salarios mínimos y demás beneficios ¿a qué trabajadores

alcanza? Los Consejos, como también se verá más adelante se organizan
por rama de actividad en lo que se denominan grupos y sub grupos de
actividad. Veamos un ejemplo: el Grupo Nº 1 de los Consejos de Salarios
refiere a la industria de la alimentación. Este es un grupo de actividad.
Dentro de ese grupo aparecen actividades muy diversas que van desde la
industria de la bebida, la del dulce, la molinera, la de la leche, etc.. Cada
una de estas ramas industriales son el objeto de un subgrupo y muchas
veces hasta de varios sub grupos. Así vemos que en la industria molinera
existe un sub grupo para los molinos de arroz, otro para los molinos de
trigo, otro para los de café y té, etc...De allí que la fijación de salarios,
categorías, condiciones de trabajo y licencia sindical se realice por rama de
actividad y por categoría laboral.

La ley 18.566 introduce una novedad, que esta fijación también pueda
ser realizada por cadena productiva, esto es, por todo el ciclo económico
de una producción específica.

Debe tenerse presente que, los salarios mínimos no sólo responden a la

rama de actividad, sino que además se adecuan a las categorías de cada
sector.

5. Competencias

A continuación veremos detalladamente el tema de las competencias 13

de los Consejos. Al armonizar el estudio conjunto de las leyes 10.449 y
17.940 (artículo 4) se advierte que los cometidos de estos órganos no sólo
se limitan a la fijación de salarios mínimos por rama de actividad y
categoría, sino que estas aparecen como las actuvudades más evidentes.
Existen otras competencias, a las que no calificaremos como secundarias o
accesorias, porque muchas veces estas últimas han sobrevivido en
tiempos en que los Consejos no eran convocados (a vía de ejemplo nos
referimos al cometido de actuar como órganos de conciliación).

Describiremos entonces los cometidos de los Consejos a la luz de la

nueva redacción conferida al artículo 5º de la ley 10.449 (por el artículo 12
de la ley Nº 18.566) integrándola con el artículo 4º de la ley 17.940 y el
artículo 177 de la ley 13.728.

Desde nuestro punto de vista ellos son:

 a) Fijar el monto mínimo de los salarios por categoría laboral y por rama
de actividad o cadena productiva del sector privado.

b) Fijar la descripción de las categorías laborales por rama de actividad

de la actividad privada.

c) Actualizar las remuneraciones de todos los trabajadores de la

actividad privada.

d) Acordar condiciones de trabajo en la hipótesis de que mediare

acuerdo entre empleadores y trabajadores.

e) Fijar las licencias sindicales por cada rama de actividad de la actividad

privada.

f) Creación de fondos de vivienda.

Veamos entonces el contenido de cada uno de ellos.

Fijación de salarios mínimos:

La primera competencia es la de fijar salarios mínimos, pero esta

determinación debe de realizarse por rama de actividad (como se fijó hasta
el presente) o por cadenas productivas. Esto significa que los salarios
mínimos que se establecen en un Consejo en concreto, solo alcanzan a los
trabajadores que integran la rama de actividad de ese Consejo. Por
ejemplo:.a los trabajadores de la industria de la pesca.

El artículo 15 de la ley del año 1943 dispone que estos órganos fijarán
los salarios mínimos aplicables a cada categoría, por hora, por jornada, por
semana, por mes o aún por pieza (en este último caso para los
trabajadores destajistas). Es decir, que no es preceptivo que se acuerde
una sola forma de pago.

A esta altura debe recordarse que conforme lo dispone la ley, además de

fijarse los salarios mínimos por rama de actividad o por cadena productiva,
deben también establecerse por categoría.

Fijación de categorías:

Para fijar salarios mínimos, existe lo que puede denominarse como una
competencia previa: la de describir las categorías por rama de actividad a
las cuales van a aplicar los salarios. La ley dispone que en cada Consejo
(en los hechos esto lo hará cada sub grupo de actividad, capítulo o unidad
de negociación). una vez constituido y dentro del plazo que en cada caso
se establezca: “...hará la clasificación por profesiones y categorías de los
trabajadores que integran el grupo respectivo...” la cual deberá ser tomada
como base para fijar los salarios mínimos de cada grupo y sub grupo.

Esta función de fijación de categorías, al decir de Plá Rodríguez aparece

como una “obligación previa principal”14.

En consecuencia, los salarios mínimos se ordenarán por rama de

actividad o cadena productiva. Y dentro de estas, por la categoría
profesional que desempeñe cada dependiente. A vía de ejemplo, en la
industria de la construcción encontraremos las categorías de: oficial albañil,
medio oficial, peón, etc..

Para asignar un monto al salario de cada categoría, primero hay que

definirla. Sin embargo, en muchas oportunidades los grupos no han
procedido conforme a la ley, e incluso llegan a pactar aumentos generales
para todo el sector, obligándose a estudiar la clasificación más adelante.

¿Cuál es la noción de categoría laboral? Ni la ley, ni la doctrina

identifican una definición expresa. De Ferrari expone una noción descriptiva
indicando que la clasificación por categorías “... importa determinar las
tareas, obligaciones y derechos correspondientes a cada variedad
profesional...”15.

Plá Rodríguez por su parte establece: “Creemos que es equivalente a

calificación profesional”16.

No resulta fácil acordar la definición jurídica del concepto categorías

laborales. Las mismas suponen describir con extrema precisión las tareas
que desempeña el asalariado que cumple esa función. Normalmente,
constituyen los espacios más difíciles de negociar, en la medida que se
manejan conceptos sustancial-mente técnicos. Por otra parte debe de
advertirse que a través de ellas se recomponen las carreras funcionales de
los dependientes y en muchas oportunidades perciben más aumentos a
través de estas reubicaciones que como resultado de un aumento salarial
específico.

Actualización de las remuneraciones de todos los trabajadores de la

actividad privada:

Como ya hemos adelantado, la ley Nº 18.566 incorpora la posibilidad de

actualizar las remuneraciones de todos los trabajadores de la actividad
privada. Aparece como un nuevo cometido vinculado con lo dispuesto en el
Convenio Internacional de Trabajo Nº 131. Esto es, actualizar
periódicamente las remuneraciones. Recoge la práctica desarrollada en los
Consejos de Salarios desde 1985 en adelante, en cuanto a que
prácticamente en todos los convenios celebrados adicionalmente a fijar
salarios mínimos, se advertía una cláusula donde se disponía que los
trabajadores que percibieran salarios por encima de los mínimos recibirían
un aumento de determinado porcentaje17.

Fijación de condiciones de trabajo cuando mediare acuerdo entre

empleadores y trabajadores:

Originalmente el proyecto de ley 18.566 –conteste con lo dispuesto en el

artículo 82 de la ley 16.002- establecía la competencia lisa y llana de los
Consejos de fijar condiciones de trabajo. La presión realizada por el sector
empleador condujo a una modificación en la redacción del proyecto el cual
finalmente estableció que para poder acordar condiciones de trabajo es
necesario que medie acuerdo entre empleadores y trabajadores.

Ahora bien, ¿cuál es el concepto de condiciones de trabajo? La doctrina

indica que es uno de las nociones más imprecisas.

Para Ermida Uriarte el concepto en estudio guarda tres caracteres

esenciales:

En primer término, es vago e impreciso.

Un segundo carácter señalado por el autor, es que la misma noción

presenta una tendencia expansiva, e incorpora fácilmente nuevos
contenidos.

Y en último lugar, plantea una dualidad conceptual entre un sentido

amplio, comprensivo de un conjunto de derechos, obligaciones, facultades,
potestades y deberes propios de las relaciones tanto individuales como
colectivas de trabajo, o bien “... cuando se quiere limitar su contenido, se
termina por reconducirla a la suma o yuxtaposición de una serie de
conceptos concretos, sin que haya coincidencia en cuanto a la composición
de ese conjunto”18.

El propio Ermida Uriarte ha mencionado a vía de ejemplo, que en el

derecho peruano, el salario no se considera una condición de trabajo.

Desde nuestro punto de vista en la concepción de las leyes 10.449 y

18.566, las nociones de salario, categorías y licencia sindical no integran el
concepto de condiciones de trabajo. En efecto, en el artículo 5º de la ley
(en la redacción que le confiere el artículo 12 de la 18.566), estas
condiciones sólo pueden establecerse para el caso “... que sean acordadas
por los delegados de empleadores y trabajadores del grupo ...”, mientras
que tanto el salario, las categorías y la licencia sindical puede ser fijado por
mayoría sin requerirse el acuerdo obrero – patronal antedicho, este
requisito las excluiría como condiciones de trabajo..

Fijación de licencia sindical:

Este tipo de licencia puede primariamente definirse como el tiempo libre

remunerado que gozan algunos trabajadores para el ejercicio de la
actividad gremial. Sobre el tema corresponde recordar lo dispuesto en el
artículo 4º de la ley 17.940, conocida como ley de promoción y protección
de la actividad sindical, en cuanto a que luego de un largo período de
elaboración de la norma, donde se pretendió hasta consagrar un número
de horas para el ejercicio de la libertad sindical, y frente a la falta de
homogeneidad de las situaciones, se optó por establecer en el inciso
segundo del artículo antes mencionado que: “El ejercicio de este derecho
será reglamentado por el Consejo de Salarios respectivo o, en su caso,
mediante convenio colectivo”.

En consecuencia, se advierte que la licencia sindical no debe ser fijada

en forma exclusiva por el Consejo de Salarios de cada rama de actividad,
la misma puede también ser concedida y reglamentada por un convenio
colectivo19.

El mencionado beneficio puede establecerse con carácter general para

toda la rama de actividad, o por cada sub grupo, capítulo, etc.. No existe
una regla que disponga en que nivel debe acordarse.

Mantero de San Vicente refiere a la existencia de un derecho a exigir la

negociación colectiva sobre el tema, ya que se trata de una obligación
impuesta legalmente para gozar de un derecho preexistente. Indicando
que: “En consecuencia, cuando no se logra un acuerdo total mediante la
negociación de las partes profesionales, el propio consejo de salarios
deberá asumir la función reglamentaria de la ley dictando un laudo de
consejos de salarios”20. Sin duda el autor, refiere a que debería votarse en
caso de no existir acuerdo unánime.

Actuar como órgano de conciliación en materia de conflictos colectivos:

La competencia de actuar como órganos de conciliación en conflictos

colectivos del grupo de actividad, convierte a estos órganos en los
tribunales de conciliación y arbitraje con competencia para solucionar
conflictos colectivos de trabajo, que dispuso crear el inciso 2º del artículo
57 de la Constitución de la República. Esta resulta ser la función
jurisdiccional de estos órganos21.

Creación de fondos de vivienda:

 Suele ser poco recordada por parte de la doctrina la posibilidad de la
creación de los mencionados fondos a través de este mecanismo. Pese a
ello, alcanza decir que el artículo 177 de la ley 13.728 –creador del Plan
Nacional de Viviendas– otorga a los Consejos de Salarios esta facultad.

6. Organización e integración de los Consejos de Salarios

Los Consejos se organizan siguiendo el criterio impuesto en la propia

ley, esto es, por rama de actividad o cadena productiva. En la actualidad
existen veinticuatro consejos que alcanzan la totalidad de la industria
(alimenticia, metalúrgica, frigorífica, etc.), pasando por los diversos
servicios (transporte, salud, etc.), cubriendo también a todo el comercio, la
agricultura, ganadería y el servicio doméstico.

En principio puede sostenerse que no existe actividad económica

privada que no se encuentre incluida en un Consejo de Salarios. El Decreto
326/2009 es el que se encarga de definir la competencia material de cada
uno de los Consejos.

El Consejo Superior Tripartito:

Existe un órgano de coordinación y gobernanza de todo el sistema que

se denomina Consejo Superior Tripartito el cual está integrado por veintiún
miembros (nueve delegados por el Gobierno, seis por los trabajadores y
seis por los empleadores) designados por las organizaciones más
representativas a nivel nacional.

Su competencia se desprende de la lectura del artículo 10º de la ley

18.566:

• Actuar como órgano de consulta en la fijación del salario mínimo

nacional

• Efectuar la clasificación de los grupos de negociación tripartita

(Consejos de Salarios) por rama de actividad o cadena productiva

• Designar las organizaciones negociadoras en cada grupo de actividad

• Asesorar preceptivamente al Ejecutivo en la resolución de recursos

administrativos interpuesto contra actos administrativos que ubican a las
empresas en los diferentes grupos

• Considerar y pronunciarse sobre cuestiones relacionadas con los

niveles de negociación tripartita y bipartita
 • Estudiar y adoptar iniciativas en temas que considere pertinentes para
el fomento de la consulta, la negociación y el desarrollo de las relaciones
laborales

Vamos a detenernos en análisis de estas competencias:

Actuar como órgano de consulta en la fijación del salario mínimo

nacional:

Esta competencia refiere a que deberá expedirse en forma previa al

establecimiento, aplicación y modificación del salario mínimo nacional22, así
como también para el salario mínimo que se determine para aquellos
sectores de actividad que no puedan fijarlo a través de la negociación
colectiva. Es entonces un órgano de consulta previa al establecimiento de
estos mínimos salariales.

La nueva ley de negociación colectiva –guardando una paralelismo con

la Recomendación Nº 135 de la Organización Internacional del Trabajo–
dispone en su artículo 5º, que el contenido de la consulta deberá tener
como objetivo el fomento de la comprensión mutua y de las buenas
relaciones entre las organizaciones profesionales (de empleadores y
trabajadores) y del gobierno, con la finalidad “...de desarrollar la economía
en su conjunto o algunas de sus ramas, de mejorar las condiciones de
trabajo y de elevar el nivel de vida”.

El artículo antes aludido se encarga de particularizar los objetivos de tal

mecanismo en los siguientes:

Permitir el examen conjunto de las cuestiones de interés mutuo entre las

organizaciones de trabajadores y empleadores, en cuestiones de interés
común con la finalidad de arribar a soluciones consensuadas. Debe tenerse
presente el giro gramatical utilizado en el inciso en cuanto dispone: “... a fin
de llegar, en la mayor medida posible, a soluciones aceptadas de común
acuerdo”. En otras palabras se trata de un mecanismo de composición de
intereses, pero en este no es preceptivo el acuerdo admitiéndose el
disenso.

Efectuar la clasificación de los grupos de los Consejos de Salarios:

Como se verá en el numeral siguiente la clasificación de los grupos que

integran los Consejos de Salarios, estaba en principio confiada al Poder
Ejecutivo. A partir del año 2005, cuando se decidió instalar el Consejo
Superior Tripartito, se consideró que en esta clasificación debían participar
los actores sociales directamente involucrados y de esta forma fue que se
dictaron los Decretos 138/2005 y 139/2005. Bajo el imperio de estas
normas, se realizaron las nuevas clasificaciones de los grupos para las
cuales se utilizó la negociación tripartita.

La ley 18.566 ha recogido esta práctica por considerarla de utilidad y le

dió rango legal.

Designar las organizaciones negociadoras en cada grupo de actividad:

De la mano de esta competencia se adiciona la de designar: “... las

organizaciones negociadoras en cada ámbito”. Ello implica que una vez
realizada la clasificación de los diferentes grupos, será el Consejo Superior
Tripartito quién designe a las organizaciones de empleadores y de
trabajadores que participen en cada caso. Hasta ahora la función la
cumplía el propio Poder Ejecutivo. Si bien la ley nada dice, este órgano
elevará un informe al Poder Ejecutivo con la clasificación de grupos y con
los delegados de cada uno de ellos, luego el mismo Ejecutivo dicta un acto
administrativo recogiendo esta clasificación y las designaciones. Se utiliza
este mecanismo como garantía de todas las organizaciones profesionales
ya que habilita la recurribilidad de las resoluciones de éste órgano.

Asesorar preceptivamente al Ejecutivo en la resolución de recursos

administrativos interpuestos contra actos administrativos que ubican a las
empresas en los diferentes grupos:

Esta asesoría procede en forma preceptiva, cuando el Poder Ejecutivo

deba decidir recursos administrativos interpuestos contra resoluciones
adoptadas por la Dirección Nacional de Trabajo para ubicar a las empresas
en los diferentes grupos de actividad tripartita.

En la práctica sucede que cuando una empresa posee dudas respecto a

cual es su ubicación dentro de los diferentes grupos de actividad, plantea
una petición ante la Comisión de Agrupamiento y Clasificación de
Actividades Laborales23 con la finalidad de que esta última proceda a
clasificarla. Este proceso también puede realizarse a petición del sindicato
respectivo o de oficio. La Comisión efectúa el estudio de antecedentes,
pudiendo incluso solicitar ampliación de informaciones y hasta realizar
visitas al establecimiento para ilustrarse adecuadamente de la realidad.
Luego eleva un informe a la Dirección Nacional de Trabajo respecto a la
clasificación de la empresa, allí indica en qué grupo y sub grupo debería
revistar. La DI.NA.TRA. convierte ese informe en una resolución que
notifica a las partes, la cual, como todo acto administrativo es susceptible
de ser impugnada mediante recursos administrativos (revocación y
jerárquico). A partir de la sanción de la ley de negociación colectiva, el
Consejo Superior de Salarios en forma preceptiva deberá asesorar al
Poder Ejecutivo en la resolución de los recursos deducidos contra estas
resoluciones.

Considerar y pronunciarse sobre cuestiones relacionadas con los niveles

de negociación tripartita y bipartita:

Este resulta un ejemplo palmario de la función de gobernanza que

desempeñará el órgano. El Consejo Superior Tripartito debe resolver
problemas vinculados con la articulación del sistema, como por ejemplo
que nivel prima sobre el otro (aunque la ley ya contiene definición sobre el
punto). Por otra parte, cuando tenga que resolver sobre quien recae la
representatividad en un grupo, también exhibirá su carácter de conductor
de la negociación colectiva.

Estudiar y adoptar iniciativas en temas que considere pertinentes para el

fomento de la consulta, la negociación y el desarrollo de las relaciones
laborales:

Originalmente en 2005, al crearse este órgano, se pensó que podía

funcionar como un espacio de reflexión y de propuesta de algunos
proyectos vinculados al mundo del trabajo. Esta competencia aparece
como fortaleciendo el espacio de diálogo social.

7. La creación de Grupos y Sub Grupos, su identificación

El artículo 10 de la ley 10.449 establece que cuando se resuelva la

creación de un Consejo el Poder Ejecutivo dictará un decreto (acto
administrativo) indicando la profesión o profesiones que integran el grupo
sometidas a su jurisdicción y la circunscripción territorial para la cual se
establece.

En los dos últimos períodos históricos en que fueron convocados estos

órganos (1985 y 2005 en adelante), el Poder Ejecutivo realizó nuevos
ordenamientos de los diversos grupos y luego dictó sendos actos
administrativos indicando la jurisdicción de cada consejo. El término
jurisdicción aquí no debe ser interpretado desde el punto de vista procesal,
sino como sinónimo de los ámbitos o las actividades que alcanza cada
Consejo. Cabe si referir, que en el período que va desde el año 2005 en
adelante, la clasificaciones de grupos efectuadas, se realizaron en forma
tripartita, en el seno del Consejo Superior Tripartito y Consejo Tripartito
Rural. Los acuerdos obtenidos en estos órganos sirvieron como motivación
de los actos administrativos a posteriori dictados.

El número de Grupos y Sub Grupos de Consejos de Salarios ha variado

con el tiempo. Originariamente, mediante Decreto del Poder Ejecutivo de
fecha 21 de abril de 1944, se crearon veinte grupos de actividad. Como
necesidad del desarrollo de los Consejos en el año 1962 se modifica dicha
clasificación mediante Decreto del Poder Ejecutivo de fecha 26 de julio del
mismo año, pasando a ser cincuenta y siete grupos. Luego –como ya
hemos explicado– los Consejos fueron desactivados por la ley de creación
de COPRIN.

Al momento de ser nuevamente instalados (primer gobierno del Dr. Julio

María Sanguinetti) se dictó un nuevo decreto de clasificación, el que se
identifica con el número 178/985 de fecha 10 de mayo de 1985. En ese
momento los grupos ascendieron a cuarenta y ocho. Posteriormente el
artículo 2 del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 267/986 de fecha 14 de mayo
de 1986 eliminó el grupo cuarenta y ocho por tanto el número hasta la
nueva clasificación se situó en cuarenta y siete.

Como hemos señalado, estos órganos dejaron de convocarse al inicio de

los años noventa (con algunas excepciones24), por lo cual al momento de
su reinstalación –quince años después– en 2005 se entendió prudente
proceder a una revisión de la norma que los sistematizaba. Los motivos
fueron diversos, por un lado en la anterior clasificación existían actividades
que aparentemente habían desaparecido (por ejemplo la fabricación de
escobas de paja). Por otra parte sectores como las telecomunicaciones, la
informática, el mundo digital, los servicios, irrumpían en el universo del
trabajo de una manera inconmensurable debiendo ser contemplado.
Finalmente limitaciones de personal y estrategias del Poder Ejecutivo
(relativas a ordenar cadenas productivas) hicieron necesario reformular
aquella clasificación. Para ello, entre otras competencias se constituyeron
el Consejo Superior Tripartito y el Consejo Tripartito Rural (Decreto
105/2005).

Es así que en el año 2005 en el seno de estos órganos se acordó

reordenar toda la actividad en veinte grupos urbanos y tres rurales
dictándose los Decretos del Poder Ejecutivo 138/2005 de 19 de abril de
2005 y 139/2005 de idéntica fecha.

A continuación de las rondas realizadas en los años 2006 y 2007 y con

la detección de actividades que habían sido ubicadas incorrectamente, que
aparecían como fenómenos nuevos (caso de las energías renovables) o
sencillamente fueron omitidas por inadvertencia en la última clasificación, el
Consejo Superior Tripartito resolvió nombrar una comisión para revisar el
Decreto que había ordenado los diferentes grupos.

La mencionada Comisión acordó, a pedido del Consejo Tripartito Rural,

integrar a los tres grupos que formaban parte del mencionado órgano
dentro de la nómina del resto de los grupos. También se generó un Grupo
para los trabajadores domésticos o del hogar. Como consecuencia del
trabajo de la mencionada comisión tripartita, el cual luego fue aprobado por
el Consejo Superior Tripartito, se resolvió modificar los Decretos Nº
138/2005 y 139/2005 y en su lugar se dictó el 326/2008 el que determinó
que en la actualidad funcionen veinticuatro grupos de actividad.

Con la entrada en vigencia de la nueva ley sobre negociación colectiva la

competencia para: “Efectuar la clasificación de los grupos de negociación
tripartita por rama de actividad o cadenas productivas...” queda legalmente
confiada al Consejo Superior Tripartito. En otras palabras institucionaliza el
sistema que se utilizó desde el año 2005 en adelante. A nuestro juicio esto
no enerva lo establecido en el artículo 10 de la ley 10.449, en cuanto a que
una vez que se decide crear un nuevo grupo de actividad o reordenar toda
la clasificación deberá dictarse un decreto (acto administrativo regla) que le
otorgue alcance erga omnes a lo resuelto por el Consejo.

8. El concepto de cadena productiva

Debe tomarse en consideración que aparece un concepto nuevo,

extraño a la ley 10.449, como lo es el de cadena productiva. Este concepto
generó la discrepancia del sector de los transportistas nucleados en la
Intergremial de Transporte Internacional de Carga (ITPC) al momento de
discutirse la sanción de la actual ley 18.566. Ellos entendían que el
concepto no se encuentra definido y puede llevar a interpretaciones de
cualquier especie en cuanto a quienes pueden ser los sujetos de una
negociación colectiva, e incluso a quienes alcanza un convenio25.

En los hechos, el concepto de cadena productiva aparece como más

ligado a la economía que al derecho. Una definición sencilla nos es
brindada por Espinoza Gálvez quien identifica una cadena productiva como
“... un sistema constituido por actores y actoras interrelacionados y por una
sucesión de operaciones de producción, transformación y comercialización
de un producto o grupo de productos en un entorno determinado”26.

Bajo esta definición los sectores primarios de la economía (agricultura,

ganadería), no pueden visualizarse como separados del mundo industrial.
Esto es, la producción agrícola se enlaza con la industrial y aparecen las
cadenas agro industriales, pero el concepto de cadena productiva da un
paso más. Supone adicionar las etapas de comercialización y aún las
logísticas como puede ser el transporte. En un ejemplo, una cadena
productiva que abarque a los productores de arándanos no sólo debe de
quedarse en toda su producción agrícola, sino que se extiende a su
recolección, transporte y acondicionamiento, procesamiento por fábricas
que tal vez produzcan dulces o algunos productos cosméticos o
medicamentos y luego alcanzar la comercialización del producto final.

Como se advierte, en estas concepciones establecer los límites muchas

veces resulta un proceso muy complejo. En efecto, los servicios que se
vinculan a las cadenas productivas por lo general no sólo son utilizados por
una cadena; pensemos en el caso del transporte o aún del sistema
financiero que están presentes en casi todas las cadenas productivas. Sin
embargo, hemos intentado adelantar algunas definiciones primarias, las
cuales se verán con el transcurso del tiempo.

Debe de retenerse que la decisión de negociar en Consejos de Salarios

por cadena productiva es una decisión que radica en el Consejo Superior
Tripartito.

9. Creación, supresión y traslado de grupos y sub grupos

Como viene de verse la creación de grupos y su competencia material,

esto es: las actividades que quedan en el comprendidas, recae en el
Consejo Superior Tripartito. Una vez adoptada la decisión de creación por
parte de éste último, se solicitará que el Poder Ejecutivo la convierta en
acto administrativo (decreto).

El contenido de un grupo de actividad puede ser muy diverso. Tomemos

como ejemplo la descripción del Grupo Nº 5 “Industrias del Cuero,
Vestimenta y Calzado. Curtiembres y sus productos. Marroquinería.
Prendas de vestir. Calzado. Artículos de cuero con proceso industrial para
consumo animal. Saladeros y secaderos de cuero”. Esta variedad temática,
torna necesario que se creen unidades de negociación que comprendan
exclusivamente a un sector o subsector de la actividad económica. A esas
unidades se las denomina con el nombre de subgrupos y aún admiten
divisiones menores como es el caso de los capítulos.

En el ejemplo propuesto veremos que el Grupo tendrá varios subgrupos:

uno para la industria de la vestimenta, otro para las curtiembres, otro para
las marroquinerías, etc..

Debe apreciarse entonces que es el Consejo Superior Tripartito, quien

posee el derecho de establecer la competencia material de cada Consejo
de Salarios y además la posibilidad de transferir actividades de un grupo a
otro.

¿Quién puede crear un subgrupo? En la discusión de la clasificación de

actividades realizada en el Consejo Superior Tripartito en el año 2005, se
acordó que en aquellos grupos en los que explícitamente figuran en el acta
de fecha 16 de abril del mismo año actividades identificadas con números
“los mismos se corresponden con subgrupos del Grupo de actividad. Ello
no implica que esa enumeración sea taxativa entendiéndose que una vez
instalado el respectivo Consejo, el mismo está facultado para crear nuevos
subgrupos”27.

Esto importa una primera solución: los sub grupos o en el caso que
corresponda los capítulos, son creados por cada Consejo, no requiriendo
autorización del Consejo Superior Tripartito ni decreto que los convalide.
Desde nuestro punto de vista, una vez creado corresponde darle noticia al
Consejo Superior Tripartito a efectos de que mantenga actualizada la
nómina de grupos y subgrupos que componen los Consejos.

Además el acta del Consejo Superior Tripartito a la que se ha hecho

alusión prosigue indicando: “La fusión o eliminación de los sub grupos
establecidos en el respectivo acuerdo únicamente podrá ser considerada
por el Consejo Superior Tripartito, el que resolverá por consenso. De no
llegarse al consenso, resolverá el Poder Ejecutivo”. Esto es, cuando en el
ámbito del Consejo se decida fusionar dos o más subgrupos o eliminar una
de estas unidades de negociación pactadas en la referida acta, la
competencia será del Consejo Superior Tripartito. A nuestro juicio si los
subgrupos fueron creados por el Grupo, no rige esta cláusula y es el
Consejo de Salarios de éste último quién adoptará la resolución.

10. Integración de los Consejos (Grupos y Subgrupos)

Estos órganos se integran respondiendo al clásico tripartismo promovido

por la OIT. De allí que en ellos participan en un plano de igualdad
empleadores, trabajadores y el Estado. Los dos primeros representan a sus
sectores profesionales y el tercero encarna los intereses de la sociedad.
Como todos sabemos el Estado no es un sujeto pasivo en el sistema de
relaciones laborales, sino que lleva adelante una política laboral y dentro de
la misma una salarial en concreto. Los Convenios Internacionales del
Trabajo Nº 26 y 131 (los cuales ratificó nuestro país) imponen la obligación
a este sujeto de las relaciones laborales, de fijar salarios mínimos y
garantizar en forma periódica su aumento.

Cada Consejo de Salarios está integrado por siete miembros, conforme

lo indica el inciso 2º del artículo 6 de la ley 10.449. Tres de dichos
integrantes son representantes del Poder Ejecutivo, el primero de esta
delegación actuará como presidente del órgano. Dos miembros
representan a los trabajadores y dos a los empleadores.
 No está resuelto en la ley como se produce la integración de los sub
grupos. En los hechos, como veremos a continuación guardan un
paralelismo con lo dispuesto para los grupos de actividad.

11. Designación de los miembros de los Consejos de Salarios

La ley 10.449 en su redacción original disponía un sistema de elección

para la designación de los delegados a los Consejos de Salarios. Este
consistía en que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social preparaba dos
tipos de padrones electorales: uno con todos los empleadores y otro con
todos los trabajadores. Luego con cada uno de ellos organizaba una
elección para obtener los delegados de cada grupo. Este sistema fue
aplicado en la primera etapa de vida de los Consejos de Salarios (hasta la
creación de COPRIN). En 1985, al convocarse nuevamente dichos
órganos, el Poder Ejecutivo advirtió que el tiempo que insumía organizar la
elección, conspiraba contra la necesidad imperiosa de adecuar los salarios
en ese momento. Para ello acordó (con los interlocutores sociales) acudir al
mecanismo de designación de delegados en forma directa por parte del
Poder Ejecutivo, previa consulta con las organizaciones más
representativas de empleadores y trabajadores.

En los hechos, ese fue el método que se utilizó hasta la sanción de la ley
18.566. Se hacía un llamado por parte del Gobierno a todas las
organizaciones de empleadores y trabajadores (sin ninguna clase de
restricción) a efectos que se postularan aquellas que se consideren
suficientemente representativas en cada rama de actividad, para que se les
adjudicara la titularidad en cada uno de los diferentes grupos. Realizadas
las postulaciones el Poder Ejecutivo decidía a quien consideraba más
representativo, siguiendo las pautas que preveía tanto la legislación
internacional como la nacional. Así veíamos que la ley 13.556 hablaba que
la organización más representativa era la que resultaba de los siguientes
criterios: a) la que arroje el resultado de las elecciones de los Consejos de
Salarios, Cajas de Asignaciones Familiares u organismos análogos, b) la
antigüedad, continuidad e independencia de la organización28.

La ley 18.566 en su artículo 13 le otorga una nueva redacción al artículo

6º de la 10.449. Se deroga el mecanismo de selección de delegados a
través del sistema electivo y se dispone que el Poder Ejecutivo actuando
en consulta con las organizaciones más representativas, es quien designa
a los delegados de los trabajadores y empleadores en los Consejos.

Se reserva además al Poder Ejecutivo la posibilidad de designación de

delegados en aquellos sectores “donde no existiere una organización
suficientemente representativa” la cuales le serán propuestas por el
Consejo Superior Tripartito, “o en su caso adoptará los mecanismos de
elección que éste proponga” (inciso final del artículo 61). Este artículo debe
ser leído y comprendido en coordinación con lo dispuesto en el inciso B del
artículo 10 de la ley de negociación colectiva, donde al Consejo Superior
Tripartito, además de darle la competencia de efectuar la clasificación de
los grupos, le otorga la facultad de designar “Las organizaciones
negociadoras en cada ámbito”.

En todas las hipótesis, las organizaciones profesionales interesadas en

asumir la representación de un grupo de actividad, elaboraran listas con
sus candidatos a cada Consejo y las presentarán al Ejecutivo para que este
emita un acto administrativo (resolución o decreto) designándolos como
tales. En caso de pugna entre dos organizaciones profesionales por asumir
la representación en un Consejo, la decisión no la adopta el Ejecutivo, sino
que el tema será sometido al Consejo Superior Tripartito quién en definitiva
tendrá la última palabra.

La resolución del Consejo Superior Tripartito designando a una

organización como la más representativa, será para el Poder Ejecutivo (que
es quien debe dictar el acto administrativo con el nombramiento definitiva)
la motivación del acto administrativo. Su impugnación debe realizarse como
la de cualquier otro acto de similares características, mediante los recursos
editados en el artículo 317 de la Constitución de la República y sus leyes
reglamentarias.

12. Criterios para elegir la organización más representativa

El artículo 14 de la ley Nº 18.566 establece que al momento de

considerar una organización más representativa se deberán tomar en
cuenta los criterios de antigüedad, continuidad, independencia y número de
afiliados. Se incorpora el criterio cuantitativo contenido en las disposiciones
de la Organización Internacional del Trabajo no contemplado en la ley
13.556, suprimiéndose los relativos a resultados de las elecciones en los
Consejos de Salarios, Cajas de Asignaciones Familiares y organismos
análogos.

Sostiene Barrretto –en posición que compartimos– que la mencionada

norma no establece un “... orden de prioridad en los criterios de
representación debiéndose aplicar en conjunto, a diferencia de lo dispuesto
en el art. 1º de la ley Nº 13.556”29.

En suma, el Consejo Superior Tripartito al momento de decidir cuál es la

organización más representativa –tanto sea de los trabajadores como de
los empleadores– deberá acudir a estos nuevos criterios.
 13. Designación de los delegados en los Sub Grupos

Hemos señalado que la ley 10.449 permite crear sub grupos dentro de
los grupos (sub consejos en la terminología de la norma). Estos sub grupos
no requieren para su constitución e instalación de ratificación por parte del
Poder Ejecutivo.

En los hechos son unidades de negociación, que funcionan dentro del

grupo de actividad. El Consejo decide crear tantas unidades (sub grupos)
como sea necesario para mejorar su funcionamiento. En consecuencia,
debe sostenerse que no se requiere acto administrativo que homologue
esta decisión. Como ejemplo citemos el caso del Grupo Nº 10 –Comercio–
donde tendremos subgrupos tales como: supermercados, tiendas,
barracas, bazares, ferreterías, etc.

¿Quién designa a los delegados de estos subgrupos? Son designados

por los propios delegados de los grupos que los constituyeron, realizando
una suerte de delegación de sus funciones en unidades menores de
negociación. Para ello no se requiere de ningún aval, ni del Consejo
Superior Tripartito, ni del Poder Ejecutivo. Esta delegación aparece como
conveniente en beneficio del principio de especialización. Como acaba de
verse este acto no se recoge por ninguna resolución ni otro tipo de acto
administrativo del Poder Ejecutivo.

14. Convocatoria

La ley 10.449 en el inciso 2º del artículo 5 disponía que en cualquier

época el Poder Ejecutivo: “...podrá provocar de oficio o a petición de parte
... la constitución del Consejo de Salarios”.

Diversas Administraciones se basaron en la expresión “podrá” contenida

en la mencionada disposición para considerar que la convocatoria a los
Consejos de Salarios era una facultad discrecional del Ejecutivo. De tal
manera, que era él y nadie más quien resolvía sobre el mérito (razones de
política económica) para convocar o no a estos órganos.

Ermida Uriarte ha señalado con acierto que: “... el sistema de

negociación colectiva, que fue un verdadero gigante en el sistema
uruguayo de relaciones laborales, demostró tener pies de barro; los pies de
barro de este gigante eran que el Poder Ejecutivo convocaba si quería y si
no quería, no. Entonces, cuando el Poder Ejecutivo entendió, por razones
de política, etcétera, que debía convocarlo, lo hizo y funcionó. Pero cuando
entendió que no, no lo convocó y no hubo negociación colectiva”30.
 Refiriéndose a esta facultad discrecional del Ejecutivo, Barbagelata ha
indicado que la misma no resulta ilimitada. Para el mencionado autor la
expresión (“podrá”) es una opción por la cual el Poder Ejecutivo podía
tomar la iniciativa de “... provocar la convocatoria de los Consejos, o sea,
hacerlo ex oficio, espontáneamente, o esperar a que le sea solicitada la
convocatoria por los legalmente habilitados para promover la petición” 31. En
esta posición, el Poder Ejecutivo no deja de tener un margen de
discrecionalidad para convocar a los Consejos, podrá dilatar la
convocatoria un período en el tiempo, o convocar a unos grupos y otros no,
limitar el número de subgrupos, etc., lo que nunca podrá hacer es “... dejar
indefinidamente de convocar los Consejos de Salarios de todos los grupos,
dado que la facultad que resulta del podrá debe ser interpretada en el
marco de lo que establecen el referido artículo 54 de la Constitución, los
convenios internacionales y la ley nacional que los reglamenta”32.

Y más adelante afirma que hoy por hoy, la interpretación conforme a la

evolución de los derechos humanos fundamentales debería verse a la luz
del denominado bloque de constitucionalidad, el cual sin duda se
interpretaría en el sentido que la facultad discrecional no es ilimitada en la
medida que se contrapone contra derechos humanos fundamentales como
podría ser el derecho a la negociación colectiva33.

Sin embargo, la tesis imperante hasta la sanción de la ley de

negociación colectiva fue la que era una facultad discrecional del Gobierno.
La ley Nº 18,566 introdujo una reforma esencial, la cual es quizás la más
importante y trascendente implantada en todo el sistema. En efecto, se
modifica el artículo 5º de la ley 10.449 y en su inciso 4º se dispone que la
convocatoria de los Consejos podrá ser realizada “en cualquier época” por
el Poder Ejecutivo o por los sectores profesionales.

La misma procederá de oficio, tal como era la práctica hasta la sanción

de la ley y/o “preceptivamente, si mediare solicitud de organizaciones
representativas del sector de actividad correspondiente”, por cualquiera de
los dos actores sociales que intervienen en el sistema (trabajadores o
empleadores).

A partir de la sanción de la ley tanto las organizaciones de empleadores

como de los trabajadores pueden provocar la convocatoria sin que el Poder
Ejecutivo pueda excusarse por razones de mérito o de derecho para
realizarla. En todo caso, el Consejo respectivo deberá ser convocado
dentro de los quince días de realizada la petición. Este plazo se trata de un
plazo civil, no procesal, por lo cual debe de entenderse que se trata de días
hábiles conforme lo dispone el artículo 113 del Decreto 500/91 de 27 de
setiembre de 1991.

Al establecerse la posibilidad de que cualquiera de los actores pueda

solicitar la convocatoria sin que el Estado tenga la facultad de oponerse, se
garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva por rama de
actividad, modelo que ha sido la matriz de este tipo negocial en nuestro
país. El único límite se encuentra en el inciso final del nuevo artículo 5º de
la ley 10.449 en cuanto dispone que no será necesaria la convocatoria a
Consejo de Salarios en aquellas actividades o sectores (obviamente se
refiere a ramas de actividad como sinónimo de sub grupo), donde se
encuentre vigente un convenio colectivo debidamente acordado entre las
organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores.

15. Duración del proceso de negociación

Al emitirse el acto administrativo que convoca la ronda salarial no se

establece el tiempo que ella durará, porque la propia ley no lo indica ni
exige. Sin embargo, el artículo 2 del decreto del Poder Ejecutivo de fecha 9
de marzo de 1948 disponía en forma expresa que se debía laudar en un
término de tres meses contados a partir de la fecha en que fueron
instalados los Consejos. En los casos en que resultare fundado la
extensión de la negociación, vencido el mencionado término se debía
comunicar al Ministerio de Trabajo para que en si resultaba fundado se
extendiera la negociación por sesenta días más.

Plá Rodríguez señalaba que el incumplimiento de esta disposición no

podía arrojar ni la nulidad del laudo, ni ninguna clase de sanciones para
quienes la incumplían de buena fe. Por el contrario el autor estima que se
trata de: “... una exhortación que tiene efectos morales y que puede ayudar
al P.E. en su esfuerzo por lograr la celeridad de los Consejos de Salarios
en el cumplimiento de sus funciones”34.

En las rondas que se realizaron en los años 1985 a 1990 como las
cumplidas desde el año 2005 en adelante, el Poder Ejecutivo hizo caso
omiso a la disposición e inicialmente no fijaba un plazo para que los
Consejos concluyeran sus actividades. Simplemente esperaba el
desenvolvimiento de la negociación y al comenzar a aparecer una parte
importante de resultados, anunciaba la finalización.

La diferencia la constituyó la ronda de 2008 donde, desde el inicio el

gobierno anunció un plazo final de culminación.

Personalmente somos partidarios que así como existe una fecha de

comienzo de estas negociaciones, debe asimismo de existir un
vencimiento. Y ello por un tema de orden y certeza, que puede evitar
estrategias que contengan dilaciones innecesarias. Si se aproxima el
vencimiento y el Ejecutivo advierte que el tiempo no es necesario para
concluir las negociaciones siempre tendrá la facultad de extenderlo. Por
otra parte, también consideramos que la prórroga no debe ser para todos
los grupos que no han concluido, sino que debe analizarse en cada caso
concreto cuanto tiempo extender en función de los esfuerzos realizados y
lo cerca o lejos del acuerdo en que se encuentren las partes.

Desde el punto de vista temporal, también corresponde analizar si los

Consejos tienen una duración determinada en sus funciones. En otras
palabras, si este extremo del artículo 20 de la ley 10.449 se encuentra
vigente o ha sido derogado. La doctrina entendía que el plazo del año
indicado en la norma de referencia se aplicaba no para el señalamiento de
salarios expresamente sino para el resto de las facultades, en especial
para las de conciliación y arbitraje35.

En los hechos, del análisis de lo ocurrido se desprende la existencia de

una multiplicidad de convenios y acuerdos de Consejos donde se
reforzaron las facultades de conciliación y arbitraje. En estos casos, en
cada oportunidad en que un conflicto no es solucionado en el ámbito de la
División Negociación Colectiva dependiente del Ministerio de Trabajo, su
consideración de este se eleva al Consejo que actúa como órgano de
alzada.

En el mismo sentido en el año 2006 el Poder Ejecutivo dictó un Decreto

con fecha 30 de mayo del mismo año, donde se establece que tanto los
empleadores individualmente considerados, las organizaciones de
empleadores así como los sindicatos podían acudir en cualquier momento
a la mediación y conciliación tanto de la Dirección Nacional de Trabajo
como del Consejo de Salarios que le correspondiera.

Sobre esa línea se incluye el artículo 20 de la ley 18.566 la cual dispone

que los empleadores, sus organizaciones y las organizaciones de
trabajadores podrán recurrir “en cualquier momento” a la mediación o
conciliación tanto de la Dirección Nacional de Trabajo como al Consejo de
Salarios con jurisdicción en la respectiva actividad.

Se advierte que la expresión “en cualquier momento” deroga en forma

tácita el plazo establecido en el artículo 20 de la ley 10.449, otorgándole a
los Consejos de Salarios la calidad de órganos permanentes,
desapareciendo las dudas sobre su vigencia temporal.

16. La negociación
 El espacio de tiempo que transcurre entre el inicio de las actividades de
los Consejos y su conclusión puede identificarse como “el proceso de
negociación”.

Dentro de éste lapso es cuando las partes efectúan propuestas y

contra-propuestas y muchas veces allí se manifiesta el conflicto colectivo
en toda su dimensión. Es también durante este término, cuando los
trabajadores conjuntamente con sus organizaciones sindicales ejercen el
derecho de huelga en todas sus manifestaciones (asambleas, huelgas,
paros, paros de solidaridad, piquetes, ocupaciones, etc.).

La ley 10.449 impone ciertas pautas que deberán ser tenidas en cuenta
al momento de fijar los salarios mínimos. Para estos deberá considerarse:
a) las condiciones económicas del lugar o del país; b) el poder adquisitivo
de la moneda; c) la capacidad o calificación del trabajador; d) la
peligrosidad de las tareas que desempeña para la salud del trabajador; y e)
el rendimiento de la empresa o grupo de empresas.

Para llevar adelante sus funciones los Consejos disponen de las

facultades concedidas en el artículo 13 de la ley madre (10.449) las cuales
podríamos sintetizar de la siguiente manera:

a. Realizar inspecciones de contabilidad, visitar y examinar las empresas

y citar a declarar a patronos y obreros.

No se tratan de inspecciones como las que realiza la Inspección General

del Trabajo y de la Seguridad Social, que es el órgano donde radica la
policía del trabajo y cuya finalidad última es el control del cumplimiento de
la normativa, sino inspecciones donde, por ejemplo, se visitará el
establecimiento para ilustrar al Consejo sobre las tareas que desarrolla
determinado tipo de industria, o las labores que desempeñan ciertos
obreros para definir una categoría laboral, los materias primas que se
utilizan, etc.

b. Al momento de la graduación de los salarios mínimos estos órganos

podrán (facultad discrecional) tener presente las realidades derivadas de la
edad o de las aptitudes físicas o mentales restringidas de alguno o algunos
de los trabajadores de uno o varios establecimientos.

El artículo 16 de la ley 10.449 habilita a reglamentar el aprendizaje de los

menores de 18 años.

17. Conclusión de las negociaciones en los Consejos

 La consecuencia ideal del proceso de negociación salarial es el acuerdo
por consenso. Este no será otro que el acuerdo responsable entre los
operadores del sistema. Por otra parte huelga expedirse sobre los
beneficios sociales del consenso sobre el disenso. El modelo pretende
además de ser un formidable instrumento democratizador de las relaciones
laborales y de diálogo social. Mediante ello lograr que los sectores
productivos se comprometan con sus realidades. Sin embargo, sería
ingenuo creer que en todos los casos se alcanza el acuerdo por
unanimidad. Pero no debe olvidarse que algunos consejos no logran el
acuerdo y se acude al mecanismo de la votación y en una minoría de
casos, ante el total y absoluto disenso entre las posiciones de las tres
delegaciones, el Gobierno debe intervenir y fijar los incrementos salariales
a través de decretos.

Enseña Barbagelata que para la actuación de los Consejos de Salarios

la ley 10.449 impone tres reglas básicas:

a) Alcanza con la mayoría simple de los integrantes del Consejo para la

adopción de las decisiones que de ellos emanan;

b) No puede efectuarse ninguna votación relativa a salarios sin que se

incluya el punto en el orden del día con citación especial, realizada con
cuarenta y ocho horas de anticipación;

c) Para que la votación sea válida no se requiere la presencia de todos

los delegados integrantes del Consejo (como sostenía De Ferrari), sino la
asistencia de delegados de los tres sectores36.

Desde el inicio de los Consejos de Salarios hasta la finalización de su

primer período histórico (sustitución por la COPRIN), al resultado de cada
uno de ellos se le denominaba laudo.

El maestro Couture enseña que la expresión laudo arbitral puede ser

definida como la “Sentencia o decisión proferida por un tribunal arbitral,
decidiendo el asunto sometido a su conocimiento”37. En otras
oportunidades hemos indicado que la naturaleza jurídica de los Consejos
de Salarios no es otra que la de ser los órganos de conciliación y arbitraje
que dispone crear el artículo 57 de la Constitución de la República para la
solución de conflictos colectivos de trabajo38.

Sobre esta base, el laudo del Consejo culmina siendo el “fallo” que emite
el órgano a la finalización de su tarea. Pero a partir de 1985, cuando
aparece por primera vez una fuerte intervención del Poder Ejecutivo en la
negociación salarial por motivos económicos, se abandona esta práctica
siendo sustituida por la denominada “homologación” del acuerdo.
 Al sancionarse la ley 18.566, se vuelve a la práctica de emitir laudos, sin
necesidad que el Ejecutivo los homologue. Sobre este punto el inciso
tercero del nuevo artículo 5º de la ley 10.449 (en redacción conferida por el
artículo 12 de la ley 18.566) se advierte: “Las decisiones de los Consejos
de Salarios surtirán efectos en el respectivo grupo de actividad una vez que
sean registradas y publicadas por parte del Poder Ejecutivo”.

Desaparece en consecuencia el proceso de homologación, y la vigencia

del acuerdo estará supeditada a la inscripción y a la publicación por parte
del Poder Ejecutivo y no a la homologación de éste último.

Sobre esta base se plantean tres resultados posibles:

A. Acuerdos por unanimidad el cual se recoge en un laudo.

B. Acuerdos alcanzados por mayoría, el que también se reduce en un

laudo.

C. Disenso entre las tres delegaciones e intervención del Poder

Ejecutivo.

Veamos entonces el estudio de cada una de las situaciones posibles:

A. Acuerdos por unanimidad:

En este caso, las partes durante el período de negociación arriban a la

autocomposición de sus intereses y lo plasman en un acuerdo, que puede
traducirse en un simple acuerdo de Consejo o en un convenio colectivo.

Originariamente en la ley 10.449, a este tipo de acuerdos por

unanimidad como a los alcanzados por mayoría, se lo identificaba como
laudos. Desde el punto de vista procesal COUTURE define al laudo arbitral
como la: “Sentencia o decisión proferida por un tribunal arbitral, decidiendo
el asunto sometido a su conocimiento”39. Y dentro de la etimología de la
palabra laudo, indica que su origen se remota al latín medieval, en la
expresión “laudum” la cual no era otra que aprobación que daba el señor
feudal40.

Hemos explicado que a partir de 1985 la integración de los Consejos no

se realizó siguiendo el procedimiento de elección que preveía la ley 10.449.
En esas oportunidades el Poder Ejecutivo evitaba la elección y previo
“acuerdo” con los sectores profesionales (trabajadores y empleadores)
designaba directamente a los delegados en los Consejos. El mecanismo
determinó que en muchas oportunidades, las decisiones emitidas por estos
órganos se impugnaran por razones de forma (como estaban constituidos).
Por lo cual en el año 1988 se dictó la ley 16.002, que legitimó el
denominado mecanismo de “homologación”, lo cual en síntesis significa
que el Poder Ejecutivo mediante un acto administrativo regla (decreto)
otorgaba el carácter erga omnes a estos acuerdos, disipando de esta
manera su impugnabilidad por razones de forma.

La ley 18.566 al establecer un sistema de negociación colectiva, dejó sin

efecto el procedimiento de homologación, volviéndose a nuestro juicio al
sistema de los viejos laudos de Consejos de Salarios como veremos más
adelante.

B. Acuerdos por mayoría. Votación:

Cuando en la negociación de los Consejos no se obtiene un acuerdo

unánime final, se utiliza el mecanismo de votación de las delegaciones que
lo componen. Debe tenerse presente que son órganos de integración
tripartita y que poseen un total de siete integrantes. Generalmente, aunque
no recuerdo haber visto ninguna excepción, cada delegación vota en
bloque, esto es, los tres delegados del Poder Ejecutivo votan una misma
posición, los dos de los empleadores también, etc. Pero la ley no impide
que se pueda votar partido, esto es, un delegado de cualquiera de los
sectores profesionales acompañando una posición y otro votando en contra
de la misma.

¿Cuándo se vota? La ley no indica un término para la negociación de

cada Consejo, sin perjuicio de ello como ya indicáramos, a partir de las
rondas que se realizaron desde el año 2005, luego de que transcurre un
lapso prudente desde su inicio el Poder Ejecutivo anuncia la finalización de
las negociaciones y allí se produce la votación en los grupos que no llegan
al acuerdo unánime. Ello no impide que en algunas situaciones el propio
Poder Ejecutivo haya concedido prórrogas para casos concretos en la
búsqueda de la avenencia de las partes. Ni tampoco que si antes del
anuncio del vencimiento de dichos plazos, los actores sociales consideran
que se ha agotado su tiempo de negociación, no puedan someter la
resolución del grupo a una votación.

La convocatoria a la sesión de votación debe ser especial y efectuarse

con cuarenta y ocho horas de anticipación. Asimismo, en dicho anuncio
debe de incluirse la propuesta que se va a someter a votación conforme lo
dispone el artículo 14 de la ley 10.449.

Finalmente las decisiones se adoptan por mayoría simple y constituyen

un laudo por mayoría.

C. Desacuerdo e intervención del Poder Ejecutivo:

 Finalmente nos encontramos frente a la situación en la cual no existe
acuerdo por unanimidad ni por una mayoría. Esto ocurre en contadas
ocasiones41 y es cuando las partes no logran autocomponer sus intereses y
tampoco adoptan las propuestas promovidas por la delegación del Poder
Ejecutivo. Finalizado el período de negociaciones sin acuerdo y frustrados
los mecanismos de votación (cada delegación vota una propuesta diversa),
el Poder Ejecutivo fija para estos grupos salarios mínimos.

La ley 10.449 como tampoco las modificaciones introducidas por la

18.566, refieren a este punto. Pese a ello, consideramos que haciendo uso
de las facultades conferidas por los Convenios Internacionales de Trabajo
Nº 26 y Nº 131, el Poder Ejecutivo tiene la obligación de fijar ajustes para
estos trabajadores.

18. Procedimiento posterior a la emisión del laudo

Una vez alcanzado el acuerdo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social registra y publica el laudo para que el acuerdo surta efectos.

¿Qué acontece si la Secretaría de Estado no cumple con sus

obligaciones? En primer lugar la organización u organizaciones
perjudicadas podrán acudir a una acción de amparo para exigirle al
Ejecutivo que dé cumplimiento a sus obligaciones. Pero además desde el
punto de vista político, el Ministro de Trabajo que incumpla es susceptible
de ser llamado a responsabilidad a través de un emplazamiento a comisión
parlamentaria o interpelación lo que puede costarle el cargo.

El registro se realiza en la División Documentación y Registro

dependiente de la Dirección Nacional de Trabajo. En esa División también
se inscriben los convenios colectivos bilaterales. Esta inscripción es
constitutiva, esto es, es uno de los requisitos previos y necesarios para que
el convenio suscrito surta “...efecto en el respectivo grupo de actividad una
vez que sean registradas y publicadas...”

La publicación se realiza en el Diario Oficial durante un solo día.

También se publica en la página web de Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, pero la primera es la que cubre los efectos de la ley.

19. Alcance subjetivo

Una vez que el laudo se encuentra registrado y publicado adquiere un

alcance erga omnes para todas las empresas y trabajadores que integran
la jurisdicción del grupo y sub grupo del Consejo de Salarios respectivo.
 Ello se desprende del inciso tercero del artículo 5º de la ley 10.449 (en la
redacción que le confiere el artículo 12 de la 18.566), el cual expresamente
establece: “Las decisiones de los Consejos de Salarios surtirán efecto en el
respectivo grupo de actividad...”

Los convenios colectivos por empresa o grupo de empresas (nivel

inferior), no podrán establecer beneficios por debajo de los acordados para
la rama de actividad, salvo que el Consejo de Salarios respectivo así lo
haya autorizado42.

20. Alcance temporal de los acuerdos. Vigencia

Tal como precedentemente hemos mencionado, las leyes 10.449 y

18.566 no poseen ninguna referencia a cuales son los términos temporales
de estos acuerdos. A partir de la segunda época de aplicación de este
sistema de fijación de salarios mínimos (1985), aparecieron con las
diferentes convocatorias, las denominadas pautas o lineamientos
económicos impuestos por la Administración donde se indicaba que se
aspiraba a acuerdos de mediano o largo alcance, que se encontraran
dentro de determinados parámetros económicos, con determinada
cadencia de ajustes, etc.

Incluso en la última ronda salarial realizada en el año 2008 existieron

pautas diferentes según que los convenios a firmarse fueran por dieciocho
o veinticuatro meses.

Pero la entrada en vigor del artículo 17 de la ley 18.566 dispuso que: “La
vigencia de los convenios colectivos será establecida por las partes de
común acuerdo, quienes también podrán determinar su prórroga expresa o
tácita y su forma de denuncia”. Si bien el artículo se encuentra en sede de
negociación colectiva bipartita consideramos que se extiende a la
negociación colectiva por rama de actividad o de Consejos de Salarios.

A nuestro juicio esta disposición salda en forma definitiva la discusión

doctrinaria y que tantos conflictos colectivos convocó, respecto a la
posibilidad de la retroactividad de los laudos.

21. Alcance territorial

Nuestra ley no dispone cual es el alcance territorial de estos acuerdos.

Las convocatorias por lo general han sido siempre con carácter nacional.
Los decretos que hasta la sanción de la ley de negociación colectiva han
homologado los acuerdos alcanzados en los Consejos, establecían una
redacción como la siguiente: “Fijase con carácter nacional salarios mínimos
y categorías para los trabajadores de la industria tal”.
 Surge la duda si los salarios mínimos podrían establecerse para un área
geográfica limitada en función de que el artículo 83 de la ley 16.002 al
hablar de los decretos que homologan los acuerdos dice: “...tendrán
vigencia en todo el territorio nacional...”.

Algunos Consejos han salvado esta eventual objeción fijando salarios

diferentes según el lugar geográfico donde se desempeñen los
trabajadores. Pero ello no indica que el acuerdo no tenga alcance nacional,
sino por el contrario, el acuerdo nacional descubrió las diferencias
generadas por los asentamientos geográficos de cada empresa y las
particularidades que rodean esa situación espacial.

Sin embargo, debe recordarse que la ley 10.449, en disposición que a

nuestro juicio se encuentra vigente, permite la constitución de Consejos por
áreas geográficas sin que tengan carácter nacional (artículo 10).

22. Efectos

Una cantidad importante de los acuerdos de los Consejos de Salarios

concluyen en la suscripción de un convenio colectivo. Eso no quita que
puedan existir acuerdos de Consejos que no se formulen como un
convenio colectivo. Por ello nos parece oportuno estudiar la generalidad de
lo que acontece, esto es, acuerdos de consejos que recogen convenio
colectivo.

El artículo 17 de la ley 18.566 refiere a la: vigencia de los acuerdos. Allí

se establece que las partes la establecerán de común acuerdo (lo que
habilita la retroactividad), pudiendo acordar su prórroga expresa o tácita y
el procedimiento de denuncia.

En el inciso siguiente se dispone que cuando el término del convenio

estuviese vencido, este mantendrá la vigencia de la totalidad de las
cláusulas hasta que: “... un nuevo acuerdo lo sustituya, salvo que las partes
hubieran acordado lo contrario”. En otras palabras la ley se expide por la
tesis de la ultractividad de los convenios, con la única excepción que las
partes hubieren pactado otra cosa.

23. Impugnación de los laudos

Desde 1985 en adelante, la forma de darle efecto general a los acuerdos

de los Consejos de Salarios era a través del mecanismo de la
homologación. Como se expuso consistía en que una vez alcanzado el
acuerdo, el Poder Ejecutivo lo recogía en un acto administrativo el cual le
daba efecto “erga omnes”. Este mecanismo ha sido derogado por la ley
18.566 lo cual supone un regreso a los laudos de los Consejos de Salarios.
 Esta modificación supone transformar el proceso de impugnabilidad de
las decisiones de los Consejos (laudos). Al indicar el nuevo artículo 5º de la
10.449 (en la redacción conferida por la ley 18.566) que la decisión del
Consejo se tratará de un laudo, renace –desde nuestro punto de vista– el
régimen de impugnación especial previsto en la vieja ley de Consejos de
Salarios.

En consecuencia, para impugnar un lado debe de tratarse de decisiones

de Consejos alcanzadas por mayoría. Las logradas mediante unanimidad
no son susceptibles de ser recurridas, ya que el artículo 19 de la ley 10.449
las excluye en forma expresa.

El recurso a deducir será el de apelación y está regulado en el artículo

28 de la ley 10.449. Se deduce ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social dentro del término de diez días corridos a contar desde el siguiente a
la publicación del laudo en el Diario Oficial. La legitimación para promover
el recurso radica en las asociaciones o sindicatos patronales o de
trabajadores “... que tengan personería jurídica o personería reconocida por
el Poder Ejecutivo...”.

Consideramos que en el caso de los sindicatos y en función de la opción

a que se afilia la propia ley 17.940 de promoción y protección de la libertad
sindical, no se requiere la personería jurídica, sino poseer lo que en
doctrina se denomina como personería gremial, ya que nuestro modelo
sindical no requiere de la primera. Recordemos que conforme lo dispone el
Convenio Internacional de Trabajo Nº 87 y el artículo 57 de la Constitución
de la República, el derecho de poseer personería jurídica es uno de los
componentes de la libertad sindical. Es un imperativo del propio interés del
sindicato y no una obligación para actuar en el mundo sindical. Ya que
como bien enseña ERMIDA URIARTE: “Es fundamental retener aquí, que
“el estado no crea al sindicato”. Este se constituye por sí solo. Al
concederle personalidad jurídica, el estado no hace más que reconocer una
realidad preexistente y cumplir una obligación que le es impuesta
internacio-nalmente –y entre nosotros–, además constitucionalmente”43.

Debe tenerse presente que este recurso no tiene efecto suspensivo 44. El
Poder Ejecutivo decidirá dentro del término de treinta días, transcurrido
este plazo sin que este se pronuncie quedará firme la decisión del Consejo
de Salarios.
 NOTAS
1 PALOMEQUE, Manuel Carlos y ALVAREZ de la ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo, 18ª ed., Editorial
Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010, p. 683.

2 JAVILLIER, Jean-Claude. Derecho del trabajo. FCU, Montevideo, 2007, p. 583.

3 ACKERMAN, Mario y colaboradores. Tratado de Derecho del Trabajo, T. III, cit., p. 556.

4 La excepción serían los países del Atlántico Sur (Argentina, Brasil y Uruguay) donde sus organizaciones
sindicales tienen mayor peso y una participación real en el poder social.

5 PLA RODRÍGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. T III, Vol. II. Ediciones Idea, Montevideo, 1994, p.
113 y ss. BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. T 1, Vol. 2, 3ª ed. actualizada con la colaboración
de Daniel Rivas. FCU, Montevideo, 2007, p. 145. ERMIDA URIARTE, Oscar. Naturaleza de los laudos de los
Consejos de Salarios y su relación con los convenios colectivos, en AA.VV., Los Consejos de Salarios, una
mirada actual. FCU, Montevideo, 2004, p. 86. LOUSTAUNAU, Nelson. Consejos de Salarios. FCU, Montevideo,
2010, p. 27 y ss.

6 PALOMEQUE, Manuel Carlos y ALVAREZ de la ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 687.

7 A partir del corriente año el Poder Ejecutivo fija también el salario mínimo nacional, pero dando
cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio Internacional Nº 131, lo hace previa consulta a las organizaciones de
empleadores y trabajadores más representativas. Consulta que se formaliza en el ámbito del Consejo Superior
Tripartito conforme lo dispone la ley 18.566.

8 WALKER ERRAZURIZ, Francisco. Derecho del Trabajo y Relaciones del Trabajo. Ediar – Conosur Ltda.,
Santiago de Chile, 1989, p. 406.

9 Idem, pág. 407.

10 No es el caso de Uruguay donde en la actualidad la tasa de sindicalización supera el 25% (veinticinco por
ciento) de los trabajadores.

11 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. “La convocatoria de los Consejos de Salarios”, en AA.VV, Los Consejos de
Salarios una mirada actual, cit., p. 72.

12 Informe RELASUR. Las relaciones laborales en Uruguay. OIT. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de
España. FCU, Montevideo, 1995, p. 156.

13 La técnica legislativa utilizada en la ley 18.566 no distingue entre competencia y cometido como hubiese
correspondido, no asignándole a cada término el significado que en Derecho Público poseen, por lo cual nos
tomaremos la libertad de manejarlos indistintamente, casi como sinónimos.

14 PLA RODRÍGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral, ob. cit., T. III, Vol. II, pág. 135.

15 DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. V. IV, 2ª ed.. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1971, p.
44.

16 PLA RODRÍGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral, ob. cit., tomo III, Vol. II, cit., p. 135.

17 A modo de ejemplo vemos el contenido de la cláusula cuarta del convenio colectivo celebrado el día 12 de
noviembre de 2009 en el Consejo de Salario Nº 19 – Servicios profesionales, técnicos especializados y aquellos
no incluidos en otros grupos – Sub Grupo Nº 3 – Personal de edificios con independencia del régimen jurídico en
que se encuentren. Allí se acordó: “Sin perjuicio del mínimo salarial establecido en el artículo anterior, ningún
trabajador del sector podrá percibir un incremento al 1º de julio de 2009 inferior al 6,97% ...”.

18 ERMIDA URIARTE, Oscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo” en rev. Derecho Laboral Tomo XXXIV, Nº 164, octubre diciembre 1991, Montevideo, p. 628 y ss.

19 Sobre los resultados de las primeras experiencias de aplicación de la ley véase: BAJAC, Laura. “La
reglamentación de la licencia sindical en los Consejos de Salarios” en rev. Derecho Laboral, Tomo L, Nº 226,
abril junio 2007, p. 377 y ss.
 20 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo y otros. Protección y promoción de la libertad sindical – curso
sobre la ley 17.940. FCU, Montevideo, 2006, pág. 166.

21 Ver el desarrollo de esta posición concordante con lo sostenido por BARBAGELATA, Héctor-Hugo en:
LOUSTAUNAU, Nelson. La jurisdicción del trabajo. FCU, Montevideo, 2007, p. 42 y ss.

22 En algunas legislaciones se le denomina como salario mínimo intra profesional.

23 Se trata de un órgano de integración tripartita, asesor de la Dirección Nacional de Trabajo.

24 En efecto siguieron sesionando los de transporte, salud (ya que en ellos se manejaban tarifas públicas) y
construcción por el impacto que tenía sobre la obra pública y la inflación.

25 Ver artículo publicado en el diario El Observador de fecha lunes 20 de julio de 2009 p. 7.

26 ESPINOZA GALVEZ, Geovanny. Mejores prácticas ‘0-2006. disponible en www.gestiopolis.com.

27 El documento puede ser consultado en rev. Derecho Laboral Tomo XLVIII, Nº 218, abril junio de 2005,
FCU, Montevideo, p. 319 y ss.

28 En nuestra opinión este aspecto de la ley 13.566 fue derogado por el artículo 14 de la ley 18.566.

29 BARRETTO GHIONE, Hugo. “Innovación y tradición en la ley Nº 18.566: Un corrimiento de las fronteras del
intervencionismo” en rev. Derecho Laboral, Tomo LII, Nº 235, julio setiembre 2009, p. 482.

30 Comparecencia del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de
la Universidad de la República a la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Representantes de
fecha 8 de julio de 2009 disponible en www.parlamento.gub.uy C/2159/07.

31 BARBAGELTA, Héctor-Hugo. La convocatoria de los Consejos de Salarios … ob. cit.. ... p. 70.

32 Idem p. 71.

33 BARBAGELTA, Héctor-Hugo. La convocatoria de los Consejos de Salarios … ob. cit. ... p. 74 y ss.

34 PLA RODRÍGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral, Tomo III, Vol II, ob. cit. p. 155.

35 DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo, Vol. IV, ob. cit., p. 467.

36 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Vol. 2, ob. cit., p. 153.

37 COUTURE, Eduardo J. Vocabulario jurídico. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 377.

38 LOUSTAUNAU, Nelson. Consejos de salarios, ob. cit., pág. 51.

39 COUTURE, Eduardo. Vocabulario jurídico, ob. cit. p. 377.

40 Idem.

41 En la ronda salarial del año 2011 se puede apreciar en uno de los sub grupos del Grupo Nº 8, Industria
metalúrgica.

42 Así lo establece el artículo 15 de la ley 18.566.

43 ERMIDA URIARTE, Oscar. Sindicatos en libertad sindical. 2ª reimp. FCU, Montevideo, 1999, p. 41.

44 Cfm. artículo 29 de la ley 10.449.

Capítulo XXXII. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO O AGUINALDO

Patricia Rosenbaum

1. Surgimiento

El sueldo anual complementario, habitualmente llamado aguinaldo, es regulado y establecido en forma general
en nuestro país mediante la Ley Nº 12.840 de 22 de diciembre de 1960.

La palabra “aguinaldo” etimológicamente significa “regalo”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española define al aguinaldo como “regalo que se da en Navidad o en la fiesta de la Epifanía”, o “regalo que se
da en alguna otra fiesta u ocasión”.

Con anterioridad a esta ley, algunas empresas abonaban aguinaldos voluntariamente para fin de año, como un
regalo a sus trabajadores, aplicándose para ello generalmente criterios subjetivos, favoritismos, simpatías
personales, que en definitiva significaban una verdadera distorsión en las relaciones laborales. Dicha partida que
se otorgaba de forma voluntaria, sin carácter obligatorio y ni siquiera para todos los trabajadores de una misma
empresa, en un principio no tenía carácter salarial.

2. Noción y naturaleza jurídica

A partir de dicha ley, el aguinaldo o sueldo anual complementario es una partida de naturaleza salarial que el
empleador debe abonar obligatoriamente al trabajador, siempre que exista una relación de trabajo dependiente.

Por lo tanto, tiene la misma protección que el salario base. El artículo 4 de la Ley Nº 12.840 establece que “el
aguinaldo gozará de los mismos privilegios y estará sujeto al mismo régimen legal que el salario”.

Héctor-Hugo Barbagelata apunta que existen diversas posiciones en la doctrina argentina en cuanto a la
naturaleza jurídica del aguinaldo1 .
 El artículo 2 de la Ley Nº 12.840 dispone que “por sueldo anual complementario se entiende la doceava parte
del total de los sueldos o salarios abonados por el patrono en los doce meses anteriores al primero de diciembre
de cada año”, es decir, entre el 1º de diciembre de un año y el 30 de noviembre del año siguiente. Asimismo
dispone qué se entiende por “sueldo o salario”, expresando que se considera sueldo o salario “la totalidad de las
prestaciones en dinero originadas en la relación de trabajo que tengan carácter remuneratorio”.

Debe tenerse presente que el aguinaldo no es un decimotercer sueldo igual al último percibido. Esta partida
consiste en la doceava parte del total de los sueldos percibidos por el trabajador en el año, por lo que en el caso
de que existan aumentos de salarios, la doceava parte del total de lo percibido en el año, será una cantidad
inferior al sueldo del mes anterior.

Respecto de la expresión “sueldos o salarios abonados”, la jurisprudencia ha entendido que se entiende tanto
los que debieron pagarse como los que fueron efectivamente pagados.

3. Ámbito subjetivo de aplicación

De acuerdo al artículo 1 de la Ley Nº 12.840, los sujetos beneficiarios del aguinaldo son todos los trabajadores
(empleados y obreros) dependientes de la actividad privada y de las personas públicas no estatales. La amplitud
de la expresión de la Ley permite considerar comprendidos dentro de los beneficiarios a los trabajadores que
prestan servicios como socios en las cooperativas de producción.

Los funcionarios públicos también gozan de este beneficio, el cual está sujeto a una similar regulación jurídica,
por la Ley Nº 12.801 y sus modificativas.

4. Cálculo del aguinaldo

La definición legal nos da los elementos para el cálculo del sueldo anual complementario.

4.1. Monto

El aguinaldo consiste en la doceava parte del total de las retribuciones abonadas en dinero por el empleador
originadas en una relación de trabajo, que tengan carácter remuneratorio.
 Por lo tanto, a los efectos del cálculo de la partida, se deberá sumar el total de las retribuciones en dinero
abonadas por el patrono entre el 1º de diciembre de un año y el 31 de noviembre del siguiente y dividirlas por
doce. Esta operación nos dará como resultado el monto nominal del aguinaldo, al cual se le deberán efectuar
luego los descuentos legales correspondientes.

Es necesario tener en cuenta que la Ley Nº 12.840 estableció que el sueldo anual complementario se abonara
en una sola partida anual, pero el Decreto – Ley Nº 14.525 de 25 de abril de 1976 facultó al Poder Ejecutivo a
disponer que el aguinaldo se fracciones en dos etapas (la primera durante el mes de junio y la segunda antes del
20 de diciembre).

Aunque el aguinaldo se abone en forma fraccionada, en dos veces, siempre habrá que dividir por doce, en
cada una de las oportunidades de pago (y no por seis).

4.2. Partidas incluidas

La Ley Nº 12.840 al dar la noción de sueldo anual complementario, en el artículo 2, como se ha venido de
expresar, dispone que las partidas que se habrán de tener en cuenta para el cálculo del aguinaldo son todas las
prestaciones en dinero abonadas por el empleador, que estén originadas en la relación de trabajo y que tengan
carácter remuneratorio.

Por ende, que para que una partida sea computada para el cálculo del aguinaldo deben darse las siguientes
condiciones:

A. Que se trate de una suma de dinero.

B. Que sea abonada por el empleador.

C. Que tenga su origen en una relación de trabajo.

D. Que tenga carácter remuneratorio.

Ejemplos de partidas incluidas: jornal de vacaciones, salario vacacional, viático forfait, incentivos, comisiones
sobre ventas, feriados pagos, etc.

4.3. Partidas excluidas

 De acuerdo a lo hasta aquí reseñado, y con el agregado de partidas que la propia ley especifica, deberán ser
excluidas de la base de cálculo del aguinaldo, las partidas que posean las siguientes condiciones:

A. Las retribuciones en especie, como por ejemplo: alimentación, vivienda, vestimenta, etc., con excepción de
los trabajadores rurales.2

B. Las partidas que no sean abonadas por el empleador, como por ejemplo, las propinas.

C. Las partidas que tengan naturaleza indemnizatoria o compensatoria. De esta manera quedan excluidas las
partidas sujetas a rendición de cuentas, como por ejemplo, los viáticos establecidos contra presentación de
recibos y de cuentas. En cambio, los viáticos a forfait serán partidas incluidas, pero únicamente el porcentaje
considerado salarial y para ello se deberán tomar los criterios utilizados por la Seguridad Social, es decir, un
cincuenta por ciento si el viático es en el país y un veinticinco por ciento si es en el exterior.

D. Los subsidios que sirva la Seguridad Social, como subsidio por maternidad, subsidio por enfermedad,
subsidio por desempleo, asignaciones familiares y subsidio transitorio por incapacidad parcial.3

E. Las indemnizaciones temporarias en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

F. Las habilitaciones o participaciones acordadas sobre los beneficios de las empresas. Estas partidas se
encuentran expresamente excluidas por la Ley Nº 12.840, en su artículo 2.

G. El propio aguinaldo, también excluido por el artículo 2 de la Ley Nº 12.840. En cambio, si la empresa
abonara un aguinaldo complementario, además del aguinaldo legal, ese sí estaría incluido.

4.4. ¿El salario vacacional se computa para el aguinaldo?

En doctrina y jurisprudencia existe consenso en entender que el salario vacacional posee naturaleza salarial,
por lo que el mismo se deberá computar a los efectos del cálculo del aguinaldo.

4.5. Oportunidad de pago

 El artículo 1 de la Ley Nº 12.840 establece que el empleador deberá pagar el aguinaldo a los trabajadores
dentro de los diez días anteriores al 24 de diciembre de cada año.

Hasta 1976 el pago del sueldo anual complementario se efectuaba una sola vez al año, dentro de los diez días
anteriores al 24 de diciembre (entre el 14 y el 23 de diciembre).

Sin embargo, el Decreto-Ley Nº 14.525, facultó al Poder Ejecutivo a disponer que el aguinaldo se fraccione en
dos etapas y tal facultad ha venido siendo ejercida, aprobándose todos los años un Decreto especial que lo
instrumenta, fijando las fechas de pago. El monto es el mismo, pero se paga en dos oportunidades. Dicho
fraccionamiento se ha venido estableciendo de la siguiente manera:

A. Lo generado entre el 1º de diciembre del año anterior y el 31 de mayo del año en curso, podrá pagarse
durante todo el mes de junio.

B. Lo percibido entre el 1º de junio y el 30 de noviembre, se deberá pagar antes del 24 de diciembre.

5. Inclusión en el cálculo de la indemnización por despido

El sueldo anual complementario deberá tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización por
despido, ya que integra la “remuneración total de un mes de trabajo”, que es la base de cálculo que se toma en
cuenta para calcular el despido. Se incluirá la alícuota o incidencia del sueldo anual complementario para calcular
el despido, tomando en consideración la doceava parte del aguinaldo.

6. Situaciones especiales

6.1. Ingreso luego del pago del aguinaldo

Siempre que un trabajador ingrese a trabajar, salvo que sea un 1º de diciembre o 1º de junio, se le deberá
abonar aguinaldo, en la misma oportunidad de pago que al resto de los trabajadores, pero el mismo consistirá en
una suma prorrateada de acuerdo al tiempo trabajado, siendo evidentemente una cantidad menor. El aguinaldo
en esta situación también se calculará en base a la doceava parte del total de lo percibido. Supongamos que un
trabajador ingresó a trabajar el 1º de octubre, y tiene un sueldo de $ 12.000 mensuales, antes del 20 de
diciembre tendrá derecho a percibir un aguinaldo de $ 2.000. El cálculo sería el siguiente: se suma lo percibido
hasta el 30 de noviembre (en este caso, octubre y noviembre) y se divide por doce.
 6.2. Egreso antes del pago del aguinaldo

Si la relación laboral finaliza antes de la oportunidad de pago, deberá abonarse a prorrata el aguinaldo
generado hasta esa fecha, sin importar si la desvinculación se debió a una renuncia, abandono de trabajo,
jubilación o despido, con excepción del despido por notoria mala conducta. Esto se encuentra establecido
expresamente en el artículo 3 de la Ley Nº 12.840.

7. Notoria mala conducta

El recién mencionado artículo 3 dispone que si la relación laboral finaliza por despido por notoria mala
conducta, el trabajador no tiene derecho al cobro de aguinaldo; pierde el derecho a su cobro. Esto solamente se
explica por el origen premial del aguinaldo.

La jurisprudencia es conteste en señalar que si se pagó aguinaldo, aunque no se haya pagado despido, no
existe notoria mala conducta. Es decir que los magistrados toman el pago del aguinaldo como un elemento
adicional para determinar si existió despido por notoria mala conducta.

En ese sentido, Plá Rodríguez entiende que “… es una incongruencia en que incurren muchos empleadores
cuando pagan el sueldo anual complementario y luego discuten la indemnización por despido invocando la
notoria mala conducta. Con toda razón el trabajador podrá aducir que si no existió notoria mala conducta para
privarlo del sueldo anual complementario, tampoco puede existir para hacerle perder la indemnización
correspondiente”4 .

8. Documentación del aguinaldo

El Decreto 108/007, en su artículo 38, establece expresamente que el empleador está obligado a expedir y
entregar a sus trabajadores el recibo de pago correspondiente en oportunidad de abonar cualquier suma o
remuneración y sea cual sea el sistema de pago utilizado. Por tanto, en cada oportunidad de pago del aguinaldo,
el empleador debe extender un recibo y documentarlo en el mismo como un rubro independiente.

9. Aportes de Seguridad Social e IRPF

El aguinaldo es materia gravada, puesto que está sujeto al mismo régimen legal que el salario.
 Los aportes se hacen en cada una de las oportunidades de pago. El Decreto - Ley Nº 14.525, artículo 2,
facultó al Poder Ejecutivo a establecer que la aportación a los organismos de Seguridad Social correspondiente a
la primera etapa se efectúe conjuntamente con la de la segunda etapa, pero no se ha hecho uso de esta facultad.

Los aportes a la Seguridad Social que deben realizarse sobre el aguinaldo serán entonces, los aportes
patronales y personales jubilatorios, el aporte personal al Fondo Nacional de Salud (FONASA), pero no el
patronal, ya que se encuentra exonerado, y el aporte al Fondo de Reconversión Laboral.

Asimismo el sueldo anual complementario está sujeto a la retención del impuesto a la renta de las personas
físicas (IRPF)5 .

10. Sanciones

La Ley Nº 12.840 establecía que todas las violaciones a la ley serían sancionadas con una multa equivalente
al doble del monto del aguinaldo de cada trabajador.

Esta norma fue derogada tácitamente por el artículo 289 de la Ley Nº 15.903 de 10 de octubre de 1987 que
estableció el régimen de sanciones por infracción de las normas laborales, el cual fue sustituido por el artículo
412 de la Ley 16.736 de 12 de enero de 1996. Las sanciones podían consistir en amonestación, multa y clausura
del establecimiento.

Actualmente se encuentra vigente el Decreto 186/004 de 8 de junio de 2004, que reglamenta el artículo 289 de
la Ley Nº 15.903 y el artículo 412 de la Ley Nº 16.736, relativos a infracciones en materia laboral, calificando a las
infracciones en leves, graves y muy graves y graduándolas de acuerdo a lo establecido en los artículos 12 a 17
del mismo.
 NOTAS
1 Dice el autor que “Un sector niega al sueldo anual complementario carácter remuneratorio o retributivo,
sosteniendo que se funda exclusivamente en razones de justicia social. La mayoría de los autores, en cambio, se
reparte entre los que entienden que tendría carácter retributivo, pero no remuneratorio; los que le reconocen
carácter remuneratorio y oneroso, pero lo consideran un premio a la fidelidad y, por fin, los que simplemente lo
ven como una modalidad del pago del salario”: BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Vol.
2. FCU, Montevideo, 2007, 3ª edición, p. 173.

2 La Ley Nº 13.619 de 10 de octubre de 1967, en su artículo 1, estableció que en caso del trabajador rural, las
prestaciones en especie, por alimentación y vivienda, integran el concepto de salario y se computan para el
aguinaldo de acuerdo a fictos.

3 En caso de maternidad y enfermedad el trabajador recibirá del Banco de Previsión Social, en concepto de
aguinaldo, un doceavo del subsidio (Decreto - Ley Nº 15.084, artículo 15 y Decreto - Ley Nº 14.407, artículo 28).

4 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo III, Vol. II. Ediciones Idea, Montevideo, 1994,
p. 207.

5 Ley Nº 18.083, artículo 32.

Capítulo XXXIII. PROTECCIÓN DEL SALARIO
Sandra Goldflus

1. Introducción

La protección del salario tiene su fundamento en que el salario es el

patrimonio humano por la enajenación de la fuerza de trabajo y además,
porque es el patrimonio material que le asegura al trabajador su
subsistencia.

El carácter alimentario del salario, como reiteradamente lo ha señalado

la doctrina,1 subsume uno de los principales valores a proteger y la tutela a
la percepción del mismo. En palabras de Alonso Olea, si bien el trabajo que
está en la base del Derecho del Trabajo es el trabajo productivo, su
característica esencial reside en que el hombre que trabaja pone su
esfuerzo teniendo como finalidad próxima la obtención a través de éste de
los medios materiales, de los medios económicos, que necesita para
subsistir.2

En sentido amplio la protección del salario supone establecer los

principios normas e instituciones que se proponen asegurar a cada
trabajador la percepción efectiva de un salario que responda a los objetivos
del estatuto laboral, y en un sentido estricto de la protección, la misma
debería asegurar la percepción efectiva del salario.

Es así que el legislador –dando cumplimiento al mandato del orden

jurídico laboral– ha levantado un conjunto de garantías tendientes a
asegurar la percepción completa y puntual de las rentas salariales. 3 El
legislador fija como derecho necesario, como orden público laboral, las
posibilidades de reacción frente al incumplimiento del empresario del pago
(protección frente al empleador), fija también la protección frente a los
acreedores del empleador (privilegios del crédito salarial), frente a los
acreedores del propio trabajador (inembargabilidad del salario) y dentro de
la propia familia (protección de los menores).

Es entonces que en los siguientes párrafos se estudiaran las formas en

que se protege el salario en los diferentes ámbitos mencionados.

2. Protección del salario frente al empleador

Al referirnos a la protección del salario contra los posibles abusos del

empleador, iremos examinando el tiempo, la forma, las condiciones, la
oportunidad del pago, y a la fijación de los salarios mínimos. También nos
referiremos a descuentos que pueden hacerse al mismo.
 Los salarios que deban pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente
en moneda de curso legal, y está prohibido el pago con pagarés, vales,
cupones o en cualquier otra forma que se considere representativa de la
moneda de curso legal.4 Y ello porque la cuantía y la libre disponibilidad del
salario debe protegerse especialmente.

Es así que está regulado ya sea el trueque directo como el indirecto.

Trueque directo: El trueque directo supone el pago de salario en especie,

esta modalidad está prohibida y sólo se puede abonar parte del salario en
especie siempre que ellos sea de uso corriente o conveniente a causa de la
naturaleza de la industria u ocupación de que se trate. Y, cuando ello se
autorice, se deberán tomar medidas pertinentes para garantizar que las
prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y
de su familia, y redunden en beneficio de los mismos; y que el valor
atribuido a estas prestaciones sea justo y razonable.

En nuestra legislación está especialmente previsto que los salarios

mínimos serán pagados en moneda nacional5, y los Consejos de Salarios
establecerán las deducciones que los patronos podrán hacer sobre los
sueldos y salarios por concepto de viviendas y alimentación, así como por
los proventos que puedan resultar de la naturaleza del empleo, como ser:
comisiones, habilitaciones, propinas. etc.6 Es así que podemos concluir que
solamente en los casos que esté especialmente establecido por un
Consejo de Salarios podrán aplicarse sobre los salarios mínimos laudados
para cada categoría parte del pago en especie.

Trueque Indirecto: El trueque indirecto está expresamente prohibido, ya

que no se puede pagar el salario mediante moneda de curso legal, y dice el
artículo 3 del convenio 95 que; los salarios que deban pagarse en efectivo
se pagaran exclusivamente en moneda de curso legal, y deberá prohibirse
el pago con pagares, vales, cupones o en cualquier otra forma que
considere representativa de la moneda de curso legal.

Lugar del Pago: En la misma línea de pensamiento no se puede realizar

el pago del salario en tabernas u otros establecimientos similares y, cuando
ello fuere necesario para prevenir abusos, en las tiendas de venta al por
menor y en los centros de distracción, excepto en el caso de personas
empleadas en dichos establecimientos.

El Convenio Internacional N° 110 en su artículo 30 regula especialmente

que cuando se creen, dentro de una empresa, economatos para vender
mercancías a los trabajadores, o servicios destinados a proporcionarles
prestaciones, no se deberá ejercer ninguna coacción sobre los trabajadores
interesados para que utilicen estos economatos o servicios. Y que cuando
no sea posible el acceso a otros almacenes o servicios, la autoridad
competente deberá tomar medidas apropiadas para lograr que las
mercancías se vendan a precios justos y razonables, que los servicios se
presten en las mismas condiciones y que los economatos o servicios
establecidos por el empleador no se exploten con el fin de obtener
utilidades, sino para que ello redunde en beneficio de los trabajadores
interesados.

En cuanto a la forma de pago la misma puede ser con elementos que

tengan las misma eficacia que la moneda de curso legal, como lo pueden
ser los cheques o giros, claro que no sería factible el pago con cheques de
pago diferido, y está especialmente prohibido que los empleadores limiten
en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario.

Documentación Labora (recibo de sueldo): Con relación a la

documentación que deben proporcionarle al trabajador, ella está
especialmente reglamentado por el Decreto 108/2007, y establece que todo
empleador, inclusive de las trabajadoras del servicio doméstico, estarán
obligados a expedir y entregar a sus trabajadores el recibo de pago
correspondiente en oportunidad de abonar cualquier suma o remuneración
y sea cual sea el sistema de pago utilizado.

El trabajador deberá suscribir la copia que quedará en poder de la

empresa, y los recibos servirán de constancia laboral a los efectos
establecidos en el Art. No. 10 de la Ley Nº 16.244, de 30 de marzo de
19927, y en ellos deberá constar: a) Nombres y Apellidos completos del
trabajador, cargo y categoría laboral, fecha de ingreso y cédula de
identidad. b) Nombre y domicilio de la empresa, grupo y subgrupo de
actividad, número de Planilla de Control de Trabajo, número de afiliación al
Banco de Previsión Social, número de carpeta del Banco de Seguros del
Estado y número de RUC o Cédula de Identidad cuando corresponda. c)
Relación detallada de todos los rubros que lo componen según los casos:
salarios, horas extras, feriados pagos, nocturnidad, antigüedad, aguinaldo,
jornal de vacaciones, salario vacacional, indemnizaciones, y en general
todo otro concepto relativo al vínculo laboral. d) Relación detallada de los
descuentos que se efectúen. e) Fecha de pago. f) La declaración de la
empresa de haber efectuado los aportes de seguridad social
correspondientes a los haberes liquidados al trabajador el mes anterior y,
en caso de no haber efectuado los aportes patronales respectivos, la
declaración de haber vertido los aportes obreros descontados en su
carácter de agente de retención.
 Así mismo y si el trabajador lo solicita a efectos de su presentación ante
cualquier organismo público o privado el empleador deberá expedir una
constancia donde figuren todos los elementos atinentes a la relación
laboral.

Documentación laboral (Planilla de Control de Trabajo). Podemos

sostener sin hesitación que es la Planilla de Control de Trabajo, la
“radiografía” de la relación laboral. Se encuentran ahí todos los elementos
del contrato de trabajo, datos de la empresa y datos del trabajador. En la
Planilla de Control del Trabajo deberá constar la razón social, naturaleza
jurídica, domicilio y actividad de la empresa, grupo y subgrupo salarial
según los Consejos de Salarios, número de RUC, número de BPS o de la
Caja Paraestatal que corresponda, así como la fecha en que inició
actividad. En caso que la razón social constituya una sociedad comercial, la
planilla de control de trabajo deberá contener, además, el nombre de un
director, administrador o gerente y su cédula de identidad, tenga o no
remuneración.

Asimismo deberá anotarse el nombre de los trabajadores, fecha de

nacimiento, sexo y categoría laboral, la fecha de ingreso y egreso si la
hubiera, salarios en moneda nacional con descripción de las
particularidades que pudieran revestir, horarios de trabajo y descansos
intermedios y semanales.

La Planilla de Control de Trabajo deberá contener un espacio destinado

a “Observaciones” donde se anotará todo otro dato que interese a la
relación laboral.8

La inscripción del trabajador trae ipso iure su incorporación al sistema de

seguro de accidente de trabajo, y además se le debe dar el alta a las
protecciones de la seguridad social.

Oportunidad del Pago: Todo empleador deberá pagar los salarios de sus
trabajadores dentro de los plazos siguientes: A) Si el pago es mensual,
dentro de los cinco primeros días hábiles y nunca después de los diez
primeros días corridos del mes siguiente al que corresponda abonar9; B) Si
es quincenal, dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento de
la quincena que deba abonarse; C) Si es semanal, al finalizar la respectiva
semana.

Acción especial en caso de incumplimiento: Transcurridos estos plazos

sin que se abone el salario y comprobada la mora, la Inspección General
del Trabajo y de la Seguridad Social expedirá la constancia respectiva, que
tendrá valor de título ejecutivo en beneficio del trabajador.
 Otras previsiones: De acuerdo a lo establecido por la ley 7.318 artículo
11 no se pueden pagar los salarios en los días no laborables.

Multa prevista en la ley 18.572: La omisión de pago de los créditos

laborales generará automáticamente, desde su exigibilidad, un recargo del
10% (diez por ciento) sobre el monto del crédito adeudado.

Daños y Perjuicios preceptivos:10 De acuerdo a lo establecido por la ley

10.449 de Consejos de Salarios en su artículo 4, además de la acción por
el no pago de los mínimos del Consejo e Salarios, el trabajador que
reclame créditos salariales judicialmente deberá reclamar los daños y
perjuicios que establece esta ley, y que el juez avaluará diferentes
extremos en casos cada caso.

Intermediación: Para los casos de intermediación las leyes prevén

protecciones especiales, así la ley de Consejos de Salarios 10.449 en su
artículo 3 ya fijó una responsabilidad subsidiaria en los casos de
subcontratación y por el pago de rubros salariales. Así en los últimos años
se aprobaron sendas leyes que protegen a los trabajadores en los casos de
tercerización y subcontratación de servicios11.

Descuentos: Los descuentos para estar autorizados y según el Convenio

Internacional N° 9512 deben estar expresamente autorizados, es así que.
Los descuentos de los salarios solamente se deberán permitir de acuerdo
con las condiciones y dentro de los límites fijados por la legislación
nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral. Se deberá indicar a los
trabajadores, en la forma que la autoridad competente considere más
apropiada, las condiciones y los límites que hayan de observarse para
poder efectuar dichos descuentos.

Se deberá prohibir cualquier descuento de los salarios que se efectué para

garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su
representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes
encargados de contratar la mano de obra) con objeto de obtener o
conservar un empleo.

En el Uruguay dentro de las normas de derecho interno y previendo que

el empleador en uso del poder de dirección puede imponer a los
trabajadores sanciones –siempre que no incurra en abusos– atendiendo al
poder disciplinario, se ha discutido mucho sobre si imponer multas es una
forma hábil del ejercicio de poder disciplinario. Esta misma discusión se ha
dado a nivel mundial y así ha sido abundante la doctrina que se ha
pronunciado al respecto. En forma expresa, solamente el art. 1 de ley 9.910
que regula el trabajo a domicilio prevé expresamente que las multas están
prohibidas. 13

La tesis que abona que están prohibidas las multas se basa en que esta
es una forma retención del salario que es contrario al orden público, y que
las retenciones del salario son excepcionales y expresamente establecidas
y enumeradas en la ley 3.299 y posteriores concordantes.

Anticipos: El pago de anticipos no genera problemas porque se da un

adelanto sobre salarios ya devengados, por lo general estos se
documentan en vales y adelantos. Pero es necesario no confundirlo con
préstamos, que en este caso el empleador no está autorizado a hacer
retenciones por este motivo.

Otro tipo de descuentos: Tampoco se puede realizar descuentos por

ropas uniformes u otros elementos de trabajo que deban ser necesarios
para el desarrollo de la función14. Y los descuentos por uniformes de
trabajo deberán tener el consentimiento del trabajador o surgir de acuerdo
colectivos.

3. Protección del salario contra la insolvencia del patrono15

La previsión del Convenio Internacional de Trabajo 95, en su artículo 11

establece la forma de protección de los créditos laborales en caso de
insolvencia patronal.16

Diferentes situaciones de insolvencia patronal. La crisis económico-

financiera de la empresa es un fenómeno económico-jurídico complejo. No
existe una definición unívoca de crisis empresarial en el ordenamiento
jurídico, sino nociones instrumentales para la aplicación de ciertos grupos
normativos.

La preocupación jurídica por proteger la remuneración del trabajador ha

sufrido una evolución que ha comprometido sucesivamente a diversas
ramas del Derecho. Así, con una raíz civilista que se hunde en el Derecho
Romano, posteriormente comenzó a interesar a otras ramas, como el
Derecho del Trabajo, y el Derecho Comercial, en cuanto rama que regula
los aspectos relacionados con las situaciones de insolvencia y
consecuentes procedimientos concursales. Esta característica
multidisciplinaria se ha ido configurando en buena medida por la propia
evolución de la protección, tendiente a perfeccionar un mecanismo de
amparo para un crédito tan sensible.17
 Es cierto también que en su evolución también ha sido objeto de estudio
e incluso en algunos países –como lo veremos– de regulación de la
Seguridad Social.

Privilegio de los Crédito Laborales. Desde tiempos antiguos la forma de

protección de los créditos laborales ante la insolvencia patronal se ha dado
por privilegios de diferentes tipos. En nuestro país las previsiones primeras
fueron en los Códigos de Civil y de Comercio; del Código Civil art. 2369 y
en el de Comercio el artículo 1732 para el caso de empleadores
comerciantes.18 Estas normas fueron derogadas con la promulgación de la
Nº 18.387 de declaración judicial del concurso y reorganización
empresarial, de 23 de octubre de 2008.

Privilegios establecidos en la ley N° 18.387 de Declaración de Concursos

y Reorganización Empresarial. La ley elimina del vocabulario técnico-
jurídico términos como “quiebra”, “concordato”, “moratoria” y “liquidación
judicial”, con toda su carga peyorativa, e incorpora la denominación
“concurso” común a todos los procesos.

Los acreedores laborales son atraídos al concurso (antes estaban en

una especie de “limbo”), los mismos pueden pedir el concurso de su
empleador (art.6 nal.2), sin tener que ofrecer contra cautela, pero deberán
presentar pruebas acerca de la insolvencia del empleador (arts. 4 y 5).

El privilegio especial tiene un límite de 260.000 UI (doscientos sesenta

mil unidades indexadas) y se los limita hasta dos años hacia atrás.

Desde la sanción de esta ley, la ejecución de las sentencias laborales en

el concurso, crea un fuero de atracción a favor del Tribunal concursal. Deja
sólo la etapa de conocimiento ante el Juzgado Laboral cuando se discute la
pertinencia de los montos reclamados y posibilita el “pronto pago” de
aquellos créditos laborales no cuestionados.

Tratamiento de los créditos laborales: El artículo 59 establece la

competencia de exclusiva del Juez del Concurso en materia de
ejecuciones.19

El “pronto pago” laboral: Según el art. 62 de la citada ley “Existiendo

recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables en la masa
activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de
la continuación del giro del deudor, el síndico o el interventor -previa
autorización judicial- dispondrá el pago anticipado de los créditos laborales
de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran
prescriptos.
 En este caso, no será necesaria la verificación del crédito en el concurso
ni sentencia laboral previa que lo reconozca.

La solicitud de pago anticipado podrá ser denegada, total o parcialmente,

solamente en los casos en que los créditos laborales no surjan de la
documentación del empleador o cuando existan dudas razonables sobre el
origen o legitimidad de los mismos.

Cuando el crédito laboral hubiera sido verificado en el concurso o

hubiera recaído sentencia firme de la judicatura competente reconociendo
su existencia, el síndico o el interventor procurarán la obtención de los
recursos necesarios para la cancelación de los mismos, pudiendo solicitar
autorización al Juez para la venta anticipada de activos del concurso, si
fuera necesario, siempre que la disposición de dichos recursos no afecte la
viabilidad de la continuación del giro del deudor.

En caso de que los bienes de la masa activa fuesen insuficientes para la

cancelación de los créditos laborales, se aplicará lo dispuesto en el artículo
183.20

Otras previsiones: El contrato de trabajo no se rescinde por la

declaración de concurso (art.69). Si el trabajador vota en el Concurso, sólo
lo hace por la parte quirografaria (art.127).

Y dice el artículo 63 inc. 2: “A partir de la fecha de declaración de

concurso y hasta la fecha de pago, todos los créditos serán ajustados, de
acuerdo con los criterios establecidos por el Decreto-Ley Nº 14.500, de 8
de marzo de 1976”.

Son los créditos laborales, los únicos a los que no se les suspende el
devengamiento de los intereses (art.64). Conjuntamente con prendas e
hipotecas, pero sólo hasta el límite de la respectiva garantía.

Previsión para los créditos de trabajadores de alta dirección En el caso

del personal de alta dirección, el síndico o el interventor, por razones
fundadas, podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito
concursal. Se considera personal de alta dirección a los directores,
gerentes generales y todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre
cuestiones sustanciales de la actividad del deudor. El síndico podrá solicitar
al Juez el aplazamiento del pago de este crédito concursal, hasta que
quede firme la sentencia de calificación.

Abandono de la empresa (art. 238) Cuando existan exclusivamente

acreedores laborales y el deudor no se hubiera presentado a promover su
propio concurso, se podrá aplicar –a solicitud de los acreedores– la
disposición del numeral 2 del artículo 174, asignando a la cooperativa de
trabajadores u otra modalidad empresarial que éstos determinen, en forma
provisional, el uso precario de la empresa.

En este caso, el Juez dará ingreso a la solicitud, que deberá contener los
elementos necesarios para la admisión de acuerdo con el artículo 7º. Se
harán las publicaciones con el llamado a acreedores y se notificará
personalmente al deudor. En caso de no presentarse otros acreedores que
los laborales u oposición del deudor, la cesión precaria se transformará en
definitiva. Tanto la cesión precaria como la definitiva podrán otorgarse en
caso de existir otro u otros acreedores que consientan expresamente esta
adjudicación.

Las previsiones en otras legislaciones respecto del privilegio de los

créditos laborales. El crédito laboral goza de un privilegio general de primer
rango, aun cuando debe compartir este privilegio con créditos fiscales y
garantizados con derechos reales.

Algunos países y el primero fue México, crearon un “superprivilegio” para

los créditos laborales jerarquizando el crédito laboral ubicándolo por
encima de los créditos con garantía real, como hipoteca y prenda.

Pero y a pesar de ello los privilegios o “superprivilegios” encuentran una

valla infranqueable en la profundidad de la insolvencia de la empresa
afectada, de modo tal que resultan totalmente ineficaces en aquellos casos
de quiebras que dejan poco o ningún activo realizable.

En tales hipótesis poca importancia tiene la jerarquía del privilegio

laboral en su relación con otros créditos: cuando la empresa carece
totalmente de bienes en su activo, simplemente la realidad se impone al
Derecho.

La Respuesta de la Seguridad Social frente a la insolvencia patronal. De

lo que viene de decirse en los años 70, la seguridad social, especialmente
en los países europeos, buscaron soluciones alternativas para la protección
de los créditos salariales frente a la insolvencia patronal.

La misma llegó de la mano de los llamados “fondos de garantías

salarial”; sintéticamente, las características fundamentales de estos fondos
de garantía deben ser estudiadas en relación a la administración y
financiamiento de los fondos; el ámbito subjetivo y objetivo de cobertura; y
el procedimiento que moviliza su funcionamiento.

Administración y financiamiento de los fondos: la regla general en este

sentido es que los fondos de garantía son administrados por entidades
autónomas, con personería y patrimonio propio, que actúan con márgenes
más o menos amplios de independencia. Generalmente se encuentran en
la órbita estatal, o al menos paraestatal.

El financiamiento de los fondos se realiza generalmente por medio de

cotizaciones obligatorias, que en la mayoría de los países están a cargo
exclusivamente de los empleadores. Por su parte, la unilateralidad de los
aportes de parte del empleador, se explica porque el riesgo de insolvencia
surge precisamente de este actor y debe ser soportado por éste, la
excepción se da en Japón

El ámbito subjetivo. Con relación a los empleadores que quedan

incluidos en el régimen en general la regla es la universalidad, se discute
incluso si cierta categoría de empleadores que jurídicamente no puede caer
en estado de insolvencia, como el caso del Estado, deben quedar incluidos
en el sistema.

Beneficiarios del sistema: Abarcar a todas las categorías de

trabajadores, los trabajadores excluidos tienen algún otro tipo de garantía;
trabajadores a tiempo parcial; o que ocupan mandos superiores o son
familiares cercanos del empleador, en este último caso con una clara
finalidad de evitar el fraude.

Ámbito objetivo: Aquí se da una gran diferenciación en las diferentes

legislaciones, así en los créditos cubiertos y en la antigüedad de los
mismos. Y a veces se trata de créditos salariales y en otros casos se
incluyen también créditos indemnizatorios. E inclusive algunos regímenes
incluyen dentro de la garantía del fondo, a las contribuciones vencidas para
los organismos de Seguridad Social.

Procedimientos para movilizar la protección de los fondos de garantía: Se

busca asegurar una cobertura rápida. De cualquier forma, la mayoría de las
legislaciones exigen algunos procedimientos tendientes a verificar la
autenticidad del crédito, ya sea ante el propio fondo de garantía; ante el
síndico (en caso de que se haya iniciado un concurso), o en su defecto
ante órganos judiciales.

Fondos de Garantía en nuestra legislación. Uruguay nunca logró plasmar

un fondo de estas características, si bien en la década de los 80 hubo un
proyecto de ley que llegó a tener media sanción legislativa.

El Convenio Internacional de Trabajo N° 173, que no fue ratificado por

Uruguay. En junio de 1992, la 79ª reunión de la Conferencia de la OIT,
aprobó dos normas internacionales referidas al punto: el Convenio sobre la
protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador,
1992 (CIT Nº 173); y la Recomendación Nº 180.

El antecedente más cercano de estas normas, lo constituye el Convenio

Internacional de Trabajo sobre la protección del salario, 1949 (CIT Nº 95)
que incluía en su art. 11, una única disposición sobre protección en caso de
insolvencia del empleador, mediante un sistema de privilegio.

La necesidad de contemplar las diferentes realidades nacionales, llevó a

que la redacción del Convenio 173 fuera “a dos módulos”, incluyendo la
parte II (artículos 5 a 8) en la que se establece la obligación de proteger los
créditos laborales por medio de un privilegio; y la parte III (arts. 9 a 13), que
prevé la protección de los créditos laborales mediante instituciones de
garantía.

Módulo sobre protección de los créditos laborales por medio de un

privilegio: Esta protección consiste en establecer que el crédito laboral
deberá ser satisfecho con los activos del empleador con anterioridad a que
los acreedores no privilegiados “...puedan cobrar la parte que les
corresponda” (art. 5). Se establece explícitamente qué tipos de créditos
laborales deben quedar abarcados por la protección. Así, y como mínimo,
deben incluirse: a) los salarios generados en un período no inferior a los
tres meses previos a la insolvencia o a la terminación de la relación de
trabajo; b) las sumas correspondientes a las vacaciones pagadas, que se
hayan generado en el año en que se produjo la insolvencia o en el año
inmediatamente anterior; c) sumas correspondientes a otras ausencias
retribuidas, generadas en un período que no puede ser inferior a los tres
meses previos a la declaración de insolvencia o finalización de la relación
de trabajo y ; d) “a las indemnizaciones por fin de servicios adeudados al
trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.”

En síntesis, pues, el primer módulo implica la protección del crédito

laboral mediante un privilegio, con las siguientes características mínimas:
a) en cuanto a la naturaleza del crédito protegido, incluye tanto créditos
salariales, como indemnizatorios; b) se establecen períodos mínimos que
necesariamente deben ser alcanzados por la protección; c) se establecen
pautas mínimas para limitar el monto de los créditos protegidos, así como
su actualización; y d) se establece una jerarquización mínima del privilegio
del crédito laboral, en su relación con otros créditos privilegiados.

Módulo sobre protección de los créditos laborales por medio de una

institución de garantía: En este caso, se recogen las características más
generalmente difundidas en los países que han establecido los institutos de
garantía. Así, se establece la subsidiariedad de la intervención de la
institución de garantía (art. 9), y la posibilidad de limitar los montos de los
créditos protegidos, disponiendo las mismas condiciones que en el caso de
protección mediante privilegio, es decir que el monto no sea inferior a un
mínimo socialmente aceptable y que se instrumenten mecanismos de
reajuste (art. 13).

En cuanto a la gestión y financiación de las instituciones de garantía, se

deja librado a la legislación de cada Estado, aclarando expresamente el
núm. 2 del art. 11, que es admisible “...las compañías de Seguros
proporcionen la protección mencionada en el art. 9, siempre que ofrezcan
garantías suficientes”. Esta última posibilidad representa una vía simple,
que puede poner al alcance de muchos países la ratificación de esta parte
del convenio.

Respecto a los créditos que deben quedar cubiertos por esta protección,
el art. 12 repite exactamente la enumeración del art. 6 antes reseñada. Sin
embargo, en este caso, varían en cuanto al período comprendido por la
protección, disminuyendo el mismo en todas las hipótesis. La explicación
de esta disminución sería que:

a) en el caso del privilegio, se está regulando la relación entre el

acreedor laboral y el resto de los acreedores del empleador,
permaneciendo éste indiferente frente al destino que se le dará a su activo
liquidado. En cambio en el caso de la parte III del CIT 173 se está
regulando la relación entre el trabajador y la institución de garantía;

b) existía preocupación por la viabilidad financiera de las instituciones de

garantía, por lo que se restringió este aspecto de la protección.

Finalmente, en el art. 10 se prevé que, previa consulta a las

organizaciones de empleadores y trabajadores más representativas, los
Estados pueden establecer las medidas que se estimen apropiadas para
evitar abusos.

A los efectos de promover la ratificación de la parte III del CIT 173, se

prevé que quienes opten por la misma, pueden hacerlo en forma parcial,
limitándola a ciertas categorías de trabajadores y a ciertos sectores de
actividad económica (art. 3 núm. 3).21

4. Protección del salario contra los acreedores del trabajador

El Convenio N°95 no prohíbe lisa y llanamente los embargos o cesiones

de salarios sino que los condiciona a normas de derecho interno. Las
directivas que debe tomar casa legislación nacional, incluye la fijación de
una parte inembargable e incedible que garantice el mantenimiento del
trabajador y su familia. 22

Nuestro país cuenta con una serie de normas de protección al salario y a

las pasividades, así como otras que autorizan a efectuar retenciones hasta
determinado porcentaje del ingreso, dicha situación obliga a sistematizar y
armonizar al conjunto de leyes que regulan la materia, a fin de permitir una
adecuada y segura aplicación de la reglamentación. Asimismo diversas
leyes han extendido el tratamiento preferente de los salarios y pasividades,
a los subsidios de actividad y a algunas prestaciones de seguridad social
no contributivas.

La ley 3.299 de 25 de junio de 1908, prevé que no podrán cederse a

ningún título, ni ser embargados los siguientes bienes: 1º. Los sueldos,
dietas, pensiones, jubilaciones y retiros que paga el Estado y las pensiones
alimenticias. 2º. Los sueldos de los empleados de empresas industriales,
comerciales o de particulares. 3º. Los jornales y salarios de los obreros y
criados.

Y dice que tratándose de deudas con el Estado relativas a impuestos o

provenientes de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, y de
condenaciones penales, podrá embargarse hasta la tercera parte de los
sueldos, jubilaciones, pensiones y retiros. Y además lo establecido en el
artículo 1º sobre cesiones de sueldos jubilaciones, pensiones y retiros del
Estado o particulares, no regirá para las operaciones que haga la Caja
Nacional de Ahorros y Descuentos, de acuerdo con las facultades que le
conceda el Directorio del Banco de la República con consulta del Poder
Ejecutivo. En estas operaciones el interés no podrá exceder del nueve por
ciento anual. Leyes especiales han autorizado retenciones de hasta un
40% de los sueldos para el pago de adquisiciones realizadas por los
afiliados a diversas cooperativas.

Por su parte la Ley N° 13.728, de 17 de diciembre de 1968, autoriza a

establecer por convenio colectivo o laudo de Consejo de Salarios el
descuento de aportes con destino a Fondos Sociales para el desarrollo de
políticas de vivienda.

Por leyes posteriores como por ejemplo la de A.N.D.A. 9.299, de 3 de

marzo de 1934 autorizó a realizar a sus afiliados retenciones de los salarios
de hasta 20% por concepto de créditos que ellos mismos autoricen con la
mencionada Asociación y hasta el 40% tratándose de garantías de
alquileres.
 Posteriormente otras leyes habilitaron a que sus afiliados autorizaran
retenciones sobre sus salarios como por ejemplo la ley 15890 que además
compromete a los empleadores se transforman en los agentes de retención
y deberán verter la suma retenida, a la cooperativa, dentro del plazo de tres
días corridos contados a partir de la fecha legal de pago de la
remuneración.

Para salvaguardar la situación de aquellos descuentos que iban en fue

necesario regular la entrada en vigencia de una ley que garantizara el
cumplimiento de preservar ese mínimo que establecía el convenio 95, esta
es la ley 17.829, de 18 de setiembre de 2004.

Esta ley prevé que las empresas o instituciones públicas o privadas

efectuarán las retenciones de salarios o pasividades que estén autorizadas
por la legislación y dentro de los límites establecidos en ésta ley.

Ninguna persona física podrá percibir por concepto de retribución salarial

o pasividad una cantidad inferior al 30% (treinta por ciento) de su monto en
efectivo, deducidos los impuestos y contribuciones a la seguridad social.

Los impuestos y cotizaciones obligatorias de seguridad social se

determinarán, según lo establecido en la legislación respectiva, sobre el
total de retribuciones que constituyan partidas gravadas, entre las que se
incluyen los aportes correspondientes a Sanidad y Tutela Social, Militar y
Policial, así como al Fondo de Seguro de Vida e Invalidez y Gastos de
Sepelio que rige en el ámbito policial, en las condiciones y formas
dispuestas en la reglamentación vigente. El cálculo del mínimo intangible
del treinta por ciento de retribución salarial o pasividad, se efectuará
después de realizada dicha deducción y en oportunidad del pago de cada
una de las partidas.

Para fijar el mínimo intangible, los anticipos salariales que puedan

haberse efectuado, serán sumados a las partidas que se abonaren en cada
oportunidad.

El pago del salario o pasividad deberá hacerse directamente al titular, o

cuando medie consentimiento y no le signifique un costo, por medio de
transferencia a una cuenta bancaria a su nombre.

A los efectos de la ley 17.829, se entiende por retribución salarial las

sumas que percibe en efectivo el trabajador de parte del empleador como
consecuencia de su labor en virtud de una relación de trabajo o función
pública. Tendrán el mismo tratamiento los subsidios por períodos de
inactividad compensada a cargo de las diferentes entidades de gestión de
la seguridad social o del Banco de Seguros del Estado, cuando
correspondiere.

Para poder efectuar las retenciones autorizadas por ley, convenio

colectivo o laudo de Consejo de Salarios, se requerirá además el expreso
consentimiento del titular. Se exceptúan de esta disposición todas las
retenciones decretadas por Juez competente.

Las entidades de cualquier naturaleza que cuenten con autorización

legal para disponer retenciones deberán declarar, al presentar las nóminas
de descuentos, que cuentan con el consentimiento expreso del titular,
según lo prescribe el artículo 5 de ésta ley. Dichas entidades deberán
conservar las autorizaciones mientras se mantenga vigente la operación
que la generó.

Las entidades de cualquier naturaleza que cuenten con autorización

legal para disponer retenciones sobre salarios y pasividades, podrán
hacerlo respecto de aquellas operaciones expresamente incluidas en su
normativa habilitante y dentro de los límites en ella establecidos.

Si correspondiere, las entidades referidas deberán desagregar por

operación u origen las distintas sumas a retener que deriven del servicio de
garantía de alquileres, del monto a retener por las restantes operaciones
autorizadas. En las retenciones sobre retribuciones salariales y
pasividades, descontados los tributos que correspondieren, tendrán
prioridad las dispuestas por Juez competente destinadas a servir pensiones
alimenticias.

Luego por su orden, las solicitadas por el Servicio de Garantía de

Alquileres de la Contaduría General de la Nación u otras entidades
habilitadas al efecto; la cuota sindical; por la División Crédito Social del
Banco de la República Oriental del Uruguay; por el Banco Hipotecario del
Uruguay; por el Banco de Seguros del Estado, u otras compañías de
seguros en cuanto a la contratación de seguros de vida colectivos; y por
instituciones de asistencia médica colectiva u otras instituciones de
asistencia médica de régimen de prepago, por cuotas de afiliación de los
funcionarios que así lo solicitaren.

5. Protección del Salario en el interior de la familia

Esta protección se da especialmente para los casos en que los

trabajadores pudieran ser objeto de abuso de autoridad doméstica,
especialmente en la actualidad respecto de los menores.
 Por este motivo el Código de la Niñez y la Adolescencia prevé
expresamente que los en el Artículo 178 que todo adolescente que trabaje
tendrá derecho de acuerdo a lo prescripto por los artículos 266 y siguientes
del Código Civil, a la administración exclusiva del salario o remuneración
que perciba, la que deberá serle abonada directamente, siendo válido el
recibo que el empleador otorgue por tal concepto. Cualquier constancia en
el recibo o fuera de él que pudiera implicar renuncia del adolescente a sus
derechos, será nula.

6. Otras situaciones especiales en las que no se trabaja pero no se

pierde el salario

Existen un número importante de leyes, decretos y convenios colectivos

que prevén que su abonará el salario sin descuentos a los trabajadores que
no concurran a trabajar por motivos especiales, y damos algunos a modo
de ejemplo.

Delegados obreros ante los Consejos de Salarios. El tiempo que dichos

delegados designados por el Poder Ejecutivo, destinen al cumplimiento de
los cometidos propios de los Consejos será considerado como trabajo
efectivo, siendo la remuneración respectiva de cargo de la parte
empleadora siempre que dicho tiempo coincida con la jornada normal de
trabajo. El tiempo referido anteriormente comprende aquel dedicado
específicamente a las tareas de cada Consejo de Salarios, así como el
tiempo de traslado del lugar de trabajo a la sede de Consejos de Salarios, y
viceversa.23

Donación de sangre a bancos de sangre oficiales,24 todo trabajador de la

actividad pública o privada que realice una donación de sangre a bancos
de sangre oficiales o que se encuentren bajo reglamentación del Servicio
Nacional de Sangre dependiente del Ministerio de Salud Pública con la sola
presentación del documento que acredite fehacientemente dicho acto,
tendrá derecho a no concurrir a su trabajo ese día el que será pago. Dicho
derecho no podrá ser ejercido más de dos veces en el año.

Testigos en juicio. De acuerdo con la Ley 15.892 de 18 de octubre de

1988 (Cod. Gral. del Proceso art. 160 Nral. 5º), no se descontará del salario
al testigo compareciente, el tiempo que estuvo a disposición del tribunal.

Por la ley Nº 17.242 se declara de interés público la prevención de

canceres genito-mamarios. Por tal motivo las mujeres trabajadoras de la
actividad privada y las funcionarias públicas tendrán derecho a un día al
año de licencia especial con goce de sueldo a efectos de facilitar su
concurrencia a realizarse exámenes de Papanicolau y/o radiografía
mamaria, hecho que deberán acreditar en forma fehaciente. Debiendo los
centros de salud que expidan el carné de salud posibilitar la realización
conjunta de los exámenes de Papanicolau y radiografía mamaria.
 NOTAS
1 DE FERRARI, Francisco. Lecciones de Derecho del Trabajo. Tomo II. Montevideo, 1962, p 253. De la
CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I. México, 1954, p 641. PLA RODRÍGUEZ, Américo. Curso
de Derecho Laboral. Tomo III vol. II. Montevideo, 1994, p 241; entre otros.

2 ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al Derecho del Trabajo.4ª ed. Edersa, Madrid, 1981, p. 28.

3 Los artículos 53 y 54 de la Constitución rezan que art. 53 “El trabajo está bajo la protección especial de la
ley... y el art. 54 que “La ley ha de reconocer a quien se hallaré en una relación de trabajo o servicio… la justa
remuneración. Existen además de la norma constitucional muchas normas que reglamentan las diferentes
protecciones; la base de todas se puede encontrar en el Convenio Internacional de Trabajo (CIT) 95, ratificado en
el Uruguay por la ley 12.030 de fecha 27/01/1954, el Decreto 108/2007 publicado en el diario oficial del
28/03/2007 resulta fundamental para entender este tema también.

4 Art. 3 del CIT 95. Además prevé que “La autoridad competente podrá permitir o prescribir el pago del salario
por cheque contra un banco o por giro postal, cuando este modo de pago sea de uso corriente o sea necesario a
causa de circunstancias especiales, cuando un contrato colectivo o un laudo arbitral así lo establezca, o cuando,
en defecto de dichas disposiciones, el trabajador interesado preste su consentimiento“. En el Uruguay el decreto
462/1970 de 24 de setiembre de 1970 ya previó la posibilidad del pago con cheques librados contra bancos de
plaza.

5 Artículo 2 de la ley 10.449 de Consejos de Salarios.

6 Artículo 18 de la ley 10.449 de Consejos de Salarios.

7 Artículo 10.- Los trabajadores deberán recibir de sus empleadores en cada oportunidad de cobro de sus
salarios, una constancia de su situación laboral, que deberá contener los datos que establezca la reglamentación.
La omisión en la entrega de esa constancia será sancionada por el Banco de Previsión Social con una multa de
hasta cinco veces el importe del salario mensual del respectivo trabajador, la que se duplicará en caso de
reincidencia. Si se probara fehacientemente que la empresa empleadora realizó una constancia dolosa, sin
perjuicio de las acciones civiles y penales que correspondan, el Banco de Previsión Social le aplicará una multa
de hasta veinte veces el importe del salario mensual correcto. El 50% (cincuenta por ciento) del importe de las
multas previstas en los incisos anteriores corresponderá al trabajador denunciante. La reglamentación
establecerá las pruebas, preferentemente documentales, que deberán acompañarse a las denuncias que se
formulen.

8 Estas previsiones se encuentran en el Decreto 108/2007 de fecha 28 de marzo 2007.

9 Estas previsiones se encuentran en los artículos 1º y 2° del Decreto-Ley Nº 14.159, de 12 de febrero de

1974 con la redacción dada por el artículo 719 de la ley 16.170 de 28 de diciembre de 1990.

10 Artículo 4º.- Los obreros o empleados actuando por sí o por intermedio de un mandatario, o representados
por el Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados, tendrán derecho a reclamar de sus contratistas el
pago de salarios establecidos por la ley o fijados por los Consejos de Salarios, sin perjuicio de poder exigir el
pago indirecto por intermedio del Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados o del Juez de Paz del
domicilio del patrono o del lugar de trabajo. Constituye título ejecutivo, para el ejercicio de esta acción, la planilla
de trabajo que acredite los jornales o sueldos acordados al obrero o empleado, conjuntamente con un certificado
del mismo Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados que establezca el salario legal o el decretado por
los Consejos de Salarios, que corresponde abonar al obrero o empleado. Por el solo hecho de ser condenado al
pago de salarios de acuerdo con este artículo e independientemente de la sanción administrativa que
corresponda, el patrono o empresario deberá los daños y perjuicios emergentes del no cumplimiento de su
obligación, los que serán fijados por el Juez de la sentencia definitiva, teniendo en cuenta; el número de
familiares a cargo del obrero o empleado perjudicado; el tiempo de trabajo durante el cual el trabajador dejó de
percibir el salario mínimo correspondiente; y la diferencia entre la tasa de los salarios acordados al trabajador
según planilla y la mínima señalada en el certificado, a que se refiere el inciso anterior. En ningún caso, los daños
y perjuicios podrán ser avaluados en más del cincuenta por ciento (50%) del monto total de los salarios debidos,
según la sentencia. Si un empresario o patrono paga a un obrero según una convención, por pieza, después que
el salario mínimo se haya fijado por hora o por día, sin haberse fijado por pieza, será considerado infractor, a no
ser que pruebe que la tasa de salario por él pagada asegura específicamente al obrero el goce del salario
mínimo. Son jueces competentes para entender en los juicios por cobro de salarios, los Jueces de Paz de la
sección del comercio o establecimientos del patrono u oficinas y escritorios de propiedad privada o del lugar del
trabajo. La sentencia del Juez de Paz será apelable en relación y la segunda instancia causará ejecutoria. La
parte del obrero o empleado gozará de auxiliatoria de pobreza de pleno derecho; pero el patrono condenado al
pago de salarios deberá las costas; y aun los costos, si para ello hubiere mérito de acuerdo con el artículo 688
del Código Civil. Esta acción prescribirá al año del día en que el perjudicado dejó de trabajar, o trabajó por última
vez, para el infractor.

11 Leyes Nº 18.099, de 24 de enero de 2007 y Nº 18.251, 6 de enero de 2008.

12 Artículos 8 y 9 del referido Convenio Internacional del Trabajo N° 95.

13 “En ningún caso se permitirá la aplicación de multas a los obreros ni descuento alguno por retribución de
intermediarios.” Ley N° 9.910, art 1, de Enero 5 de 1940.

14 Decreto 406/1988 de fecha 3 de junio de 1988.

15 Sobre este punto ver ROSENBAUM, Jorge y CASTELLO, Alejandro. Aspectos laborales de la ley de
reforma concursal y de reorganización empresarial. Ley 18.387. Ed. FCU, Montevideo, 2010. ROSENBAUM,
Jorge. La protección del acreedor laboral ante la insolvencia del empleador. Amalio Fernández, Montevideo,
1983; Protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador. Conferencia Internacional del
Trabajo, 78° reunión, 1991, Informe V (1). Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra; LYON-CAEN, Gérard. Le
Salaire, Droit du Travai., Publiésous la direction de GM Camerlynck. Deuxiéme Edition. Dalloz, París, 1981;
BRONSTEIN, Arturo S. «La protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador: Del
Derecho Civil a la Seguridad Social» en Revista Internacional del Trabajo, vol. 106, núm.4, octubre-diciembre de
1987; «La protección de los créditos de los trabajadores en caso de insolvencia del empleador» en El Salario,
Estudios en Homenaje al Prof. Américo Pía Rodríguez. T.II, Amalio Fernández, Montevideo, 1987; MORGADO
VALENZUELA, Emilio. «La protección del salario: antiguas y nuevas necesidades y respuestas» en El Salario.
Estudios en homenaje…,op. cit,

16 ARTICULO 11. 1. En caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los trabajadores empleados
en la misma deberán ser considerados como acreedores preferentes, en lo que respecta a los salarios que se les
deba por los servicios prestados durante un periodo anterior a la quiebra o a la liquidación judicial, que será
determinado por la legislación nacional, o en lo que concierne a los salarios que no excedan de una suma fijada
por la legislación nacional.2. El salario que constituya un crédito preferente se deberá pagar íntegramente, antes
de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les corresponda. 3. La legislación
nacional deberá determinar la relación de prioridad entre el salario que constituya un crédito preferente y los
demás créditos preferentes.

17 Como bien lo señala Mario GARMENDIA en “Las nuevas tendencias para la protección de los créditos
laborales en caso de insolvencia del empleador” en revista Derecho Laboral Nº 181 p. 48 y ss.

18 En el Código de comercio Art. 1732. La primera clase de créditos personales privilegiados comprende los
que nacen de las causas que aquí se enumeran: 1º Las costas y costos judiciales en el interés común de los
acreedores y de los gastos de administración durante el concurso. 2º Los gastos funerarios, si la declaración de
quiebra ha tenido lugar después del fallecimiento. Si la muerte del fallido es posterior a la declaración de quiebra,
sólo tendrán privilegio si se han verificado por el Síndico con autorización de la junta de vigilancia. 3º Los gastos
de la enfermedad de que haya fallecido el deudor comprendido el honorario del médico. 4º Los salarios de los
dependientes, obreros y criados por lo que se les adeude correspondiente a los seis meses anteriores a la fecha
de la declaración de la quiebra. En el Código Civil el 2369 La primera clase de créditos personales privilegiados
comprende los que nacen de las causas que aquí se enumeran: 1. Las costas y costos judiciales en el interés
común de los acreedores y los gastos de administración durante el concurso. 2 Las expensas funerales del
deudor difunto. 3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. 4 El honorario del abogado,
procurador y médico y los salarios de los dependientes y criados por lo que se les adeuda en todo el año anterior
a la declaración del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1224 a 1226.

19 Artículo 59 de la ley N° 18.387 dice 1. “El Juez del Concurso será el único competente para conocer en los
procedimientos de ejecución y para disponer la adopción o el levantamiento de medidas cautelares sobre los
bienes y derechos que integran la masa activa. Los acreedores laborales tendrán la opción de verificar sus
créditos dentro del procedimiento concursal, promover un proceso de conocimiento ante la judicatura competente
en materia laboral o verificar parte de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede laboral, sin
perjuicio de las acciones de ejecución y las medidas cautelares, que serán en todos los casos competencia del
Juez del Concurso”.

20 Dice el artículo 183. (Orden de pago a los acreedores con privilegio general).- Si la masa activa que
quedara una vez satisfechos los créditos con privilegio especial fuera insuficiente para satisfacer todos los
créditos con privilegio general, el pago se realizará por el orden establecido en el artículo 110, a prorrata dentro
de cada número. Y el artículo 110. (Créditos con privilegio general).- Son créditos con privilegio general, en el
orden planteado: 1 Los créditos laborales de cualquier naturaleza, devengados hasta con dos años de
anterioridad a la declaración del concurso, siempre y cuando no hubieran sido satisfechos en la forma prevista en
el artículo 62, hasta por un monto de 260.000 UI (doscientos sesenta mil unidades indexadas) por trabajador.
Tendrán también este privilegio los créditos del Banco de Previsión Social por los aportes personales de los
trabajadores, devengados en el mismo plazo. No gozarán del privilegio previsto en el inciso anterior, los créditos
de los directores o administradores, miembros del órgano de control interno y liquidadores de la deudora, los
cuales tendrán naturaleza de quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 201. 2 Los créditos por
tributos nacionales y municipales, exigibles hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso. 3
El 50% (cincuenta por ciento) de los créditos quirografarios de que fuera titular el acreedor que promovió la
declaración de concurso, hasta el 10% (diez por ciento) de la masa pasiva. Estos privilegios se establecen sin
perjuicio del derecho conferido por la ley a los acreedores a la satisfacción parcial de los créditos no pagados a
través del concurso, cuando hubieran ejercitado acciones en interés de la masa.

21 Resumen del contenido del Convenio Internacional del Trabajo N° 173.

22 Convenio Internacional del Trabajo 95 Artículo 10. 1. El salario no podrá embargarse o cederse sino en la
forma y dentro de los límites fijados por la legislación nacional. 2 El salario deberá estar protegido contra su
embargo o cesión en la proporción que se considere necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y
de su familia.

23 Decreto. 498/85 de 19 de setiembre de 1985.

24 Ley 16.168 de 21 de diciembre de 1990.

Capítulo XXXIV. MATERIA GRAVADA PARA CONTRIBUCIONES
ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL Y PARA EL IMPUESTO A LA
RENTA DE LA PERSONA FÍSICA – RENTAS DEL TRABAJO
DEPENDIENTE –
Dolores Storace

1. Introducción

Con la entrada en vigencia del nuevo Régimen de Tributación del

Impuesto a la Renta de la Persona Física (en adelante: “IRPF”)1 se
complejizó el tratamiento de las partidas o beneficios laborales otorgados al
empleado. Nos referimos, a que ya no alcanza con analizar el impacto
laboral y el derivado de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social
(en adelante: “CESS”) de cada partida, sino que ahora se suma el análisis
del tratamiento derivado del IRPF.

La administración de las relaciones individuales de trabajo se dificulta

dado que, si bien en algunos casos esas dimensiones 2 se superponen o
coinciden en su tratamiento, en otros varios resultan divergentes.

El presente estudio tiene por objeto abordar, desde una perspectiva

práctico, el tratamiento tributario de los beneficios abonados al empleado, y
se focalizará en determinar: a) qué beneficios son materia gravada para las
CESS y b) cuál es el monto gravado en cada caso.

En lo que respecta al IRPF, cabe aclarar que sólo se analizarán las

rentas derivadas del trabajo (Categoría II) y únicamente las derivadas del
trabajo dependiente (se excluyen las derivadas del trabajo independiente y
las derivadas de la renta – Categoría I–).

Por otra parte, en lo que refiere a las CESS, corresponde precisar que se
analizarán las que se encuentran bajo el ámbito de fiscalización del Banco
Previsión Social (en adelante: “BPS”), quedando fuera las fiscalizadas por
las demás Cajas paraestatales.

Finalmente, señalamos que el análisis se centrará en las CESS del

Régimen General de Industria y Comercio, quedando excluidos regímenes
especiales como el de la Industria de la Construcción y el Rural.

2. Breve referencia al hecho generador de cada tributo

2.1. CESS
 2.1.1. Consideraciones previas

El régimen de Seguridad Social actualmente vigente para las actividades

comprendidas en el BPS rige desde abril de 1996 (Ley 16.713 de 11/9/95) 3.
A partir de la aprobación de la citada norma se instaura un sistema mixto
de tributación de las CESS4.

Es importante mencionar que el contribuyente incluido en el régimen

mixto de tributación a la seguridad social puede optar por no tributar CESS
por los importes gravados que excedan el llamado “Tope del Tercer Nivel
de Tributación”, por encima del cual la tributación del aporte jubilatorio es
voluntaria.5

2.1.2 Hecho generador de las CESS

El art. 24 del Código Tributario dispone que “el hecho generador es el

presupuesto establecido por la ley para configurar el tributo y cuyo
acaecimiento origina la existencia de la obligación”.

“Se considera ocurrido y existentes sus resultados:

“1º) En las situaciones de hecho, desde el momento en que hayan

sucedido las circunstancias materiales necesarias para que produzca los
efectos que normalmente le corresponden.

2º) En las situaciones jurídicas, desde el momento en que estén

constituidas de conformidad con el derecho aplicable”.

En lo que respecta al hecho generador de las CESS, el art. 148

establece que: “las CESS destinadas al BPS se generarán por el desarrollo
de actividad personal remunerada de cualquier naturaleza comprendida en
el ámbito de afiliación del citado Banco”.

Considerando que el hecho generador de las CESS refiere a situaciones

de hecho estas se habrían generado cuando se verifican las siguientes
condiciones:

• desarrollo de actividad personal (pudiendo ser ésta dependiente o

independiente6),

• remunerada (sin importar dónde se remunera).

• cualquiera sea su naturaleza.

Brevemente comentaremos que, considerando el aspecto espacial del

tributo, dicha actividad debe ser realizada en el territorio nacional para que
la misma se considere alcanzada por las CESS. Sin embargo, si la
actividad en relación de dependencia es realizada en el país, no importa
dónde o quién la remunera (el empleador o un tercero en el exterior),
estará gravada por CESS.

En segundo lugar, corresponde aclarar que el momento de nacimiento

de la obligación ha generado discusiones y lo sigue haciendo. En efecto, en
reiteradas oportunidades el organismo recaudador (BPS) se ha inclinado
por afiliarse al criterio de lo devengada, en virtud del cual entiende que el
hecho generador se configura en el momento en que se hace exigible el
beneficio laboral objeto de la materia gravada.

Mientras que la mayor parte de la doctrina y el propio Tribunal de lo

Contencioso Administrativo (TCA) se afilian a la tesis de lo percibido, en
virtud del cual el hecho generador se configura en el momento en que el
trabajador percibe efectivamente la partida objeto de materia gravada.

En posición constante el TCA ha señalado: “…este Tribunal ha resuelto

en repetidas oportunidades que no es acorde a la ley el llamado criterio de
lo devengado que aplica la Administración demandada. En efecto, el art.
147 de la ley 16.713 dispone que las CESS debe calcularse sobre las
remuneraciones realmente percibidas por los sujetos pasivos; con la sola
excepción de las remuneraciones fictas, que no es el caso de autos. Como
lo ha sostenido la Corporación con diversos argumentos, el mandato legal
es claro e insoslayable respecto a la base de cálculo, no siendo menor el
fundamento de que siendo el empleador agente de retención de aquellos
tributos, se le imponga retener una detracción sobre rentas laborales no
pagadas.”7

El tema tiene importancia práctica ya que los costos de una u otra

solución son significativos.

Explicaremos la diferencia de estos dos criterios con el siguiente

ejemplo:

• Se reclaman las horas extras generadas en los años 2008 y 2009.

Luego de un reclamo judicial, el juez concluye que se generaron 10 horas
extras por mes durante los años 2008 y 2009. Recién en marzo de 2010
son abonadas.

• Criterio de lo devengado. Para el BPS las CESS que gravan las horas
extras se habrían generado al final de cada mes, por lo que el
contribuyente debería el tributo desde aquel momento, con la multa y los
recargos correspondientes8.
 • Criterio de lo percibido. Mientras que para la posición contraria, la
obligación tributaria nace en marzo de 2010 cuando se pagan
efectivamente las horas extras adeudadas, sin multas ni recargos.

2.2. IRPF

2.2.1. Consideraciones previas

Entre las características más relevantes del impuesto se puede señalar

que es un impuesto anual, que recae en cabeza de cada persona física en
forma directa.

Grava las rentas brutas, de fuente uruguaya, obtenidas por personas

físicas residentes en el territorio nacional.

La liquidación individual deber ser realizada en forma preceptiva al fin del

año civil (31/12) o al momento del fallecimiento. Para algunas situaciones
se ha procurado instrumentar un sistema que simplifique la liquidación
anual; así, por ejemplo, es el caso de empleados que hayan trabajado todo
un año civil con un solo empleador, en cuyo caso, la liquidación que realiza
el empleador los libera de tener que presentar una declaración jurada.

Sin perjuicio de las demás características, la más relevante es que el

impuesto se sustenta en un sistema dual, en el cual se dividen las rentas
del capital de las rentas del trabajo.

Estos sistemas no se unen en ninguna de las instancias de la liquidación

del impuesto, ni de las correspondientes retenciones. Tal es así que, los
créditos incobrables y pérdidas fiscales de una categoría no pueden ser
descontados en la otra categoría.

En otras palabras, cada sistema responde a un compartimiento separado

con un procesos de liquidación distinto y tasas de gravabilidad distintas
(Rentas del capital: Tasa 12%, tasas preferenciales de 3%, 5% y 7%;
Rentas de trabajo: tasas progresivas de 0 a 25%).

2.2.2. Hecho Generador del IRPF

El hecho generador que da nacimiento al IRPF se genera cuando existan

rentas obtenidas por personas físicas que reúnan estas dos condiciones:

a) que sean obtenidas por personas físicas residentes en el país

b) que las rentas deriven de fuente uruguaya,

 Podríamos decir que el hecho generador del IRPF está definido como
una situación de hecho, por lo que, desde el momento que se sucedan las
circunstancias materiales necesarias, esto es:

• que una persona física,

• residente,

• obtenga una renta del trabajo dependiente,

• que sea considera de fuente uruguaya.

Se habría producido el acaecimiento del hecho generador del tributo,

que da origen a la respectiva obligación tributaria.

Resulta prioritario realizar un breve abordaje sobre qué comprenden los

conceptos de: “residencia” y “fuente uruguaya” para éste tributo.

2.2.2.a Concepto de residente. Persona Física

La normativa regula expresamente cuál es el criterio fiscal a efectos de

determinar si la persona física es residente o no lo es.

En este sentido se entenderá que el contribuyente tiene su residencia

fiscal en el territorio nacional, cuando se dé cualquiera de las siguientes
circunstancias:

a) Que permanezcan más de 183 días, del año civil, en territorio nacional
o,

b) Que radiquen en el territorio nacional el núcleo principal o la base de

sus actividades o de sus intereses económicos o vitales. Se presume, salvo
prueba en contrario, que una persona física tiene su centro vital en el país,
cuando residan en Uruguay su cónyuge e hijos menores de edad.

Existen algunas excepciones al concepto de residencia fiscal, entre

otras, las situaciones de miembros de misiones diplomáticas, de oficinas
consulares, titulares de cargo o empleo oficial del Estado en Organismos
Internacionales, para quienes pese a no estar en el territorio, se les
asemeja a cualquier residente a efectos de la liquidación del impuesto. 9

2.2.2.b Fuente uruguaya. Criterio General

Se considera de fuente uruguaya al ingreso proveniente de actividades

desarrolladas, bienes situados o derechos utilizados económicamente en el
territorio nacional.
 A partir de la Ley de presupuesto 2010-2014, Ley No.18.719 de 27 de
febrero de 2010, inc. 2, art. 792 se extendió el concepto de “fuente
uruguaya” a las rentas derivadas del trabajo dependiente, que se obtengan
por actividades desarrolladas fuera del territorio nacional, siempre que tales
servicios sean prestados a contribuyentes del Impuesto a la Renta de los
Activos Económicos (en adelante: “IRAE”) o del IRPF.

Esto significa, que las rentas (generalmente sueldo) obtenidas por la

actividad en el exterior de una persona física, que reúne las condiciones de
ser: residente y de ser empleado de una empresa local (ésta contribuyente
del IRAE o del IRPF) se encuentra gravado por el IRPF.

La nueva norma introduce una importante modificación ya que antes las

rentas generadas por actividades desarrolladas en el exterior no estaban
alcanzadas por el IRPF.

A modo de conclusión preliminar podemos señalar que para que resulte

aplicable el análisis del régimen tributario de IRPF sobre las distintas
partidas que recibe el empleado, es necesario que ese empleado sea
considerado “residente” y que el ingreso o beneficio que genere sea de
“fuente uruguaya”. Si no se reúnen estas dos condiciones no habrá hecho
generador del tributo y por tanto no resultará aplicable el régimen que a
continuación se analizará.

A diferencia de lo que ocurre con las CESS en el IRPF el momento de

nacimiento de la obligación tributaria es determinado por la norma como el
momento del “devengamiento”. Es decir, cuando nace el derecho a la
percepción del beneficio, generalmente al final del mes en que se generó el
beneficio.10

Sin perjuicio de lo cual, en algunos casos especiales se establecen otros

momentos particulares para gravar la partida, como ocurre con el beneficio
de aguinaldo.

3. Materia gravada

Delimitado el hecho generador de cada tributo, resta analizar cuál es la

materia gravada, para uno y otro tributo y cuál es el monto que
corresponde gravar.

Adelantamos que la determinación de la materia gravada es compleja ya

que, si bien en algunos casos la partida salarial se encuentra gravada por
ambos tributos, en ocasiones los montos gravados son distintos, mientras
que en otros casos hay partidas gravadas para un tributo y no para el otro.
 Como punto de partida debemos delimitar el alcance del concepto de
materia gravada de uno y otro tributo.

3.1. Definición de materia gravada para CESS

La materia gravada para CESS se encuentra definida en el artículo 153

de la Ley 16.713.

La materia gravada para las CESS se define como:

“…todo ingreso que, en forma regular y permanente, sea en dinero o en

especie, susceptible de apreciación pecuniaria, perciba el trabajador
dependiente o no dependiente, en concepto de retribución y con motivo de
su actividad personal, dentro del respectivo ámbito de afiliación”.

El Decreto 113 de 27 de marzo de 1996, reglamente la citada norma. En

este sentido el artículo 2º ofrece una definición de materia gravada idéntica
a la ofrecida por el artículo 153 de la Ley mientras que el artículo 4o señala:

“A los efectos de lo dispuesto por los artículos 153 y 158 de la Ley No.
16.713 de 3 de septiembre de 1995, se presume que un ingreso es regular
y permanente cuando es percibido en no menos de tres oportunidades a
intervalos de similar duración, cualquiera sea la causa de la prestación”.

Igualmente importante es destacar el artículo 26 del Decreto No 526 de

31 de diciembre de 1996, en el que se determina que:

“A los efectos del art. 153 de la Ley 16.713 de 3 de septiembre de 1995,

la presunción del artículo 4º del decreto 113/996 de 27 de marzo de 1996,
sólo será de aplicación respecto de los elementos marginales del salario y
no respecto del salario mismo, que será materia gravada en la primera
oportunidad en que se devengue.”

El aspecto relevante para determinar si la partida es materia gravada o

no lo es, surge de la condición de que se trata de una partida de carácter
remunerativa recibida como contrapartida de una actividad personal. Es
decir, que la partida o beneficio sea otorgada como contraprestación del
servicio brindado, siendo su naturaleza jurídica de carácter salarial.

A efectos de determinar cuándo una partida es salarial podemos

remitirnos a la definición propuesto por el Profesor Américo Pla Rodriguez:
“Salario es el conjunto de ventajas económicas que obtiene el trabajador
como consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación de
trabajo”.11
 En virtud de lo antes mencionado, podemos adelantar una primera
conclusión: solo las partidas de carácter remunerativas son materia
gravada por CESS, mientras que las partidas indemnizatorias no
constituyen materia gravada para las CESS.

3.2. Definición de materia gravada para IRPF

El artículo 32 de la Ley 18.08312 establece que la materia gravada, para

el IRPF derivada del trabajo dependiente, se encuentra determinado por:

“Estas rentas estarán constituidas por los ingresos, regulares o

extraordinarios, en dinero o en especie, que generen los contribuyentes,
por su actividad personal en relación de dependencia o en ocasión de la
misma.

Se consideran comprendidas en este artículo, las partidas retributivas,

las indemnizatorias y los viáticos sin rendición de cuentas que tengan el
referido nexo causal, inclusive los sueldos de dueño o socio, reales o fictos,
que constituyan gasto deducible para el Impuesto a las Rentas de las
Actividades Económicas. El Poder Ejecutivo reglamentará este último
concepto.

También se encuentra incluida en este artículo la suma para el mejor

goce de la licencia anual establecida por el artículo 4º de la Ley Nº 16.101,
de 10 de noviembre de 1989, y sus normas complementarias, no rigiendo
para este impuesto lo dispuesto en el inciso primero del artículo 27 de la
Ley Nº 12.590, de 23 de diciembre de 1958.

Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, las indemnizaciones por

despido estarán gravadas en tanto superen el mínimo legal
correspondiente, y por la cantidad que exceda dicho mínimo.

También se considerarán incluidos en este artículo los ingresos de todo

tipo, aun cuando correspondan al reparto de utilidades, retiros o
reembolsos de capital aportado, regulares o extraordinarios, en dinero o en
especie, que generen los socios cooperativistas.”

Si bien la materia gravada por CESS es muy amplia, la de IRPF es aún

más. La diferencia radica fundamentalmente en los siguientes aspectos: las
CESS sólo grava las partidas percibidas por el trabajador con carácter
retributivo, es decir aquellas que se pagan como contraprestación del
servicio brindado (acompañando el concepto de naturaleza salarial
tradicionalmente utilizado por la doctrina laboral) mientras que el IRPF
grava todas los ingresos recibidos por el trabajador sean o no retributivos,
incluyendo así, partidas de naturaleza indemnizatoria.

La segunda distinción surge del alcance dado a las partidas

indemnizatoria por uno y otro tributo. A estos efectos, corresponde realizar
algunas precisiones al concepto de “partidas de naturaleza
indemnizatorias”. Antes de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma
Tributaria, no resultaba relevante realizar un análisis detenido de estas
partidas, dado que tanto para la dimensión laboral como para la de CESS
el tratamiento era el mismo, no se encontraban gravadas para CESS, y no
incidían en el resto de los beneficios laborales.

Con la entrada en vigencia del IRPF esto se modifica, pudiendo la

partida indemnizatoria estar o no gravada por el este impuesto.

En términos generales el IRPF grava las partidas indemnizatorias que

sean obtenidas en la relación de dependencia o en ocasión de la misma.13

En un primer análisis podría concluirse que partidas como por ejemplo el

viático con rendición de cuentas se encuentra alcanzado por el Impuesto.
Sin embargo, para realizar una correcta interpretación, se debe distinguir
las partidas indemnizatorias que resarcen gastos, incurridos por el
empleado en virtud de desempeño de sus tareas, de aquellas que
indemnizan una situación particular del trabajador, o compensan la
imposibilidad de goce de una partida laboral.

En la primera clasificación podemos incluir a los gastos de traslado,

alimentación y alojamiento incurrido por el empleado con motivo del
desempeño de sus funciones, conocido como “viáticos”. El resarcimiento
de estos gastos no representa de forma alguna una “renta” y ni siquiera un
“ingreso” para el empleado, por lo que no debería quedar gravado. Cuando
existe respaldo de que sólo se paga lo que se gasta es claro que
simplemente se “neutraliza” el gasto que se encuentra a cargo de la
empleadora pero que por razones prácticas fue pagado por el empleado.

Sin embargo, el IRPF debido al restringido alcance que le da al concepto

de viático (exige como condición que se pernocte) puede incurrir en casos
de injusticia, donde estos gastos resarcitorios queden gravados en cabeza
del trabajador que incurrió en los gastos por requerimiento de su
empleador. Luego del análisis de cada partida, se verá que el gasto de
alimentación que compone el concepto de viático, cuando el empleado no
pernocta fuera de su localidad de residencia habitual, quedará alcanzado
por el IRPF (aunque se tributará sobre un ficto).
 La segunda clasificación está constituida por las partidas que tienen por
objeto indemnizar una situación particular del trabajador, como por ejemplo
el pago de una gratificación extraordinaria por egreso, o que indemnizan el
no uso de un beneficio laboral, como por ejemplo el pago de licencia no
gozada. Estas partidas estarán gravadas por el IRPF, y parece razonable
que así lo hagan, ya que sin duda representan un ingreso para el
trabajador.

De lo expuesto podemos concluir que, en virtud del nuevo régimen

tributario del IRPF, se gravan las partidas indemnizatorias que compensan
beneficios que no pudieron utilizarse por el empleado (ejemplo, licencia no
gozada), pero, aun las partidas indemnizatorias que claramente resarcen
gastos incurridas por el trabajador, en cumplimiento de tareas, podrían
quedar gravadas por este impuesto.

4. Tratamiento tributario de las distintas partidas y beneficios

laborales

Como se señalara anteriormente, para CESS la partida estará gravada

siempre que la misma tenga naturaleza salarial (salvo exclusiones a texto
expreso), mientras que el IRPF grava, además, los ingresos que tengan
naturaleza indemnizatoria.

Por tanto, las partidas que son gravadas por ambos tributos tienen como
denominador común que son de naturaleza salarial o retributiva (de no ser
así no estaría gravada por CESS, pero podrán estarlo para el IRPF).

Seguidamente se analiza el tratamiento tributario de las distintas partidas

y beneficios laborales. Se analizará si están gravadas para estos tributos y
cuál es el monto imponible.

Los beneficios que se analizarán son:

1. Sueldo mensual, jornal y comisiones

2. Horas extras, descansos y feriados trabajados

3. Presentismo y nocturnidad

4. Aguinaldo y complemento voluntario de aguinaldo

5. Licencia

6. Salario vacacional y complemento voluntario de salario vacacional

7. Indemnización por despido común y especiales

 8. Vivienda

9. Guardería infantil

10. Partidas en especie de alimentación, seguro de vida, cobertura

médica u odontológica y transporte

11. Vehículo

12. Cursos de capacitación y becas de estudio para hijos de empleados

13. Gratificación extraordinaria

14. Viáticos

15. Gastos de locomoción

16. Subsidio de inactividad compensada

17. Complemento voluntario del subsidio de inactividad compensada

18. Cobertura de expensas fúnebres

19. Retiro incentivado

20. Quebranto

21. Propinas

22. Vestimenta y herramienta

4.1. Sueldo mensual, jornal y comisiones

En primer lugar se encuentran los beneficios laborales fundamentales en

toda relación laboral, tales como sueldo mensual, jornal y comisiones.
Decimos fundamentales porque constituyen uno de los elementos básicos
del trabajo dependiente, la “onerosidad”. El contrato de trabajo supone que
el trabajador se desprende del fruto de su trabajo a cambio de un beneficio,
que es denominado salario.14

4.1.1. Tratamiento para CESS

Estas partidas son materia gravada para las CESS, dado que reúnen
todas las condiciones previstas por la definición de materia gravada del
artículo 152 de la Ley 16.713.

Constituyen un ingreso en dinero, susceptible de apreciación pecuniaria,

que se recibe con carácter retributivo por el trabajo personal realizado por
el trabajador en régimen de dependencia.
 Caber agregar, que estos beneficios no requieren la nota de regularidad
y permanencia para ser materia gravada. Recordamos que el artículo 26
del Decreto No. 526 reserva la regularidad y permanencia para las partidas
marginales del salario.

El monto gravado es el 100% de la partida, sin perjuicio del Tope del

Tercer Nivel de Tributación dispuesto por el art. 7 de la Ley 16.713, por
encima del cual no es obligatorio el aporte jubilatorio.15

4.1.2. Tratamiento para IRPF

Estas partidas son materia gravada, por su renta real, para el IRPF dado
que constituyen un ingreso regular, en dinero, generado por la actividad
personal del trabajador en relación de dependencia, tal como lo dispone el
artículo 32 de la Ley 18.083. La totalidad de la partida se encuentra
gravada.

4.2. Horas extras, descansos y feriados trabajados

4.2.1. Tratamiento para CESS

Si bien estas partidas pueden ser ocasionales (puede que se generen o

no), siempre son materia gravada para CESS. Al igual que en el caso
anterior reúnen todas las condiciones que determinan la materia gravada
de las CESS, son ingresos en dinero, susceptibles de apreciación
pecuniaria, generados por la contraprestación del trabajo realizado por el
empleado en régimen de dependencia.

Si bien son beneficios ocasionales, que pueden no generarse

necesariamente, no se consideran marginales del salario a los efectos de
las CESS, y dado su incuestionable carácter retributivo estarán gravadas
por CESS, en un 100%, aun cuando no reúnan la nota de regularidad y
permanencia.

4.2.2. Tratamiento para IRPF

Al igual que en el caso anterior, estas partidas son materia gravada para
el IRPF, pues constituyen un ingreso, en dinero, que puede ser regular o
extraordinario (según cada caso), generado por la actividad personal del
trabajador en relación de dependencia, como lo establece el artículo 32 de
la Ley 18.083.

Al igual que en el caso anterior se encuentran gravados por el 100%.

4.3. Presentismo y nocturnidad

 El presentismo y la prima por nocturnidad, son beneficios que se
establecen para algunos sectores de actividad, generalmente por
incorporación a los Laudos de los Consejos de Salario, aunque en otros
casos pueden tener su incorporación en convenios de empresa o en
prácticas y costumbres de la misma.

4.3.1. Tratamiento para CESS

Estas partidas son materia gravada para CESS. Son ingresos en dinero,
con apreciación pecuniaria, recibidas por el trabajador por su actividad en
régimen de dependencia.

A los efectos del tratamiento de las CESS no se consideran partidas

marginales y, por tanto, se encuentran gravadas desde la primera
oportunidad en que son percibidas por el trabajador, por el 100% de su
monto.

4.3.2. Tratamiento para IRPF

Estas partidas son materia gravada para el IRPF, dado que constituyen
un ingreso regular, en dinero, generado por la actividad personal del
trabajador en relación de dependencia, tal como lo dispone el artículo 32 de
la Ley 18.083.

Se encuentra gravada por la totalidad de la partida.

4.4. Aguinaldo y complemento voluntario de aguinaldo

4.4.1. Tratamiento para CESS

El aguinaldo legal es de naturaleza salarial y por tanto se encuentra

gravada por CESS.

Sin embargo, la partida se grava para CESS con algunas

particularidades:

• Se debe considerar en forma separada del resto de las partidas

gravadas, abonadas en el mes.

• A efectos del aporte jubilatorio (tasa personal del 15% y patronal del
7,5%) y, únicamente para los trabajadores incluidos en el régimen mixto, la
aportación obligatoria se limita a los montos establecidos hasta el Tope de
Tercer Nivel de aportación (artículo 7 de Ley 16.713). Cuando se pague en
dos mitades (junio y diciembre) se considerará la mitad de dicho tope en
cada caso.
 • Se determina su exigibilidad en dos partes, una primera mitad
correspondiente al período Diciembre-Mayo, que debe abonarse antes del
30 de Junio y una segunda mitad que abarca el período Junio-Noviembre,
el que deberá abonarse antes del 20 de Diciembre.

En lo que respecta al complemento voluntario del aguinaldo, éste

también es materia gravada para CESS. Pero dicho beneficio se considera
separado del aguinaldo legal y se suma al resto de las partidas gravadas
del mes.

4.4.2. Tratamiento para IRPF

A partir del 1º de Agosto de 201116 se introduce un importante cambio. A

efectos de minimizar los efectos que la gravabilidad del aguinaldo tiene
sobre las retribuciones del trabajador en los meses de Junio y Diciembre
(meses en los cuales se abona la partida), se establece que quienes
perciben remuneraciones mensuales superiores a 10 BPC deberán
considerase como monto imponible el total de los ingresos del mes, que se
encuentran gravados por CESS, incluyendo aquellos que superan el Tope
del Tercer Nivel, incrementadas en un 6%. Con dicho incremento mensual
en el cálculo del anticipo se estima el impacto del aguinaldo. En virtud de lo
cual el aguinaldo no será computado para el cálculo del anticipo mensual,
en los meses en que ese abona efectivamente.

No obstante la exclusión del aguinaldo a efectos del cálculo de anticipo,

la partida se encuentra gravada y deberá ser considerada en oportunidad
de la liquidación del impuesto al final del ejercicio.

En lo que respecta al complemento voluntario del aguinaldo, este se

grava en su totalidad en forma conjunta y sumada al resto de las partidas
gravadas del mes en que es abonado.

4.5. Licencia

4.5.1. Tratamiento para CESS

El tratamiento de CESS de la licencia dependerá de si se trata del pago

de licencia en goce de la relación laboral o si se trata del pago de la
licencia no gozada, al finalizar la relación de trabajo.

Cuando se trata de la licencia en vigencia de la relación laboral, su

tratamiento se asemeja al del salario mensual o jornal habitual, y la partida
está gravada en su totalidad por CESS.

Sin embargo, cuando se paga la licencia como no gozada, al finalizar la

relación laboral, la partida no se encuentra gravada, pues se entiende que
ha perdido su carácter retributivo y, en cambio, tiene carácter
indemnizatorio. En efecto, se considera que la licencia no gozada
compensa el no uso del beneficio y por esa razón no es materia gravada
para CESS. Su carácter indemnizatorio lo excluye del alcance dado por el
artículo 152 de la Ley 16.713.

4.5.2. Tratamiento para IRPF

En virtud del ajuste realizado se establece que ambas partidas son

materia gravada para el IRPF, pues constituyen un ingreso, en dinero, que
puede ser regular o extraordinario, generado por la actividad personal del
trabajador en relación de dependencia o en ocasión de la misma, con la
particularidad de que en el caso de la licencia no gozada, pese a su
carácter indemnizatorio el ingreso está gravado.17

La partida se grava por el 100% en el mes en que es gozada (nunca más

allá del 31/12 de cada año) o al finalizar la relación laboral.

4.6. Salario vacacional y complemento voluntario de salario vacacional

4.6.1. Tratamiento para CESS

El Salario Vacacional legal no se encuentra gravado por CESS, ya que el

artículo 27 de la Ley 12.590 de 23 de diciembre de 1958, lo exonera a texto
expreso. La norma señala:

“Las donaciones que los patronos o empresas hagan a la Comisión

Honoraria, o las sumas que destinen a facilitar el goce de la licencia anual y
sus personales, estarán libres de todo gravamen fiscal o social.”

Tampoco se encuentra gravado el complemento voluntario del salario

vacacional. Al respecto el artículo 11 de la Ley 16.713 lo exonera de CESS
siempre que no supere el 100% del salario vacacional legal percibido por el
trabajador y siempre que se abone en forma simultánea con el pago de la
suma para el mejor goce de la licencia, de lo contrario, el excedente estará
gravado.

4.6.2. Tratamiento para IRPF

Ambas partidas se encuentran gravadas en su totalidad por IRPF y en

particular respecto del salario vacacional legal se prevé una remisión
expresa a su gravabilidad, en el inciso 3º, artículo 32, del Titulo 7 del Texto
Ordenado de 1996:

“…También se encuentra incluida en este artículo la suma para el mejor

goce de la licencia anual establecida por el artículo 4º de la Ley Nº 16.101,
de 10 de noviembre de 1989, y sus normas complementarias, no rigiendo
para este impuesto lo dispuesto en el inciso primero del artículo 27 de la
Ley Nº 12.590, de 23 de diciembre de 1958.”

Dicha partida se devenga al comenzar el goce de la licencia o al finalizar

la relación laboral.

4.7. Indemnización por despido común y especial

4.7.1. Tratamiento para CESS

La indemnización por despido legal, al igual que el resto de las

indemnizaciones especiales, previstas para situaciones particularmente
protegidas, tales como: situación de enfermedad, accidente de trabajo,
maternidad, denuncia de irregularidades en la historia laboral del BPS e
indemnización por clientela para viajantes y vendedores de plaza, no tienen
naturaleza salarial, pues no representan la contraprestación del servicio
prestado, sino que indemnizan al empleado por los daños que le ocasiona
el cese de la relación laboral, ya sea en situaciones normales o en
condiciones especiales.

Estas partidas no se encuentran gravadas por CESS, debido a su

naturaleza indemnizatoria.

Cabe aclarar que el despido abusivo, aunque no se encuentra

consagrado en un texto legal, debido a su incuestionable naturaleza
indemnizatorio tampoco se encuentra gravado por CESS.

4.7.2. Tratamiento para IRPF

La indemnización por despido es una de las pocas partidas no gravadas

por IRPF. En efecto, el inciso 4 del artículo 32 del T.O de 1996, señala que
sólo estarán gravadas cuando superen el monto que la ley establece para
cada caso.

Surge de la norma antes citada que sólo estarán exentas de tributación

las indemnizaciones por despido que tenga consagración en texto legal18.

Por tal razón, la indemnización por despido abusivo estará gravada por
IRPF, ya que su construcción es doctrinaria y no de fuente legislativa.

Asimismo, estarán gravados por IRPF aquellos pagos especiales que se

encuentren consagrados en Convenios Colectivos.

4.8. Vivienda
 4.8.1. Tratamiento para CESS

Las CESS gravan el beneficio de vivienda que sea otorgado en dinero o

en especie. El monto gravado se determina en función de un ficto
equivalente a 10 Bases Fictas de Contribución (BFC).19

4.8.2. Tratamiento para IRPF

A efectos de IRPF, en principio, el beneficio se encuentra también

gravado en función del mismo ficto previsto para el tributo anterior, el
equivalente a 10 BFC.

En todos los casos el beneficio debe ser otorgado en especie o en dinero

con rendición de cuenta, de lo contrario estará gravado por el monto
realmente abonado.

El artículo 52 de la Resolución 662/07 de la DGI señala que las

prestaciones en vivienda otorgadas al empleado, ya sean contratadas
directamente por el empleador o reintegradas al empleado, constituyen
rentas computables. Siempre que exista rendición de cuentas, la renta
computable será el equivalente a 10 BFC20.

Cabe destacar que si la partida se entrega en dinero y no hay rendición

de cuenta queda gravada la partida en su totalidad.

Cuando se rinda cuentas por una cifra inferior a la partida entregada, el

excedente estará gravado por su monto real.

Por otra parte, si el monto del alquiler es inferior a las 10 BFC, se

gravara el monto real y no el de las 10 BFC21.

Existe en el IRPF una remisión expresa al tratamiento de los gastos

comunes, se establece que el pago de gastos comunes y/o similares,
asumidos por el empleador, constituye materia gravada para el IRPF. 22

Finalmente, cabe destacar que el inciso final de la mencionada norma,

incluye en el concepto de vivienda la estadía en hoteles o similares,
siempre que la misma no integre el concepto de viático (concretamente
cuando no se pernocte fuera de la localidad de residencia del empleado).

4.9. Guarderías Infantiles

4.9.1. Tratamiento para CESS

En materia de CESS no hay una consideración expresa a este beneficio,

pero estaría gravada dado que la partida queda comprendida por la
definición de materia gravada para CESS del artículo 152 de la Ley 16.713.
 En efecto, se trata de ingresos en dinero o en especie (estos últimos, por
ejemplo, cuando el empleador tiene servicio de guardería), susceptible de
apreciación pecuniaria, recibidas por el trabajador como contraprestación
por su actividad laboral.

4.9.2. Tratamiento para IRPF

A efectos del IRPF, y siempre que sea otorgada en especie por el

empleador, la partida queda grava en función de un ficto equivalente a $
500 por hijo por mes.23 La hipótesis parece referirse a aquellos casos en
los cuales el empleador cuenta son servicios de guardería propio. No se
prevé cuál es el tratamiento que debe aplicarse cuando el beneficio es
pagado por el empleado y luego reintegrado por el empleador, o cuando lo
paga directamente el empleador. Sin embargo, la norma no remarca a texto
expreso que deba necesariamente que tratarse de un servicio de guardería
propio de la empresa empleadora, como sí lo hace cuando se refiere a las
becas de estudio (en el mismo artículo). Entendemos que cualquiera de
estas modalidades buscan otorgar al empleado el beneficio en especie, por
lo que, siempre que se pueda demostrar que el dinero entregado por el
empleador se afecta inequívocamente al beneficio de guardería, debería
aplicarse el ficto establecido por la citada Resolución.

Sin embargo, al igual que ocurre con el beneficio de vivienda, si el gasto

de guardería resulta menor al ficto debería tributarse por el monto real y no
por el ficto.24

4.10. Partidas en especie: alimentación, transporte, seguro de vida y

cobertura médica y odontológica

4.10.1. Tratamiento para CESS

Estas partidas en especie tienen un tratamiento particular. Las mismas

no están gravadas por el aporte jubilatorio de cargo del trabajador 25,
siempre que la suma de todas ellas (alimentación, transporte, seguro de
vida, cobertura médica y odontológica) no supere el 20% de la retribución
nominal del trabajador y cumplan con ciertas condiciones que exige la
normativa.26

a. Partida de alimentación

En lo que respecta a la alimentación, las condiciones requeridas por la

partida para alcanzar la exoneración del aporte personal son:

• debe ser otorgada en los días efectivamente trabajados,

 • debe otorgarse en especie o a través de la entrega de órdenes de
compra personalizada, contra recibo del trabajador,

• las órdenes de compra deben ser para alimentos preparados o para los
elementos primarios necesarios para su elaboración,27

• su pago efectivo lo debe asumir el empleador.

En caso de no reunir todas estas condiciones la partida estará gravada

por CESS.

b. Cobertura médica y odontológica

Las condiciones particulares para que el beneficio de cobertura médica y

odontológica no quede gravado son:

• que el beneficio sea asistencial o preventivo, integral o complementario,

• que el beneficio sea otorgado al trabajador, su cónyuge, sus padres

(cuando se encuentren a su cargo), hijos menores de 18 años, o mayores
de 18 años y menores de 25 años mientras se encuentren cursando
estudios terciarios e hijos incapaces, sin límite de edad.

En caso de no reunir todas estas condiciones la partida estará gravada

por CESS.

c. Seguro de vida y accidente personal del trabajador

Las condiciones del beneficio de seguro de vida y de accidente personal

del trabajador, son que el pago sea asumido total o parcialmente por el
empleador.

d. Partida de transporte

Finalmente, el beneficio de transporte debe reunir las siguientes

condiciones para no estar gravado por CESS28:

• debe ser otorgada al trabajador en los días efectivamente trabajados,

• debe otorgarse mediante la entrega de boletos u órdenes de compra

personalizada, contra recibo del trabajador,

• debe ser emitido por empresas de transporte colectivo 29 de pasajeros o

por terceros que contraten con ellas siempre que se destinen a ser usados
por el trabajador en el trasporte colectivo de pasajeros,

• cuando el transporte se haga en el marco de convenios celebrados con

empresas de transporte,
 • su pago efectivo lo debe asumir el empleador

Cuando se cumplan las condiciones antes mencionadas la partida de

transporte estará exonerada por el equivalente al costo de un boleto urbano
por viaje, por día de trabajo efectivo.

Expresamente se señala que no quedan incluidas en la mencionada

exoneración, vinculada a la partida transporte, las entregas anticipadas de
dinero o el reembolso realizado por parte del empleador.

Fuera de estos casos y condiciones las partidas antes mencionadas

estarán gravadas por CESS.

4.10.2. Tratamiento para IRPF

A efectos del IRPF estas partidas en especie tienen un tratamiento

particular previsto en el artículo 47 de la Resolución 662/007 de la DGI.

a. Partida de alimentación

El beneficio de alimentación se encuentra gravado, pero el monto

imponible dependerá de si la partida es otorgada en especie o si es con o
sin rendición de cuentas.

Si la partida es otorgada en especie, únicamente para las prestaciones

de almuerzo y cena, el monto imponible gravado se estima en base a un
ficto equivalente a $ 20 por prestación.30

Si la partida de alimentación, es otorgada para las prestaciones de cena

y/o almuerzo con rendición de cuenta, el monto gravado será igual al del
caso anterior, $ 20.

Se prevé que si el alimento es vendido al empleado, los descuentos

otorgados por parte del empleador no constituirán rentas gravadas, salvo
que los mismos sean superiores a los fictos establecidos, en cuyo caso la
renta la constituirá el referido monto ficto.

En cambio, si la partida es otorgada sin rendición de cuenta como por

ejemplo mediante órdenes de compra personalizadas, la partida estará
gravada por el monto real. Concretamente con la utilización de órdenes de
compra personalizada la DGI se ha pronunciado sosteniendo su
gravabilidad, salvo que el trabajador realice rendición de cuenta a la
empresa que deberá estar debidamente documentada (el gasto deberá
estar facturado a nombre del dependiente y no a nombre de la empresa). 31

b. Partidas de salud
 En relación a las partidas de salud, el tratamiento de IRPF tiene sus
particularidades. De acuerdo al artículo 30 del Título Ordenado de 199632
no se encuentran gravadas:

a) Las prestaciones de salud otorgadas al trabajador por el FONASA (ex

DISSE), Caja de Auxilio o Seguros Convencionales, como consecuencia de
la calidad de afiliados de los mismos.

b) Las prestaciones de salud otorgadas a los beneficiarios del sistema de

cobertura del Servicio de Sanidad de las Fuerzas Armadas y del Servicio
de Sanidad Policial.

c) En el caso de otras prestaciones de salud que sean de cargo del

empleador, ya sea mediante la entrega de la correspondiente partida al
empleado o por contratación directa con la entidad prestadora de los
servicios de salud, no estarán gravados los montos que no excedan la
suma de cuota de cobertura correspondiente al FONASA del empleado. En
el caso de reembolso por adquisición de lentes, prótesis y similares, dichas
partidas no estarán gravadas dentro de los límites del referido sistema de
cobertura.

En los dos primeros literales se deja fuera de la materia gravada a las

prestaciones de saludo otorgadas por el FONASA (ex DISSE) y sus
similares.

Mientras que en el último literal, se dispone que cuando el empleador

asume a su cargo otras prestaciones de salud (por ejemplo: ordenes de
medicamentos), no estará gravada hasta el monto correspondiente a la
cuota del FONASA (ex DISSE).

Cuando el empleador reembolse por la adquisición de lentes, prótesis y

similares, no estará gravado si no se superan los límites otorgados por
FONASA por esas prestaciones.33

Cualquier otra cobertura de salud que el empleador otorgue a sus

trabajadores, tales como la cobertura médica u odontológica, asistencial,
preventiva o integral, para el trabajador, cónyuge o hijos, estará gravada
por el 100%.

c. Seguro de vida y de accidente personal del trabajador

En cuanto al beneficio de seguro de vida y accidente personal del

trabajador, no se prevé tratamiento particular sobre el monto imponible, por
lo que se encuentra incluido en el concepto general de materia gravada y
por tanto sería computable, en su totalidad como renta para el IRPF.
 d. Partida de transporte

La partida de transporte, concretamente el traslado de ida y vuelta al

lugar de trabajo, siempre que sea otorgada en especie por el empleador, se
encuentra gravado en función de montos fictos, equivalentes a $ 5
diarios34.

No se prevé a texto expreso cúal es el tratamiento que debe aplicarse

cuando el beneficio es pagado por el empleado y luego reintegrado por el
empleador, cuando lo paga directamente el empleador o cuando entrega
órdenes de compra para el uso exclusivo de este beneficio.

Cualquiera de estas modalidades buscan otorgar al empleado el

beneficio en especie, por lo que, ya sea que se otorga en forma directa o
indirecta por el empleador, el monto imponible debería ser el ficto previsto
en el artículo 47 de la Resolución 662/07 de la DGI.

Cabe aclarar que se excluyen las hipótesis de gastos de transporte

derivados del traslado que el empleado debe incurrir para el cumplimiento
de sus funciones, ya que ello estará regulado por el tratamiento del viático
o por el de gastos de locomoción.

4.11. Vehículo

4.11.1. Tratamiento para CESS

Cuando el empleador otorga al empleado la utilización de un vehículo, o

cuando asume los gastos derivados de la utilización del vehículo, y permite
que el mismo sea utilizado también para su uso personal, una porción de la
partida tiene carácter retributivo y constituye una ventaja económica para el
empleado, mientras que la otra parte se entiende que tiene un uso
directamente afectado al desempeño de función, que podría calificarse de
indemnizatorio.

Generalmente, se ha seguido el criterio de los 2/7 basados en que una

semana tiene siete días y dos de ellos (fin de semana) son de disfrute
personal y familiar, mientras que los otros cinco días la partida es utilizada
con fines laborales.

La normativa sobre CESS no regula en forma expresa el tratamiento de

éste beneficio.

Bajo la línea de razonamiento antes señalada quedaría comprendido en

el concepto de materia gravada de CESS aquella porción del beneficio que
tiene naturaleza retributiva, esto es, 2/7 de la partida.
 4.11.2. Tratamiento para IRPF

El IRPF tiene un tratamiento expreso para este beneficio que se observa

en el artículo 50 de la Resolución 662/007.

Cuando se proporcione un vehículo al empleado, permitiéndole su uso

para fines particulares, la renta se gravará de la siguiente manera:

a) Si el vehículo es propiedad de la empresa se grava la renta

equivalente a multiplicar el costo de adquisición del mismo, actualizado por
el Índice del Pecio al Productor de Productos Nacionales por el 2,4%o.

b) Si el vehículo no es propiedad de la empresa (por ejemplo es

alquilado), la renta gravada es el resultado de multiplicar, cada mes, el
costo incurrido (costo del alquiler, excluido el IVA) por 28,6%.

Cabe señalar, que en ambos casos el porcentaje al que se arriba surge

de considerar los 2/7 de poción del beneficio.

4.12. Cursos de Capacitación y becas de estudio para hijos de

empleados

4.12.1. Tratamiento para CESS

En materia de CESS no hay una consideración expresa a estos

beneficios. En principio, las partidas quedan comprendidas por la definición
de materia gravada para CESS.

En efecto, tanto la capacitación como las becas representan beneficios

para el empleador, otorgados en especie, obtenida por la contraprestación
del servicio brindado por el empleado. Siempre que los mismos sean
susceptibles de apreciación pecuniaria estarán gravados por CESS.

Respecto de las capacitaciones, entendemos que no quedan

comprendidas aquellas que se vinculan directamente con el trabajo que
desarrolla el empleado en la empresa. Es decir aquellas que tienen un
claro nexo causal con la actividad del trabajador y que resultan necesarias
para el desempeño de sus funciones, como por ejemplo la capacitación
recibida a consecuencia de la implementación de una nueva máquina o un
nuevo sistema productivo en la empresa. Estas se asemejarían a una
“herramienta del saber” necesaria para el trabajo, por lo que no estaría
gravado por CESS.

Las becas para hijos de funcionarios estarán gravadas en todos los

casos.
 4.12.2. Tratamiento para IRPF

En materia de IRPF tenemos algunas disposiciones que regulan

expresamente estos beneficios vinculados a la educación (capacitación y
becas).

Las partidas correspondientes a cursos de Capacitación, incluidos los

cursos de nivel terciario de grado, postgrado y doctorado, que reúnan las
siguientes condiciones, no constituirán materia gravada cuando: a) sean
contratadas y pagadas por el empleador o exista rendición de cuentas y b)
estén inequívocamente vinculadas a la actividad que el empleado
desarrolla en la entidad empleadora.

Los montos que no cuenten con rendición de cuenta constituirán materia

gravada.35

Las becas de estudio, otorgada a los hijos estarán gravadas por el monto
real, a excepción de las que se otorgan a hijos de funcionarios en
Instituciones de enseñanza que sean impartidas en el propio
establecimiento educativo. En este último caso el monto gravado será en
función de un ficto equivalente $ 500, por hijo, por mes.

Fuera de estas hipótesis el beneficio de educación que reciba el

empleado o sus hijos o familiares estará gravada por su monto real.

4.13. Gratificaciones extraordinarias

4.13.1. Tratamiento para CESS

Gratificación extraordinaria es la partida otorgada voluntariamente por el

empleador a sus empleados, con el fin de incentivar el mejor rendimiento,
dedicación y compromiso del empleado (preferimos referirnos a estas como
“gratificaciones no causadas”).

También es gratificación extraordinaria la que se otorga voluntariamente

por el empleado por razones especiales, no vinculadas a la prestación del
servicio, como ser el nacimiento de un hijo, el aniversario de la empresa,
etc (preferimos referirnos a estas como “gratificaciones causadas”).

Las gratificaciones “no causadas”, estarán gravadas por CESS cuando

adquieran regularidad y permanencia. Esto es, cuando sean otorgadas,
genéricamente por la empresa a su personal, en no menos de tres
oportunidades a intervalos de similar duración.36

Las gratificaciones causadas, no se consideran de naturaleza salarial por

ser ajenas a la contraprestación del servicio, por lo que carecen del
carácter “remuneratorio”, estas partidas nunca son materia gravada para
CESS.37

4.13.2. Tratamiento para IRPF

El IRPF grava las gratificaciones extraordinarias no causadas, aun

cuando no tengan la nota de regularidad y permanencia, así como también
las causadas, salvo las que se comentarán seguidamente.38

A efectos de determinar las tasas de IRPF aplicable se deberán

considerar el monto total de las partidas pagadas en el mes. Hacemos esta
aclaración, porque aun cuando la gratificación extraordinaria haya sido
generada como resultado de varios meses de trabajo, para la
determinación del monto gravado se debe considerar, en principio, por el
monto real y en el mes en que se paga conjuntamente con el resto de las
partidas39.

Quedando excluidas únicamente las gratificaciones extraordinarias

causadas en: matrimonio, nacimiento de un hijo, entrega de materiales
educativos, túnicas o uniformes, siempre que sean otorgadas en especie o
se compruebe su gasto y se otorguen a todos los dependientes en las
mismas condiciones.40

Finalmente, se establece un tratamiento particular para las canastas de

fin de año. A efectos del IRPF el beneficio no estará gravado siempre que
se otorgue en especie y su costo de adquisición o producción no supere el
mayor de los siguientes límites:

a) 3.000 Unidades Indexadas, a cotización del último día del mes

inmediato anterior al de la entrega o,

b) El 10% de la remuneración mensual correspondiente al salario del

mes inmediato anterior.

c) Si supera el límite mencionado, constituirán renta computable por el

excedente.

4.14. Viáticos

Pacíficamente, doctrina y jurisprudencia laboral definen al viático como

aquellas cantidades de dinero que se entregan al empleado que debe
desempeñar sus cometidos fuera de la sede de su empleo, para
compensarle los gastos y fatigas especiales que origina el lugar donde
presta sus servicios41. Los elementos que tradicionalmente integran el
concepto de viático son: transporte, alojamiento y alimentación.
 Existen dos tipos de viáticos: el tarifado, que consiste en le entrega de
una suma de dinero fija para cubrir los gastos, y “a pie de lista” o con
rendición de cuenta que consiste en la entrega del dinero exacto que
representa el gasto, existiendo documentación que respalda el gasto
incurrido.

4.14.1. Tratamiento para CESS

a. Viático tarifado

Para CESS este viático se grava en un 50% si es utilizado en el país y

25% si es utilizado en el exterior. Se considera que esos porcentajes
representan la porción del viático que el empleado no gasta efectivamente
y que, por tanto, conserva como plus salarial.42

b. Viático con rendición de cuenta

Desde el punto de vista de CESS los viáticos con rendición de cuenta

tienen una naturaleza indemnizatoria, por lo que no están gravados por
CESS.

El inciso 2do, del artículo 157 de la Ley 16.713 permite que la calidad
indemnizatoria sea probada por cualquier medio que pueda acreditar tal
calidad en forma fehaciente e inequívoca (por ejemplo, el uso de una
paramétrica).

4.14.2. Tratamiento para IRPF

a. Viático tarifado

A efectos del tratamiento del IRPF el tratamiento de estas partidas tienen

particularidades. A efecto del IRPF, para quedar comprendido en el
concepto de viático, se requiere que el empleado pernocte fuera de su
lugar habitual de residencia, de lo contrario no se considera a la partida
como viático.

El artículo 48 de la Resolución 662/07 de la DGI dispone que:

“se consideran viáticos, a los efectos del IRPF las sumas que se otorguen
al empleado, en concepto de gastos de locomoción alimentación y
alojamiento, por el desempeño de sus funciones, fuera de su lugar habitual
de residencia. Para ser considerado viático, se requerirá que la partida
incluya el concepto de pernocte, salvo que éste sea suministrado en forma
gratuita.
 Considerando que se trata de un viático tarifado el monto gravado es el
50% si es utilizado en el país y 25% si es utilizado en el exterior, siendo
indispensable la condición de que el empleado pernocta fuera de su lugar
de residencia.43

En los demás casos, si no se pernocta, la partida estará, en principio,

gravada.

b. Viático con rendición de cuenta

Como se señaló anteriormente, a efectos del IRPF para que la partida se

considere viático se tiene que cumplir la necesaria condición de que el
empleado pernocte fuera de su lugar de residencia. De verificarse esta
condición y de existir rendición de cuenta de los gastos, estos no estarán
gravados por IRPF. Al igual que para las CESS se permite la utilización de
una paramética para justificar el gasto.44

Es importante señalar que, a los efectos del IRPF, se establece en forma

expresa que las prestaciones de alimentación y alojamiento brindadas a los
funcionarios militares y policiales que pernocten en cuarteles, comisarías o
similares, a los médicos que realicen guardias en el propio establecimiento
de salud, trabajadores embarcados, peones rurales y al servicio doméstico,
son consideradas viáticos con rendición de cuentas45.

En virtud de lo cual el beneficio de alimentación y alojamiento otorgado a

militares, policías, médicos de guardia, trabajadores embarcados y servicio
doméstico no se encuentra gravado por IRPF, aun cuando no se cumpla la
condición de pernoctar fuera del lugar de residencia.

4.15. Gastos de locomoción

4.15.1. Tratamiento para CESS

A efectos de las CESS el gasto de locomoción queda comprendido en el

de viático, por lo cual nos remitimos al análisis realizado anteriormente.

Cabe aclarar que se trata del gasto de locomoción que deba afrontar el
trabajador como consecuencia de la tarea encomendada, no se trata del
traslado de ida y vuelta al lugar de trabajo.

4.15.2. Tratamiento para IRPF

Debido a lo restrictivo del concepto “viatico” previsto para el IRPF,

basado en la necesaria condición de que se pernocte, el gasto afectado a
la locomoción o traslado del trabajador a consecuencia de la función
encomendada podría estar gravada. No obstante, el artículo 49 de la
Resolución 662/07 de la DGI, establece que la partida de locomoción no
estará gravada si se cumplen simultáneamente con dos condiciones:

a) que exista rendición de cuenta (se permite la utilización de

paramétrica)

b) que los gastos estén inequívocamente asociados al cumplimiento de

las funciones encomendadas por la entidad empleadora.

Por lo que, aun cuando el gasto no pueda quedar incluido como viático
porque no se pernocte, no estará gravado.

4.16. Subsidio por inactividad compensada

4.16.1. Tratamiento por CESS

El subsidio abonado por los distintos organismos (Banco de Seguros del

Estado, Banco de Previsión Social, Cajas de auxilio, Caja de Jubilaciones y
Pensiones Bancarias, etc.) con motivo de desempleo, subsidio por
accidente de trabajo, por enfermedad común o por licencia maternal se
encuentra gravado por CESS por el monto total.46

4.16.2. Tratamiento por IRPF

Estos subsidios se encuentran excluidos de la materia gravada para el

IRPF.47

La norma originariamente excluía el subsidio otorgado por: el Decreto-

Ley Nº 15.180, de 20 de agosto de 1981 (seguro por desempleo), el
Decreto-Ley Nº 14.407, de 22 de julio de 1975 (seguro por enfermedad),
los artículos 11 y siguientes del Decreto-Ley Nº 15.084, de 28 de
noviembre de 1980 (subsidio por maternidad), y la Ley Nº 16.074, de 10 de
octubre de 1989, en lo relativo a la indemnización temporal por accidente.

A partir de la nueva redacción, dado por la Ley No. 18.719, se incluyen

en la exoneración los subsidios de similar naturaleza servidos por el
Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas, la Dirección
Nacional de Asistencia Social Policial, las Cajas de Auxilio o Seguros
Convencionales, la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, la Caja de
Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios y la Caja Notarial
de Seguridad Social y las prestaciones otorgadas en el marco de la Ley
Nº 18.596, de 18 de setiembre de 2009.48
 4.17. Complemento voluntario del subsidio por inactividad compensada
otorgado por el empleador

4.17.1. Tratamiento para CESS

Cuando el empleador complementa voluntariamente el pago del subsidio

que realizan los distintos Organismos y Cajas prestadores de los subsidios
por inactividad antes mencionados, dicha suma voluntaria no se encuentra
gravada para CESS.

El inciso 2º del artículo 160 de la Ley 16.713 establece que dicho

complemento no se encuentra gravado siempre que la suma de ambos
subsidios (el pagado por el Organismo o Caja que corresponda y el
voluntario, otorgado por el empleador) no exceda la remuneración habitual
del trabajador.

En caso de exceder el monto líquido percibido habitualmente por el

empleado, dicho exceso estará gravado por CESS.

4.17.2. Tratamiento para IRPF

A efectos del IRPF los complementos voluntarios por periodos de

inactividad compensada no tienen un tratamiento particular que permita su
exclusión. En virtud de lo cual quedan comprendidos en el concepto
general de materia gravada para el impuesto, ya que son ingresos
recibidos en ocasión del trabajo.

4.18. Cobertura de expensas funerarias

4.18.1. Tratamiento para CESS

A efectos del tratamiento de CESS no hay una remisión expresa, sin

embargo, este beneficio podría quedar comprendido en el concepto de
gratificación extraordinaria causada (analizado en 4.13).

Tal como ya se señaló, la gratificación extraordinaria causada no se

encuentra gravada para CESS.49

4.18.2. Tratamiento para IRPF

Se excluye a dicha partida de la materia gravada para el IRPF, siempre

que correspondan a los gastos del empleado o sus familiares directos,
entendido por tal, a quienes tengan un vínculo de consanguinidad de
primer grado con el trabajador, así como también a su cónyuge o
concubino. En todos los casos deberá ser pagado directamente por el
empleador o existir rendición de cuenta.50
 4.19. Retiro incentivado

Son las partidas voluntarias que se ofrecen al empleado que ha

configurado causal jubilatoria en procura de que el mismo se retire
voluntariamente de su empleo.

4.19.1. Tratamiento para CESS

Al igual que en el caso anterior, esta partida no tiene un tratamiento

expreso en el régimen de CESS. La partida puede ser considera una
gratificación extraordinaria causada, y por tanto no encontrarse gravada por
CESS (como gratificación extraordinaria por egreso).51

4.19.2. Tratamiento para IRPF

Dicha partida queda comprendida en la definición general de materia

gravada para el IRPF. Sin embargo, el artículo 46 de la Resolución 662/07
de la DGI determina que dicha partida se considera devengada
mensualmente, extremo que tiene particular importancia para el
contribuyente al establecer cada mes las tasas de gravabilidad del tributo.

Si bien la norma no lo aclara en forma expresa, todo indicaría que la

referencia al devengamiento mensual, se refiere únicamente a aquellos
casos en que se otorga efectivamente un retiro incentivado en pagos
mensuales por un determinado periodo. Si en cambio el retiro incentivado
se paga todo junto en una sola oportunidad, su devengamiento se deberá
observar en esa oportunidad.52

4.20. Quebranto de Caja

4.20.1. Tratamiento para CESS

El quebranto de caja es una partida que generalmente se otorga a los

empleados que tengan la responsabilidad de trabajar con dinero. La partida
busca eliminar los riesgos que puedan surgir como consecuencia del
manejo de tales valores (ej. diferencias de caja).

A efectos de las CESS la partida está gravada cuando sea percibida

efectivamente por el trabajador y por el monto efectivamente percibido 53.

4.20.2. Tratamiento para IRPF

A efectos del IRPF la partida no tiene un tratamiento particular que

permita su exclusión. En virtud de lo cual quedan comprendidos en el
concepto general de materia gravada para el impuesto, ya que son
ingresos recibidos en ocasión del trabajo.
 La partida estará gravada por el impuesto cuando sea efectivamente
percibida y por el importe efectivamente recibido, al igual que se dispone
para determinar la materia gravada de CESS54.

4.21. Propinas

4.21.1 Tratamiento para CESS

La reglamentación enumera una serie de actividades que suponen la

percepción de propinas.

Las propinas se encuentran gravadas en función de un ficto equivalente

a 3 BFC, siempre que dicha actividad sea realizada en forma principal.

Las actividades laborales que se presumen perciben propinas y por tanto

deben tributar por el ficto son:

Propinas
Giro Tareas
Gastronomía
Preparación de Comidas y Bebidas Mozos
Mucamas
Maleteros
Pisteros
Mozos de Bar y/o
Hotelería en General Cafetería
Mozos de plaza
Recepcionistas
Conserjes
Estaciones de Servicio y/o Lavado de vehículos Personal de Pista
Gomerías Todo el personal
Todo el personal que
preste servicio directo
Peluquerías y salones de belleza al cliente
Porteros y
Espectáculos públicos acomodadores
Reparto a domicilio:
- Garrafas de Super gas
- Bebidas Repartidor
- Comidas
- Farmacias
- Reparto de correspondencia Mandadero
Transporte colectivo de pasajeros nacional e
internacional Maleteros
Casinos explotados por particulares Empleados
 4.21.2. Tratamiento para IRPF

La norma no prevé un tratamiento expreso para las propinas, por lo que

corresponde remitirse a los criterios de valuación utilizados por la Ley
16.713 y Decreto No. 113/9655. En virtud de lo cual el monto imponible será
el mismo que para CESS, esto es 3 BFC, siempre que se trate de las
actividades mencionadas en el Decreto 113/96.

No hay previsto tratamiento expreso para quienes no se encuentran

comprendidas en las categorías laborales mencionadas por el Decreto
113/96, siguiendo el criterio general, el ingreso generado por la percepción
de propinas de cualquier otra categoría laboral estaría gravada por su
monto real.

4.22. Ropa y herramientas

4.22.1 Tratamiento para CESS

La ropa y herramienta necesaria para el desarrollo de la tarea asignada

al trabajador no constituirá materia gravada para CESS56

4.22.2 Tratamiento para IRPF

La ropa de trabajo y herramienta necesarios para el desarrollo de la

tarea asignada al empleado no constituirán materia gravada para el
impuesto57.

5. Resumen de beneficios y tratamiento tributario

Beneficios Gravado Monto Gravado
CESS IRPF CESS IRPF

Sueldos, jornal y comisiones Si Si 100% del ingreso 100% del ingreso

Horas extras, descansos y
feriados Si Si 100% del ingreso 100% del ingreso

Presentismo y nocturnidad Si Si 100% del ingreso 100% del ingreso

Aguinaldo Si Si 1 100% del ingreso 100% del ingreso
Complemento voluntario de
aguinaldo Si Si 100% del ingreso 100% del ingreso
Licencia gozada Si Si 100% del ingreso 100% del ingreso
Licencia no gozada No Si N/A 100% del ingreso
Salario Vacacional No Si N/A 100% del ingreso
IPD Comun No No N/A N/A
IPD Especial No No N/A N/A
Vivienda Si Si 10 BFC 10 BFC
Guarderia Infantil Si Si 100% del ingreso MONTO FICTO
Partida alimentación No 2 Si N/A MONTO FICTO
Cobertura médica No 2 Si N/A MONTO que exceda FONASA
Seguro de Vida No 2 Si N/A 100% del ingreso
Transporte (ida y vuelta) No 2 Si N/A MONTO FICTO
Vehículo Si Si 2/7 del costo o a) Si el vehículo es propiedad
gasto de la empresa se grava la
renta equivalente a
multiplicar el costo de
adquisición del mismo,
actualizado por el Índice del
Precio al Productor de
Productos Nacionales por el
2,4%. B) Si el vehículo no es
propiedad de la empresa
(por ejemplo es alquilado) la
renta gravada es el resultado
de multiplicar el costo
incurrido (costo de alquiler,
1 No se considera para los
excluido el IVA) por 28,6%
anticipos de IRPF en los
meses que se paga la
partida
2 No gravado por aportes
personales si se cumplen
determinadas condiciones
 GRAVADO MONTO GRAVADO
BENEFICIOS
CESS IRPF CESS IRPF
Curso de Capacitación 100% del
Becas de Estudio Si Si Ingreso N/A
Capacitación vinculado a
la actividad No No N/A 100% del Ingreso
Gratificación
extraordinaria -no 100% del
causada- Si 3 Si Ingreso N/A
Gratificación
extraordinaria -causada- No No 4 N/A N/A
Viático con rendición de
cuenta No No 4 N/A
50% si se utiliza 50% si se utiliza dentro
Viático sin rendición de dentro del país del país
Si Si 4
cuenta 25% si se utiliza 25% si se utiliza en el
en el exterior exterior
Gastos de locomoción No No 4 N/A N/A
Subsidio por inactividad 100% del
compensada Si No Ingreso N/A
Complemento
Voluntario al subsidio de
inactividad No Si N/A 100% del Ingreso
Cobertura de expensas
fúnebres No No N/A
Retiro incentivado No Si N/A 100% del Ingreso
100% del
Quebrantos Si Si Ingreso 100% del Ingreso
Propinas Si Si 3 BFC 3 BFC o monto real
Ropas y herramientas No No N/A N/A
 NOTAS
1 Ley 18.083 de 27/12/06, IRPF vigente a partir de Julio 2008

2 Nos referimos a las dimensiones: laboral, de CESS y la correspondiente al IRPF.

3 Quedan excluidas las actividades amparadas a otras cajas paraestatales como ser: Caja Militar, Policial,
Bancaria, Notarial y la de Profesionales Universitarios.

4 Es un sistema mixto que consiste en un sistema de solidaridad intergeneracional, combinado con un sistema
de ahorro individual. Se encuentran comprendidos en el régimen mixto: a) las personas que al 1 de abril de 1996
–fecha de entrada en vigencia del régimen mixto- tenían menos de 40 años; b) las personas que el 1 de abril de
1996 tenían más de 40 años pero optaron por aportar al sistema mixto y las personas que tenían más de 40 años
–al 1º de abril de 1996- pero ingresaron por primera vez al mercado de trabajo local.

5 Art. 7 de la Ley 16.713. A la fecha de entrada en vigencia de la citada norma el Tope del Tercer Nivel de
Tributación se encontraba en $ 15.000.

6 A los efectos del presente estudio sólo se analizará la actividad dependiente.

7 Sentencia No. 135 de 11/03/2010 del TCA.

8 Recordamos que desde 1993 los intereses son capitalizables cuatrimestralmente.

9 Fuera de esta excepción, para los extranjeros que no reúnan la calidad de residentes, la tributación se hará
a través del Impuesto a la Renta de los No Residentes (IRNR) a la tasa del 12%.

Existe una excepción a este régimen general de no residentes que se establece para los extranjeros de zona
franca que han optado por no tributar al Sistema de Seguridad Social Uruguayo. Para ellos, se prevé la
posibilidad de que aun cuando tengan la calidad de residentes fiscales (por ejemplo por permanecer por más de
183 días), puedan optar por seguir tributando al régimen de IRNR en vez del IRPF. Una vez hecha la opción, el
extranjero debe permanecer tributando al IRNR por al menos tres ejercicios.

10 Artículo 31, de la Ley 18.083 establece que: “Las rentas del trabajo se determinarán aplicando el principio
de lo devengado”.

11 PLA RODRIGUEZ, Américo. El salario. Curso de derecho laboral. Tomo iii. Volumen ii. Pág. 10. Ideas.
Montevideo 1994.

12 En la redacción dado por el artículo 807 de la Ley 18.719 de 27/12/2010.

13 A excepción de las Indemnizaciones por despido consagradas en texto legal.

14 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo ii. Volumen i. Pág. 30. Ideas. Montevideo
1987.

15 Esta condición resulta aplicable para todas las partidas gravadas por CESS.

16 Decreto No 911 de 1/6/2011.

17 Artículo 32 de la Ley 18.083.

18 Indemnización por despido común (Ley 10.489 de 6/6/44, Ley 10.452 de 20/10/44; 10.570 de 15/12/44);
despido del trabajador enfermo (Ley Decreto-Ley 14.407 de 22/7/75); despido del trabajador accidentado (Ley
16.074); despido de la mujer embarazada o madre reciente (Ley 11.577); indemnización por clientela del viajante
o vendedor de plaza (Ley 14.000 y Ley 16.678) y despido del trabajador que denuncio irregularidades u
omisiones en su historia laboral (Ley 16.713).

19 Artículo 164 de la 16.713. Recordamos que la vivienda rural tiene un tratamiento distinto (artículo 12 del
Decreto 113/96).

20 Salvo que se trate de vivienda rural, en cuyo caso el ficto aplicable será el que corresponda de acuerdo a
las normas que regulan dichas partidas a efectos previsionales.
 21 Consulta de DGI No. 5350/2010.

22 Artículo 52 de la Resolución 662, de DGI, de 27 de Julio de 2007.

23 Artículo 47 de la Resolución No. 662/007, en la redacción dada por el art. 2 de la Resolución 1017. Los
fictos señalados son de aplicación para el ejercicio 2007, para los siguientes se ajustará el 1 de enero de cada
año, de acuerdo al Índice de Precio al Consumo ocurrido durante el año civil.

24 Hasta el momento no se conocen pronunciamientos concretos de la Administración sobre el tratamiento

tributario de esta partida.

25 Cabe aclarar, que si bien en el pasado la exoneración del aporte jubilatorio se aplicaba también al aporte
patronal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Tributaria, se fue eliminando dicha exoneración
hasta que el 1º de enero de 2011 alcanzaron la totalidad del gravamen, correspondiente a la tasa del 7.5% del
aporte patronal jubilatorio.

26 Artículo 168 de la Ley 16.713 y artículo 9 del Decreto No. 113/96.

27 Resolución del BPS, No. 13-32/97 de 30/04/97

28 Inciso 4 del Artículo 167 de la Ley 16.713, en la redacción dada por el artículo 60 de la Ley 17.555 del
18/9/2002. Decreto No. 377/2002 de 28/9/2002. Resolución del BPS No. 1-30/2003.

29 Por transporte colectivos se entiende el que brindan las empresas de transporte colectivo de pasajeros
titulares de permisos concesiones de carácter departamental y nacional para prestar servicios regulares de línea.
También incluye el prestado por empresas de taxímetros.

30 Los fictos señalados son de aplicación para el ejercicio 2007, para los siguientes se ajustará el 1 de enero
de cada año, de acuerdo al Índice de Precio al Consumo ocurrido durante el año civil.

31 Esta ha sido la posición sustentada por la DGI en reiteradas Consultas No. 4777/2007; No. 4893/2008 y
No. 5018/2008.

32 En la redacción dada por la Ley de Presupuesto No. 18.719 de 27/12/2010),

33 Existe pronunciamiento de la Administración al respecto en Consulta No. 4829/2008 de DGI.

34 Artículo 47 de l Resolución No. 662/07. En igual sentido se pronuncio la Consulta No. 4826/2008 de la DGI.

35 Artículo 2º de Decreto 306/007. Posición sustentada por la DGI en Consulta No. 5480 de 10/02/11.

36 Inciso 1º, Art. 158 de Ley 16.713. Artículo 4, Decreto No. 113/996 y Art. 27, Decreto 526/1997.

37 Inciso 2º, artículo 158 de la Ley 16.713.

38 Artículo 56 de la Resolución 662/007.

39 Artículos 60 y 63 del Decreto No. 148/007. Si la renta obtenida tiene un período de generación superior a 2
años será de aplicación lo previsto en el Lit. B, Art. 31, del Titulo 7, Texto Ordenado 1996.

40 Artículo 2º, Decreto 306/07

41 Américo Pla Rodríguez, Curso de Derecho Laboral, pág. 58, Tomo III, Vol. II.

42 Inciso 1º, Artículo 157 de Ley 16.713.

43 Inciso 2do, artículo 48 de la Resolución 662/07 de la DGI.

44 Artículo 48 de la Resolución 662/07.

45 Artículo 48 de Resolución 662/07 de DGI.

46 Inciso 1º, Artículo 160 de Ley 16.713.

 47 literal C, Inciso 2º, Art. 2º. del Titulo 7 del texto Ordenado de 1996, en la redacción dada por la ley de
presupuesto No. 18.719.

48 Sobre reparación a las víctimas de la actuación ilegítima del Estado en el período comprendido entre el 13
de junio de 1968 y el 28 de febrero de 1985.

49 Inc. 2º del Art. 158 de la Ley 16.713.

50 Lit. b, Art. 2º del Decreto No. 306 de 27 de agosto de 2007.

51 Iin. 2º del Art. 158 de la Ley 16.713.

52 Esta ha sido la posición sustentada por la DGI en Consulta No. 5.445 de 7/6/11.

53 Art. 159, Ley 16.713.

54 Art. 47 de la Resolución 662/07.

55 Art. 47, Resolución 662/07.

56 Inc. final Art 167, Ley 16.713.

57 Art. 53, Resolución 662/07.

 Parte V. Terminación de las relaciones de trabajo

Capítulo XXXV. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

Juan Raso Delgue

1. Introducción

La protección del trabajador en la conservación del puesto de trabajo

constituye uno de los principales momentos de confrontación en la relación
laboral, ya sea a nivel individual que colectivo.

Hablar de permanencia en el empleo y de estabilidad nos evoca

inmediatamente conceptos del Plá Rodríguez, expuestos en sus Principios
del Derecho del Trabajo. El autor recuerda que el contrato de trabajo es un
contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota
mediante la realización instantánea de un solo acto, sino que dura en el
tiempo. Durante cierta época, como resabio de las formas de esclavitud y
servidumbre, se trató de evitar la permanencia de la relación. Es así que
nuestro Código Civil, como tantos otros códigos que se inspiraron en el
código napoleónico, afirma en su art. 1836: “Nadie puede obligar sus
servicios personales sino temporalmente o para obra determinada”. Pero
luego –afirma Plá Rodríguez– se advirtió que el peligro verdadero era el
inverso: la inestabilidad en el mundo del trabajo es sinónimo de
inseguridad1. Al trabajador no solo le importa su presente, sino que procura
asegurar su porvenir: el deseo de seguridad es uno de los rasgos más
típicos del hombre contemporáneo y en lo laboral se refleja en el deseo de
conservar su fuente de trabajo2.

En alguna oportunidad expresamos que la esclavitud concluyó cuando

el capitalismo entendió que ella no era más funcional al nuevo desarrollo
promovido por el maquinismo. Paradójicamente el “dueño” del esclavo se
había convertido en un deudor de seguridad social: salvo que fuera un
dueño desalmado, corría con los riesgos de la enfermedad y la vejez de
sus esclavos que debía conservar inoperantes en su establecimiento. El
capitalismo entendió que el proletario asalariado podía también trabajar en
condiciones de semiesclavitud y la ventaja que el proletariado aportaba a la
producción industrial era la posibilidad de bajos costos a través de la
competencia de los miserables y el “despido” como instituto jurídico con el
cual el “dueño” de los medios de producción podía legítimamente y
“legalmente” liberarse de las obligaciones morales que le imponía la
esclavitud. Es decir que la lucha social de los trabajadores por lograr
estabilidad en sus puestos de trabajo y la consiguiente resistencia al
despido han significado siempre la búsqueda de un espacio de libertad
(libertad contra los riesgos impuestos por la propia inestabilidad de la
relación laboral).

Ermida Uriarte recuerda que la Recomendación N° 119 adoptada por la

Conferencia Internacional del Trabajo de 1963, postula que el trabajador
tiene derecho a mantener su empleo a menos que exista una causa
justificada en contrario3.

Estos criterios sobre la estabilidad y permanencia expuestos en épocas

de auge de las tutelas laborales, son hoy puestos en duda. ¿Por qué
expresamos que el tema sigue siendo un punto de choque entre
empleadores y trabajadores? El conflicto está dado porque por un lados los
empleadores reclaman –hoy más que nunca– flexibilidad en las
condiciones de trabajo y consideran que la posibilidad de despedir
constituye uno de los aspectos más importantes de la llamada “flexibilidad
de salida” en el contrato de trabajo. Por el otro lado, los trabajadores
entienden que la tutela en el empleo es sin duda uno de los derechos
“centrales” en el contrato de trabajo. La mayor o menos estabilidad en el
trabajo significa no solo una garantía de seguridad en la percepción del
salario –única renta alimenticia de la mayor parte de los trabajadores– sino
también un resguardo importante contra los caprichos y arbitrariedades de
los empleadores. Un trabajador con mayor estabilidad en el trabajo es
indudablemente un trabajador que puede resistir con más fuerza –a nivel
individual y colectivo– a su empleador.

Por otra parte no es ajeno al debate el Estado y ello por dos motivos.
En primer lugar el Estado sigue siendo en los países latinoamericanos el
principal empleador, a lo que se suma el hecho que en general las normas
sobre estabilidad en el trabajo protegen más al trabajador público que al
trabajador privado. Pero también debe considerarse que hoy el Estado
enfrenta, entre los mayores problemas de la sociedad civil, la cuestión del
desempleo. Es evidente que normas que tutelen la permanencia del
trabajador en su trabajo deberían constituir una contención contra el
desborde de la desocupación. De todos modos no debe olvidarse que hay
sectores que argumentan que demasiada protección contra el despido
puede tener un efecto adverso en la tutela del empleo, porque desalienta la
contratación de trabajadores y promueve la informalidad.

Finalmente a nivel colectivo debe señalarse que existe en el sistema de

relaciones laborales una cada vez más marcada diferencia entre los
trabajadores formales con plenas tutelas laborales, trabajadores informales
sin ningún tipo de tutelas y desempleados, dispuestos a trabajar en
cualquier condición y por cualquier precio. Por lo tanto es también cierto
que cuando hablamos sobre estabilidad laboral, debemos hacerlo con
cautela y conocimiento de causa, sin deslizarnos hacia la retórica fácil y
tratando de considerar todas las variables que están en juego, cuando se
aborda el tema. En otras palabras la estabilidad en el empleo tampoco
puede ser a costa de la estabilidad en el desempleo.

Evidentemente nos enfrentamos a una cuestión indudablemente

“compleja” –en los términos descritos por el filósofo francés Edgar Morin–
en el entendido los fenómenos complejos no puede explicarse a través de
afirmaciones radicales, las que pueden conducir a visiones parcializadas de
la realidad4: eso ocurre en especial con el tema de la estabilidad en el
trabajo.

2. Nuevas formas de organización del trabajo y crisis de la

estabilidad

La nueva organización de la producción, sustentada por una red de

comunicaciones de altísima tecnología, ha llevado a crear un sistema de
relaciones laborales a escala mundial (fenómeno de la globalización) donde
todos (Estados, empleadores y trabajadores) compiten contra todos.

En la desenfrenada competencia que el nuevo modelo productivo

alienta, la nueva empresa apunta en términos estratégicos a alcanzar
nuevos criterios de eficacia que pueden resumirse en el concepto de
“producción flexible”. Estos criterios de eficacia se expresan en la
necesidad de dar respuesta inmediata a los cambios de la demanda y
poder absorber en tiempos brevísimos las fluctuaciones del mercado 5. Para
alcanzar esta rapidez de respuesta, este ajuste a los requerimientos de la
demanda, la nueva empresa debe introducir innovaciones de tipo
organizativo. Una empresa que siga incorporando en su plantilla laboral un
alto número de trabajadores o que no tenga la libertad de variar su plantilla
según los mayores o menores requerimientos del mercado, se volverá
menos competitiva, menos “eficiente”, que una empresa con amplia libertad
de para contratar y despedir. Es por eso que la empresa moderna reclama
mayor libertad para todo (y en especial para contratar o descontratar) y a
su vez se organiza de forma diferente al pasado sustituyendo su tradicional
plantilla de muchos trabajadores con una red de empresas subcontratista
que alivian esa carga que tenía en otras épocas.

Las consecuencias para el trabajador son evidentes: una mayor

precarización de las condiciones de trabajo y una creciente incertidumbre
sobre su permanencia en el puesto de trabajo. Un trabajador que sabe que
en cualquier momento puede ser despedido es un trabajador atemorizado,
competitivo (con los demás compañeros de trabajo) y dócil (con su
empleador).

Todo lo cual demuestra que el debate sobre la estabilidad y

permanencia en el empleo no es un debate extemporáneo en la época
moderna, sino todo lo contrario: es un poderoso llamado de atención sobre
el sistema laboral global que pretende a la luz de la modernidad, devolver
el trabajo a la precariedad anterior al industrialismo del siglo XX.

3. La estabilidad en el contrato de trabajo

La estabilidad laboral, por las consideraciones ya expuestas, es una

cuestión neurálgica en las relaciones laborales no solo con relación al
derecho individual, sino también vinculada al derecho colectivo del trabajo.

Más allá de la natural tendencia de toda persona a buscar seguridad en

su entorno psicofísico, es evidente que la estabilidad laboral tiene efectos
que van más allá de esa necesidad de “certidumbres” que tiene el ser
humano. Y de ello tienen plena conciencia también los empleadores, para
los cuales la estabilidad laboral significa mucho más que un vínculo
permanente del trabajador con la empresa.

En efecto la ausencia de estabilidad en el vínculo laboral tiene dos

ulteriores efectos perversos para el trabajador. En primer lugar, como ya
indicamos, produce un debilitamiento de su posible acción y/o participación
sindical. Un trabajador que puede ser despedido en cualquier momento sin
causas ni garantías, sabe que es muy peligroso organizarse sindicalmente.
No es casual que en la actualidad y en todos los países los sindicatos más
poderosos actúan en el sector público, porque precisamente es en la
actividad pública donde generalmente existen mayores garantías de
estabilidad en el trabajo.

En segundo lugar, es evidente que un trabajador no organizado

sindicalmente y sin protecciones contra el despido, se encuentra en una
posición de debilidad contractual con relación a su empleador. La
consecuencia es que una escasa o nula tutela sindical generalmente
equivale a salarios más bajos y condiciones laborales más precarias.

Lo afirmado nos permite opinar en el sentido que la estabilidad en el

trabajo es la principal conquista de los trabajadores. Todos los demás
derechos reposan y se nutren en la estabilidad. No es casual que los
empleadores introducen las críticas a la estabilidad en sus reclamos
relativos a la flexibilidad. Ello es así porque la falta de estabilidad otorga
poder al empleador y actúa perversamente sobre la solidaridad de la
colectividad obrera.
 Un argumento utilizado por los empleadores para atacar la estabilidad
es que la misma tendría para el sistema de relaciones laborales un efecto
contrario al que persigue: la estabilidad no crearía permanencia en el
empleo, sino por lo contrario sería causa de inestabilidad al desmotivar en
el empleador nuevas contrataciones laborales.

Ello no es cierto. En primer lugar debe señalarse que no existen

estadísticas confiables sobre las cuales fundamentar dichas afirmaciones.
En segundo lugar, las causas del desempleo no se atan a la existencia o
menos de estabilidad en el empleo, sino a cuestiones vinculadas a los
ciclos económicos, a las transformaciones de las relaciones laborales, a las
mayores o menores crisis económicas.

También debe reconocerse que en las transformaciones que operan en

el mundo del trabajo y la producción, un sistema estabilidad absoluta
podría llevar a una inercia del propio sistema de relaciones laborales y a
una falta de respuestas a las necesidades de cambio que el nuevo modelo
de producción insertado en una sociedad global ha generado. En tal
sentido es cierto que una empresa – para no quedar fuera de toda
competitividad, lo que en definitiva significaría su quiebre y la ruptura
radical de los contratos de trabajo con las naturales consecuencias sobre el
desempleo – debe poder reciclar su mano de obra y reestructurarse ante
los nuevos desafíos económicos.

Pero todo cambio que implica la intervención en los sistemas de

estabilidad en el empleo, para que pueda alcanzar resultados favorables
para ambas partes debe ser negociado. Hay que recordar en este punto
que no nos oponemos a todo tipo de flexibilidad. La flexibilidad es buena y
hasta necesaria cuando es negociada para adaptarse a las
transformaciones del mundo del trabajo y significa al mismo tiempo la
existencia de un flujo de intercambio de concesiones. Distinto es cuando la
flexibilidad significa retrotraerse en definitiva a una especie de contrato
laboral de cuño civilista, donde una de las partes dispone de amplio poder y
la otra solo expresa su angustiante necesidad.

4. Distintas clases de estabilidad

Como enseña Plá Rodríguez, “la expresión derecho a la estabilidad

tiene un sentido deliberadamente elástico y poliforme, que comprende
diversas formas de protección”6, quien agrega –desarrollando conceptos
del autor argentino De la Fuente– que existen diversas formas y grados de
estabilidad en el empleo7.
 Distingue así en primer lugar la estabilidad absoluta de aquella relativa.
La estabilidad absoluta es aquella que “se configura cuando la violación del
derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se
garantiza la reincorporación efectiva del trabajador”8

A su vez divide la estabilidad relativa en propia e impropia. La

“estabilidad relativa propia ... existe cuando la violación del derecho a
conservar el empleo ocasiona la ineficacia del acto rescisorio”. En este
caso el acto del despido se considera nulo, aunque inserto en un régimen
jurídico que no permite la reincorporación efectiva, y por lo tanto el
trabajador –aún no reinstalado– seguirá teniendo derecho a percibir sus
prestaciones salariales, las que podrán ser recargadas con astreintes,
daños y perjuicios, etc.9

Finalmente la estabilidad relativa impropia es aquella que se configura

“cuando la violación del derecho a conservar el empleo no origina la
ineficacia del despido, si bien la norma dificulta o sanciona de diferentes
formas el incumplimiento contractual”. Este tipo de estabilidad –
evidentemente la que se manifiesta en grado menor– se protege en forma
relativa a través de medidas como el preaviso, la indemnización por
despido, los daños y perjuicios por despido abusivo10.

5. La estabilidad en Uruguay

En Uruguay a partir del año 1944 se aprobaron normas que

establecieron un régimen de despido tarifado, que se inscribía en un
sistema de “estabilidad impropia relativa”, según la clasificación
anteriormente efectuada.

Ya en el siglo XIX el Código de Comercio establecía en el art. 158 que

“No estando determinado el plazo de empeño que contrajeren los factores
o dependientes con sus principales, puede cualquiera de los contrayentes
darlo por acabado avisando a la otra parte de su resolución con un mes de
anticipación”. El factor o dependiente despedido –añadía la norma– tendría
derecho, excepto en los casos de notoria mala conducta, al salario
correspondiente a ese mes, pero el principal no estaría obligado a
conservarlo en su establecimiento ni en el ejercicio de sus funciones.

El 6 de junio de 1944 se aprueba la ley 10.489, que introduce el

instituto de la “indemnización por despido”, cuyo monto sería “equivalente a
la remuneración total correspondiente a un mes de trabajo por cada año o
fracción de actividad”. El límite de la indemnización sería de seis
mensualidades, aún en los casos de vínculos laborales superiores a los
seis años de actividad.
 La ley limitaba sus disposiciones a los empleados y obreros de
comercio y las protestas de los demás sectores laborales determinaron la
rápida aprobación de la Ley 10.542 de 20.10.1944 que extendía la tutela a
los trabajadores mensuales de la industria y de la Ley 10.570 de
15.12.1944 que completó el alcance de la protección extendiéndola
también a los trabajadores a destajo o jornal.

El régimen optó por lo tanto por una indemnización tarifada, y vinculó la

medición de la misma a dos elementos: el monto de la retribución del
trabajador y la antigüedad del mismo, aunque topeada en un máximo de
seis mensualidades o jornales equivalentes. Las leyes de ’44 establecieron
un caso de responsabilidad objetiva y tarifada que se resolvía en el pago
de la indemnización prefijada. Se establecía además que el empleador no
debía abonar esa indemnización en el caso que el trabajador hubiera
incurrido en una “notoria mala conducta”, entendiendo la jurisprudencia por
tal la realización de uno o más hechos voluntarios e imputables al
trabajador, relacionados con la actividad laboral del trabajador, cuya
gravedad imposibilitaran la continuación del contrato de trabajo. La ley no
estableció una enumeración de hipótesis de notoria mala conducta y libró a
la apreciación judicial la determinación de la misma. Los tribunales
coincidieron en considerar que la “notoria mala conducta” (por “notorio”
debe entenderse –más que público– que el hecho debe ser evidente,
indiscutible) podía estar constituida por un solo hecho grave (por ejemplo,
un hurto) o la reiteración de varios hechos de entidad menor (por ejemplo,
una sucesión de llegadas tarde).

Posteriormente otras leyes dispusieron despidos mayores en aquellos

casos en que la rescisión del vínculo por parte del empleador significaba un
daño mayor para el trabajador (maternidad, enfermedad, accidentes): aún
en este caso se optó por un régimen tarifado. Posteriormente la
jurisprudencia elaboró la teoría del despido abusivo para elevar la
indemnización en aquellos casos en que existía una actitud especialmente
dañosa por parte del empleador. Finalmente en el año 2006 se introdujo la
figura de la estabilidad absoluta en el caso del despido en violación de la
libertad sindical.

Actualmente –y luego de la aprobación de las normas de tutela de la

actividad sindical a comienzos del año 2006– se ha introducido por primera
vez en la legislación nacional una hipótesis de estabilidad absoluta. Es una
acción absolutamente nula –expresa la norma– despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su
participación en actividades sindicales (Art. 1, Lit. B de la Ley Nº 17.940).
La ley –que se aplica a todo trabajador, dirigente o no– sanciona con rigor
el acto antisindical, pues al considerar el mismo absolutamente nulo, la
consecuencia es que –declarada la nulidad del acto–, se procede a
reconstruir la situación anterior. Por lo tanto calificado un despido de
antisindical, procederá la reinstalación del trabajador despedido en
violación de la libertad sindical. el juez dispondrá –indica la ley– “la efectiva
reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado,
generándose en consecuencia a favor de éste el derecho a percibir la
totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el
período que insuma el proceso de reinstalación y hasta que ésta se
efectivice” (art. 3, Lit. A).

Corresponden dos comentarios sobre el tema de la reinstalación. El

primero es que la ley indica que la reinstalación debe ser “efectiva”, es
decir que el empleador no podrá sustituir la reinstalación con el
otorgamiento de una licencia o con el envío al seguro de desempleo. El
empleador no cumplirá con la sentencia simplemente abonando el salario
al trabajador, sin reintegrarlo a su lugar de trabajo: la obligación es el
reintegro al trabajo, siendo el pago del salario una simple consecuencia.

La segunda consideración se refiere a la previsión legal que la

reparación se completa con el pago de la totalidad de los jornales
correspondientes al “período que insuma el proceso de reinstalación y
hasta que ésta se efectivice”. La reinstalación o la reposición a la situación
anterior no es la única consecuencia que apareja la nulidad del acto. En
efecto, la misma ley en su art. 3, Lit. F, refiere a la vigencia del sistema de
astreintes (previsto por el art. 374 del Código General del Proceso
uruguayo), agregando además que éstas son independientes del eventual
resarcimiento del daño y su producido beneficiará a la parte actora.

Es decir que el trabajador tendrá derecho a percibir en su totalidad las

astreintes a que se hubiera condenado al empleador (es, por ejemplo, el
caso de un empleador que demora la reinstalación efectiva o que se niega
a efectuar una evaluación objetiva de méritos para un ascenso). La norma
abre también la posibilidad de acumular a las acciones de reinstalación o
reposición a la situación anterior, la reparación de los daños materiales o
morales, que –además de la pérdida del salario– hubiera sufrido el
trabajador.

Evidentemente la ley reacciona con extrema severidad ante el acto

antisindical y este hecho, si bien se comparte en el plano teórico, ha
restringido en los hechos su efectiva aplicación. En efecto los jueces han
sido muy prudentes en aplicar el mecanismo de la reinstalación. De todos
modos es también cierto que la ley tiene un importante efecto disuasivo
ante el empleador, que trata de evitar conductas, que podrían perjudicarlo
severamente.

6. La libertad de despedir

El sistema uruguayo plantea el debate en torno a un tema que en los

últimos años ha sido especialmente polémico11: al establecer las leyes del
’44 un despido tarifado, ¿debe entenderse que el empleador puede
despedir a su trabajador libremente, es decir sin justa causa? ¿Existe el
Uruguay el llamado (usando un conocido latinazgo) despido “ad nutum”?

Durante década la jurisprudencia al más alto nivel ha sostenido que el

régimen nacional no exige una “justa causa” de despido, por lo que el
empleador no debe expresar ninguna particular motivación para despedir.
Así, por ejemplo, la Sentencia N° 33/006 del 8.3.2006 de la Suprema Corte
de Justicia reafirma criterios anteriores de la jurisprudencia –y en especial
de la jurisprudencia de la propia Corte– en materia del discutido derecho de
despedir y de la indemnización por despido abusivo. Expresa que en
nuestro sistema laboral se consagra el despido ad-nutum, es decir el
despido incausado, lo que equivale a reconocer -como indica la Corte–
el “derecho de despedir” por parte del empleador, cuya única astricción es
el pago de una indemnización.

Sin embargo hoy se discute sobre la aplicación en nuestro derecho de

los documentos de la Organización Internacional del Trabajo: la
Recomendación Nº 192 (es especial el art. 2) de 1963 y la Recomendación
Nº 166 (en especial el art. 8) de 1982 y el Convenio Internacional del
Trabajo Nº 158 (no ratificado por nuestro país). Este último, aprobado en la
Conferencia de la OIT de junio de 1982, establece que “no se pondrá
término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para
ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o
basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio” (art. 4). Esta norma consagra a nivel
internacional la necesidad de que el despido tenga siempre causa
justificada, eliminando por lo tanto lo que se da en llamar “despido libre” o –
con pomposo latinazgo– “despido ad nutum”.

Nuestro país –pese a ser uno de los países con mayor adhesión a los
convenios internacionales del trabajo– no ha ratificado el Convenio 158. De
todos modos no debemos olvidar que en la Conferencia de Ginebra del año
1982 también se aprobó la Recomendación Nº 166 con un texto similar al
del Convenio. Esto significa que si bien el despido causado (previsto en el
Convenio 158) no es una norma interna asimilable a una disposición legal,
el hecho que nuestro país sea miembro de la OIT determina que la
Recomendación Nº 166 tiene una doble consecuencia: por un lado debe
tomarse nota que la comunidad internacional “recomienda” a nuestro país
aplicar las reglas contenidas en la R. 166; por otro lado la R. 166 debe
considerarse “doctrina más recibida” en materia de despido, en virtud del
art. 16 del Código Civil sobre las reglas de interpretación e integración del
derecho. El rango jurídico de una Recomendación de la OIT es similar al de
las grandes declaraciones internacionales o regionales (Declaración
Universal de Derecho Humano, Declaración Sociolaboral del Mercosur y en
general de las llamadas “clausulas sociales”). Existe una tendencia
regresiva que considera que una Recomendación de la OIT es una regla
moral y no jurídica. Nos oponemos terminantemente a esta concepción: las
recomendaciones de la OIT son reglas jurídicas, que se diferencian de los
Convenios, por formar parte de aquel derecho más sutil (soft law), que se
ha especialmente desarrollado en los últimos años. Pero de ningún modo
puede admitirse que sean meras afirmaciones retóricas, que no generan
ningún compromiso para los Estados miembros de la OIT. Como ha
expresado Ermida Uriarte refiriéndose a las grandes declaraciones
internacionales, es posible afirmar que las Recomendaciones de la OIT
forman parte del Jus cogens, es decir ese orden público internacional
integrado por el reconocimiento universal de determinados derechos
humanos o fundamentales ya consagrados por la costumbre internacional,
los principios generales del Derecho y otros Pactos, Declaraciones e
instrumentos internacionales. Por lo tanto cabe concluir que una
Recomendación – y en especial la Recomendación Nº 166– es “un
instrumento obligatorio y eficaz en todo caso y lugar, independientemente
de todo acto nacional de ratificación, adopción o aprobación”12.

También debemos aclarar que en nuestra opinión la Recomendación

166 no consagra una derecho a la estabilidad absoluta del trabajador ni
tampoco el despido sin justa causa, sino que declara el carácter ilegítimo
del despido incausado, habilitando al juez a aplicar sanciones monetarias –
independientes del despido tarifado– en todos aquellos casos en que el
empleador no prueba una justa causa de despido.
 NOTAS
1 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo, 1º Edición, Montevideo 1975, p. 142
143.

2 Ídem.

3 ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en la empresa, ¿protección real o ficticia?,
Montevideo 1983, p. 19.

4 MORIN E. Introducción al Pensamiento Complejo. Barcelona 1994, p. 21 y ss.

5 CUENCIA ALARCON. La determinación del empleador. Madrid 2006, p 12 y 13, p. 20 y 21.

6 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral, T. II, V. 1, Montevideo 1978, p. 251.

7 La cita corresponde a De la FUENTE, H. H. Principios jurídicos del derecho a la estabilidad, Buenos Aires
1976, p. 23.

8 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. ídem.

9 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso... cit., p. 252 a 254.

10 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso... cit., p. 255 y 256.

11 La cuestión ha sido especialmente discutida en las XXII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social (Montevideo, diciembre de 2011), cuya Mesa 2 se tituló: “Derecho al trabajo y estabilidad:
¿una asignatura pendiente?

12 ERMIDA URIARTE, Oscar. “Deslocación, Globalización y Relaciones Laborales”, en rev. Relaciones

Laborales, Montevideo 2010, p. 53
Capítulo XXXVI. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Juan Raso Delgue

1. Introducción

Como es notorio el Derecho del trabajo procura extender en el tiempo el

contrato, ya sea a través del juego del principio de la continuidad, ya sea
con reglas que impiden al empleador rescindir el contrato o le imponen
indemnizaciones a los efectos que le sea gravosa una rescisión inmotivada
del vínculo, ya sea finalmente construyendo conjuntamente con la
seguridad social una serie de amortiguadores que extienden los tiempos de
suspensión del contrato, para evitar la finalización del vínculo.

Con relación al principio de la continuidad recordemos que el mismo

expresa la tendencia del derecho laboral de atribuirle la más larga duración
a la relación laboral, porque para el trabajador la estabilidad en su relación
laboral le da seguridad. Son conocidas las proyecciones que Plá Rodríguez
atribuye al mismo y que aquí nos limitamos a recordar: a) preferencia por
los contratos de duración indefinida sobre los contratos a término; b)
amplitud para admitir transformaciones del contrato (jusvariandi); c)
conservación del contrato pese a incumplimientos y nulidades; d)
resistencia a la rescisión patronal; e) las interrupciones son tomadas como
suspensiones; f) prolongación del contrato pese a la sustitución del
empleador1.

Sin perjuicio de esta reflexión inicial, existen diversas formas de extinción

del contrato que no siempre pasan por decisiones del empleador o por la
voluntad de poner fin al vínculo laboral.

A los efectos de ordenar las causas de extinción del contrato de trabajo,

dividiremos las mismas en tres vertientes: a) la extinción del contrato por
mutuo acuerdo; b) las causas generales de finalización del contrato; y c) las
causas típicas de extinción del vínculo laboral

2. La extinción del contrato por mutuo acuerdo

2.1. Contrato por tiempo indefinido

El contrato de trabajo por tiempo indefinido, originalmente pactado para

perdurar en el tiempo, puede sin embargo extinguirse en cualquier
momento si así lo acuerdan las partes.

La extinción sigue los criterios consignados en la normativa civilista de la

terminación de los contratos por mutua decisión de las partes. La
particularidad del vínculo laboral, que contrapone un contratante fuerte (el
empleador) con un contratante débil (el trabajador), solo obliga al intérprete
a verificar si existió realmente un acuerdo mutuo de ambas, es decir si el
consentimiento extintivo del trabajador no obedeció a presiones indebidas.
Las reflexiones sobre el punto son análogas a la cuestión de la renuncia del
trabajador, que examinaremos más adelante.

El mutuo acuerdo que pone fin al contrato de trabajo no necesariamente

debe ser expreso. La actitud de las partes posterior a la extinción, la no
reclamación por ninguna de ellas sobre efectos indeseados del contrato,
puede ser la manifestación de un acuerdo tácito. De todos modos, en la
materia laboral todo lo que esté referido a la extinción del vínculo debe ser
mirado con cierta prevención, por lo tanto el acuerdo escrito sigue siendo
un eficaz elemento de prueba a la hora de controvertirse la existencia de
ese acuerdo que pone fin al contrato.

Plá Rodríguez recuerda que el contrato de trabajo puede prever de

antemano el derecho de una sola de las partes de rescindirlo, sin derecho a
indemnización, aunque limitadamente a un período de tiempo definido. Es
el caso del contrato a prueba, en que cada parte autoriza a la otra a
rescindir unilateralmente el vínculo. Pero esta situación no debe
confundirse con la rescisión por mutuo acuerdo, en que las partes
conjuntamente toman la decisión2.

2. 2. Contrato de duración determinada

El contrato puede también tener un momento de extinción acordado

entre las partes al momento de suscribirlo, y en estos casos ya no
estaremos en presencia de un contrato por tiempo indefinido, sino ante un
contrato de duración determinada3. La característica de los contratos
temporales es que su extinción es pactada de antemano (esa extinción
puede estar indicada por una fecha cierta o condicionada por el
cumplimiento de una tarea o una obra) y la consecuencia principal es que
el contrato pierde las garantías de una mayor o menor estabilidad.

La extinción natural del contrato temporal se produce por vencimiento del

plazo pactado por las partes o por cumplimiento de la obra acordada. Es
criterio firme que al no existir propiamente un despido, tampoco se genera
un derecho del trabajador a la consiguiente indemnización.

Cuando en cambio una de las partes pone fin ante tempus al contrato
temporal, surge la cuestión de determinar las responsabilidades por no
haber cumplido con el pacto pactado.

El caso plantea una ulterior dificultad cuando estamos ante un contrato

de obra con fecha de terminación incierta, situación muy común en la
industria de la construcción. Como ha expresado Plá Rodríguez, en este
caso –en que la extinción del contrato se produce por avance de obra–
debe entenderse por terminación “no la totalidad objetiva proyectada por el
empleador sino la parte que subjetivamente corresponda al respectivo
trabajador dentro de aquella”4.

Como ha expresado el TAT 3º (Sent. Nº 398 de 5.11.2007), el contrato

para obra determinada con plazo incierto “es por el tiempo que sean
necesarios los servicios del contratado y sabido es que el empleador tiene
la facultad de decidir en base a la dinámica de la obra, qué trabajadores se
mantienen y quiénes cesan, y en el caso, quedó claro que el cese del actor
obedeció al desarrollo normal de la obra en contracción... No debe estarse
a la finalización de la obra en su totalidad, sino de las tareas para las
cuales fue contratado, y atendiendo a su categoría de peón es evidente
que no todos van a cesar al mismo tiempo, aunque sí fueron varios los
cesados en esa oportunidad. También quedó claro que no ingresaron
nuevos peones luego de la desvinculación del actor”5. Debe también
señalarse que la jurisprudencia en forma constante ha sostenido la
necesidad de que sea el empleador –en los casos del contrato con plazo
incierto– quien pruebe el agotamiento del término. Así lo recuerda el TAT
1° en Sent. N° 19 del 12.3.986.

En cambio la rescisión unilateral y anticipada de un contrato temporal

con plazo cierto, doctrina y jurisprudencias coinciden que corresponderá la
reparación del daño producido por quien rescindió el pacto. Castello y
Henderson han señalado que nada excluye que el trabajador pueda ser
responsabilizado por la ruptura ante tempus del vínculo, aunque
consideramos que deberá examinarse con criterios de razonabilidad los
elementos vinculados con la fungibilidad de la tarea, la retribución, el grado
de responsabilidad y la importancia que tenía para la contraparte la
conservación del vínculo. En efecto no podrá juzgarse con la misma
medida la rescisión anticipada de un contrato de obra por parte de un peón
de la construcción, que la de un técnico altamente especializado en el que
la empresa invirtió para capacitarlo y quiso con el contrato temporal
asegurarse una legítima recompensa de la inversión asumida.

En cuanto a la liquidación del daño, los criterios difieren en doctrina y

jurisprudencia.

Castello y Henderson enumeran cuatro distintos criterios para la

liquidación del daño por ruptura ante tempus:
 a) Aplicación de la indemnización por despido prevista por las leyes de
1944, equiparando la ruptura anticipada al despido común en caso de
contrato por tiempo indefinido.

b) Aplicación de las reglas del derecho civil en materia indemnizatoria.

c) Aplicación de un mecanismo combinado, que deja a opción del

trabajador solicitar cualquiera de las dos indemnizaciones anteriores.

d) Posibilidad de una reparación acumulativa, es decir indemnización por

despido más resarcimiento por daños y perjuicios7.

Los tres primeros criterios han sido aplicados alternativamente en

nuestra jurisprudencia, mientras que el cuarto se ha planteado en la
práctica judicial, cuando el trabajador fundamenta la solicitud de la
indemnización por despido como un piso mínimo legal, que en caso de no
cubrir la totalidad del daño, acumula con la solicitud de daños y perjuicios8.

Corresponde indicar que la Suprema Corte de Justicia ha aplicado el

criterio de los daños y perjuicios del derecho común. En Sent. N° 403 del
9.12.97 expresa que la liquidación del daño patrimonial deberá hacerse
según los criterios de la reparación integral del daño (arts. 1329 y ss. del
Código Civil): deberá cuantificarse el daño producido por la rescisión ante
tempus, pero al mismo tiempo deberán descontarse las sumas que el
trabajador hubiera percibido en otros trabajos durante el período a
considerar9.

3. Extinción del contrato por causas independientes de la voluntad

de las partes

El contrato de trabajo –ya sea por tiempo indefinido o con duración

determinada– está destinado a cumplirse durante el plazo del contrato
(contrato a término) o a perdurar sin plazo en el tiempo (contrato por tiempo
indefinido). Sin perjuicio de ello, diversas causas –que no derivan de la
voluntad unilateral de las partes– pueden poner fin al mismo.

Es importante estudiar la existencia de estas causas extintivas, porque

en el caso que sean motivo legítimo de extinción del contrato, el empleador
no deberá la indemnización por despido (si el contrato es por tiempo
indeterminado) o ninguna parte deberá reparar el daño (si estamos ante
una extinción ante tempos del contrato).

Señalaremos a continuación las causas más recurrentes de extinción del

contrato, recordando obviamente que la lista no es taxativa:
 A. La muerte del trabajador. Siendo que el contrato de trabajo es de
carácter personalísimo, la muerte del trabajador poner fin al mismo. Aún en
el caso poco común que una familiar del trabajador comience a trabajar en
lugar del fallecido, el contrato del primero de extingue y nacerá un nuevo
contrato con el trabajador que lo remplace.

B. La muerte del empleador. En principio la muerte del empleador no

extingue el contrato de trabajo. Los argumentos que justifican dicha
conclusión son:

a) El contrato de trabajo es intuitu personae solo con relación al

trabajador: es la muerte de éste y no la de su empleador, la que pone fin al
contrato.

b) Como acontece en otras hipótesis de continuidad del contrato

(sucesión de empresa, subrogación del empleador, etc.), el vínculo sigue
con los sucesores, quienes pueden interrumpirlo, aunque para ello deberán
abonar la indemnización por despido.

c) El trabajador que ingresa a trabajar para un empleador –aún en el

caso de que el vínculo se refiera a labores domésticas o de atención de
salud o de secretaría– sin ningún estipulación contractual que establezca
claramente términos o condiciones u obras, celebra un contrato por tiempo
indefinido como cualquier contrato típico del derecho del trabajo. El
contrato por tiempo indefinido no tiene términos, no puede mutar su
naturaleza de indefinido a “por tiempo determinado”, por el hecho que se
produzca la muerte del empleador. Confirman esta posición Alonso Olea y
Casas Baamonde, para quienes la decisión de prescindir de los servicios
de los trabajadores de la persona fallecida es un motivo justificado para
extinguir el vínculo, pero al ser independiente de la voluntad del trabajador,
se vuelve indemnizable10.

Posición contraria ha sostenido el Tribunal de Apelaciones de 2º Turno,

que entiende que la muerte del empleador pone fin al contrato de trabajo,
sin que exista despido (y por lo tanto pago de la indemnización al
trabajador) “por ausencia del objeto y sujeto empleador”11.

C. La destrucción de la empresa, el caso fortuito y la fuerza mayor. A

diferencia de opiniones divergentes del pasado, hoy doctrina y
jurisprudencia consideran que la destrucción de la empresa producida por
una calamidad (terremoto, incendio, naufragio de un buque, etc.), aún
derivante del caso fortuito o fuerza mayor, no pone de por sí fin al contrato
de trabajo. La empresa deberá buscar nuevas formas de asegurar la
prosecución del contrato, y en caso de no poderlo hacer, deberá abonar al
trabajador la indemnización por despido. Se considera que la existencia de
la empresa –como la vida del empleador– es una situación ajena al
trabajador. Aunque excepcionales, el caso fortuito y la fuerza mayor son
situaciones previsibles en todo emprendimiento productivo (y como tales
normalmente pueden asegurarse). Esa previsibilidad –estrechamente
vinculada al riesgo de empresa– determina que el empleador pudo preverlo
y por lo tanto deberá indemnizar al trabajador en caso que el hecho ponga
fin al contrato.

Larrañaga, en posición recogida por la Suprema Corte de Justicia 12, ha

expresado que el hecho que el empleador deba el salario por la prestación
del servicio de parte del trabajador implica una obligación de garantía del
empleador al trabajador. Aquel que asume la mayor o menor ganancia,
asume todo el riesgo, que involucra también la fuerza mayor, en tanto ésta
viene a constituir un riesgo del empresario13. Concluye la Corte en la
indicada sentencia que “la rescisión del contrato prevista, debe ser
considerada como riesgo de la explotación que el patrono tomó
exclusivamente a su cargo frente a los trabajadores, al convenirse entre las
partes una retribución forfaitaire, por la cual el trabajador renuncia a las
ganancias eventuales de la empresa, pero queda al mismo tiempo,
desvinculado de sus riesgos (cf. Rev. Der. Laboral, T. XXV, c. 366, p.
163)”14.

Debe por lo tanto concluirse que aunque el contrato de trabajo se extinga

por una calamidad ocurrida a la empresa u otros hechos vinculados con la
fuerza mayor o el caso fortuito, esa extinción no exime al empleador del
pago de la indemnización por despido.

D. Incapacidad prolongada o permanente del trabajador por accidente,

enfermedad común o profesional. Plá Rodríguez recuerda que en general
la incapacidad permanente o prolongada se equipara a la muerte del
trabajador, en cuanto imposibilita que el mismo continúe desarrollando sus
tareas15.

Por su parte Barbagelata ha expresado que la incapacidad del trabajador

puede en un primer momento simplemente interrumpir la relación de
trabajo; pero cuando esa incapacidad se consolida, como en las
enfermedades incurables, e imposibilidad por tiempo indefinido de
desempeñar las funciones por causas físicas o mentales, el contrato de
trabajo se extingue sin derecho al pago de indemnizaciones16.

De todos modos corresponde señalar que la evolución de la seguridad

social y la protección de las contingencias de la siniestralidad y enfermedad
en el trabajo ha determinado una serie de amortiguadores a los efectos que
el trabajador pueda conservar el puesto de trabajo durante el tiempo de su
enfermedad o accidente, si existe una razonable expectativa de regresar a
su trabajo habitual. A tal propósito corresponde recordar la previsión del art.
69 de la Ley Nº 16.074 de 10 de octubre de 1989 que, limitadamente al
caso de los accidentes y enfermedades profesionales, expresa: “El
trabajador, víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad
profesional, si así lo solicita, deberá ser readmitido en el mismo cargo que
ocupaba, una vez comprobada su recuperación. Si el trabajador queda con
una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a solicitar su
reincorporación al cargo que ocupaba, si está en condiciones de
desempeñarlo, o a cualquier otro compatible con su capacidad limitada”.

E. La quiebra de la empresa. Desde el punto de vista jurídico esta

situación se asimila a la muerte del empleador o a los casos de cierre por
fuerza mayor o caso fortuito. La quiebra es una de las posibles
consecuencias de la vida de la empresa: es un riesgo que el empleador
asumió al promover su empren-dimiento. Por lo tanto en caso de quiebra,
la empresa deberá abonar las deudas laborales, entre las cuales figurará el
despido, de conformidad a la normativa que regula la materia17.

F. Transferencia de la empresa. De Ferrari sostuvo que la transferencia

de la empresa determinaba la extinción del contrato de trabajo 18. Plá
Rodríguez, acompañado por un amplio consenso de la doctrina y la
jurisprudencia, considera que la transferencia de la empresa no extingue el
contrato de trabajo, porque este contrato es intuitu personae solo con
relación al trabajador. Dicha característica explica que el contrato puede
continuar con otro empleador, sin afectar la normalidad del mismo, si se
respetan las condiciones generales19. De todos modos –y aunque
compartimos la idea que el contrato de trabajo en principio continua con el
nuevo empleador– consideramos que no deben hacerse afirmaciones
categóricas sobre este punto. En efecto el nuevo empleador podrá tener
características propias (anteriores quiebras, débil capacidad de pago,
criterios de gestión que se apartan totalmente de las anteriores) que podría
significar para el trabajador una alteración tal que pueda poner fin a su
contrato de trabajo. En estos casos, el trabajador no tendrá más remedio
que considerarse indirectamente despedido, confiando la solución definitiva
de la extinción del contrato a la valoración del poder judicial.

Con relación a la transferencia de la empresa corresponde recordar la

Ley 2.904 del 20.09.1904 que establece requisitos especiales en caso de
venta de un establecimiento (publicación por 20 días en dos diarios) y en
caso de no cumplirse las mismas, el adquirente responde solidariamente
por todas las deudas contraídas por el vendedor, incluyendo las laborales.
 G. Condena penal. En principio una investigación penal y/o condena por
cuestiones externas al contrato de trabajo no pone fin al vínculo,
especialmente en aquellos casos en que el trabajador tenía una larga
vinculación con la empresa y una conducta intachable 20. Barbagelata
expresa que “el arresto y aun el procesamiento representan circunstancias
obstativas del cumplimiento por parte del trabajador de su obligación
principal, pero salvo que los hechos que lo provocaron posean significación
laboral, el empleador no podría, sin incurrir en responsabilidad, dar por
concluida la relación de trabajo”21.

En cambio cuando la condena es de larga duración –aún por causas

externas al vínculo– inevitablemente pone fin al contrato sin derecho a
indemnización por la imposibilidad de hecho de continuar con la prestación
de las tareas a las cuales el trabajador se obligó22.

4. Extinción del contrato por tiempo indefinido por decisión

unilateral de una de las partes

A diferencia del derecho común, el Derecho del trabajo admite la

extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral de cualquiera de las
partes, aunque puede dicha decisión causar daños, de los cuales podrá
responderse. Esta idea ya estaba consignada en el art. 1839 del Código
Civil, que expresa: menestrales, artesanos y demás asalariados por cierto
término no pueden despedirse ni ser despedidos antes del cumplimiento
del contrato sin justa causa. El contraventor responderá de los daños y
perjuicios”.

Las causas vinculadas a la voluntad unilateral del trabajador son la

renuncia y el abandono, mientras que la decisión del empleador de poner
fin al contrato es el despido.

4.1. La renuncia

La renuncia es la decisión expresa del trabajador comunicada al

empleador de poner fin al contrato de trabajo.

La doctrina ha considerado que en principio el trabajador conserva en

todo momento la libertad de renunciar a su vínculo laboral. Ello obedece al
hecho único que en el contrato de trabajo se mezcla un aspecto material (la
prestación del trabajo) y el hecho personalísimo de que la propia dimensión
humana del trabajador es parte del contrato. El sujeto mismo de la
actividad laboral –expresa Grandi– es llevado al centro de la relación
contractual, con la consiguiente sujeción de la propia persona física
(cuerpo) del que presta el trabajo al vínculo laboral. Esta operación teórica
permitió la construcción del contrato de trabajo como tipo sui generis, en
que coexisten el elemento personal y el elemento objetivo, dada la
inseparabilidad del trabajo de su fuente subjetiva de producción; la
incorporación del trabajo en la organización de una empresa implica la
incorporación de la persona del trabajador”23. Esta situación tan particular
es la que justifica que en todo momento el trabajador pueda sustraer su
persona física al contrato que lo obliga.

Se plantea si hay límites al derecho personal del trabajador de

desvincularse unilateralmente del contrato de trabajo. La libertad de
trabajo, que –como ha expresado Plá Rodríguez– tiene “profunda
raigambre constitucional e internacional”24 debe primar sobre todo pacto
que la limite. La renuncia no es pasible de prohibición ni de limitación pues
nadie puede ser obligado a continuar un contrato de trabajo si se desea
terminar con el mismo. Es consecuencia del carácter personalísimo del
contrato laboral25. Este principio –la libertad del trabajador de renunciar al
trabajo– puede ser puesto en crisis en situaciones excepcionales, en las
que la renuncia es expresión de un actuar de mala fe de un trabajador que
ha recibido beneficios especiales bajo la promesa de no interrumpir durante
determinado tiempo el vínculo laboral. Ello acontece, por ejemplo, cuando
una empresa invierte considerable dinero en la formación del trabajador o
cuando la renuncia pueda encontrar su razón en móviles maliciosos.

El primer caso se produce cuando por ejemplo un estudio profesional

invierte una importante cantidad de dinero en la formación en el exterior de
un joven profesional y éste cuando regresa, renuncia ya sea para trabajar
en la competencia, ya sea para abrir su propio estudio profesional. Si bien
la decisión puede considerarse ilícita, no es fácil encontrar soluciones
satisfactorias en el Derecho del trabajo, que en principio tutela el derecho a
la libertad laboral del trabajador. En diversos casos las empresas tratan de
protegerse haciendo firmar al trabajador un contrato que lo obliga durante
un período razonable de tiempo a no renunciar a su puesto de trabajo, bajo
pena de tener que pagar daños y perjuicios.

Con relación a la segunda hipótesis –una renuncia maliciosa– interesa

destacar la Sentencia Nº 34 de 2 de junio de 2004 del Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de 1er Turno, que examina el caso de un contrato
laboral, por el cual el trabajador (con asistencia de su legal) se
comprometía por un alto salario a ocupar determinado puesto gerencial en
la empresa por un plazo de cuatro años y en caso de una renuncia antes
del vencimiento del plazo se obligaba a abonar a la empresa una
indemnización de U$S 70.000. A los pocos meses el trabajador renunció y
los hechos probados indicaban que la renuncia se produjo luego que el
trabajador se apropió de conocimientos confidenciales de la empresa, para
ir a trabajar a la competencia. El Tribunal consideró que el vínculo
contractual permitió al trabajador conocer la clientela de su empleador, los
valores de costo y ganancia de los productos, los sistemas de aprobación y
autorización de ventas, etc. por lo que ingresó así en los secretos de los
negocios de su empleador26. Con estos elementos, el Tribunal consideró
que la renuncia fue ilícita y condenó el trabajador a abonar la
indemnización a la empresa27.

Un aspecto de la renuncia del trabajador que plantea problemas es

determinar si la misma realmente es expresada libremente. Barbagelata ha
dicho que en el caso de la renuncia al empleo, el consentimiento del
trabajador –como correctamente exigen los jueces– debe ser libre,
espontáneo e inequívoco. “No debe existir coerción –afirma–, ni intención
por parte del empleador de defraudar el orden público social… Queda
entendido que cuando el empleador fuerza o provoca la renuncia o el
abandono del trabajador, ésta no es tal, sino que hay despido, pues la
voluntad actuante es la del empleador”28. Es importante retener la opinión
del doctrino uruguayo, porque muchas veces se asiste a situaciones
especiales en que la renuncia se produce por presiones indebidas del
empleador, que amenaza al trabajador que difundirá tal información o
procederá a tal denuncia, si éste no renuncia. Es evidente que una
denuncia fruto de un chantaje o una presión indebida debe considerarse
nula y en tal caso la extinción es provocada por el empleador, quien
adeudará la indemnización por despido. Así el Tribunal de Apelaciones de
1er Turno ha expresado que “si bien surge en autos un documento de
renuncia firmado por el actor, el resto de la prueba aboga por restarle valor,
considerando configurado el despido… Las situaciones en las que se
atribuye al trabajador la voluntad rescisoria con respecto a la relación
laboral deben ser analizadas con especial detención”29.

La renuncia además debe acreditarse (no alcanzan declaraciones o

comentarios verbales hechos a compañeros de trabajo). En tal sentido el
Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2º Turno expresa que “Cómo
enseña el profesor Plá Rodríguez (Curso…, T. II, V. 1, p. 145), es de
principio en la materia asegurarse de la autenticidad de la voluntad del
trabajador de querer terminar con el contrato de trabajo existente, al punto
que en algunas legislaciones para admitir una renuncia al empleo se exige
que la misma sea presentada por escrito y ratificada ante la autoridad
administrativa, señalando también que ese acto, dada la gravedad de sus
derivaciones, debe ser examinado con especial cautela. Y en el caso, esa
posible renuncia verbal del actor, estuvo lejos de ser acreditada en forma
clara y contundente”30. El Tribunal de Apelaciones de 1er Turno recuerda
que la “jurisprudencia unánime, haciendo hincapié en que la renuncia
importa la pérdida del empleo y por ende de la fuente de trabajo –ámbito
natural de gestión de los créditos alimentarios– exige que la renuncia se
presente a través de la forma escrita”31.

4.2. El abandono

El abandono constituye otra forma de extinción unilateral del contrato de

trabajo por parte del trabajador. En realidad es una renuncia tácita, porque
se expresa por el simple hecho de que el trabajador deja de concurrir a
trabajar. El Tribunal de Apelaciones de 3er Turno recuerda la diferencia
entre la renuncia y el abandono: “la iniciativa siempre resulta ser del
trabajador, diferenciándose una y otra situación en el hecho de que, en la
renuncia hay una manifestación expresa de voluntad y el abandono se
configura a través de un comportamiento que no todas las veces resulta
inequívoco… en el abandono la voluntad del trabajador tiene que quedar
de manifiesto en forma inequívoca; en consecuencia para diferenciarla de
un despido debe el empleador accionar los mecanismos legales a su
alcance para determinar su voluntad de mantener al funcionario en su
puesto de trabajo”32.

Es práctica habitual reconocida a nivel jurisprudencial, que para que se

configure el abandono, el empleador (para confirmar la actitud del
trabajador) debe probar que solicitó su reintegro y el medio de prueba más
sencillo para ello es el envío de un telegrama colacionado. Así lo señala –
entre otros– el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er Turno, que
expresa: “Si efectivamente el actor no se presentó ante el requerimiento de
que lo hiciera, (la empresa) debió incoar el reintegro a través de alguna vía
fehaciente, como por ejemplo, un telegrama o cualquier medio idóneo que
demostrara que su decisión no era poner fin al contrato, sino que ésta
provenía de la voluntad libre del trabajador”33. Por su parte el Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de 3º Turno recuerda expresiones de Plá
Rodríguez34 y Barbagelata35 y afirma que “...para que se considere
configurado el abandono, se requiere que se pronuncie el empleador, por lo
cual, frente a la ausencia del trabajador, y siguiendo los usos profesionales,
deberá cursar intimación de reincorporarse a su puesto de trabajo o
justificar su ausencia. Las prácticas profesionales han adoptado la fórmula
del telegrama colacionado”36.

4.3. El despido

El despido –es decir la rescisión unilateral del contrato de trabajo por

parte del empleador– constituye de algún modo una paradoja del Derecho
del Trabajo. Por un lado estudiamos que nuestra disciplina se construye en
torno a la finalidad de tutelar al trabajador, como lo indica el principio
protector, y por el otro, la misma incluye entre sus institutos centrales el
despido, es decir una potestad (la rescisión unilateral de un contrato)
desconocida en el derecho común. Sería inimaginable un contrato de
arrendamiento que reservara para el propietario el derecho a la rescisión
unilateral del mismo; bien, en el contrato de trabajo el empleador, es decir,
precisamente el contratante fuerte del vínculo, tiene esa potestad.

Como recordamos en el capítulo correspondiente37, la estabilidad en el

empleo se distingue en el derecho comparado en estabilidad absoluta y
estabilidad relativa. En la primera existe la prohibición de despedir y si el
empleador despide, el juez puede devolver el trabajador a su puesto de
trabajo (se da, por ejemplo, en nuestra Ley Nº 17.940 sobre protección del
dirigente sindical). La estabilidad relativa se divide a su vez en “propia” (no
se devuelve el trabajador al puesto de trabajo, pero se obliga al empleador
a pagarle los salarios) e “impropia” (se establece un sistema de
indemnizaciones generalmente tarifadas para desestimular el empleador a
despedir). Nuestro sistema jurídico responde a la idea de estabilidad
impropia, lo que significa que el empleador puede despedir y en tal caso
deberá abonar lo que se conoce como indemnización por despido.

Plá Rodríguez expresa que el despido es el acto unilateral por el cual el

empleador pone fin al contrato de trabajo. Agrega que para que esa
decisión tenga efecto, debe ser conocida por el trabajador. Por lo tanto
afirma que es un “acto unilateral recepticio”: se exige que llegue a
conocimiento del trabajador. Ello es importante para fijar la fecha del
despido (que importa a los efectos de la antigüedad, o si la mujer está
embarazada, o el trabajador egresó del seguro de enfermedad, etc.). En tal
sentido –agrega– una simple decisión del empleador no comunicada al
trabajador es intrascendente38.

El autor clasifica distintas modalidades de despido:

a) Directo: el empleador comunica expresamente el despido; puede

también comunicarse con hechos (por ej., el retiro de la tarjeta del reloj) o
efectuado por el representante del empleador.

b) Indirecto: hay una violación del contrato de trabajo por parte del
empleador, en forma deliberada (por ej., jus variandi ilícito) o no deliberada
(por ejemplo, atraso en el pago de los salarios provocado por una
coyuntura económica adversa).

c) Técnico: según De Ferrari es el caso del trabajador que sigue

trabajando en una empresa que ha cambiado de dueño.
 d) Administrativo: según Deveali hay despido administrativo cuando al
trabajador se le paga el despido y luego se le cambia de tarea o se cambia
el sueldo y sigue trabajando en la misma empresa39.

Con posterioridad a la clasificación de Plá Rodríguez, es posible agregar

otras dos modalidades de despido:

e) Ficto: es el previsto por el art. 9 del Decreto-Ley N° 15.180 (seguro de

desempleo), y se produce por la no reincorporación del trabajador luego de
los plazos de suspensión por falta de trabajo.

f) Abusivo40.

La decisión del empleador de poner fin al contrato de trabajo le genera la

carga de abonar una indemnización al trabajador. Nuestro derecho optó en
el año 1944 por un régimen de una indemnización tarifada, que no ha
tenido modificaciones importantes en el tiempo y que vinculó la medición
de la misma con dos elementos: el monto de la retribución del trabajador y
la antigüedad del mismo, aunque topeada en un máximo de seis
mensualidades o jornales equivalentes41.

5. La notoria mala conducta

El empleador tiene derecho a rescindir el contrato de trabajo sin pago de

indemnización en el caso en que el trabajador haya incurrido en notoria
mala conducta. La expresión –si bien nunca ha sido legalmente definida–
tiene antiguo origen, puesto que ya la encontramos en el art. 158 del
Código de Comercio, que expresa: “No estando determinado el plazo de
empeño que contrajeren los factores o dependientes con sus principales,
puede cualquiera de los contrayentes darlo por acabado avisando a la otra
parte de su resolución con un mes de anticipación. El factor o dependiente
despedido tendrá derecho, excepto en los casos de notoria mala conducta,
al salario correspondiente a ese mes; pero el principal no estaría obligado a
conservarlo en su establecimiento ni en el ejercicio de sus funciones”.

Posteriormente la Ley Nº 10.489 de 6.VI.1944 que crea el régimen de

despido tarifado para los trabajadores mensuales, expresa al final de su art.
4 que “los beneficios de este artículo no alcanzan a los obreros y
empleados que sean despedidos por notoria mala conducta”. La extensión
posterior del régimen (Leyes Nº 10542 de 20.X.1944 y 10.570 de
15.XII.1944) a los obreros, destajistas y jornaleros significó también
extender la eximente de la notoria mala conducta a estos trabajadores.
 Importa también recordar el art. 10 de la Ley Nº. 12.597 de 20.XI.1958,
que expresa: “Todo trabajador que fuera despedido por notoria mala
conducta, no tendrá derecho a indemnización por despido. El empleador
deberá probar los hechos constitutivos de la notoria mala conducta”. La
norma confirma la idea que la notoria mala conducta es una excepción y
por lo tanto debe ser probada por quien la invoca, es decir el empleador.

Barbagelata expresa que por notoria mala conducta debe entenderse “la
que independientemente de toda otra consideración, pone en crisis la
relación de trabajo por culpa del trabajador. Esta crisis puede ser
consecuencia de un clima provocado por pequeñas faltas frecuentemente
reiteradas o puede ocurrir de golpe por la incursión de una falta de
excepcional gravedad. La mala conducta a que se refiere la ley es pues
una mala conducta especial que se concreta en una o varias faltas del
trabajador según la entidad de éstas”42.

Por su parte De Ferrari expresa que ley no se refiere a la simple mala

conducta, sino a una mala conducta calificada. Agrega que “ha de tener el
mal comportamiento del trabajador cierta notoriedad o evidencia, es decir,
debe tratarse siempre de una mala conducta respecto de la cual no puedan
existir opiniones encontradas. Por consiguiente, el trabajador pierde el
derecho a la indemnización solamente en casos excepcionales, frente a
hechos graves o simplemente reiterados de inconducta, porque la
gravedad del hecho, da notoriedad, del mismo modo que la reiteración de
ciertas faltas de escasa monta, terminan por hacer también notoria la
inconducta del trabajador”43. Importa destacar que la Suprema Corte de
Justicia recogió el concepto de De Ferrari en Sent. Nº 165 de 17.8.199844.

Como ha expresado el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er

Turno, “la existencia de la notoria mala conducta pone en tensión dos
intereses fundamentales; por un lado el derecho al trabajo y por el otro el
cumplimiento de las obligaciones que están ínsitas en el contrato de trabajo
como de cargo del trabajador. Para el trabajador el contrato de trabajo
prevé una serie de obligaciones a ser respetadas, cuyo incumplimiento
puede determinar la pérdida del trabajo y la consiguiente indemnización, si
los mismos adquieren una envergadura tal que deba añadirse a la propia
pérdida del empleo una nueva sanción. La gravedad de la sanción requiere
como contracara la gravedad del accionar, puesto que si no se verifica, el
trabajador podrá obtener la indemnización que la ley prevé. La inconducta y
su gravedad son carga de la prueba de la empresa que las alega y la
apreciación de la entidad queda sujeta a la decisión judicial”45.
 La expresión emplea el adjetivo de “notorio”, lo que ha sido interpretado
por la doctrina como sinónimo de evidente, indiscutible y no
necesariamente público. En tal sentido, Plá Rodríguez con su proverbial
claridad explica que “la expresión notoria que integra la frase elegida por el
legislador no tiene el sentido procesal y adjetivo de cosa pública, que hace
innecesaria su prueba, sino el sentido sustantivo de evidente e
indiscutible”46.

Por su parte Barbagelata expresa que “la calificación de la mala

conducta queda, en último término, librada al criterio del Juez y la medida
para reconocer o negar el derecho a indemnización, es la notoriedad… La
ley, al calificar como notoria a la mala conducta, quiso referirse
fundamentalmente a una mala conducta evidente, que no deja lugar a
dudas sobre su calidad y sobre la justificación del despido”47.

Por lo tanto en nuestro derecho, y a diferencia de otras legislaciones, no

existe un régimen de justas causas de despido concretamente
individualizadas, y será necesario en cada caso definir si determinada
conducta encuadra en el concepto legal.

Los hechos constitutivos de la notoria mala conducta –indica Plá

Rodríguez– deben tener determinadas características:

1. Deben ser voluntarios e imputables al trabajador (no es voluntaria, por

ejemplo, la embriaguez que se produce por pegamentos tóxicos en el lugar
de trabajo). El Tribunal de Apelaciones de 2º Turno ha recordado que “los
hechos –para merecer tal calificativo (de notoria mala conducta)– deben
reunir las siguientes características. Deben ser hechos voluntarios, de los
cuales pueda ser responsabilizado el trabajador”48.

2. Relacionados con la actividad laboral (o en el desempeño del trabajo o

que repercuten en él). Excepcionalmente pueden ser hechos de la vida
privada del trabajador (ejemplo, cajero, que todas las noches juega en el
Casino).

3. Deben tener una gravedad tal de imposibilitar la continuación del

contrato. La jurisprudencia dice que debe “poner en crisis el contrato de
trabajo”.

4. Con relación al número la conducta puede resultar de un solo hecho

suficientemente grave (por ejemplo, un trabajador roba en la empresa o
agrede físicamente a un superior), o producirse por la reiteración de varios
hechos en sí no gravísimos (por ejemplo, reiteración de llegadas tardes),
pero cuya continuidad y progresividad definan la notoriedad de la
inconducta.
 5. La apreciación siempre debe ser efectuada por el Juez, quien
apreciada la prueba determina si resulta probada la eximente o, en caso
contrario mandará abonar al empleador la correspondiente indemnización
por despido.

6. Deberá tenerse en cuenta a la hora de apreciar la inconducta diversos

elementos como los antecedentes del trabajador, su antigüedad, su nivel
cultural, etc.49. Barbagelata señala que “la apreciación de la conducta debe
cumplirse teniendo en cuenta factores de índole diversa y que se
encuentran dosificados y combinados en forma siempre distinta. Así, es
necesario pesar la antigüedad en el empleo, la categoría laboral, los
comportamientos anteriores, la disciplina del establecimiento, la existencia
o inexistencia de reglamento interno, los móviles o causas de las faltas
imputadas, etc.”50.

Importa también señalar –en aplicación de criterios relativos al ejercicio

del poder disciplinario– que los hechos constitutivos de la notoria mala
conducta no debieron ser tolerados con anterioridad por el empleador. La
tolerancia desactiva la gravedad de la inconducta y será deber del
empleador, para el caso que decida no tolerar más determinadas actitudes,
comunicarlas al personal, expresando que a partir de tal fecha no se
tolerarán más esas conductas. En tal sentido, el Tribunal de Apelaciones
de 3er Turno ha expresado que “el actor desenvolvió conductas
inadecuadas, lo que se fue tolerando en el tiempo y como consecuencia
agravándose. Nunca fue sancionado, ni siquiera surge que fuere
observado. Con ello fue quizás, desenvolviendo esas actitudes que
indudablemente traspasaban el vínculo laboral y también el de amistad de
que gozaba con el dueño del establecimiento; se perdió la línea por donde
transitar y de ahí a las discusiones de subido tono y reacciones
desajustadas hay un solo un paso, que no se tardó en cumplir, y finalmente
determinó la quiebra del vínculo laboral por despido. La ausencia de
límites, la inexistencia de sanciones anteriores, tratándose el despido de la
sanción más grave y última a la que debe recurrirse en el contrato de
trabajo, (justifica que) producido el mismo en las condiciones antes
analizadas, se debe abonar la IPD correspondiente”51.

El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º Turno resume algunos de

estos aspectos al expresar: “Para la conformación de la eximente (de
notoria mala conducta) se requiere la ocurrencia de hechos graves que
hagan imposible la continuación de la relación laboral, ya sea por ilícitos
cometidos, indisciplina extrema o sucesión de hechos que por su
progresividad marquen la voluntad del trabajador de no enmendarse.
Deben por lo general tratarse de hechos reiterados en el tiempo que hayan
merecido observaciones o sanciones por parte del patrono, o en defecto de
un solo hecho pero de extrema gravedad”. Y la misma sentencia acota que
la pérdida de confianza por parte del empleador no es una eximente del
despido: “Los hechos que pudieron merecer la pérdida de confianza del
empleador, no tienen porqué coincidir con la notoria mala conducta,
pudiendo en tales casos despedirse, pero debiendo pagarse la
indemnización tarifada correspondiente”52.

La enumeración de las hipótesis de notoria mala conducta es amplísima

y a vía de ejemplo indiquemos algunas de ellas, según lo consignan los
Anuarios de Jurisprudencia Laboral: faltante de dinero, acoso sexual,
agresión a un superior, retiro de mercadería no autorizada de la empresa,
ebriedad en horas de trabajo, competencia desleal, riñas, destrato hacia el
jefe, llegadas tardes, falta de rendimiento intencional, adulteración de
documentación, ausentarse del trabajo sin autorización, dañar la imagen de
la empresa, etc. Obviamente en cada caso deberá analizarse la hipótesis
para definir su gravedad a la luz de los hechos ocurridos, su eventual
reiteración y los antecedentes del trabajador.

Recordemos que las nuevas tecnologías de la comunicación y la

información (v.g., Internet) abren un espacio virtual en el que se debate
cada vez la posible existencia de inconductas laborales. Así, por ejemplo,
para el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er Turno constituye un
caso de notoria mala conducta, que legitima el despido sin indemnización,
“el envío (por parte del trabajador) al personal de la empresa de un
mensaje con contenido de sexo explícito a través de correo electrónico
utilizando el actor los medios informático del empleador en horario de
trabajo”. La sentencia agrega que “el error, la involuntariedad, su falta de
intencionalidad, no desdibuja responsabilidad a su autor, en tanto la notoria
mala conducta no requiere para su configuración dolo (resultado ajustado a
la intención), siendo posible incurrir en la inconducta a título de culpa” 53. En
el caso planteado, se produjo, en opinión del Tribunal, un uso inadecuado
del correo electrónico, que no invade la esfera privada del trabajador que
envió el mensaje. En realidad fue el propio trabajador que utilizó el correo
electrónico, para promover un quehacer, que bien puede ser calificado de
inconducta, porque el mensaje no solo era enviado por el servidor de la
empresa, identificándose la casilla de correo con el nominativo de la
empresa, sino porque además significaba una invasión no solicitada con
material de contenido erótico o pornográfico en los correos de otros
sujetos. Por su parte el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º Turno ha
expresado que en el caso de un funcionario que ocupaba un cargo
importante y “dispuso en el tiempo de su labor, de la conexión a Internet de
la empleadora para acceder en forma más que asidua a páginas
pornográficas, lo que se acredita en forma clara con los registros
agregados en autos”, se configuró notoria mala conducta, porque “utilizó el
tiempo de trabajo para esa actividad en perjuicio de la empresa que
costeaba el servicio y distrayendo el tiempo de dedicación a las tareas que
debía prestar a su empleadora”. Y el Tribunal agrega: “El actuar de la
demandada (nota: haber dispuesto el registro de la computadora) fue
legítimo y para nada puede dar lugar a lo pretendido por el recurrente
(trabajador)”54.

En definitiva, y como indica Font Bertinat, “la riqueza infinita de los casos
prácticos (sobre notoria mala conducta) hace que permanentemente le sea
necesario a los jueces estar encontrando límites y contenidos a dicho
concepto, en una elaboración necesariamente casuística. Y ello es así
porque siempre, y en última instancia, será el criterio del Juez el que
determinará si se ha configurado o no la notoria mala conducta. Y jugarán
en dicha determinación una multiplicidad de factores, cuya combinación
puede resultar siempre, o muchas veces, diferente, o que hace imposible
establecer un catálogo de situaciones con soluciones correlativas”55.

Por último corresponde indicar las consecuencias que trae aparejada la

notoria mala conducta para el trabajador:

1. La principal y más grave de ellas, es que el empleador –como se dijo–

pierde la indemnización por despido que acompaña normalmente la
extinción del contrato por decisión del empleador.

2. Pierde además el aguinaldo. En efecto el art. 3 de la Ley 12.840 de

22.XII.1960 reconoce el derecho al cobro del aguinaldo generado al
momento de la finalización de la relación laboral, sea por renuncia,
jubilación o despido, salvo en casa de notoria mala conducta.

3. El trabajador también pierde el derecho a acogerse al seguro de paro.

Es el art. 4 del Decreto-Ley 15.180 de 20.VIII.1981, que –al establecer las
“exclusiones” al derecho de percibir el subsidio por desempleo– incluye la
situación de “los que fuesen despedidos o suspendidos por razones
disciplinarias de acuerdo a lo que determina la reglamentación”. La norma
en este caso no habla de notoria mala conducta, pero es evidente que por
razones disciplinarias puede incluirse inconductas que no alcance el grado
de evidencia de la notoria mala conducta. Señalemos que el Decreto
14/982 de 19.I.1982 en su art. 9 enumera a modo de ejemplo una lista de
inconductas que privan de la percepción del seguro”.
 NOTAS
1 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo, 3a Edición. Buenos Aires, 1998, p. 223
y ss.

2 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso… cit., T. II, V. I, p. 231.

3 Ver T. I, Cap. XVI, núm. 6 de esta obra.

4 Plá Rodríguez, Américo, Curso... cit., T.II, V. I, pp. 200 y 201.

5 AJL 2007, caso 140.

6 AJL 1998, caso 149.

7 CASTELLO, Alejandro y HENDERSON, Humberto. “La ruptura ante tempus del contrato de temporada por
el empleador”, en rev. Derecho Laboral, N° 177, Montevideo 1995, p. 155, 156 y 162.

8 Ver AJL 1996-1997, caso 1651; AJL 1996-1997, caso 312; AJL 1996-1997, caso 469; AJL 1996-1997, caso
1652; AJL 1993, caso 183; AJL 1996-1997, caso 469.

9 AJL 1996-1997, caso 468.

10 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del trabajo, 10ª Edición. Madrid,
1988, p. 466).

11 TAT 2º, Sent. Nº 284 del 25.11.2008, en AJL 2008, c. 326.

12 Ver entre otras, la Sentencia Nº 380 de 23.10.2009, en AJL 2009, c. 305.

13 LARRAÑAGA ZENI, Nelson. La fuerza mayor en el derecho del trabajo. Montevideo, 1991, p. 107 y 108.

14 Sentencia Nº 380 de 23.10.2009, en AJL 2009, c. 305.

15 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso…, T. I, V. 2, p. 233.

16 BARBAGELATA Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. T. I, V. 2, 3ª Edición actualizada con la colaboración

de RIVAS, Daniel, Montevideo, 2007, p. 231. En igual sentido el TAT 2º en Sent. 172 de 16.7.2008, en AJL 2008,
c. 191.

17 Ver PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso…, T. I, V. 2, p 235.

18 DE FERRARI, Francisco. Lecciones de Derecho del trabajo, T. II, Montevideo 1962, p. 450 y ss.

19 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso… cit., T. II, V. 1, p. 239 y 230.

20 Ver TAT 3º, Sent. 130 de 15.04.2008, en AJL 2008, c. 176.

21 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo T. I, Vol. 2, cit., p. 233 y 234.

22 GRANDI, Mario. Anotaciones sobre Ética y Relaciones de Trabajo, conferencia dirigida a un grupo de
expertos latinoamericanos de derecho del trabajo, Guanajuato (México), 14 de noviembre de 1997.

23 Ídem.

24 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso… cit., T. II, V. 1, Montevideo 1987, p. 150.

25 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso… cit., T. II, V. 2., p. 245.

26 Ver texto completo de la sentencia y nuestro comentario en rev. Relaciones Laborales, Nº 7, Montevideo,
2005, pp. 213 y ss.

27 Idem.
 28 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho… cit.,T. I, Vol. 2, cit., p. 247 y 248.

29 TAT 1º, Sent. Nº 25 del 10.02.2010, en AJL 2010, c. 569.

30 TAT 2º, Sent. Nº 108 de 14.4.2010, en AJL 2010, c. 568, que además cita TAT 3º, Sent. Nº 29 de
20.2.2008., en AJL 2008, c. 469.

31 TAT 1º, Sent. Nº 419 del 8.12.2010, en AJL 2010, c. 567.

32 TAT 3º , Sent. Nº 527 del 17.12.2010, en AJL 2010, c. 564.

33 TAT 1º, Sent. Nº 36 del 6.3.2008, en AJL 2008, c. 468.

34 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso… cit., T. II, V 1, p. 246.

35 BARBAGELATA Héctor-Hugo, Derecho… cit., T. I, V. 2 cit., p. 222 y 223.

36 TAT 3º, Sent. Nº 52 del 17.2.2006, en AJL 2000, c.3.

37 Ver Cap. XXXV de este tomo.

38 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso… cit., T. II, V 1, p. 247.

39 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso… cit., T. II, V 1, p. 249 y 250, quien cita a BARBAGLEATA, Héctor-
Hugo, El derecho común sobre el despido y su interpretación jurisprudencial, Montevideo, 1953, pp. 30 y 31, DE
FERRARI, Francisco. Lecciones de Derecho del trabajo, T. II, Montevideo 1962, pp. 450 y ss. y DEVEALI, Mario.
“La antigüedad en el empleo” en rev. argentina Derecho del Trabajo, 1945, p. 7.

40 ver Cap. XXXVIII de este tomo.

41 Ver Cap. XXXVII.

42 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho… cit., T. I, Vol. 2 cit., p. 273 y 274.

43 DE FERRARI, Francisco. Lecciones de Derecho del Trabajo, Montevideo, 1962, p. 551.

44 AJL 1998, c. 634.

45 TAT 1º, Sent. Nº 165 de 24.6.2009, en AJL 2009, c. 382.

46 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso… cit., T. II, V 1, p. 271.

47 Ídem

48 TAT 1º, Sent. Nº 278 de 18.11.2009, en AJL 2009, c. 385

49 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso… cit., T. II, V 1, p. 270 y 271.

50 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Panorama de la Legislación del Trabajo, Montevideo, 1953, p. 164.

51 TAT 3º, Sent. Nº 20 de 4.3.2019. c. 396.

52 TAT 3º, Sent. Nº 185 de 11.5.2009. c. 387.

53 TAT 3º, Sentencia N° 425 de 16.10.2002, en AJL 2002, c. 454.

54 TAT 2º, Sentencia Nº 399 del 22.12.2010, en AJL 2010, c 418.

55 FONT BERTINAT, Bismark. “Notoria Mala Conducta”, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales Nº 6 (Tendencias actuales en la jurisprudencia laboral), Montevideo, 1988, p. 101.
Capítulo XXXVII. ASPECTOS PRÁCTICOS DEL CÁLCULO DE LA
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

Leonardo Slinger

1. Introducción

En el presente capítulo analizaremos la forma de cálculo de la

indemnización por despido común a que tienen derecho los trabajadores
mensuales y jornaleros, en caso de terminación de la relación laboral por
decisión unilateral del empleador.

El correcto cálculo de los créditos laborales ha cobrado especial

significación en el marco del nuevo proceso laboral, en la medida que la ley
18.572 en su art. 8 prevé que la demanda deberá incluir la liquidación
detallada de los rubros reclamados.

El sistema de indemnización por despido está organizado en base al tipo

de remuneración que perciba el trabajador. De ese modo, existe un
régimen para los trabajadores remunerados en forma mensual, y otro
aplicable a los trabajadores remunerados por día, hora o destajo.

Como regla, todo trabajador despedido, sino media notoria mala

conducta, tiene derecho a una indemnización por despido. Solo están
excluidos los trabajadores contratados a prueba, a plazo, los zafrales (art. 1
de la ley 10.570 del 15.7.44).

E importante tener presente que en nuestro sistema no existe obligación

de preavisar el despido. Por tanto, el mismo se perfecciona en el momento
en que la decisión del empleador llega a conocimiento del trabajador.
Asimismo, no existe obligación de seguir formalidad alguna en la
comunicación. La decisión del empleador puede ser comunicada en forma
verbal o por escrita, según éste lo decida.

El fin de la relación laboral hace exigible el pago de todos los créditos

laborales a que tiene derecho el trabajador. En consecuencia, además del
despido, el empleador deberá abonar el salario de los días trabajados
hasta el fin de la relación laboral, la licencia generada y pendiente de goce,
el respectivo salario vacacional y el aguinaldo.

Conforme lo previsto en el art.29 de la ley 18.578 el empleador cuenta

con un plazo de 10 días corridos para hacer efectivo el pago de todos los
créditos de egreso. El no pago de las sumas adeudadas en el término
referido determina automáticamente el derecho del trabajador a reclamar el
pago de un 10% adicional en concepto de multa. Sin perjuicio de no ser
objeto del tema, señalamos que, en nuestra opinión, en la medida que la
multa es una sanción al empleador por no pagar en plazo, la misma no
procede cuando el no pago obedece a la mora del trabajador. Es decir,
cuando el empleador no puede cumplir con su obligación de hacer efectivo
el pago de las sumas adeudadas por que el trabajador resiste el cobro (ej.:
se le informa de modo fehaciente que tienen los créditos a disposición y no
se presenta a hacer efectivo el cobro de los mismos). Entendeos que esto
es así debido a que la finalidad de la multa es únicamente que sancionar al
empleador que no cumple en plazo. De otro modo se estaría sancionado
también al empleador que quiere cumplir, y no puede hacerlo por que el
trabajador no quiere recibir lo adeudado.

Desarrollaremos en primer término el despido del trabajador mensual, y

luego el del jornalero.

2. Despido del trabajador mensual

El régimen de despido del trabajador mensual se encuentra regulado por

el art. 4 de la ley 10.489 y el art. 13 del decreto-ley 14.188. De la lectura de
los textos referidos resulta que, en caso de despido, el trabajador mensual
tiene derecho a una indemnización equivalente a la remuneración total
correspondiente a un mes de trabajo por cada año o fracción de actividad
con el máximo de seis mensualidades.

La norma establece, entonces, que el despido se calcula en base a dos

aspectos. A saber, uno, la remuneración total correspondiente a un mes de
trabajo y, el otro, la antigüedad.

Corresponde analizar estos dos elementos de cálculo.

2.1. Antigüedad

La antigüedad que el legislador tomó en consideración es el “año o

fracción de actividad”.

El año de antigüedad se computa desde el ingreso del trabajador, son

años aniversario, contados desde el inicio de la relación laboral al cese,
según lo prevé el art. 2 de la ley 12.597. No interesa que ocurrió dentro de
cada año de trabajo. Es decir, si el trabajador efectivamente prestó
servicios, o estuvo en el seguro de paro, accidente de trabajo u otra causa
de suspensión del vínculo laboral. La ley solo ordena analizar el día de
inicio de la relación y el día del despido, y computar los años transcurridos
en ese período.

En lo que refiere a la fracción, es importante tener en cuenta que el

legislador no exigió ningún mínimo de duración. Por lo tanto, basta un día
para que se genere la “fracción de año” que da derecho a una unidad de
despido.

Por cada año completo de trabajo, así como por cada fracción de año el
trabajador tendrá derecho a la remuneración total correspondiente a un
mes de trabajo o mensualidad. De este modo, desde el mismo día del
ingreso al empleo el trabajador adquiere el derecho a una mensualidad en
concepto de despido, y mantendrá igual derecho hasta cumplir el año de
antigüedad. Al alcanzar un año y un día tendrá derecho a dos
mensualidades, por alcanzar un año y fracción de antigüedad. Y a los cinco
años y un día habrá llegado a la indemnización por despido máxima (seis
mensualidades).

2.2. La remuneración total correspondiente a un mes de trabajo

Como precisión previa señalamos que, a efectos de este trabajo

utilizaremos indistintamente, con idéntico sentido y alcance, a las
expresiones “remuneración total correspondiente a un mes de trabajo” y
“mensualidad”.

No existe norma, legal o reglamentaria, que defina el concepto de

remuneración total correspondiente a un mes de trabajo. Han sido doctrina
y jurisprudencia quienes, con el transcurso de los años, han ido
desentrañando y elaborando el concepto.

Podemos afirmar que hoy día está fuera de discusión el que este
concepto es más que el sueldo mensual percibido por el trabajador a la
fecha de despido.

El sueldo es uno de los factores que integra el concepto de

remuneración total, pero, no el único. Si el legislador hubiese querido que
el despido se obtuviera multiplicando el sueldo por la antigüedad hubiera
utilizado directamente la expresión “sueldo” para determinar la base
económica a utilizar. El decreto ley 14.188 corrobora esta interpretación, en
la medida que tampoco usa la expresión sueldo, sino la de mensualidad, lo
que claramente da idea de que debe incluirse todo aquello que el
trabajador gana en un mes de trabajo.

De lo expresado se concluye que la base económica del despido debe

estar conformada por el sueldo base vigente a la fecha de despido, más
todas las partidas de carácter salarial percibidas por el trabajador en un
mes de trabajo, sean fijas o variables, en dinero o en especie.

Por tanto, al momento de calcular el despido del trabajador mensual, en

primer lugar, deberá analizarse como se compone su remuneración,
descartar aquellos beneficios no salariales que éste pueda percibir, y
conformar la mensualidad incluyendo el sueldo base y todas las partidas de
carácter salarial que perciba.

Los beneficios no salariales que pueda percibir el trabajador (por ejemplo

una gratificación extraordinaria) no se computan para el despido por que la
ley estableció como condición para incluir un beneficio que el mismo tenga
naturaleza salarial, que conforme o integre la remuneración del trabajador.

A efectos de la inclusión en la mensualidad de las partidas de naturaleza

salarial adicionales al sueldo base que perciba el empleado, es decir, de la
incorporación de los elementos marginales del salario, deberá analizarse
las características de estos; si se trata de elementos fijos, variables, en
dinero o en especie, viáticos u horas extras. El tipo de elemento marginal
que perciba el trabajador determinará su forma de inclusión para la
conformación de la remuneración total de un mes de trabajo.

Además de los elementos marginales del salario, para conformar la

mensualidad deberá incorporarse lo que el trabajador gana en un mes en
concepto de licencia, lo que gana en igual período en concepto de salario
vacacional y lo que también gana en un mes en concepto de aguinaldo.
Ello en mérito a que el legislador ordena computar la remuneración total de
un mes. O sea, todo lo que el trabajador gana en un mes de trabajo. Y, en
cada mes de trabajo, no solo se gana sueldo, viáticos, horas extras (o
cualquier otra partida que aplique al trabajo desarrollado), sino que,
también, se gana licencia, vacacional y aguinaldo.

No debe confundirse la inclusión en la mensualidad de lo ganado en un

mes por concepto de licencia vacacional y aguinaldo con el pago de los
créditos de licencia no gozada, salario vacacional correspondiente a la
misma y aguinaldo devengado al cese. En efecto, se trata de dos
cuestiones diferentes.

Por una parte está la licencia, el vacacional y el aguinaldo que el

trabajador venía generando durante la vigencia de la relación laboral, y
que, de no haber mediado el fin de la relación laboral, hubiera percibido en
la oportunidad que la ley prevé que los mismos deben recibirse. Estos son
parte de los beneficios que el empleador deberá abonar como parte de la
liquidación de egreso. Así como paga el sueldo de los días trabajados en el
mes que es despedido, deberá abonar la licencia generada hasta el último
día trabajado y que esté pendiente de goce, el respectivo vacacional y el
aguinaldo.
 Por otro lado, está la obligación de incluir lo que por concepto de
licencia, salario vacacional y aguinaldo el empleado gana cada mes, es
decir, la alícuota mensual de estos beneficios laborales, por que los
mismos integran la remuneración mensual del trabajador, forman parte de
todo lo que el trabajador gana en cada mes de trabajo

En definitiva, la remuneración total de un mes de trabajo estará

conformada por el sueldo base, más los elementos marginales de salario
que perciba el trabajador, más lo que por concepto de licencia, vacacional y
aguinaldo gana en un mes.

Hacemos presente que si bien en doctrina existen algunas opiniones que

cuestionan la inclusión de algunas de las alícuotas mencionadas la
jurisprudencia actual de los tribunales en forma pacífica considera que en
la conformación de la mensualidad deben incluirse las tres alícuotas. En
efecto, las decisiones judiciales actuales no recogen las posiciones
doctrinarias que han cuestionado la inclusión de la alícuota de licencia en el
despido, por entender que la misma tiene carácter indemnizatorio, o la
alícuota de salario vacacional basado en el hecho de que es un beneficio
no salarial. Hoy día podemos afirmar que del punto de vista jurisprudencial
es un tema resuelto. Por ello, y en atención a que este trabajo solo
pretende describir los criterios prácticos más recibidos para el cálculo del
despido, es que no nos detendremos a desarrollar tales posiciones; pese a
compartir la opinión que cuestiona la inclusión de la alícuota de licencia en
el despido.

Seguidamente explicaremos la forma en que doctrina y jurisprudencia

han entendido que deben incluirse los distintos beneficios laborales en la
mensualidad base de despido.

2.2.1. Elementos fijos

Los elementos fijos son los que plantean menos dificultades. Estos se
deben incluir por su valor a la fecha de cese.

Estos elementos, que el trabajador recibe mes a mes de idéntica

manera, se incorporan, al igual que el sueldo base, por el monto que
tengan a la fecha de extinción del vínculo laboral.

En caso que el elemento fijo sea en especie, deberá incorporarse por su

valor equivalente en dinero.

Hay beneficios en especie cuya estimación económica es sencilla. Así,

los tickets de alimentación o la cuota mutual son de fácil inclusión en la
base de cálculo del despido. Se deberán tomar por su valor al cese. Dicho
de otro modo, se incluirá el costo de la cuota mutual al día del despido, o el
del total de los tickets de alimentación que el empleado recibía en cada
mes de trabajo.

En otros casos su estimación no es tan sencilla. Así por ejemplo, el

beneficio de uso de una vivienda de propiedad del empleador, o el uso de
un vehículo con libre disponibilidad, son beneficios de más difícil
estimación1. A estos efectos entendemos que deberá buscarse su valor
dinerario real, evitando la utilización de los fictos de seguridad social, ya
que su inclusión debe hacerse teniendo presente lo que los mismos
representan como ventaja económica para el trabajador. Es decir,
atendiendo a la definición de salario. Si lo que buscamos es el valor salarial
del beneficio, debemos incluir lo que representa el mismo como ventaja
económica para el empleado. Ya que, siguiendo al Prof. Plá Rodríguez 2, el
salario es el conjunto de ventajas económicas que obtiene el trabajador
como consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación de
trabajo.

Consideramos que el que existan fictos fijados en normas, sea con fines
tributarios o laborales, no obliga a considerar los mismos para el cálculo del
despido. En nuestra opinión, a falta de norma que de manera expresa
ordene computar un determinado ficto para la conformación de la
mensualidad de despido, deberá buscarse su valor dinerario real,
atendiendo a la noción de ventaja económica para el trabajador, para así
respetar la noción de salario.

2.2.2. Elementos variables

Dentro de las partidas variables se incluyen todos aquellos beneficios

salariales que el empleado no percibe de manera fija. Dentro de estos se
encuentran las comisiones, las primar por presentismo, rendimiento o
productividad y las propinas.

Para la incorporación de las partidas variables debe estarse a lo previsto

por el art. 28 del decreto de fecha 10.11.1944. La norma dispone que la
inclusión se realice calculando el promedio percibido por el empleado en
concepto de remuneración variable en el año o fracción de año inmediato
anterior al cese.

Es decir, que la suma a incorporar a la mensualidad resultará de sumar

lo ganado en concepto de remuneración variable en los 12 meses
calendario anterior al despido, o fracción de año si no alcanzó a cumplir los
12 meses de trabajo, y dividirlo entre 12 o los meses de la fracción de año
en su caso.
 A diferencia de lo previsto para la inclusión de las partidas variables en la
licencia (art. 3 de la ley 13.556 en la redacción dada por el decreto ley
14.328) las normas de despido no prevén que para la inclusión de estas
remuneraciones variables deba procederse a su incremento con los
porcentajes de aumento asignados al trabajador en ese lapso.

En consecuencia, entendemos que el promedio que se incorpora al

sueldo base de despido es el de los montos efectivamente percibidos en el
período considerado, sin tener que realizar ajuste o incremento alguno.

No compartimos las opiniones que afirman que es razonable aplicar la

actualización descrita pese a la falta de norma expresa, invocando el
principio de razonabilidad o el criterio de interpretación evolutiva de las
normas.

2.2.3. Viáticos

Para determinar si corresponde la inclusión de los viáticos en la

mensualidad o remuneración total de un mes, lo primero que debe hacerse
es discernir si se trata de viáticos de naturaleza salarial o indemnizatoria.

Los viáticos de naturaleza indemnizatoria no se incorporan, porque no

tienen carácter remuneratorio. Sino que son un simple reintegro del gasto
en que incurrió el trabajador por motivo del trabajo. Estos no representan
una ventaja económica para el trabajador. En consecuencia, los viáticos a
pie de lista, o sujetos a rendición de cuentas, no tienen incidencia en el
cálculo del despido.

Los viáticos a forfaite o por partida global, es decir, aquellos que se

entregan al trabajador sin tener que rendir cuentas de su utilización, tienen
carácter salarial. En tanto representan una ventaja económica para el
trabajador, ya que éste no debe reintegrar la parte del viático que no haya
gastado.

La parte salarial del viático, la que el trabajador no utiliza para atender el

gasto del trabajo para el cual se le brinda el beneficio, es la que debe ser
incorporada al concepto de mensualidad.

A falta de una norma laboral que determine la cuota parte salarial de

estos viáticos, doctrina y jurisprudencia en forma pacífica, recurren a las
normas que regulan la gravabilidad de esta partida a los fines de la
seguridad social. En tal sentido el art. 157 de la ley 16.713 prevé que los
viáticos a forfaite están gravados al 50% de la suma efectivamente
percibida cuando son otorgados para ser utilizados en el país, y en un 25%
cuando se otorgan para ser utilizados en el exterior.
 La ventaja de utilizar el criterio anotado está dada por su simplicidad y
objetividad, propia de todo criterio matemático.

2.2.4. Horas extras

La ley de horas extras (15.996 del 17.11.88) establece en su art.3 que

las sumas pagas por concepto de horas extras tienen naturaleza salarial.
Por tanto su inclusión para el despido resulta mandataria, más allá de que
se realicen las mismas en forma habitual o excepcional.

Ni la ley ni su decreto reglamentario (550/89) regulan como debe

realizarse la incorporación de las mismas.

Afirmamos que para su consideración en el despido deberá tomarse el

promedio de las horas extras realizadas en los doce meses anteriores al
despido, o fracción de año si no se alcanzó el año de antigüedad.

Es decir, utilizar el criterio promedial, como en las remuneraciones

variables. Pero, en vez de promediar las sumas ganadas por concepto de
horas extras, lo que se promedian son el número de horas extras
realizadas en el período referido. O sea que, primero, debe sumarse el total
de horas extras realizadas en los últimos 12 meses anteriores al despido o
fracción de año si no se alcanzaron los 12 meses de antigüedad. Deben
sumarse por separado las horas extras realizadas en día hábil de las
realizadas en día inhábil. Una vez obtenido el total de cada una de las
horas extras trabajadas, se deberá dividir cada total entre 12 o los meses
que correspondan según el caso. Los promedios de horas extras obtenidos
deberán multiplicarse por el valor de la hora extra (en día hábil o inhábil
según corresponda) vigente al día del despido. Es decir, promedio de horas
extras en día hábil por valor de la hora extra vigente al día del despido; y
promedio de horas extras en día inhábil por valor de la hora extra en día
inhábil a esa misma fecha.

Pese a no estar previsto a texto expreso, consideramos que el detallado

debe ser el criterio a seguir para la inclusión de las horas extras para el
despido, por cuanto es el que la ley 15.996 en su art. 4 prevé para la
incidencia de este beneficio en la licencia y el vacacional. Es decir, que
aplicamos analógicamente al despido la forma de inclusión de las horas
extras que el legislador previó para estos otros beneficios laborales.

Nos parece más razonable recurrir al criterio resultante de la propia ley

de horas extras, que aplicar la regulación de las remuneraciones variables;
y así, promediar número de horas extras realizadas, en vez de sumas
ganadas por concepto de horas extras en el período considerado.
 2.2.5. Incidencia de licencia, salario vacacional y aguinaldo

A continuación describiremos la forma en que debe incorporarse lo que

el trabajador gana en un mes de licencia, de salario vacacional y de
aguinaldo.

Estos beneficios deben ser calculados una vez que fueron determinados
todos los demás elementos marginales que hacen a la remuneración total
del trabajador.

La razón por la cual debe procederse de este modo es porque para la

determinación de las alícuotas de licencia, vacacional y aguinaldo debe
seguirse la forma de cálculo prevista por las normas respectivas para cada
uno de los beneficios mencionados.

Dicho de otra forma, al momento de calcular la alícuota de licencia

deberá estarse a lo previsto en la ley de licencia para el cálculo del sueldo
de vacaciones. Cuando deba buscarse la incidencia del vacacional habrá
que estar a lo dispuesto por las normas de salario vacacional. Y finalmente,
para obtener lo ganado por aguinaldo en un mes de trabajo habrá que
Procter conforme lo establecido en la ley que lo regula.

Cuando se consultan las normas mencionadas resulta que todas toman

además del sueldo otros elementos marginales de salario. Por ende, para
calcular estas alícuotas será necesario conocer lo ganado por el trabajador
mediante cada uno de los distintos elementos marginales que integran su
remuneración.

Si se calcularan las alícuotas tomando solo el sueldo base se incluirían

en la remuneración total correspondiente a un mes de trabajo una suma
menor de lo realmente ganado por el trabajador en un mes por concepto de
licencia, vacacional o aguinaldo.

Antes de explicitar los criterios que sugerimos para el cálculo de las

alícuotas en cuestión, creemos oportuno reiterar o recordar que estas
alícuotas representan lo que el empleado gana en concepto de licencia,
salario vacacional y aguinaldo en cada mes de trabajo. Por lo tanto, las
alícuotas referidas, que hacen a la noción de remuneración total
correspondiente a un mes de actividad o mensualidad, no deben
confundirse con lo que, por concepto de licencia no gozada, salario
vacacional respectivo y aguinaldo, habrá que abonar al trabajador
despedido como parte de su liquidación de egreso.

a) Alícuota de licencia
 Por concepto de alícuota de licencia lo que debe integrarse es lo que por
tal concepto el empleado gana en un mes de trabajo.

En consecuencia, deberá buscarse, por un lado la cantidad de días de

licencia que el empleado genera por mes. Y, por otra, el valor del jornal de
vacaciones.

Para buscar la cantidad de días de vacaciones que el trabajador genera

por mes habrá que apreciar la fecha de ingreso y la de egreso. En función
de ello se sabrá si el empleado genera 20 o más días de vacaciones,
conforme lo previsto por la ley 12.590.

Una vez que se determinaron los días que se generan por año (20, 21, 22 o
los que correspondan en función de la antigüedad) deberá dividirse el
número entre 12 (por ejemplo, 20÷12). El valor resultante (en el caso, 1.66)
serán los días de licencia que el trabajador genera por mes.

Corresponde, seguidamente, buscar el valor, o sea cual es la

remuneración de esos días de vacaciones. A tal fin se deberá conformar el
sueldo de licencia, tomando para ello todos los beneficios que integran la
remuneración de la licencia. Se deberá tomar el sueldo base mensual, más
todos los elementos marginales de salario que perciba el empleado en un
mes (promedio de horas extras; cuota parte salarial del viático; equivalente
en dinero de las partidas en especie; promedio actualizado de las partidas
variables).

Luego deberá dividirse el sueldo de licencia entre 30, para obtener el

jornal de vacaciones, tal como ordena el art. 10 de la ley 12.590.

Finalmente, se deberá multiplicar el jornal de vacaciones por la cantidad

de días de licencia generados por el trabajador en cada mes de trabajo.

b) Alícuota de salario vacacional

Conforme a la ley 16.101, el salario vacacional equivale al 100% del

jornal líquido de vacaciones. Por su parte, el decreto reglamentario de la
ley de salario vacacional (615/89) en su art. 3 prevé que el jornal líquido de
vacaciones es el resultante de restar al jornal nominal de vacaciones los
aportes de contribuciones de seguridad social.

En tanto la alícuota de salario vacacional equivale a lo que se gana en

un mes por salario vacacional, su fórmula de cálculo será jornal nominal de
licencia (sueldo de licencia dividido 30) menos aportes de seguridad social
por los días de licencia que el trabajador genera en un mes en función de
su antigüedad (por ejemplo 20÷12).
 Dicho de otra forma, la alícuota de salario vacacional es igual a la
alícuota de licencia menos los aportes de seguridad social.

Hay quienes afirman que la alícuota de licencia y de vacacional son

iguales porque, en la medida que, en caso de egreso la licencia no es
materia gravada por contribuciones de seguridad social, la suma nominal
equivale a la líquida. No compartimos esa posición. Entendemos que para
calcular el salario vacacional siempre es necesario descontar los aportes
de seguridad social (sea para calcular la alícuota de vacacional, o para
liquidar el vacacional durante la vigencia de la relación laboral o al
momento del cese) por que la forma de determinación del jornal líquido
resulta en forma clara y expresa de la norma reglamentaria mencionada, y
en la misma no se distingue entre salario vacacional que se debe abonar
mientras está vigente el vínculo laboral, o salario vacacional a abonar al
cese.

c) Alícuota de aguinaldo

Finalmente, por este concepto deberá agregarse a la remuneración total

de un mes de trabajo lo que por concepto de aguinaldo se genera en un
mes.

Para su cálculo deberá tenerse presente lo previsto por el art. 2 de la ley

12.840, en tanto dispone que el aguinaldo se obtiene tomando las partidas
remuneratorias en dinero pagas por el empleador. Asimismo debe
recordarse que el aguinaldo es la doceava parte de los pagos de las
características mencionadas entre el 1.12 de un año y el 30.11 del
siguiente.

En consecuencia, por concepto de aguinaldo, en cada mes se gana un

doceavo de lo percibido en dinero pago por el empleador.

En definitiva, la alícuota de aguinaldo será equivalente a la suma de

todas las partidas remuneratorias en dinero pagas por el patrono en un
mes dividido 12.

A veces se cuestiona el criterio descrito indicando que si se toma solo lo

ganado en el último mes la alícuota puede no ser representativa ya que en
ese mes el trabajador puede haber recibido partidas que no recibió en los
anteriores meses, o al revés. Una opción es tomar para la alícuota los
montos de los beneficios remuneratorios en dinero pagos por el patrono
que ya se obtuvieron para la conformación de la mensualidad. Es decir,
sumar al sueldo base del cese y a las partidas fijas en dinero lo que se
obtuvo, por ejemplo, por promedio de horas extras o por promedio de
comisiones.

Una forma más exacta de calcular la alícuota de aguinaldo es partiendo

del aguinaldo de egreso a que tiene derecho el empleado despedido. Para
obtener la alícuota a través de este procedimiento, primero, entonces, es
necesario calcular el aguinaldo que corresponde abonar al empleado como
aguinaldo de egreso. Y, luego, dividir el monto obtenido entre los meses a
los que dicho aguinaldo corresponde.

Así, por ejemplo, si el despido ocurre el 31 de marzo, primero se calcula

el aguinaldo a pagar (sumando todo lo ganado en dinero pago por el
empleador desde el 1.12 del año anterior al 31 de marzo –excluyendo las
participaciones y el propio aguinaldo– y dividiéndolo entre 12). El resultado
obtenido es el aguinaldo de egreso. Dicho monto se deberá dividir entre 4
(por ser los meses a que corresponde el aguinaldo del ejemplo -1 de
diciembre al 31 de marzo) para así obtener el aguinaldo de un mes, es
decir, la alícuota a sumar a la remuneración total de un mes.

2.3. Indemnización por despido

La suma del sueldo base más todas las partidas remuneratorias fijas o
variables, en dinero o especie calculadas de acuerdo a la forma indicada
en los numerales anteriores, más las alícuotas de licencia, vacacional y
aguinaldo, conforma la remuneración total correspondiente a un mes de
trabajo.

Para determinar el despido a abonar deberá multiplicarse dicha

mensualidad por la antigüedad que aplique al trabajador, conforme se
explicó en el numeral II.1 precedente.

Por último reiteramos que, además de la indemnización, el trabajador

despedido deberá recibir la licencia generada hasta el día de extinción de
la relación laboral y pendiente de goce, el respectivo salario vacacional, el
aguinaldo generado hasta igual fecha y, también, el sueldo de los días
trabajados hasta el último día del vínculo extinguido.

3. Despido del trabajador jornalero

3.1. Planteo

El régimen de los trabajadores jornaleros, remunerados por día y a

destajo se encuentra regulado en las leyes 10.542 del 20.10.44, 10. 570 del
15.12.944 y 12.597 del 30.12.58.
 En el caso de los trabajadores jornaleros y los remunerados por hora
antes de proceder al cálculo de la indemnización deberá hacerse la
reducción a salario por día. A estos efectos, en el caso del destajista,
deberá dividirse el total ganado por el número de jornadas laboradas,
llegando así al valor del jornal a utilizar. En el remunerado por hora se
sumarán todas las horas laboradas y se dividirá el resultado obtenido entre
el total de días trabajados; el resultado se multiplicará por el valor hora
vigente al cese, logrando así el valor del jornal a utilizar para el cálculo del
despido.

En el caso de los jornaleros el legislador también dispuso que la

indemnización se calcule en base a la remuneración y la antigüedad, con
las particularidades que se verán más adelante. Es decir que, los criterios
de cálculo son similares; remuneración total de trabajador y tiempo
trabajado.

3.2. Período de carencia

A diferencia del trabajador mensual, el jornalero tiene un período de

carencia para adquirir derecho a indemnización por despido. La norma
dispone que para tener derecho a indemnización por despido el trabajador
deberá haber laborado un mínimo de 100 jornadas en el establecimiento.
Es decir, que el derecho a indemnización lo adquiere a partir del momento
que alcanza 100 jornales de antigüedad.

El Prof. Barbagelata3 entiende que el mínimo de 100 jornadas trabajadas

debe cumplirse en cada uno de los años de vigencia de la relación laboral.
No teniendo derecho a indemnización en los años en que no alcanzó el
mínimo de jornales trabajadas referidas.

Actualmente, la posición prácticamente unánime, siguiendo a Plá

Rodríguez4, es que el mínimo de 100 jornadas trabajadas es solo un
período de carencia, es decir, una antigüedad requerida para adquirir el
derecho a indemnización, y que una vez superada dicha antigüedad no
importa los jornales que trabaje en cada uno de los años siguientes.
Alcanzado la antigüedad de 100 jornadas trabajadas por el empleado todos
los años de trabajo le serán considerados a efectos del despido, con
independencia del número de jornales trabajados. El hecho que a partir de
ese momento trabaje más o menos jornales en cada año solo incidirá en el
número de jornales de indemnización por despido que tendrá derecho a
percibir, pero, no en la existencia o inexistencia del derecho a
indemnización.

3.3. Bases para la determinación de los jornales trabajados

 La norma dispone que el trabajador jornalero tendrá derecho a una
indemnización por despido equivalente a 25 jornales por cada año de
trabajo en que alcance 240 o más jornales trabajados. Y que, en aquellos
años que no alcance los 240 jornales trabajados le corresponderán 2
jornales de indemnización por cada 25 jornadas trabajadas. El máximo de
indemnización a que tiene derecho el jornalero es de 150 jornales.

Es decir que, a diferencia del mensual, en este caso no es sufriente con

considerar la fecha de ingreso y egreso del trabajador, sino que debe
apreciarse que ocurrió en cada uno de esos años; cuantas jornadas trabajó
y cuantas no.

A los solos efectos del despido la ley establece que los años a tomar en
cuenta se conforman partiendo del despido hacia atrás. En consecuencia lo
primero que deberá hacerse es conformar los años trabajados partiendo
del día del egreso hasta llegar a la fecha de ingreso.

Conformados los años de la manera expresada deberá examinarse lo

ocurrido en cada año. Sumar los días efectivamente trabajados en cada
uno de esos años. Además deberán sumarse los días que el trabajador
haya percibido salario en todo o en parte, con motivo de accidente de
trabajo, enfermedad profesional, vacación anual o feriados pagos, por así
disponerlo el art. 9 de la ley 12.597. Asimismo, conforme al art. 21 del
decreto-ley 14.407, deberá sumarse el tiempo que el trabajador no pudiera
prestar servicios por razones de enfermedad común.

En definitiva, los días por los que el trabajador genera derecho a

indemnización por despido en cada año de trabajo son los efectivamente
trabajados (aunque no alcance una jornada de 8 horas, por así preverlo la
ley), más los días en los que el trabajador se ausenta por razones de
accidente de trabajo, enfermedad profesional, vacaciones anuales, feriados
pagos y enfermedad común.

En nuestra opinión la enumeración de situaciones que deben

computarse pese a no haber habido día de trabajo efectivo es taxativa.
Cualquier otra circunstancia en que el trabajador no haya cumplido tareas
no podrá ser computada a efectos de fijar los días trabajados en ese año.
Ello en mérito a que, el principio general es que el jornalero genera derecho
a despido solo por los días efectivamente trabajados. Para apartarse de
ese principio se requiere previsión legal expresa, que es lo que ocurre en
los artículos antes mencionados.

Entre las circunstancias más frecuentes que pueden encontrarse como

días que no generarán derecho a indemnización por despido puede
incluirse las ausencias por suspensión disciplinaria, los feriados comunes
en que el trabajador jornalero no cumpla tareas, los días de descanso
semanal, las licencias extraordinarias sin goce de sueldo y los días que el
trabajador estuviera amparados al seguro de desempleo (en relación a este
último señalamos que en jurisprudencia existen algunos fallos que han
tomado el período de seguro de paro para el cómputo de días trabajados a
efectos del despido).

Una vez conformados los años tomados del egreso al ingreso, y

sumados los días efectivamente trabajados en cada año, más las
circunstancias que la ley ordena computar como trabajados, se obtiene la
cantidad de jornales por los que el trabajador tendrá derecho a
indemnización en cada uno de los años durante los que se desarrolló la
relación laboral y, en base a ello el tipo de indemnización a aplicar (común,
promedial o parcial).

a) La llamada indemnización por despido común es la que corresponde

aplicar cuando el trabajador jornalero alcanzó 240 o más jornadas
trabajadas en cada uno de los años de vigencia de la relación laboral. En
este caso tendrá derecho a 25 de jornales de indemnización por cada año,
con un máximo de 150 jornales.

Pero, puede ocurrir que el jornalero tenga años en los que alcanzó los
240 o más jornales y años en que trabajó menos días. En esta hipótesis no
será posible aplicar la indemnización común, ya que la misma procede
cuando siempre trabajó al menos 240 jornadas. En esta circunstancia
corresponderá aplicar los otros criterios previstos en la ley. A saber,
determinar si procede la llamada indemnización por despido promedial o la
parcial.

b) La indemnización por despido promedial aplica cuando, pese a existir

años en los que se trabajó menos de 240 jornadas, el promedio anual de
jornadas trabajadas en el período no resulte inferior a 240. Es decir que
para analizar si procede la indemnización por despido parcial se deberá,
primero, determinar los días trabajados en cada año. Visto que existen
años en que trabajó 240 o más jornadas y años en que trabajó menos días,
se deberá sumar todos los jornales trabajados en el período y dividir el
resultado obtenido entre la cantidad de años considerados. Si el resultado
obtenido es igual o superior a 240 jornadas, entonces, se otorgará al
jornalero una indemnización de 25 jornales por cada uno de los años
tomados en cuenta, con el máximo de 150 jornales.
 Dicho de otra forma, si el promedio de jornales trabajados resulta igual o
superior a 240 se procede como si se aplicará la indemnización por
despido común, dando 25 jornales por año, con el tope de 150.

c) Finalmente, corresponderá aplicar la indemnización por despido

parcial cuando no solo el jornalero no haya trabajado 240 jornadas o más
en todos los años de la relación, sino, que tampoco se alcance el número
de 240 jornadas trabajadas al realizar el promedio de jornales, en la forma
que se describió en el literal anterior.

En este caso se considerará cada año trabajado en forma individual. Y,

en aquellos años en los que haya laborado 240 o más jornales le
corresponderá 25 jornales de indemnización, y en los años que no haya
alcanzado los 240 jornales le corresponderá una indemnización equivalente
a 2 jornales cada 25 trabajados.

A efectos de determinar la cantidad total de jornales de indemnización a

abonar al trabajador el único límite es que no podrán pagarse más de 150
jornales de indemnización. Ello determina que la cantidad de años a
considerar no está acotada a los últimos seis. Sino que, pueden tomarse
todos los años del despido al ingreso que pueda haber laborado el
trabajador, aplicando las reglas de 25 jornales en los años que trabajó 240
o más jornadas y 2 cada 25 cuando no alcanzó las 240, hasta alcanzar el
máximo de indemnización de 150 jornales. Naturalmente, podrá ocurrir que
ni aún así se alcance la indemnización máxima, pero, es importante tener
presente que pueden considerarse no solo los últimos seis años de trabajo.

De algún modo puede decirse que la indemnización parcial es residual,

en el sentido que solo se aplicará si no resultó posible aplicar la
indemnización común ni la promedial.

Al aplicar la indemnización parcial no puede olvidarse que el legislador

previó las fracciones de año se computarán a razón del salario de dos días
cada 25 trabajados. Esto significa que las fracciones inferiores a 25
jornadas no generan derecho a indemnización alguna. Son dos jornales
cada 25 trabajados, y no 1 cada 12 días. Así por ejemplo, un año en que el
trabajador alcanzó las 75 jornadas trabajadas le dará derecho a 6 jornales
de indemnización (2 cada 25), y un año en el que trabajó 90 le dará
también 6 jornales (2 cada 25, sin generar derecho alguno por los 15
jornales restantes).

El número de jornales obtenidos luego de haber aplicado la

indemnización por despido común, la promedial o la parcial, es la cantidad
de jornales de indemnización por despido a que tendrá derecho el
trabajador considerado.

3.4. La determinación del jornal de indemnización por despido

El jornal base de indemnización por despido se conformará por la

remuneración total de un día de trabajo. Así la el jornal vigente al cese será
el primer concepto a incorporar a la remuneración base de despido, pero,
no el único. A la misma se deberán sumar todas las partidas en dinero o
especie, fijas o variables, que el trabajador gane en un día, así como el
promedio diario de horas extras, la parte salarial del viático a forfaite que
pueda percibir, y lo que en un día gana en concepto de licencia, salario
vacacional y aguinaldo.

Es el mismo criterio descrito para el trabajador mensual, solo que, en el

caso del jornalero todo se hace en base a un día.

Al ir explicando los criterios de inclusión de los diferentes elementos

marginales de salario que pueda percibir el jornalero damos por
reproducidas las justificaciones y fundamentos desarrollados en el caso del
despido del trabajador mensual

3.4.1. Elementos fijos

Las partidas fijas en dinero se incluirán por su valor vigente al día de

terminación de la relación laboral.

Cuando sean en especie se tomarán por su valor equivalente en dinero.

3.4.2. Partidas variables

Las partidas variables, tales como comisiones, se tomarán por el

promedio de lo percibido por tal concepto en los 12 meses anteriores a la
fecha de despido, o fracción de año, si no alcanzó los 12 meses trabajados.

A estos efectos, primero se sumará el total de lo ganado en concepto de

remuneración variable en los 12 meses o fracción. El resultado obtenido se
dividirá entre la cantidad de jornadas trabajadas en el período, logrando así
el promedio de remuneración variable a incorporar a la remuneración total
de un día trabajado.

Como ya se explico precedentemente, entendemos que este promedio

no debe ser ajustado por los incrementos salariales ocurridos en el período.

3.4.3. Viáticos
 Se incorporará la parte salarial del monto diario del viático a forfaite (50%
del valor del viático si es para utilizar en el país; 25% si es un viático para el
exterior).

No se tomarán los viáticos a pie de lista, o sujetos a rendición de

cuentas, por ser meros reembolsos de gastos, no teniendo carácter
salarial.

3.4.4. Horas extras

Se incluirá el promedio de las horas extras realizadas en el año o

fracción de año anterior al despido. Se realizarán dos promedios; uno para
las horas extras en día hábil, y otro para las laboradas en día inhábil.

A tales efectos se sumarán todas las horas extras trabajadas en los 12

meses o fracción de año anterior al despido. Luego se dividirá el total
logrado entre el número de jornadas trabajadas en el período considerado.
El resultado obtenido será el promedio diario de horas extras. Dicho
promedio deberá multiplicarse por el valor de la hora extra (en día hábil o
inhábil, según sea el caso) vigente al día del despido.

3.4.5. Incidencia del licencia, salario vacacional y aguinaldo

Por concepto de alícuotas de licencia, salario vacacional y aguinaldo se

deberá sumar a la remuneración base de despido lo que el trabajador
jornalero gana en concepto de cada uno de estos beneficios en un día de
trabajo.

a) Alícuota de licencia

Para su determinación deberá buscarse, por un lado, el valor del jornal

de licencia, incluyendo en el mismo todas las remuneraciones que lo
integran, como está previsto en la norma respectiva (art. 10 de la ley
12.590 y 3 de la 13.556 en la redacción dada por el decreto ley 14.328).
Por otro, se deberá determinar la cantidad de días de vacaciones que el
trabajador genera por día. A estos efectos se buscará los días que genera
por año, en función de la antigüedad que tenga. Ese número de días (20,
por ejemplo) se dividirá entre 12 para obtener la cantidad de días que
genera por mes (en el ejemplo: 20 % 12 = 1.66). Finalmente, la cantidad de
días que genera por mes se divide entre 25 para, así, saber, el tiempo de
licencia que genera en cada día de trabajo (en el ejemplo: 1.66 %25=
0.0666).
 La alícuota de licencia será el resultado de multiplicar el jornal de
vacaciones por el tiempo de licencia que el jornalero genera en un día
(jornal de vacaciones x 0.0667, en el ejemplo).

b) Alícuota de salario vacacional

Equivale a lo que el jornalero gana en un día por concepto de salario

vacacional.

Se obtiene el mismo multiplicando el jornal líquido de vacaciones por el

tiempo de licencia que el trabajador genera en un día de trabajo. Tomando
el mismo ejemplo utilizado para la licencia sería:

Jornal de vacaciones – Aportes de seguridad social x 0.066

c) Alícuota de aguinaldo

Es lo que en un día de trabajo el trabajador genera en un día de

aguinaldo.

Se puede obtener sumando todo lo que el trabajador percibe en un día

en dinero de carácter remuneratorio y pago por el patrono, y luego
dividiendo el resultado obtenido entre 12.

También se puede obtener el mismo a partir del monto del aguinaldo de

egreso, lo que es más exacto, como se explicó para el trabajador mensual.
En este caso, una vez obtenido el aguinaldo de egreso, se deberá dividir el
valor obtenido entre los días trabajados en ese mismo período.

3.5. Indemnización por despido

La suma del jornal vigente al día del despido más todas las partidas
remuneratorias fijas o variables, en dinero o especie que el trabajador gana
en un día de trabajo -calculadas de acuerdo a la forma indicada en los
numerales anteriores- más la incidencia o alícuota de licencia, vacacional y
aguinaldo de un día, conforman la remuneración total correspondiente a un
día de trabajo.

Para determinar el despido a abonar deberá multiplicarse la referida

remuneración por la cantidad de jornales de indemnización por despido que
tenga derecho a percibir el trabajador jornalero (es decir, el número de
jornales de IPD resultante luego de aplicar la indemnización por despido
común, promedial o parcial, según sea el caso).

Por último reiteramos –una vez más– que, además de la indemnización

por despido, el trabajador despedido deberá recibir la licencia generada
hasta el día de extinción de la relación laboral y pendiente de goce, el
respectivo salario vacacional, el aguinaldo generado hasta igual fecha y,
también, la remuneración de los días trabajados hasta el fin día del vínculo
extinguido.
 NOTAS
1 AMEGLIO, Eduardo. “Cálculo de la indemnización por despido del mensual” en revista Derecho Laboral, Nº
162, Abril-Junio 1992. En este trabajo se ensayan criterios para el cálculo de algunos beneficios marginales de
salario en dinero y en especie.

2 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. T.III, V.2, p. 10.

3 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo 1, p. 365.

4 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho del Trabajo. T.II, Vol.I, p. 278.
Capítulo XXXVIII. DESPIDO ABUSIVO
Juan Raso Delgue

1. Introducción

Existe en la disciplina laboral una verdadera paradoja “nuclear”: ¿Cómo

es posible que el Derecho del trabajo que busca la protección de la parte
más débil del vínculo laboral, deja abiertas dos llaves de paso, para que
fluya con fuerza el poder el empleador? ¿Porque el Derecho del trabajo
tolera que junto a sus caros principios convivan dos institutos –el despido y
el jus variandi–, que otorgan a una de las partes –la más fuertes– poderes
de decisión desconocidos en la contratación civil?

En una serie de reflexiones publicadas en la revista Derecho Laboral Nº

1061 hace ya alguna década no hablábamos de despido abusivo (expresión
que después se volvería usual en el Derecho del trabajo), sino nos
referíamos a la rescisión arbitraria del contrato de trabajo para expresar la
idea que el despido sin causa es siempre ilícito. “El trabajo –decíamos– se
ha vuelto un bien jurídico no solo del trabajador, sino de toda la sociedad y
es por ese motivo que está bajo la especial protección de la ley. No
descansa el empleo sobre un concepto de propiedad, sino sobre un
concepto más dinámico y orgánico que es el de la vinculación del
trabajador a la empresa”. Un despido sin justa causa –agregábamos– más
que una expresión de abuso de derecho, es un hecho ilícito. El abuso de
derecho presume la existencia de un derecho; en el caso del despido no
existe el tal “derecho de despedir”: en el despido sin justa causa hay la
contravención a un derecho del asalariado –el derecho a la conservación
del empleo– frente a su empleador. Citábamos en auxilio de nuestra
posición a Alonso Olea, quien había expresado que “si el contrato de
trabajo se pacta por tiempo indefinido, es porque en el momento de su
celebración las partes creen que sus recíprocas prestaciones van a ser
posibles y recíprocamente útiles con carácter indefinido; sobre esta base, lo
que verdaderamente se reservan las partes es decir en un momento
ulterior a la celebración que las prestaciones han devenido imposibles o
que éstas carecen de utilidad para ellas”2. En esta afirmación del Maestro
español se originó nuestra primera idea que no existen despidos “porque
sí”: existen despidos con causa justa y sin causa justa. Y concluía con tres
afirmaciones:

a) El instituto del despido en nuestro país se ha desvinculado de la idea

del daño, y hoy se debe aún en caso de ausencia de toda culpa (cierre de
la empresa por causas no imputables al empleador) o en caso de tener
derecho al seguro de paro (que es una institución que evidentemente
aminora los daños del trabajador). La naturaleza de la indemnización
forfetaria prevista por la legislación vigente está relacionada a la
antigüedad del trabajador en la empresa y no tiene vínculos con la culpa o
con el daño.

b) El contrato de trabajo es un contrato por tiempo indefinido (lo cual en

el ámbito laboral no significa un “contrato sin plazo”, sino precisamente un
“contrato por un plazo indefinido”), en que las partes –al celebrarlo– creen
de buena fe que sus recíprocas prestaciones van a ser posibles y
recíprocamente útiles con carácter indefinido: por lo tanto tiene como
condición implícita que deberá mantenerse el vínculo contractual, mientras
persistan las causas que le dieron origen.

c) El empleador que despide a un trabajador no está sobrepasando un

derecho (abuso de derecho), sino que lo está violando y por lo tanto su
responsabilidad es la de toda persona que comete un hecho ilícito que
causa a otro un daño (art. 1319 C.C.).

2. La noción de despido abusivo

En los trabajos posteriores de la doctrina fue tomando cuerpo la idea que

un abuso en el ejercicio del derecho de despedir podía dar lugar a una
indemnización por despido especial, por encima de la tarifada.

En su libro Derecho del Trabajo, Barbagelata afirma en 1977 que la

indemnización por despido forfaitaire cubría solo el daño normal del
despido, pero que era posible aplicar indemnizaciones complementarias,
en función de la forma y oportunidad que opera el despido, la condición del
trabajador, el móvil del empleador, etc.3

En 1978 el Juzgado Letrado de 1ª Instancia del Trabajo de 4º Turno

(Juez Ricardo Koncke) dicta el primer fallo condenatorio al pago de los
perjuicios irrogados al trabajador despedido abusivamente: el fallo –en
base a los arts. 1319 y 1321 del C. C.– condena el empleador a abonar un
despido abusivo a una trabajadora que había solicitado cinco días de
licencia para contraer matrimonio, y el mismo día de la ceremonia, el
empleador le envía un telegrama colacionado intimando el reintegro, bajo
apercibimiento de abandono de trabajo. Al comentar el caso GIANOLA y
FRANCÉS, expresan: “el derecho al despido no es arbitrario o absoluto,
sino limitado: debe encuadrarse dentro de lo permitido legal y moralmente,
y adecuarse razonablemente a los presupuestos fácticos considerados”4

MANGARELLI en 1984 introduce nuevos elementos e ideas que van

consolidad la noción del despido abusivo y del daño moral en el derecho
nacional. La autora expresa que “la indemnización tarifada por despido
tiene un alcance restringido; ella cubre el daño que provoca el
incumplimiento del empleador del deber de respetar la conservación del
empleo del trabajador. Si existen actos distintos del despido, que
configuren incumplimientos del empleador, de deberes diferentes al de
respetar la conservación del empleo del trabajador, que ocasionen un daño
moral a éste, procede la reparación de dicho perjuicio en forma
independiente a la tarifa legal”5. Concluye la autora: “La acumulabilidad de
las dos indemnizaciones mencionadas es posible porque cubren daños
producidos por incumplimientos distintos”6.

El desarrollo doctrinaria y el reconocimiento jurisprudencial a partir de

1986 determinan que hoy ya nadie discute la posibilidad de condenar al
empleador al pago del daño moral que puede provocar el hecho del
despido (más allá de la propia pérdida del trabajo). También se habla
recurrentemente de despido abusivo, porque se sostiene en forma
mayoritaría que la justificación de la acumulación de la reparación reposa
en el art. 1321 del Código Civil, donde se afirma que el que usa de su
derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte.

MANGARELLI y ROSENBAUM agregan nuevos elementos al desarrollo

doctrinario del instituto. Afirman que “para que deba ser reparado el daño
moral o material derivado de un despido abusivo o especialmente
injustificado, tiene que mediar un incumplimiento del empleador o un hecho
ilícito distinto del incumplimiento del deber de no despedir sin justa causa.
Dicha ilicitud o inobservancia se traducirá en un comportamiento
particularmente injustificado del empleador, en casos especialmente
graves, como, por ejemplo, el despido por motivos sindicales, por motivos
ajenos a la relación laboral, por represalia frente a una reclamación judicial,
por contrariar la moralidad o las buenas costumbres, u otras situaciones
análoga”7. Los autores agregan que “los casos de despido abusivo o
especialmente injustificado son excepcionales, no correspondiendo que se
abuse de esta figura jurídica”8.

Indiquemos que entre las causas más notorias que han dado lugar a que
nuestros jueces reconocieran el despido abusivo, figuran las siguientes:
motivos sindicales (aún luego de la aprobación de la Ley 17.940, que
establece paralelamente un procedimiento de reintegro del dirigente
sindical), denuncia penal infundada contra el trabajador, represalia del
empleador por denuncia ante el Ministerio de Trabajo o solicitud de
audiencia ante el mismo Ministerio reclamando haberes impago, actos
discriminatorios, acoso, etc.

3. Despido abusivo y daño moral

 Estos dos conceptos son jurídicamente distintos, pero no es fácil
separarlos al hablar del despido abusivo. En la casi totalidad de los casos,
el despido abusivo implicará un daño que afecta el honor, la intimidad, la
personalidad del trabajador, con una carga de sufrimiento o dolor
difícilmente evaluable9.

Mangarelli ha expresado que la indemnización del daño moral es “in re

ipsa”, porque es la consecuencia de una actitud abusiva, que no requiere
otra prueba específica. Por lo tanto por un lado tenemos la “fuente de la
obligación de reparación –que, como expresa la autora– será el
comportamiento especialmente ilícito del empleador por aplicación del
principio de que todo daño ilícito debe repararse, sin que pueda afirmarse
que estos comportamientos se encuentran amparados en la indemnización
tarifada y que por ello carecen de reparación”10. Por el otro el daño, que es
la consecuencia de la aptitud abusiva. “El daño moral –expresa
MANGARELLI– se prueba in re ipsa, es decir que la prueba surge de los
hechos mismos. El trabajador no necesita acreditar la existencia del daño
moral una vez producida la violación a su derecho jurídicamente protegido.
Sin embargo, se deberá admitir la prueba en contrario que elimine la
presunción de la existencia en el caso concreto del daño moral que se
alega”11.

DIESTE expresa que cuando se verifica el despido abusivo, está

presente el daño moral. En esta situación normalmente aquél “se alimenta”
de éste, pero sería erróneo concluir que hay un nexo necesario entre los
dos. El daño moral puede existir antes, después o en ocasión del despido;
y en los hechos, muchas veces se resuelve en un despido indirecto. Pero
también puede existir la situación de la reparación del daño moral causado
con total independencia del despido, como cuando un empleado sigue
trabajando y deduce acción judicial solicitando la indemnización de un daño
moral, sin poner fin al contrato de trabajo12.

4. La prueba del despido abusivo

El despido abusivo no se presume, por lo cual la carga de la prueba

corresponderá a la parte trabajadora. La jurisprudencia ha expresado que
“quien pretende el cobro de una suma superior a la legalmente tarifada
debe probar ese daño mayor que haría lugar a una reparación distinta, ese
hecho antijurídico, ese dolo, malicia o ánimo de daño”13. Coincide DIESTE,
quien expresa que en nuestro derecho positivo es necesario que el
trabajador pruebe, por lo menos los hechos constitutivos del daño moral.
En tal sentido el trabajador debe probar los hechos que produjeron el daño
moral invocado, para que éste sea susceptible de indemnización, sin
perjuicio de la presunción emergente sea “juris tantum” o relativa,
admitiendo como tal la prueba en contrario14

5. Evaluación del daño moral por despido abusivo

DIESTE recuerda que para evaluar el daño, los jueces deben recurrir a
su “prudente arbitrio” (art. 1611, Nº 3: y 684 in fine del Código Civil), fijando
montos de indemnización que atienden a la circunstancias del caso 15.

La jurisprudencia nacional se ha ido alineando en forma unánime hacia

el criterio de estimar el daño producido por el despido abusivo en una o
más unidades del despido común. En general, y atendiendo la gravedad
del caso, los jueces han evaluado el daño de una a tres unidades de la IPD
común, que se suman a ésta, tomando en cuenta las circunstancias del
caso. Excepcionalmente, los tribunales se han apartado de este criterio
estableciendo montos fijos de reparación.

Para la evaluación de ese daño, los jueces no solo toman en cuenta la

arbitrariedad , las razones injustificadas o el ataque al honor del trabajador,
sino también circunstancias como el tiempo de trabajo del actor, su
conducta intachable en la empresa, las humillaciones recibidas, la
postergación de su carrera, etc.16.

6. La posición de la jurisprudencia

Luego de las primeras vacilaciones, desde fines de la década de los ’80,

la jurisprudencia ha reconocido unánimemente la posibilidad de reparar el
daño producido por el ejercicio abusivo del derecho de despedir. Sin
embargo, luego de algunos años de un reconocimiento en cierto modo
amplio del derecho, se ha replegado sobre posiciones restrictivas
condenando el empleador al pago de indemnizaciones extratarifadas solo
en caso notoriamente arbitrarios.

En este sentido la jurisprudencia ha seguido la posición de la Suprema

Corte de Justicia, que se expresa en los siguientes términos:

“La Corte resume algunas reglas sobre los requisitos para que se
configure el abuso y se justifique por lo tanto una indemnización superior a
la tarifada. La Corte adhiere a una posición restrictiva y muy precisa en
materia de los requisitos necesarios para que opere el despido abusivo.
Ellos son:

a) el despido abusivo no ocurre por falta de causa, sino que requiere

algo más: la existencia de causa ilícita contraria a derecho, motivada en
cuestiones extralaborales;
 b) el despido abusivo se configura en aquellos casos en que resulta
particularmente chocante o arbitrario;

c) ... debe quedar reservado a situaciones excepcionales de abuso

flagrante o notorio del derecho a despedir que nuestro ordenamiento legal
laboral otorga al patrono.

d) ante la ausencia de definición legal acerca de cuáles son los límites

del derecho de despedir (“derecho reconocido por nuestro derecho
positivo”), más allá de los cuales su ejercicio se torna abusivo, la Corte
reitera criterios anteriores al afirmar que “...el despido no es abusivo
cuando no hay una situación de violación grosera, inmotivada o provocada
por móviles extra-laborales, los que de existir, sí permitirían la admisión de
una pretensión de ese contenido.

e) No es suficiente que el despido parezca como injustificado para que

se configure una hipótesis de despido abusivo, sino que el trabajador debe
probar que existió dolo, culpa o negligencia por parte del empleador;

f) el despido abusivo o ejercicio abusivo de rescindir el contrato de

trabajo, implica causas dolosas, ilícitas, mal intencionadas y con ánimo de
dañar económica o moralmente al trabajador.

g) El amparo del rubro requiere además probar la intención de perjudicar

o menoscabar al trabajador”17.

7. Compatibilidad despido abusivo y despido indirecto

La compatibilidad entre el despido abusivo y el indirecto –controvertida

por muchos jueces en las primeras sentencias sobre le daño extratarifario–
fue reconocida a partir de la sentencia N° 364 de la Suprema Corte de
Justicia de 12.11.199718.

En la sentencia se expresa: “La Corporación no comparte la posición del

Tribunal que entiende que el despido abusivo no se configura en la
hipótesis del despido indirecto, esto es, que el despido abusivo solo sería
compatible con la existencia del despido expreso. Por el contrario no cabe
hacer tal distinción en tanto debe considerarse despido tanto el directo
como el indirecto, pues se trata solo de diferentes modalidades de aquél…
En ambas modalidades de despido –directo/indirecto– la ruptura del
contrato de trabajo se produce por obra del empleador, que en el caso del
despido indirecto incumple groseramente aquél: sólo que para configurarlo
es necesaria, además, la decisión del trabajador, ya que únicamente él
puede determinar si la situación le resulta intolerable o no”.
 A nivel doctrinario, Cristina Mangarelli y Alejandro Castello han dicho que
“Es posible acumular, en ciertos casos, la indemnización común por
despido indirecto y otra complementaria por daños y perjuicios derivada del
incumplimiento de obligaciones a cargo del empleador. El fundamento
jurídico de la obligación de reparación se encuentra en el art. 1341 y sig.
del Código Civil” pero aclaran que “No en todo caso de “incumplimiento
grave” del empleador que de lugar al despido indirecto, existirá un daño
susceptible de reparación con una indemnización adicional a la
indemnización por despido. De otro modo bastaría el incumplimiento grave
para tener derecho a dos indemnizaciones y se confundiría indemnización
tarifada por despido con la otra indemnización de daños y perjuicios”.

En tal sentido, los autores antes mencionados señalan que “Debe

tratarse de una situación excepcional. El despido indirecto se resarce por
regla, únicamente con la indemnización por despido tarifada, y
eventualmente se puede adicionar otra indemnización de daños y
perjuicios.

Para poder solicitar la referida acumulación, deben reunirse

determinados requisitos:

a) el incumplimiento grave del empleador debe lesionar otros intereses

del trabajador protegidos por el ordenamiento laboral,

b) y el daño –en el caso de que se trate de daño moral– tiene que tener
entidad (las sensaciones de indignación, contrariedad, angustia, etc. que
produce el incumplimiento contractual no se reparan).

Las situaciones en las que es posible reclamar la indemnización común

por despido indirecto y otra indemnización complementaria de daños y
perjuicios podrán ser las siguientes: incumplimientos motivados en
persecución política, religiosa, en razones antisindicales o cualquier otro
motivo antijurídico, o si existe una especial intención de dañar, o si el
comportamiento del empleador es particularmente antijurídico o si por los
medios utilizados se violentaron otros intereses del trabajador tutelados por
el derecho laboral”19.
 NOTAS
1 RASO DELGUE, Juan. “La indemnización por rescisión arbitraria del contrato de trabajo”, en rev. Derecho
Laboral, T. XX, Nº 106, Montevideo 1977, p. 252 y ss.

2 ALONSO OLEA, Manuel. El despido, Madrid, 1958, p. 264.

3 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo, Montevideo, 1977, V. I., p. 362.

4 GIANOLA MARTEGANI, Ariel y FRANCES, Anuar. “La naturaleza contractual de la responsabilidad por
despido ilícito”, en rev. Derecho Laboral, T. XXI, Nº 112, Montevideo 1978, pp.637 y ss y p. 657.

5 MANGARELLI, Cristina. Daño Moral en el Derecho Laboral, Acali Editorial, Montevideo 1984, p. 129.

6 Ídem.

7 MANGARELLI, Cristina y ROSENBAUM, Jorge. “El despido abusivo en el derecho uruguayo”, en rev.
Derecho Laboral, T.XXXI, Nº 151, Montevideo, 1988. Sobre el concepto de despido abusivo véase también:
CASTELLO, Alejandro. “El despido abusivo. Criterios conceptuales para su determinación” en revista Derecho
Laboral tomo XXXVIII, Nº 180, p. 796 y ss.

8 Ídem MANGARELLI y ROSENBAUM.

9 MANGARELLI, Cristina, ob. cit., p. 101 y ss.

10 Ídem, p. 106

11 Ídem, p. 116.

12 DIESTE, Juan F. “El daño moral en el despido”, en Tendencias Actuales de la Jurisprudencia Laboral.
Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 6, Montevideo 1988, p. 76.

13 AJL 1999, caso 375.

14 DIESTE, Juan F., ob. cit., p. 78 y 79.

15 Ídem, p. 79.

16 Sentencia del TAT 2º en AJL 2010, caso 143.

17 Sentencia Nº 33/006 del 8.3.2006.

18 AJL 1996/1997, caso 642.

19 MANGARELLI, Cristina y CASTELLO, Alejandro. “Despido indirecto e indemnización de daños superior a

la tarifada” en revista Derecho Laboral, Tomo XL, Nº 185, enero-marzo 1997, Montevideo, p. 274-275.
Capítulo XXXIX. DESPIDOS ESPECIALES
Alejandro Castello

- I - PARTE GENERAL

En este capítulo abordaremos la regulación de una serie de situaciones

que de acuerdo al ordenamiento jurídico merecen una especial protección
de la estabilidad frente al despido, y que de verificarse el mismo la sanción
que se aplica es superior a la normal o común establecida en la legislación.

Los casos que examinaremos, que comúnmente son conocidos como

“despidos especiales”, son los del trabajador enfermo, accidentado y
víctima de acoso sexual, así como también el de la trabajadora grávida.
Dejaremos fuera de nuestro estudio los casos de la indemnización por
clientela del viajante o vendedor de plaza1 y el del trabajador despedido por
formular observaciones de su historia laboral2.

En todos estos casos la nota común es que el legislador establece una

serie de medidas tendientes a proteger la estabilidad laboral del trabajador
que se encuentra en situación vulnerable a causa de la enfermedad, el
accidente de trabajo o la gravidez, intentando así frenar o desestimular las
decisiones del empleador de poner fin a la relación de trabajo. En cierto
modo, existe una presunción de que el despido efectuado durante o en el
período inmediato posterior a que el trabajador estuvo enfermo,
accidentado o la trabajadora estuvo embarazada, puede tener causa o
móvil discriminatorio, razón por la cual la legislación establece una
indemnización mayor a la común de manera de desincentivar el despido.

No obstante ello, es preciso dejar asentado desde el inicio que si

igualmente el empleador decide despedir al trabajador en las situaciones
especiales antes señaladas, la decisión no es nula ni da lugar a la
posibilidad de disponer el reintegro al empleo sino que el ordenamiento
establece una indemnización especial a favor del trabajador.

-II- DESPIDO ESPECIAL POR GRAVIDEZ

1. Protección de la estabilidad en el empleo de la trabajadora grávida

El primer despido especial que analizaremos es el referido a la

trabajadora grávida3. La normativa básica que regula la protección ante el
despido y los cambios abusivos de las condiciones de trabajo de la misma,
se encuentra contenida en los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 11.577 de 14 de
octubre de 1950, los arts. 11 a 17 del Decreto ley Nº 15.084 de 28 de
noviembre de 1980, la Ley Nº 17.215 de 24 de setiembre de 1999, la Ley
Nº 18.868 de 23 de diciembre de 2011 y en el Convenio Internacional del
Trabajo Nº 103 sobre protección de la maternidad de 1952, ratificado por la
ley 12.030 de 27 de noviembre de 19534.

El art. 16 de la Ley Nº 11.577 dispone que “toda mujer en estado de

gravidez tendrá derecho a ausentarse del trabajo por el tiempo
indispensable según prescripción médica. Si la ausencia del trabajo durare
menos de cuatro meses, tendrá derecho al salario íntegro de la ausencia.
Si excediere de ese plazo, ganará medio salario hasta el término de seis
meses. El empleo deberá ser conservado si retornare en condiciones
normales”, en tanto que el art. 17 dispone que “en el caso previsto en el
artículo anterior, la obrera no podrá ser despedida. Si lo fuere, el patrón
deberá satisfacer un importe equivalente a seis meses de sueldo más la
indemnización legal que corresponde”.

El Decreto ley Nº 15.084 modifica el régimen de licencia maternal y de

pago de la misma dispuesta en el art. 16 de la Ley Nº 11.577,
estableciendo el derecho de toda empleada de la actividad privada a
percibir un subsidio por maternidad a cargo del Banco de Previsión Social,
durante el período de licencia maternal. Dicho subsidio es equivalente al
promedio de retribuciones percibidas por la empleada en los últimos seis
meses, al que se le adicionará la cuotaparte correspondiente al sueldo
anual complementario, la licencia y el salario vacacional devengados por el
período de amparo al subsidio.

El art. 12 del Decreto ley Nº 15.084 fija la licencia maternal en 12

semanas, que, en principio, deben ser tomadas 6 semanas antes de la
fecha presunta del parto y 6 semanas después del mismo, aunque el BPS
puede autorizar a que se gocen de forma distinta, manteniendo el total de
12 semanas. Todo ello sin perjuicio de un eventual descanso prenatal
suplementario, en caso de enfermedad que sea consecuencia del
embarazo (art. 14) o de la prolongación del descanso puerperal por iguales
motivos.

La Ley Nº 17.215 dispuso que la trabajadora que se encuentre en estado

de gravidez o en período de lactancia tiene derecho a obtener un cambio
temporario de las actividades que desempeña, cuando las mismas, por su
naturaleza o por las condiciones en que se llevan a cabo, pudieren afectar
la salud de la trabajadora o de su hijo. Este cambio de tareas no puede
implicar disminución o aumento de la remuneración que habitualmente
percibe la trabajadora.5

El texto legal también dispone expresamente que las trabajadoras que

hagan ejercicio de dicho derecho no podrán, por esa sola causa, ser
suspendidas, despedidas, perjudicadas o postergadas en sus derechos
laborales o en su carrera funcional.

Finalmente, la Ley Nº 18.868 establece que “Se prohíbe exigir la

realización o presentación de test de embarazo o certificación médica de
ausencia de estado de gravidez, como requisito para el proceso de
selección, ingreso, promoción y permanencia en cualquier cargo o empleo,
tanto en la actividad pública como privada. Asimismo, se prohíbe la
exigencia de toda forma de declaración de ausencia de embarazo” (art. 1) y
que “El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior merecerá, por
parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la aplicación de las más
severas sanciones administrativas, pecuniarias o de la naturaleza que
corresponda” (art. 2).

2. Alcance subjetivo, objetivo y temporal de la Ley Nº 11.577

Si bien el art. 17 de la Ley Nº 11.577 dispone que “la obrera” que se

encuentre en uso de licencia maternal no podrá ser despedida, la doctrina y
la jurisprudencia han entendido pacíficamente que la protección alcanza
también a las “empleadas” o más propiamente, a toda trabajadora
dependiente sin distinción de clase alguna de categoría, jerarquía o
actividad.

Asimismo, actualmente resulta superada la diversidad de enfoques que

existía en el pasado sobre el ámbito objetivo de aplicación de los arts. 16 y
17 de la Ley Nº 11.577. Aun cuando los mismos estén insertos en una ley
sobre actividades insalubres, estas previsiones tienen indudable alcance
general, siendo aplicable a todas las actividades privadas6.

En cuanto al alcance temporal de la prohibición de despedir a la

trabajadora grávida, en un inicio una parte de la jurisprudencia sostenía
que dicha prohibición se refería únicamente al período de licencia
maternal7. Dicha opinión se fundaba en que la remisión establecida en el
art. 17 de la Ley Nº 11.577, que dispone que “en el caso previsto en el
artículo anterior, la obrera no podrá ser despedida”, se referiría únicamente
al periodo en que “tendrá derecho a ausentarse del trabajo por el tiempo
indispensable según prescripción médica”, es decir, el período de licencia
maternal.

Sin embargo, la opinión doctrinaria y jurisprudencial que se impuso fue

aquella que sostuvo que dicha remisión debía entenderse como hecha no
solamente al período de licencia maternal, sino también al período en que
la trabajadora se encuentra en estado de gravidez e, inclusive, a una etapa
posterior a su reintegro al trabajo luego de dar a luz y gozar de la licencia
especial.

En concreto, la indemnización especial se torna exigible cuando el

despido se verifica:

a) durante el período de gravidez;

b) durante el período de licencia maternal, tanto la regular o común que

la legislación fija en 12 semanas, como la de carácter suplementario o
extraordinario derivada de complicaciones del embarazo o parto;

c) por un período de tiempo razonable posterior al reintegro al trabajo,

luego de la licencia maternal.

3. Conocimiento del embarazo por el empleador

En cuanto a la protección durante el período de embarazo, la doctrina y

jurisprudencia predominantes han requerido como condición indispensable
para que se torne exigible la indemnización especial, el conocimiento del
estado de gravidez por parte del empleador.

Al respecto, De Ferrari sostiene que el empleador solamente debe la

indemnización especial cuando tiene noticia del embarazo, caso en el cual
se presume que el despido persigue como finalidad eludir las obligaciones
legales8.

En igual dirección, Plá Rodríguez se pregunta si basta con que la

trabajadora esté embarazada para tener derecho a la indemnización
especial en caso de despido, a lo que responde que teniendo en cuenta la
finalidad del instituto parece lógico que la misma solamente deba abonarse
si el patrono está enterado del estado de gravidez, ya que sólo en ese caso
puede considerarse especialmente sancionable su actitud por estar
presumiblemente inspirada en el deseo de eludir el cumplimiento de las
restantes obligaciones legales9.

A la misma conclusión arriba Héctor-Hugo Barbagelata, quien expresa

que es necesario que la trabajadora haya comunicado el embarazo al
empleador o que su estado sea notorio. Dicho autor señala que la tesis de
la necesidad del conocimiento del embarazo, parte de la idea de que la
sanción legal solo puede funcionar cuando el patrón transgrede el
precepto, lo que está condicionado al conocimiento de la situación pues la
ley no dice que las trabajadoras despedidas en estado de gravidez se
benefician de una indemnización suplementaria, sino que no puede ser
despedidas en ese estado10.

La postura antes mencionada ha sido seguida de manera casi unánime

por la jurisprudencia laboral11, la que ha expresado que no puede recibir
una sanción especial quien desconoce que transgrede una prohibición legal
por desconocer que la trabajadora cursaba un embarazo al momento de
despedirla12.

También ha dicho que una interpretación contraria a la anteriormente

señalada, en lugar de ser favorable a la situación laboral de la mujer es
perjudicial a ella puesto que coadyuvaría a optar por un trabajador,
teniendo en cuenta de que si contrata a una trabajadora asume una
responsabilidad objetiva de no despedir, so pena de que por su condición
de mujer, pueda estar embarazada en algún momento13.

En general, se ha señalado que corresponde a la trabajadora acreditar

que el empleador está en conocimiento del estado de gravidez al momento
de decidir su despido, debido a que no puede pretenderse que sea el
patrono el que aporte la prueba imposible de un hecho negativo (ignorancia
de la gravidez)14. En ese orden, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de
3º turno ha dicho que “es de cargo de la trabajadora grávida el probar el
conocimiento directo del empleador acerca del embarazo y ello no se
asume por inferencias ni en aplicación de la regla “in dubio pro operario” 15.
En sentido contrario al mencionado, el Juzgado Letrado del Trabajo de 9º
turno ha señalado que no comparte el criterio de la jurisprudencia
predominante, sosteniendo que la trabajadora cumple su “onus probando”
acreditando su estado de embarazo a la fecha del despido, en tanto que
corresponde a la empresa la carga de acreditar que no tenía conocimiento
de tal estado. Al respecto, la sentenciante señala que el art. 139 del CGP
hace recaer sobre el demandado la carga de probar los hechos
modificativos, impeditivos o extintivos de la pretensión, lo que implicaría la
carga de probar que no tenía conocimiento del estado de gravidez 16. A
nuestro juicio, la solución no parece correcta, ya que el art. 139 establece
claramente que el demandante deberá probar los elementos constitutivos
de su pretensión, los cuales en el caso son dos (y no uno como afirma la
sentencia): el estado de gravidez al momento de comunicarse el despido y
el conocimiento de esta situación por parte del empleador.

En la práctica, la trabajadora suele comunicar al empleador dicha

condición a través de algún medio fehaciente (telegrama colacionado, carta
certificada, etc.), facilitando de esa forma el cumplimiento de la carga
probatoria que fuera mencionada.
 En otro orden, es preciso señalar que la jurisprudencia ha sido flexible en
la apreciación de la prueba del conocimiento del empleador, constituyendo
un criterio frecuentemente utilizado el de la “notoriedad del embarazo” para
dar por suficientemente acreditado tal extremo17, lo que generalmente
acontece al quinto mes de embarazo18, salvo que la propia trabajadora lo
niegue y oculte19.

Además, corresponde anotar que se entiende cumplido el requisito del

conocimiento de la gravidez no solamente cuando el mismo se deposita en
la figura del empleador “strictu sensu”, sino también en su personal de
confianza (gerentes, capataces, supervisores, etc.)20.

La innecesariedad del conocimiento del embarazo ha sido sostenida en

jurisprudencia en un fallo del Juzgado Letrado del Trabajo de 2º turno,
dictado hace más de dos décadas por la Dra. María Eloisa Galarregui 21 y
más recientemente, en discordias del Tribunal de Apelaciones del Trabajo
de 1º turno22 y, en doctrina, por Osvaldo Mantero de San Vicente 23.

Los argumentos que invoca esta postura son, en lo sustancial, que los
arts. 16 y 17 de la ley 11.577 no establecen el requisito del conocimiento
del embarazo para que funcione la indemnización especial y que se trata
de un régimen de responsabilidad objetiva, en la que se sanciona el
despido en ocasión del embarazo, para proteger la maternidad.

Partiendo de la premisa de que el “conocimiento” del estado de gravidez

es un requisito indispensable para que funcione la protección de la
estabilidad en el empleo, debe precisarse cuál es la relación temporal entre
el conocimiento y la comunicación del despido a la trabajadora.

A ese respecto, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º turno

entendió que no correspondía el pago de la indemnización especial si la
notificación del estado de gravidez se hizo recién al momento de
comunicarse el despido24. El tribunal señala, a nuestro juicio con acierto,
que el despido se perfecciona cuando la comunicación del mismo llega al
trabajador y éste toma conocimiento del acto, por lo que se torna
irrevocable, salvo que el empleador libremente decida lo contrario.

A igual conclusión había arribado el Tribunal de Apelaciones del Trabajo

(único) en el año 1977, el que señalaba que si el empleador no conoce el
estado de gravidez al momento de decidir y comunicar el despido,
entonces no infringe lo dispuesto en los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 11.577
ya que no tiene forma de garantizar la estabilidad en el empleo25. Esta
postura ha sido criticada por Martha Abella de Artecona, quien entiende
que si bien el acto de despido surte efectos desde el momento en que es
comunicado, el mismo es perfectamente revocable y la exigencia de la
revocación en tal supuesto, se inscribiría dentro de la mecánica de
protección instituida por la ley y aseguraría su eficacia26.

4. Características de la indemnización especial

El art. 17 de la Ley Nº 11.577 dispone que la violación de la estabilidad

laboral de la trabajadora grávida trae aparejado que el patrón deba
satisfacer un importe equivalente a seis meses de sueldo, más la
indemnización legal que corresponde.

Esta indemnización especial tiene carácter sancionatorio, ya que se

exige el conocimiento del embarazo por el empleador para que la
indemnización se devengue, pero además, es independiente de la
indemnización común por despido y eventualmente acumulativa con la
misma27.

En efecto, existe coincidencia en cuanto a que aun cuando la trabajadora

no tenga derecho a cobrar la indemnización común prevista en las leyes
del año 1944, igualmente el empleador tiene la obligación de servir la
indemnización especial. Los ejemplos más claros de esta situación son los
de la jornalera que no cumplió la cantidad de 100 jornadas que es el
mínimo requerido para acceder a la indemnización común o la trabajadora
doméstica, que para tener derecho a cobrar dicha indemnización debe
haber cumplido un año en el empleo. En ambos casos se ha sostenido que
igualmente tienen derecho a percibir la indemnización especial28, si se
cumplen las condiciones previstas en los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 11.577,
ya que se trata de indemnizaciones autónomas29.

En cuanto al carácter acumulativo, la redacción de la norma legal resulta

clara por lo que no deja dudas al respecto (la ley consigna: “más la
indemnización legal que corresponde”). Solo cabe agregar que la remisión
a la “indemnización legal” debe entenderse hecha no solamente en relación
al régimen indemnizatorio común previsto en las leyes de 1944, sino a
cualquier otro tipo de indemnización que tenga origen “legal” (a vía de
ejemplo, indemnización especial por accidente laboral o enfermedad
común).

5. Monto y forma de cálculo de la indemnización

La Ley Nº 11.577 establece que en caso de trasgresión a la prohibición

de despedir a la trabajadora grávida, el patrón deberá satisfacer un importe
equivalente a seis meses de sueldo.
 En el caso de las trabajadoras que perciben una retribución fija mensual
(sueldo), la aplicación de la norma antes mencionada no ofrece
dificultades: la indemnización se calcula multiplicando la retribución fija
nominal por seis. Distinta es la situación en el caso de las trabajadoras
jornaleras, destajistas o con retribución variable (por ejemplo
comisionistas), ya que las mismas no perciben un “sueldo”.

Interpretar el término “sueldo” en forma restringida, supondría excluir –

arbitrariamente– de la protección a un numeroso grupo de trabajadoras, por
el solo hecho de tener pactada con el empleador una forma de retribución
que no es fija mensual. Por ese motivo, ha existido opinión coincidente en
cuanto a que en dichos casos debe hallarse el ingreso mensual de la
trabajadora, para luego calcular la indemnización especial. En el caso de la
trabajadora jornalera, la indemnización se calculará determinando la
cantidad de jornales que realiza habitualmente en el mes (por lo general
25). Tratándose de destajistas o de trabajadoras con retribución variable,
se deberá establecer el ingreso promedio mensual de los últimos doce
meses previos al egreso. El monto de la indemnización será el resultado de
multiplicar el ingreso mensual (“sueldo”) de la trabajadora por seis.

A diferencia de lo que sucede con el cálculo de la indemnización común

por despido, la indemnización especial por maternidad no incluye las
llamadas “alícuotas” o “incidencias”. En efecto, mientras el régimen común
consagrado por las leyes Nº 10.489, 10.542 y 10.570 ordena liquidar y
pagar las indemnizaciones en función de la “remuneración total mensual”,
que según doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritarias implica
tomar como base todas las retribuciones en dinero y especie que fueron
abonadas al trabajador en forma habitual, la Ley Nº 11.577 solamente hace
referencia al “sueldo”. La redacción sobria y acotada utilizada por esta
última norma no admite una interpretación y aplicación amplias, por lo que
se ha rechazado la inclusión de partidas marginales (horas extras, primas y
compensaciones, aguinaldo, etc.) para el cálculo de la indemnización 30.

6. Causales de exoneración

Los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 11.577 no establecen de forma expresa

ninguna forma de excepcionamiento en caso de despido de la trabajadora
grávida o que ha dado a luz, lo que ha llevado a que una corriente de
opinión doctrinaria y jurisprudencial, sostenga que la ley ha consagrado un
régimen de responsabilidad objetiva del que deriva la presunción absoluta
de que todo despido es motivado en la maternidad.

Sin embargo, la postura que puede considerarse prevalente ha admitido

ciertas causales de exoneración de responsabilidad patronal. La primera
causal de exoneración, a la que ya se ha hecho referencia en este trabajo,
se relaciona con la ausencia de conocimiento del estado de gravidez por
parte del empleador.

La segunda causal de excepcionamiento, que ha tenido recepción en la

doctrina y jurisprudencia predominantes, se vincula con la existencia de
notoria mala conducta. Plá Rodríguez señala que si no se admitiese esta
causal de exoneración la trabajadora embarazada tendría una especie de
patente de corso para tomar cualquier actitud, segura de que no podría ser
sancionada y se dejaría la posibilidad de cobro de una indemnización
extraordinaria en manos de la propia beneficiaria, que con su
comportamiento podría provocar la crisis del contrato31.

En la misma dirección, la jurisprudencia nacional ha dicho que el único

requisito para que la indemnización especial se aplique es el conocimiento
por parte del empleador del estado de gravidez, no importando las causas
que pudieron incidir en la determinación del despido, excepto que se
pruebe que la ruptura del contrato obedeció a la trabajadora incurrió en
notoria mala conducta32.

También se ha dicho que si la ley exonera al empleador del pago del

despido cuando se configura una causal rescisoria justificada imputable al
trabajador, dicha exoneración se extiende al pago de la indemnización
especial porque la responsabilidad de la rescisión del contrato recae
exclusivamente en la persona del trabajador, acotándose que la
circunstancia de que se trate de una trabajadora madre no implica que ésta
deje de ser responsable por su inconducta laboral33

La tercera causal exoneratoria de responsabilidad patronal que se

desprendería de la propia mecánica del régimen legal bajo examen, se
verificaría cuando existe imposibilidad física o síquica de la trabajadora
para continuar cumpliendo sus tareas habituales. En tal sentido, la Ley Nº
11.577 establece que una vez finalizada la licencia maternal el empleador
debe reintegrar a la trabajadora a su cargo y conservar su trabajo, si la
misma “retornare en condiciones normales”.

De verificarse la imposibilidad mencionada, el contrato de trabajo se

extinguiría por causa no imputable al empleador por lo que no
correspondería el pago de ninguna indemnización. En puridad, en tal caso
no existiría una situación de despido sino de rescisión del contrato por
causas no atribuibles al empleador.

La última causal, sobre la que existe discrepancia tanto en doctrina como

en jurisprudencia, se refiere a si cuando el despido no tiene causa, motivo
o vinculación con el embarazo, el empleador se exonera de pagar la
indemnización especial. Ejemplo típico de este tipo de situación es cuando
existe un cierre de empresa, establecimiento, sección o despido colectivo.
Barbagelata ha señalado que se ha admitido por la doctrina, que el patrón
pueda excepcionarse probando una motivación distinta, aunque
reclamando que se trate de hechos posteriores a la comunicación del
embarazo y de especial gravedad, citando a favor de esta postura a De
Ferrari34.

En cambio, Anabel Garat y Osvaldo Mantero han sostenido que todo

despido dispuesto en contravención a lo establecido en el art. 17 de la Ley
Nº 11.577 genera la indemnización especial, sin importar los motivos del
empleador por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, que
prescinde de todo elemento subjetivo35.

Anabel Garat analiza el caso del despido motivado en el cierre del

establecimiento, señalando que en función del principio de no asunción de
riesgos del trabajador es inaceptable que sin un texto legal que así lo
establezca, pueda el patrono descargarse de su responsabilidad con
motivo de una vicisitud propia de la explotación empresarial, por lo que la
obligación legal de pagar la indemnización especial nace con la simple
inobservancia del deber de no despedir.

En jurisprudencia, la postura mayoritaria parece ser aquella que se afilia

a la opinión de que no interesan los motivos por los cuales el empleador
despidió a la trabajadora36. Así, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de
2º turno ha dicho que “debido al carácter tuitivo la norma se aplica
independientemente de cuáles sean las características del despido o las
razones que lo provocan” (sentencia nº 125/98).

También se ha indicado que lo que se busca proteger es a la mujer

embarazada, sancionándose el despido en ocasión del embarazo y no a
causa del embarazo37, razón por la que no interesan los motivos38 ni se
debe probar el nexo causal39, siendo procedente la indemnización aún en
caso de cierre del establecimiento40.

Teniendo en cuenta el fundamento y los objetivos especialmente tuitivos

que tienen los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 11.577, así como la ausencia de
causales de exoneración de responsabilidad patronal consagradas de
modo expreso, en nuestra opinión la solución que resultaría más arreglada
al ordenamiento vigente es la anteriormente citada, sobre todo si se admite
que estamos en presencia de un régimen de responsabilidad objetiva en el
cual no interesan los motivos o razones por los que se prescindió de la
trabajadora. Naturalmente, distinta sería la solución si los motivos
invocados por el empleador para efectuar el despido constituyesen una
auténtica situación de fuerza mayor, la cual debería ser claramente
acreditada por el mismo41.

Para otra corriente jurisprudencial minoritaria, la indemnización especial

solo se debe si la ruptura del contrato obedece al embarazo, admitiéndose
la exoneración en caso de cese de un sector de una planta 42.

7. Despido especial y despido indirecto: su compatibilidad

Otro punto sobre el que ha existido una evolución jurisprudencial ha sido

respecto a la procedencia de la indemnización especial en situaciones de
despido indirecto. Durante muchos años la jurisprudencia miró con especial
recelo las pretensiones de cobro de la indemnización prevista en los arts.
16 y 17 de la Ley Nº 11.577, cuando la misma se fundaba en casos de
despido indirecto, esto es, en situaciones en las que no era el empleador el
que disponía de forma expresa y directa el cese de la trabajadora grávida,
sino que era ésta la que tomó la decisión de rescindir el contrato de trabajo
debido a un incumplimiento grave de las obligaciones por parte del
empleador.

De esa forma, la jurisprudencia buscaba evitar que la indemnización

quedase en manos de la reclamante, ya que ésta podría –al menos
hipotéticamente– aprovechar su estado de gravidez para apartarse del
empleo ante cualquier situación de incumplimiento del empleador,
invocando la configuración de un despido indirecto.

Dicha posición cambió a partir de la sentencia nº 364 de 12 de

noviembre de 1997 dictada por la Suprema Corte de Justicia 43. En dicho
fallo, la Corporación casó una sentencia dictada por el Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de 2º turno, que había rechazado el despido
especial por basarse en una hipótesis de despido indirecto haciendo caudal
de los argumentos que fueron resumidos precedentemente.

En lo sustancial la Suprema Corte de Justicia señala que el despido

indirecto no es un “autodespido” y que “...sería muy fácil para el empleador
eludir el pago de la indemnización prevista legalmente tornando
insostenible la continuación de la trabajadora embarazada en su
desempeño laboral para obligarla a ella misma a renunciar. Logrando así,
en forma indirecta, evadir la finalidad del instituto, cual es la conservación
del empleo en tal especial circunstancia. Por lo tanto, corresponde la
aplicación de la norma legal invocada en todos los casos, sin que sea
necesario distinguir si el despido fue expreso o indirecto. La objeción
principal planteada por la Sala de mérito de que la trabajadora pueda, en
cierta forma, elegir la fecha del despido al no configurarse el mismo hasta
que no sea invocado, carece de sustento.”

Los argumentos desarrollados precedentemente han sido seguidos por

la mayoría de los juzgados laborales (tanto de Montevideo como del
Interior) y los tribunales de apelaciones del trabajo, de suerte que en la
actualidad puede afirmarse que la jurisprudencia predominante admite la
procedencia de la indemnización especial en situaciones de despido
indirecto, siempre que el incumplimiento del empleador haga insostenible la
relación laboral para la trabajadora grávida y no se trate de una situación
que se ha originado en tiempo anterior al embarazo44.

En nuestra opinión, las consideraciones desarrolladas por la Suprema

Corte de Justicia y los tribunales laborales antes mencionados tienen la
suficiente consistencia y peso como para ser de recibo, sobre todo a la luz
de la normativa y los principios del Derecho Laboral. En efecto, en la
actualidad existe coincidencia en cuanto a que el despido indirecto es una
forma de ruptura de la relación laboral cuya consecuencia es idéntica a la
deriva del despido expreso, por lo que resultaría arbitrario rechazar el
despido especial originado en un incumplimiento grave del empleador, por
la sola circunstancia de que el trabajador es quien adopta la decisión de
poner fin a la relación laboral –motivada en la conducta del empleador–.

8. Determinación del período de protección post licencia maternal

Otro aspecto controvertido que ha despertado especial interés se refiere

a las características que debe tener el reintegro de la trabajadora grávida,
después de cumplido el período de licencia maternal. La parquedad de la
norma legal, que solo establece que “el empleo deberá ser conservado si
retornare en condiciones normales”, ha generado que las “condiciones” en
que el empleador debe cumplir el reintegro hayan tenido que ser
elaboradas y establecidas por la jurisprudencia.

La primera característica que se ha señalado al respecto es que el

reintegro debe ser real y efectivo. En general se entiende que el envío al
seguro de paro o el otorgamiento inmediato de la licencia reglamentaria no
se toman en cuenta como reintegro efectivo45, por lo que no se computan
para el período de estabilidad. Se señala que la norma legal no consagra el
derecho a la inamovilidad pero sí la conservación del empleo si la
trabajadora retornare en condiciones normales, lo que no se cumple si la
reincorporación es meramente formal y no sustancial. Por ello, solo se
toman en cuenta a los efectos del cómputo del período de estabilidad
aquellas etapas en las que existe trabajo efectivo.
 Naturalmente, lo anterior no implica que el empleador no tenga el
derecho de enviar a la trabajadora que ha dado a luz al seguro de
desempleo o el derecho de otorgarle su licencia reglamentaria anual, que
aún no ha gozado. En tales casos no existe incumplimiento del empleador
de la garantía de estabilidad prevista en la Ley Nº 11.577, pero los lapsos
en que la trabajadora permanezca amparada al seguro de desempleo o en
goce de licencia reglamentaria suspenderán el curso del período de
estabilidad, el que recién se iniciará una vez que se verifique trabajo
efectivo.

La obligación de conservar el empleo también supone que el empleador

debe mantener las condiciones laborales que tenía la trabajadora previo a
que se suspendiera el contrato de trabajo por motivo de la licencia
maternal.

En términos generales, la jurisprudencia ha entendido que el empleador

debe mantener las condiciones habituales de la trabajadora, lo que
comprendería el salario, la categoría, el horario, el lugar y las demás
prestaciones laborales46. En cuanto al alcance de esta obligación, Plá
Rodríguez aclara que la expresión “conservar el empleo” no debe
entenderse literalmente en el sentido de que deba mantenerse siempre el
mismo puesto. Lo que debe respetarse es el salario y la categoría que
poseía con anterioridad, pero no es razonable que la trabajadora
reivindique el derecho a ocupar exactamente el mismo puesto que antes,
porque puede ocurrir que el empleador haya tenido que confiar las tareas a
un sustituto y no convenga ni la eliminación ni la sustitución inmediata del
mismo47.

Pero el aspecto más importante de la obligación de reincorporación y

conservación del empleo que recae sobre el empleador se refiere a la
determinación de cuál es el plazo por el que se extiende la estabilidad.

La Ley Nº 11.577 no establece el plazo durante el cual el empleador no

puede despedir a la trabajadora madre, una vez operada la reincorporación
a su puesto de trabajo. La norma legal se limita a señalar que el empleo
deberá ser conservado si la trabajadora retornare en condiciones normales,
lo que ha llevado a que la jurisprudencia haya tenido que llenar el vacío
que dejó el legislador.

El criterio usual que maneja la jurisprudencia es que debe tratarse de un

“período razonable”. Sin embargo, como veremos seguidamente la
determinación precisa de ese estándar no exhibe un criterio uniforme. Si
bien el criterio que se ha ido asentando fija el período de prohibición de
despedir en 180 días posteriores al reintegro, una revisión de los fallos de
los últimos años demuestra que los criterios han sido variados,
encontrándose fallos que ubican el plazo en términos sensiblemente
inferiores. Cabe destacar que, los fallos que se comentan refieren
precisamente a un caso de extinción del contrato durante el período post
parto. Sin embargo, ninguno de los fallos abordó la cuestión del cuál era el
plazo de estabilidad. Seguramente ello obedezca a que no existió
controversia entre las partes sobre su extensión. A continuación se expone
un resumen de los criterios utilizados por la jurisprudencia para la fijación
de dicho plazo:

a) 30 días: Martha Abella de Artecona sostuvo que ante el vació legal

debía recurrirse al procedimiento de integración previsto en el art. 16 del
Código Civil, es decir a los fundamentos de leyes análogas, acudiendo
entonces al plazo de estabilidad previsto en el art. 23 del Decreto ley Nº
14.407. La autora reconoce que el tema es opinable y que por esa vía se
llega a una protección bastante módica, pero señala que de lo contrario se
puede crear una sobreprotección que llevaría a que los empleadores no
quieran tomar trabajadoras, convirtiéndose la estabilidad en un factor de
discriminación48.

b) Un mes y medio (6 semanas): en algún fallo aislado se ha sostenido

que un plazo razonable es aquel equivalente al que la ley fija para la
licencia post parto (un mes y medio)49.

c) 34 días desde el reintegro: en posición no mantenida posteriormente,

en su momento el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º turno
consideró que un despido producido a los 34 días del reintegro no era
contrario a los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 11.57750.

d) 5 meses desde reintegro: en algunos casos teniendo en cuenta que la

ley deja en manos del juez la fijación del plazo de estabilidad, ha dado por
cumplida la obligación de conservación del empleo cuando el despido se
produjo a los cinco meses contados desde el reintegro51.

e) 180 días contados desde el parto: también se ha fijado el plazo de

estabilidad en 6 meses pero fijando el comienzo del cómputo no en el
momento del reintegro sino del parto52, lo cual supone ubicar la estabilidad
real entre 3 meses (si la licencia maternal post parto fue de 12 semanas) y
4 meses y medio (si la licencia post parto duró 6 semanas).

f) Entre 120 y 180 días: En un caso en que la trabajadora se había

reintegrado en marzo y el despido se produjo en julio, el Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de 1º turno consideró que se había infringido la
obligación de conservación del empleo ya que el plazo de estabilidad debía
situarse entre 120 y 180 días53.

g) 180 días desde el reintegro: por último, el criterio que parece ser
mayoritario fija la extensión de la obligación de conservación del empleo en
180 días contados desde la reincorporación efectiva y real al empleo. Esta
postura, que ha tenido adhesión en la jurisprudencia desde hace varios
años54, es seguida actualmente por varios juzgados letrados y tribunales de
apelaciones del trabajo55.

A favor de fijar el plazo en dicho quantum se ha señalado,

fundamentalmente, que la integración analógica debe realizarse no con la
ratio del art. 23 del Decreto ley Nº 14.407 sino con la del art. 69 de la Ley
Nº 16.074, que establece un plazo de estabilidad en el empleo del
trabajador accidentado de 180 días desde su reincorporación, ya que los
valores en juego exigen una tutela de mayor extensión temporal.

Como quiera que sea, parecería que no existiendo un plazo fijado

legalmente la tarea de establecer el mismo corresponde en cada caso al
Juez. A tales efectos éste deberá recurrir a los mecanismos y principios de
interpretación e integración previstos en el Derecho laboral y en los arts. 16
y 17 del Código Civil.

En aplicación de estos últimos y del principio de razonabilidad parecería

que mientras no exista una solución legal expresa la más adecuada sería
establecer el plazo de estabilidad en 180 días, contados desde la
reincorporación efectiva de la trabajadora, ya que los bienes tutelados
(protección de la madre y su hijo) hacen necesaria una extensión temporal
amplia de la obligación de conservación del empleo. Por ello, no parece
acertada la postura que establece el momento de arranque de la protección
en la fecha del parto, ya que la estabilidad tiene sentido recién cuando la
trabajadora reingresa a sus tareas habituales.

La determinación del período de estabilidad en un plazo de 180 días ha

sido recogida a texto expreso en la Ley Nº 18.065 de 27 de noviembre de
2006 sobre trabajo doméstico, cuyo artículo 8 establece que “la trabajadora
que fuera despedida encontrándose en estado de gravidez y hasta que
hayan transcurrido por lo menos ciento ochenta días desde su reintegro
efectivo de la licencia correspondiente, tendrá derecho a la indemnización
especial prevista en el art. 17 de la Ley Nº 11.577 de 14 de octubre de
1950”. Esta disposición legal viene a confirmar entonces la tendencia
mayoritaria antes señalada.

9. Despido especial en los casos de contratación a término y a prueba

 Por último, analizaremos si el despido especial es procedente en
hipótesis de contratos a término que se agotan naturalmente por
cumplimiento de su condición y el contrato a prueba, que se rescinde antes
de cumplirse el período estipulado para el ensayo.

En el caso de los contratos de trabajo de duración determinada (plazo,

obra, suplencia, zafra, eventualidad, etc.) la posición ampliamente
mayoritaria es que no corresponde la indemnización por no existir despido
sino agotamiento natural del contrato.

Así, Barbagelata ha señalado que en principio parece razonable no

aplicar la indemnización especial a los contratos con término, si se acepta
que no se está en presencia de un caso de despido, aunque acota que la
cuestión merece ser reexaminada en el contexto de esta forma de
contratación56. La jurisprudencia ha acompañado este temperamento en
varios fallos57, incluyendo zafrales58 y “trabajos ocasionales y transitorios
para cubrir las necesidades de aumento excepcional y precario de trabajos
en la actividad de la empresa”59. Creemos que este criterio es plenamente
acertado ya que no existe despido sino agotamiento natural del contrato.

La cuestión se torna mucho más compleja y controvertida cuando se

trata de contratos de trabajo a prueba. Para una posición 60, se admite la
procedencia de la indemnización especial por maternidad aun cuando el
cese se verifique dentro del período de prueba.

Los argumentos de esta posición pueden sintetizarse de la siguiente

forma:

a) El texto de la Ley Nº 11.577 no excluye a los trabajadores a prueba,

por lo que el intérprete no está autorizado a realizar distinciones que no ha
hecho el legislador trabajador;

b) La norma es de orden público, involucra principios constitucionales en

orden a la salud y a la mujer y está dirigida a establecer una protección
especial por razones biológicas y sociales;

c) Nada justifica que prevalezca el plazo del contrato a prueba por sobre
las normas prohibitivas de carácter general;

d) En aplicación del principio de buena fe no puede aceptarse que el

patrono rescinda el contrato sin solución indemnizatoria, máxime si éste
tiene conocimiento expreso del embarazo. De lo contrario, se abriría la
puerta para la discriminación de la trabajadora grávida por la vía de la
admisión de la rescisión basada en la naturaleza a prueba del contrato.
 Para la postura que puede considerarse minoritaria, el cese de la
relación laboral durante el período de prueba no genera derecho a cobrar
indemnización especial. Los argumentos que se exponen son similares a
los mencionados para el caso de contratación a término61.

Al respecto, José Pérez Berinduague, afiliándose a la tesis de que el

cese del vínculo laboral como resultado negativo de la prueba pactada no
puede asimilarse a “despido”, señala que no resultaría aplicable la sanción
prevista en la Ley Nº 11.57762. El autor afirma que sostener la posición
contraria, implicaría afectar la normal inserción laboral de la mujer en el
mercado de trabajo, dado que en definitiva las empresas preferirían tomar
trabajadores varones a prueba, antes que mujeres.

En una postura que podría considerarse intermedia, Danubio Moreira

afirma que si el empleador no demuestra que el cese de la trabajadora
grávida es debido a su falta de idoneidad o capacidad para desempeñar el
cargo para el cual fue contratada y además está en conocimiento del
embarazo, la trabajadora sería acreedora de la indemnización especial 63.

A nuestro juicio, este último enfoque resulta acertado. El contrato de

trabajo a prueba tiene carácter intrínsecamente provisorio, temporal y
precario, ya que su objetivo es precisamente que el empleador conozca las
aptitudes, destrezas y calificaciones del trabajador, así como también su
adaptación al puesto, el entorno laboral, las responsabilidades y funciones
asignadas, etc. La circunstancia de que la trabajadora haya quedado
embarazada durante el período de prueba (o haya comunicado su gravidez
durante el mismo) no puede tener como consecuencia la mutación de la
naturaleza jurídica de la relación laboral, eliminando el período de prueba y
considerando superado fictamente el mismo64.

En puridad, la situación del contrato de trabajo a prueba no es diferente

de la situación del contrato de duración determinada: así como no puede
crearse la ficción jurídica de que la relación continúa más allá del plazo,
obra, zafra, etc., previsto por las partes en el contrato, otorgando
estabilidad donde no existe, tampoco resulta válido descartar el periodo de
prueba y hacer la ficción de que la misma fue superada satisfactoriamente,
pese a que ello pueda no haber acontecido.

Posiblemente, las decisiones judiciales que admiten la procedencia de la

indemnización especial en los contratos de trabajo a prueba, parten
implícitamente de la sospecha, temor y desconfianza de que el empleador
pueda utilizar el período de prueba como excusa para desprenderse de la
trabajadora grávida, convalidando indirectamente una práctica abusiva y
discriminatoria.
 Sin embargo, ese recelo puede despejarse si el tribunal exige al
empleador, para liberarse de responsabilidad, la acreditación clara y
fehaciente de los motivos por los que entiende que la trabajadora no
superó la prueba. En tal sentido, si bien es sabido que la evaluación que
realiza el empleador sobre el período de prueba no es susceptible de
apreciación por los tribunales, ya que en la misma juegan infinidad de
aspectos objetivos y subjetivos, en el caso de la trabajadora grávida
existiría un interés o valor en juego (protección de la maternidad), que
justificaría que se exija al empleador explicitar y demostrar las causas por
las que entiende que no se superó la prueba.

Así, a vía de ejemplo, si el empleador demuestra que la trabajadora tuvo

varias faltas injustificadas, llegadas tardes, errores múltiples y significativos
en la tarea o bajo rendimiento, no parece haber razón válida alguna para
que se le imponga a la empresa la continuidad del vínculo laboral y la
eliminación de la prueba. En todo caso, corresponderá a los tribunales
valorar con rigurosidad (pero no arbitrariedad) los motivos y pruebas
alegados y acreditados por el empleador en cada caso, en protección de la
estabilidad laboral.

Resulta de interés señalar que la discusión de la que se acaba de dar

cuenta también se puede encontrar, de forma curiosamente casi idéntica,
en la doctrina y jurisprudencia argentinas. En efecto, se debate acerca de si
durante el período de prueba, la mujer trabajadora conserva la garantía de
estabilidad por maternidad y matrimonio consagrada por los arts. 177, 178
y 180 a 182 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Así, para una corriente de opinión las presunciones de que el despido es

a causa del embarazo no son admisibles en caso de contrato a prueba,
porque la ley eximió al empleador de expresar la causa de su voluntad de
extinguir la relación. En cambio, para otra postura, cuando el ejercicio de
las facultades conferidas a las partes, durante el período de prueba,
colisiona con la protección especial que el ordenamiento jurídico le
garantiza a la mujer embarazada, aquéllas deben ceder frente a las normas
de rango superior, que tutelan esta última situación, como es el caso del
Art. 14 bis de la Constitución argentina.

Asimismo, Julio Grisolia sostiene que “teniendo en cuenta la

trascendencia del bien jurídico tutelado (la maternidad) –que no involucra
solamente a la mujer (sexo) sino a la mujer gestante (embarazo)– éste
debe prevalecer sobre el propio objetivo del período de prueba, ya que la
garantía de estabilidad surge de la expresa disposición del art. 177 LCT y
art. 11 inc. 2 ap. A de la Convención sobre eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer”65.

En conclusión, en los casos de contratación por tiempo determinado, si

el término se verifica durante el plazo de estabilidad post parto, la
jurisprudencia predominante se inclina por entender que no existe situación
de despido sino agotamiento del contrato, por lo que no corresponde
aplicar la indemnización especial por gravidez. En cambio, si el contrato es
a prueba la cuestión se torna más compleja, existiendo posiciones disímiles
en doctrina y jurisprudencia.

- III - DESPIDO ESPECIAL POR ENFERMEDAD

1. Aspectos generales

El régimen de tutela del trabajador afectado por enfermedad común (no

profesional) está contenido fundamentalmente en el Decreto Ley Nº 14.407
de 22 de setiembre de 1975 y diversas normas reglamentarias, que crea un
sistema de seguro social obligatorio, administrado por el Banco de
Previsión Social.

El seguro social por enfermedad brinda al trabajador enfermo

prestaciones en dinero y en especie. Las prestaciones en dinero consisten
en el otorgamiento de un subsidio equivalente al 70% del sueldo o jornal
habitual del trabajador, por cada día de incapacidad por enfermedad
común. Se paga además una cuotaparte de aguinaldo proporcional al
tiempo que dure la enfermedad.

El principio general es que el empleador está exonerado de la obligación de

pagar el salario durante los períodos de enfermedad común, ya que la
cobertura es asumida por el seguro social, salvo que un convenio, laudo o
reglamento interno de la empresa establezcan lo contrario.

En cuanto a las prestaciones en especie que brinda el seguro social, las

mismas consisten en la asistencia médica a cargo de una Institución de
Asistencia Médica Colectiva (IAMC), a la cual el Banco de Previsión Social
(BPS) le paga mensualmente el valor de una “cuota mutual”, que es fijado
periódicamente por el Poder Ejecutivo.

Cuando el trabajador se enferma, debe certificar su estado ante un

médico del Prestador de Salud al cual se encuentre afiliado a través del
Seguro Social de Enfermedad. Dicho certificado servirá como justificativo
de su ausencia al trabajo. Si la convalecencia es mayor a 3 días, entonces
deberá presentar la denuncia de enfermedad ante el BPS, a efectos de que
el Organismo le pague el subsidio correspondiente. En tal caso, la empresa
está obligada a entregarle al trabajador los recaudos correspondientes para
realizar dicha tramitación (formulario de denuncia de enfermedad).

Si la enfermedad se prolonga por un período mayor a un año

consecutivo, el BPS designará una Junta Médica para determinar si
corresponde prolongar la cobertura económica hasta por un año más, o
directamente disponer la jubilación del trabajador por enfermedad
(incapacidad parcial).

Lo habitual es que el BPS otorgue dicha prórroga, a la espera de una

recuperación. Si ello no ocurriera, el trabajador pasará a situación de
jubilación transitoria (3 años) por incapacidad parcial (Ley Nº 16.713 art.
22).

Una vez que el BPS concede la jubilación por incapacidad parcial, la

empresa podrá dar de baja al mismo, sin obligación indemnizatoria alguna
(art. 16 de la Ley Nº 14.407).

2. Estabilidad en el empleo del trabajador enfermo

La normativa legal también contempla la tutela de la estabilidad en el

empleo del trabajador enfermo. En tal sentido, el art. 23 del Decreto Ley No
14.407 dispone que “Las empresas no podrán despedir ni suspender al
trabajador que esté ausente por razones de enfermedad si ha cumplido los
requisitos que establece esta ley y su reglamentación quedando obligadas
a reincorporarlo a sus tareas habituales toda vez que haya sido dado de
alta por ASSE. El trabajador dado de alta no podrá ser despedido antes de
que transcurran treinta días de su reincorporación a la empresa. La
violación de esta obligación traerá aparejado que el pago de la
indemnización por despido sea el doble de la normal, salvo que él
empleador demuestre la notoria mala conducta del trabajador o que el
despido no esté directa o indirectamente vinculado con la enfermedad o
accidente de trabajo”.

A través de esta norma, la legislación laboral busca frenar o desestimular

a que el empleador pueda despedir al trabajador que se encuentra
certificado por enfermedad o que ha retornado a su trabajo luego de la
misma, ya que la práctica ha demostrado que los trabajadores que sufren
períodos más o menos prologados de convalecencia por enfermedad o que
faltan a su empleo frecuentemente a causa de la misma, son
frecuentemente objeto de medidas discriminatorias por parte del
empleador. En efecto, no puede perderse de vista que las ausencias del
trabajador generalmente ocasionan una distorsión en el funcionamiento de
la empresa, lo que provoca que el empleador pueda ser más proclive a
despedir o tratar de modo menos favorable a los trabajadores que suelen
ser afectados por enfermedades (sobre todo si éstas son reiteradas).

La solución habitual para estos casos (así sucede en la mayoría de las

legislaciones) es que el ordenamiento jurídico laboral establezca un
sistema reforzado de protección de la estabilidad en el empleo del
trabajador enfermo, de manera de desestimular posibles medidas
discriminatorias. Las soluciones son muy variadas, yendo desde las más
duras, como son la prohibición lisa y llana del despido con la posibilidad de
pedir la anulación del mismo (solución frecuente en los ordenamientos
europeos), hasta las más flexibles como la imposición de una sanción
administrativa al empleador. Entre ambas soluciones, existen una variada
gama de opciones como por ejemplo la previsión de indemnizaciones
especiales a favor del trabajador.

Precisamente, esta última es la solución prevista en la normativa

uruguaya, la cual según se desprende de la redacción del art. 23 del
Decreto Ley 14.407, establece la prohibición de despedir o suspender
disciplinariamente al trabajador enfermo, salvo que la desvinculación o
sanción no tengan relación alguna con la enfermedad del trabajador. La
infracción a la norma no trae aparejado la nulidad del despido sino la
obligación de abonar al trabajador una indemnización especial, equivalente
al doble de la común.

Si bien la norma legal guarda silencio sobre el punto, no cabe duda de

que la protección del ordenamiento laboral se extiende no solo a los casos
de despido o sanción disciplinaria discriminatorias, sino también a cualquier
otra medida que pueda adoptar el empleador contra el trabajador a causa
de su enfermedad, como son los casos de cambio de lugar u horario de
trabajo, rebaja de categoría, etc. En todos estos casos, si el trabajador
demuestra que el móvil fue su enfermedad, la medida debería ser reputada
ilícita y el empleador debería cesar la misma de modo inmediato, sin
perjuicio del derecho del trabajador de considerarse indirectamente
despedido.

De la norma legal surgen tres obligaciones para el empleador, cuyo

estudio profundizaremos en los próximos apartados:

a) la prohibición de despedir o suspender durante el período de licencia

por enfermedad;

b) el deber de reintegrar a las tareas habituales de forma inmediata al

alta médica y,

c) no despedir durante 30 días posteriores a la reincorporación.

3. Alcance temporal de la protección

De acuerdo a lo previsto en el art. 23 del Decreto Ley No 14.407, la

protección del trabajador enfermo contra el despido y el ejercicio del poder
disciplinario inmotivado se extiende durante todo el período en que el
trabajador se encuentre enfermo, así como también a un período posterior
a su reintegro al trabajo que la norma fija en 30 días.

En tal sentido, se establece la obligación del empleador de permitir el

reintegro del trabajador a su puesto habitual dentro de las 24 horas hábiles
de haber sido dado de alta médica, y no podrá ser despedido hasta que
hayan transcurrido 30 días corridos.

En virtud de lo anterior, es muy claro que la protección se extiende

entonces desde el momento en que la relación de trabajo se suspende por
la ausencia originada en la enfermedad del trabajador hasta que hayan
transcurrido 30 días posteriores al retorno a su puesto de trabajo.

La jurisprudencia ha interpretado, a nuestro juicio de manera acertada,

que el plazo de estabilidad de 30 días que establece el texto legal refiere a
días corridos o calendario y no días hábiles o laborables 66, y que la licencia
anual no se computa para ese período67.

4. Características del reintegro al trabajo

Aunque la norma legal guarda completo silencio, se ha interpretado de

forma pacífica que el empleador solo cumple con su obligación de
reintegrar al trabajador luego del alta médica, si se respetan todas la
cualidades que tenía el puesto de trabajo antes de haberse suspendido la
relación laboral por la enfermedad68. Esto quiere decir que el empleador
debe mantener las mismas condiciones de trabajo que gozaba el trabajador
antes de su enfermedad, tales como categoría, lugar, horario, nivel y tipo
de remuneración, etc.

En tal sentido, en las sentencias es frecuente leer que los tribunales

laborales señalan que el empleador solo cumple con su obligación si el
reintegro es “real y efectivo”69, lo que significa que debe suministrarse
trabajo en las mismas cantidades y con las mimas cualidades que se hacía
antes de que el trabajador sufriese la enfermedad, con las únicas
excepciones que imponga la dinámica justificada y razonable del
funcionamiento de la empresa.

Bajo la máxima de que el reintegro al trabajo debe ser real y efectivo, los
tribunales han interpretado de diversa manera la posibilidad de enviar al
trabajador al seguro de paro durante el período de estabilidad de 30 días
corridos. Algunos fallos70 han sostenido que el empleador no puede enviar
al trabajador al seguro de desempleo porque el art. 23 del Decreto ley No
14.407 dispone que el empleador no puede despedir ni “suspender” al
trabajador enfermo, señalándose que esta última palabra debe
interpretarse en un sentido amplio, incluyendo la prohibición de suspender
la relación de trabajo a causa de falta de trabajo.

Para otra postura, en cambio, no existe incumplimiento alguno si el

empleador envía al trabajador al seguro de paro durante el plazo de
estabilidad, pero la relación laboral queda suspendida durante ese período,
lo que implica que una vez que el trabajador retorne del seguro de
desempleo se continuará con el cómputo del tiempo restante para
completar los 30 días corridos de estabilidad71.

Esta interpretación nos parece acertada, ya que el término “suspensión”

que utiliza la norma legal no parece referirse a la posibilidad de que se deje
en suspenso la relación de trabajo por envío al seguro de paro, sino a la
interdicción de que el empleador aplique el poder disciplinario para
sancionar al trabajador a causa de haber estado enfermo. En efecto,
adviértase que dicho término es utilizado conjuntamente con el de
“despedir”, lo que evidencia que la teleología de la norma es prohibir al
empleador que sancione al trabajador a causa de su enfermedad, sea
despidiéndolo o suspendiéndolo disciplinariamente. Por otra parte, téngase
en cuenta que si el empleador carece de trabajo y debe enviar al seguro de
desempleo a todo o parte de su personal, no parece existir ninguna
discriminación por motivo de enfermedad si debe incluir en el grupo al
trabajador que estuvo enfermo.

5. Sanción por infracción de la prohibición de despedir o suspender

De acuerdo al art. 23 del Decreto ley No 14.407, la inobservancia de la

prohibición de despedir o suspender al trabajador enfermo traerá aparejada
la obligación de pagar al trabajador una indemnización equivalente al doble
de la normal.

Sobre el punto la jurisprudencia ha entendido que esta indemnización no

es complementaria de la indemnización común prevista en las leyes
de1944, sino que es sustitutiva de la misma72. Por lo tanto, no corresponde
sumar o adicionar ambas indemnizaciones sino solamente abonar la
especial y no la común. Para ello, se deberá calcular la indemnización
común o normal que hubiese correspondido y multiplicarla por dos. En
función de este criterio, es evidente que si el trabajador no tiene derecho a
cobrar la indemnización común, tampoco le corresponderá la
indemnización especial (por ejemplo, es el caso del jornalero con menos de
100 jornales en el establecimiento y los trabajadores a prueba).

También es unánime la jurisprudencia en cuanto a exigir que el

trabajador haya certificado su enfermedad de la manera que establezca la
reglamentación vigente, por lo que no alcanza con que el trabajador haya
estado enfermo para que surja la protección laboral. Por esa razón,
frecuentemente se rechazan reclamaciones de despido especial cuando el
trabajador no acredita que certificó su enfermedad ante la Institución
médica de la cual es afiliado73. La misma indemnización corresponde en
caso de que el trabajador se haya considerado despedido indirectamente a
causa de que el empleador no cumplió con su obligación de reintegrar en
forma real y efectiva, conservando las condiciones laborales anteriores.

Si bien inicialmente se sostuvo que era incompatible la indemnización

especial con el despido indirecto74, ya que se temía que el trabajador
pudiese aprovechar esta oportunidad para reclamar la misma aún cuando
el incumplimiento alegado no tuviese ninguna vinculación con la
enfermedad, la interpretación luego evolucionó y hoy día se acepta
pacíficamente que la indemnización doble es procedente en caso de
despido indirecto75.

Sin embargo, para evitar el temor que señalaban los tribunales, se

entiende que la indemnización especial solo corresponde en hipótesis de
despido indirecto si el empleador violó su obligación de reintegrar al
trabajador en forma real y efectiva luego de que el trabajador se presentó a
trabajar luego del alta o si introduce cambios en la relación laboral durante
el período de estabilidad, perjudicando al trabajador. Por lo tanto, si el
trabajador se considera indirectamente despedido invocando
incumplimientos originados con anterioridad a la enfermedad (como por
ejemplo, el no pago de horas extras), no corresponde el pago de la
indemnización especial aunque el cese se verifique durante el período de
estabilidad.

La empresa se exonera de responsabilidad si demuestra que el despido,

ocurrido durante el período de estabilidad, se debe a razones no vinculadas
directa o indirectamente con su enfermedad (razones organizativas,
tecnológicas, rendimiento del trabajador, etc.). Así, a vía de ejemplo, la
Suprema Corte de Justicia ha dicho que si el despido fue comunicado por
el empleador ante de que el trabajador haya comunicado su enfermedad,
no existe nexo causal alguno con esta situación por lo que no corresponde
la indemnización especial76.
 Naturalmente, la prueba de la ausencia de nexo causal recae sobre el
empleador, la cual se entiende que debe ser clara y fehaciente, no dejando
lugar a duda alguna de que el despido ocurrido durante el plazo de
estabilidad no tiene vínculo alguno con la enfermedad. Así, por ejemplo, se
ha admitido que no es violatorio del plazo de estabilidad un despido
realizado con motivo de reestructura, bajo rendimiento, problemas
financieros o económicos, introducción de maquinaria, etc.77.

Por otra parte, no hay duda alguna que si el despido obedece a notoria
mala conducta, la indemnización especial no es procedente, siendo la
prueba de que el trabajador incurrió en falta grave de parte del
empleador78.

De igual modo, corresponde tener presente que según lo dispuesto en el

art. 16 del Decreto Ley No 14.407, si el trabajador continúa amparado al
seguro de enfermedad más de dos años y “la enfermedad que padece el
asegurado no le permite volver a ejercer sus actividades laborales, cesarán
sus derechos a los beneficios del organismo, pudiendo ser dado de baja
por la empresa, sin indemnización, sin perjuicio de la cobertura que le
corresponda por su invalidez o desocupación forzosa (Servicio de Mano de
Obra y Empleo, Seguro de Desocupación o Banco de Previsión Social)”79.

6. Despido especial y contratos temporales

Otro aspecto no regulado expresamente en la normativa bajo análisis

pero sobre el cual existe posición unánime, es respecto a la improcedencia
del despido especial en caso de agotamiento de un contrato de trabajo a
término.

En tal sentido, los tribunales señalan que si el contrato de trabajo de

tiempo determinado concluye por su agotamiento natural, no existe despido
sino cumplimiento del término o condición pactados, por lo que no se
verifica la hipótesis rescisoria establecida en la ley (no existe despido ni
suspensión del trabajador).

La jurisprudencia ha dicho que aplicar el art. 23 del Decreto ley No

14.407 a los trabajadores temporales implicaría darles a los mismos una
estabilidad que no tienen, creando de manera artificial una extensión del
contrato de trabajo que no fue pactado por las partes ni querido por el texto
legal80.

Esta conclusión es válida cualquiera sea la modalidad del contrato

temporal que hayan libremente pactado las partes: contrato para obra
determinada, contrato a plazo, contrato de zafra, contrato de temporada,
contrato de beca o pasantía, etc. La misma solución se aplica
indudablemente al trabajador en periodo de prueba.

7. Incapacidad del trabajador a causa de la enfermedad común

El último punto que abordaremos es el relativo a qué sucede cuando el

trabajador sufre una incapacidad parcial a causa de la enfermedad común,
que le impide continuar desempeñando las tareas habituales.

En virtud del contrato de trabajo, el empleado adquiere la obligación de

prestar sus servicios en el lugar, tiempo y categoría profesional convenidos.
A diferencia de la Ley Nº 16.074 sobre accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, cuyo art. 69 establece que el empleador tiene
la obligación de reincorporar al trabajador afectado de una incapacidad
parcial, en un “cargo compatible” con su capacidad limitada, la legislación
sobre enfermedad común guarda silencio sobre tal aspecto.

No obstante ello, la opinión predominante es que el empleador debe

realizar sus mejores esfuerzos por reubicar al trabajador afectado por una
incapacidad parcial, en un puesto de trabajo acorde o compatible con su
nueva aptitud laboral. Naturalmente, dicha incapacidad debe ser declarada
por el Banco de Previsión Social, no sirviendo a tales efectos una simple
opinión o dictamen emitido por el médico de la Institución médica a la cual
está afiliado el empleado.

Si la empresa demuestra que no posee un cargo de esas características,

el contrato de trabajo se podría considerar rescindido por imposibilidad del
trabajador de cumplir con su obligación principal (trabajar).

En tal sentido, Barbagelata señala que “la incapacitación del trabajador

que, en un primer momento simplemente interrumpe la relación de trabajo,
cuando se consolida, como en las enfermedades incurables, condenas de
larga duración, imposibilidad por tiempo indefinido para el desempeño de
las funciones por causas físicas o mentales, también extingue el contrato
de trabajo”81.

De igual modo, Américo Plá Rodríguez ha expresado que “el caso de

incapacidad del trabajador suele ser equiparado, generalmente, a la
muerte, sosteniéndose que determina “ipso jure” la extinción del contrato”82.

- IV - DESPIDO ESPECIAL POR ACCIDENTE DE TRABAJO O

ENFERMEDAD PROFESIONAL

1. Introducción
 Otra situación que preocupa al Derecho laboral es la protección del
trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo o enfermedad
profesional. En este caso la tutela suele ser más intensa que la del
trabajador que sufre una enfermedad común, ya que la ausencia al trabajo
no es por un hecho completamente ajeno a la empresa sino a causa una
lesión o enfermedad provocada a causa o en ocasión del empleo.

La normativa básica sobre el punto está contenida en el art. 69 de la Ley

No 16.074, la que dispone lo siguiente:

“El trabajador, víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad

profesional, si así lo solicita, deberá ser readmitido en el mismo cargo que
ocupaba, una vez comprobada su recuperación. Si el trabajador queda con
una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a solicitar su
reincorporación al cargo que ocupaba, si está en condiciones de
desempeñarlo, o a cualquier otro compatible con su capacidad limitada.

Readmitido el trabajador, no podrá ser despedido hasta que hayan

transcurrido por lo menos ciento ochenta días a contar de su reingreso,
salvo que el empleador justifique notoria mala conducta o causa grave
superviniente.

El trabajador deberá presentarse a la empresa para desempeñar sus

tareas dentro de los quince días de haber sido dada de alta. Si la empresa
no lo readmitiera dentro de los quince días siguientes a su presentación
tendrá derecho a una indemnización por despido equivalente al triple de lo
establecido por las leyes laborales vigentes”.

El texto legal establece varias obligaciones a cargo del empleador, que

pueden sintetizarse en las siguientes:

a) Reintegrar al trabajador luego del alta médica;

b) Conservar el empleo durante un período no inferior a 180 días

corridos;

c) Si el trabajador quedó con una incapacidad laboral que le impida

continuar desempeñando las tareas habituales, ofrecer otro puesto acorde
a su capacidad remanente.

Analizaremos cada una de estas obligaciones con mayor detalle.

2. Protección de la estabilidad laboral

De acuerdo al art. 69 de la Ley No 16.074, el empleador no puede

despedir al trabajador accidentado o que padece una enfermedad
profesional, mientras la relación de trabajo se encuentre suspendida y el
trabajador esté amparado por la atención médica que brinda el Banco de
Seguros del Estado (entidad que otorga y gestiona el seguro obligatorio de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales).

El empleador está obligado además a reintegrar al trabajador a su

puesto de trabajo luego del alta médica. El trabajador debe presentarse
dentro de los 15 días de otorgada el alta. De no hacerlo puede configurarse
el abandono del trabajo, siempre que el empleador haya intimado
previamente al trabajador a presentarse inmediatamente a trabajar83.

Una vez que el trabajador es reincorporado a sus tareas habituales, el

mismo no puede ser despedido hasta que hayan transcurrido como mínimo
180 días corridos.

Al igual que sucede con el trabajador que padeció una enfermedad

común, el reintegro debe ser real y efectivo y deben respetarse todas las
condiciones laborales que tenía el mismo antes acogerse al amparo del
Banco de Seguros del Estado. Solo pueden introducirse cambios si los
mismos están plenamente justificados en motivos objetivos y serios.

Al respecto, la posición que parece ser mayoritaria es que el trabajador

no puede ser enviado al seguro de desempleo durante el período de
estabilidad84, aunque algunos fallos sostienen la postura contraria,
indicando que en tal caso se suspende el cómputo de la estabilidad, el que
continúa luego de finalizado el subsidio por desempleo 85.

Por otra parte, es importante destacar que los deberes del empleador
que estamos estudiando solo surgen si el trabajador denunció su accidente
o enfermedad profesional ante el Banco de Seguros del Estado 86, salvo
que se demuestre que el empleador se negó a llenar el formulario de
denuncia del accidente o que oculte el mismo87.

3. Sanciones por vulnerar la estabilidad laboral

Si bien una primera lectura de la norma que se comenta puede llevar a

pensar que la sanción que se le aplica al empleador que no respeta la
estabilidad laboral del trabajador accidentado es la indemnización
equivalente al triple de la común88, lo cierto es que la doctrina y
jurisprudencia mayoritarias han sostenido que esta sanción se aplica
solamente en los siguientes casos89:

a) Si es despedido durante la ausencia motivada en el accidente de

trabajo o enfermedad profesional;
 b) Si una vez que es dado de alta el empleador no lo reintegra dentro de
los 15 días siguientes de su presentación al empleo;

c) Si lo reintegra defectuosamente, sin respetar las condiciones laborales

que el trabajador gozaba antes de ampararse al Banco de Seguros del
Estado;

d) Si no se le ofrece un puesto acorde a su nueva capacidad laboral, en

caso de que el trabajador quede con una capacidad limitada debido al
accidente de trabajo o enfermedad profesional90.

En tal sentido, Cristina Mangarelli señala que la indemnización triple fue

prevista únicamente para el caso de no readmisión del trabajador y que si
el empleador viola la obligación de respetar el plazo de estabilidad, el
despido es nulo y deberán pagarse los daños y perjuicios derivados de ese
incumplimiento91.

Esta indemnización especial es de carácter sustitutiva y no

complementaria o acumulativa con la indemnización común prevista en las
leyes de 194492, por lo que si el trabajador no tiene derecho a esta última
(por ejemplo, es el caso del trabajador a prueba o el que no supero las 100
jornadas trabajadas en el establecimiento), tampoco tiene derecho a cobrar
la reparación especial.

La posición ampliamente mayoritaria es que si el empleador infringe el

deber de conservar el empleo durante el período de 180 días posterior al
reintegro al trabajo luego del alta médica, la sanción que corresponde no es
la indemnización triple sino el pago de los salarios que faltaren para
completar el período de estabilidad, más la indemnización común o
tarifada93. Se entiende que el empleador debe otorgar trabajo y
remuneración durante el plazo de 180 días corridos, por lo que si infringe
este deber debe continuar pagando el salario habitual que percibía el
trabajador hasta completar dicho plazo, más la indemnización tarifada
según la antigüedad del trabajador.

Además de los jornales caídos el empleador también deberá pagar la

proporción de aguinaldo, licencia no gozada y salario vacacional que se
habrían generado durante el período de estabilidad, de no haberse
interrumpido el mismo de forma anticipada.

4. Contratos a término y a prueba

También es pacífica la postura que entiende que no corresponde la

aplicación del despido triple, en caso de que la relación de trabajo cese por
agotamiento del contrato de trabajo de duración determinada.
 En estas situaciones el trabajador no es despedido sino que el contrato
de trabajo finaliza por cumplimiento del plazo o condición pactado por las
partes. Por lo tanto, si la obra, zafra, temporada, plazo, etc. culminan
durante el período de estabilidad de 180 días o inclusive durante la etapa
de convalecencia del trabajador, la empresa no debe prorrogar
artificialmente la vigencia de la relación de trabajo para cumplir con el plazo
legal. Se entiende que si así no fuese entonces se estaría otorgando
estabilidad a quien legal ni contractualmente la tiene.

Así, los tribunales han rechazado reclamaciones de despido triple en

caso de agotamiento de contratos a plazo94, de zafra95, por obra
determinada96 o por viaje redondo97. Del mismo modo, Cristina Mangarelli
señala que los tribunales no otorgan derecho a la indemnización especial
en caso de trabajadores contratados a prueba, lo que se funda en que el
contrato implica un plazo de origen convencional que debe ser respetado;
si no se tiene derecho a la indemnización común no se puede pretender
una indemnización triple que depende de la primera 98. Esta postura ha sido
seguida por la jurisprudencia de manera pacífica99.

5. Causales de exoneración de responsabilidad

El art. 69 de la Ley Nº 16.074 establece a texto expreso que la

indemnización especial no es procedente en caso de que el cese se
verifique por notoria mala conducta o causa grave superviniente.

La primera causal de exoneración de responsabilidad no ofrece duda

alguna. Es lógico que si el trabajador comete faltas graves que merecen la
calificación de notoria mala conducta, la indemnización especial o los
daños y perjuicios por no cumplirse el plazo de estabilidad de 180 días, no
sean procedentes ya que el trabajador tampoco tiene derecho a cobrar la
indemnización común. Naturalmente, la carga de demostrar la notoria mala
conducta correrá por cuenta del empleador.

Más compleja es la determinación del alcance de la segunda causal de

exoneración, referida a la “causa grave superveniente”. Algunos autores
han sostenido que debe equipararse a “fuerza mayor”, por lo que debe
tratarse de un hecho completamente ajeno a la voluntad de la empresa que
revista las notas de imprevisible e irresistible100. Para otra corriente de
opinión, en dicho concepto ingresan los casos en que sin llegar a
configurarse fuerza mayor, el empleador se ve afectado por hechos que le
imposibilitan continuar con el contrato de trabajo, como son los casos de
cierre de empresa o falta de trabajo acreditada101.
 En la práctica, la justicia laboral ha sido sumamente rigurosa y restrictiva
en la apreciación de las situaciones de causa grave superveniente,
descartándose los casos de quiebra de la empresa, clausura de locales o
filiales, disminución de ventas y situaciones similares.

6. Obligación de reintegrar al trabajador con capacidad limitada

El art. 69 de la Ley de accidentes de trabajo regula la situación del

trabajador que sufrió una incapacidad parcial permanente, a causa del
accidente de trabajo o enfermedad profesional. Cuando la misma le impide
al trabajador continuar desempeñando las tareas habituales, el empleador
tiene el deber de ofrecer al trabajador un nuevo puesto laboral, acorde a la
nueva capacidad remanente del trabajador. Si el empleador no cumple con
esa obligación, deberá abonar al trabajador la indemnización especial
prevista en la norma.

Los tribunales laborales han sido particularmente severos en la

apreciación de este deber del empleador, exigiéndose que el mismo
demuestre, de manera clara, fehaciente e inequívoca, que no tiene
posibilidad alguna de ofrecer un nuevo puesto laboral, acorde a la
capacidad disminuida del trabajador102. La solución no parece desacertada,
a poco que se tenga en cuenta que el accidente o enfermedad profesional
que ocasionó la incapacidad se produjo en el ámbito de la empresa, sea a
causa o en ocasión del trabajo en la misma.

En tal sentido, se entiende que el deber de reubicar al trabajador no se

satisface simplemente afirmando que la empresa no posee un puesto
vacante, sino que se exige que la misma agote todas las posibilidades y
movilice todas sus potestades para generar el puesto de trabajo, inclusive
haciendo uso del jus variandi para modificar horarios o lugares de trabajo
de otros empleados.

Ahora bien, ¿qué sucede si el empleador demuestra no tener otro puesto

de trabajo acorde a la nueva capacidad del trabajador? ¿se exonera de
responsabilidad y no debe pagar la indemnización especial? La cuestión no
fue resuelta a texto expreso por el legislador. Sin embargo, si se tiene
presente la finalidad tuitiva de la norma y el principio de ajenidad de los
riesgos parecería que la solución no puede ser otra que la obligación de
pagar la indemnización especial. De lo contrario, el trabajador se vería
doblemente perjudicado a causa de su incapacidad contraída en la
empresa (no solo perdería el empleo sino también la indemnización
especial).
 Otro punto no resuelto es cuál es la remuneración que corresponde en
caso de que el empleador reubique al trabajador en un nuevo puesto
laboral, que tiene adjudicado una remuneración salarial inferior a la que
percibía en el puesto anterior.

Al respecto, Antonio Grzetich señala que “En la Cámara de Senadores al

discutirse este artículo fue planteado por el Senador ORTIZ y reafirmado
por el Senador RICALDONI que el sueldo en este caso sería menor. Todos
sabemos que la opinión del legislador sólo tiene validez en caso de una
expresión oscura de la ley (art. 17 Código Civil) y eventualmente ante un
vacío legal (art. 15). En el caso, la ley nada dice y se deben aplicar los
principios generales. El Senador RICALDONI no duda de que el sueldo
debe rebajarse pero no lo fundamenta. Nosotros aceptamos tal solución
pero creemos necesario precisar su fundamento y limitar su alcance.
Porque si partimos del principio de intangibilidad del salario y la teoría del
riesgo de empresa la solución que aparece como obvia es la contraria a la
sostenida por los legisladores. (…) Si la ley nada dice, el salario no puede
rebajarse. No obstante, una interpretación lógico sistemática nos lleva a la
admisión de la rebaja salarial. Pero dentro de ciertos límites. La rebaja
salarial debe ser razonablemente compensada. Pongamos la hipótesis de
un trabajador que desempeña determinado cargo y que la lesión –que le
causa una incapacidad laboral genérica de sólo el 20%– le impide
continuar en él y el empleador le ofrece un cargo cuya jerarquía es,
digamos, un 50% menor. Habría una diferencia de un 30% no
compensada. Creemos que en este caso el trabajador puede optar por
aceptar el cargo ofrecido con el sueldo correspondiente o rechazarlo y
considerar configurada una hipótesis de despido indirecto reclamando la
indemnización triple establecida en esta ley”103.

En la práctica el empleador normalmente prefiere mantener la

remuneración que percibía el trabajador en su puesto anterior, de modo de
no generar una posible diferencia salarial con impacto hacia el futuro, o de
lo contrario, abonar una indemnización parcial calculada en función de la
diferencia de remuneraciones. En cualquier caso, lo que parece claro es
que el empleador solo estaría obligado a pagar el nivel de remuneración
previsto obligatoriamente para la nueva categoría, ateniéndose para ello a
los laudos o convenios vigentes, por lo que el trabajador no podría reclamar
el valor que se paga a otros trabajadores de la empresa que ocupen ese
cargo, si reciben una retribución superior a la que exigen los laudos o
convenios.

- V - DESPIDO ESPECIAL POR ACOSO SEXUAL

1. Aspectos generales

El último despido especial que analizaremos es el referido al caso de

acoso sexual. El mismo se encuentra regulado en la Ley No 18.561 de 11
de setiembre de 2009, cuyo artículo 11 establece lo siguiente:

“(Indemnización). El trabajador/a víctima de acoso sexual, sin perjuicio

de la denuncia administrativa y de la acción penal que pudiese
corresponder, tendrá derecho a reclamar al responsable una indemnización
por daño moral mínima equivalente a seis mensualidades, de acuerdo con
la última remuneración del trabajador/a.

El trabajador/a afectado podrá optar por la indemnización prevista en el

inciso precedente o por considerarse indirectamente despedido/a, en cuyo
caso el despido revestirá el carácter de abusivo y dará derecho a una
indemnización especial tarifada de seis mensualidades, de acuerdo con la
última remuneración del trabajador/a, la que será acumulable a la
indemnización común”.

Se ha señalado que el acoso sexual “es todo comportamiento de

carácter sexual, no deseado por la persona a la que va dirigido y que incide
en forma negativa en la situación laboral de la víctima”, que puede
configurarse con un solo acto y del cual puede ser sujeto activo no solo el
empleador sino también sus representantes (capataces, jefes, etc.) e
inclusive un compañero de trabajo o cliente104.

El artículo 4 de la ley dispone que el empleador es responsable por los

actos de acoso sexual realizados de forma directa por el mismo, pero
también por los ejecutados por sus mandos medios, sus dependientes y
por cualquier otra persona vinculada al lugar de trabajo. La solución es
compartible ya que no existe discusión respecto a que el empleador es
garante de la seguridad, higiene y moralidad de los lugares de trabajo 105,
incluyendo obviamente los actos de acoso moral y sexual que puedan
haber realizado los jefes, encargados, capataces, gerentes y cualquiera de
sus dependientes.

Sin embargo, es preciso aclarar que tratándose de actos de acoso

cometidos por sus empleados, representantes o terceros, el empleador
solo serán responsable cuando “haya tenido conocimiento de su ocurrencia
y no haya tomado las medidas para corregirlas” (inciso 2 del artículo 4), por
lo que se trata de una responsabilidad subjetiva, basada en culpa, la cual
se configura solo en caso de que no adopte las medidas correctivas
propias de la diligencia media de un buen empresario.
 Ello implica que el trabajador debe haber puesto en conocimiento del
empleador las medidas de acoso sexual realizadas por los mandos medios,
o compañeros de trabajo. La inacción del empleador lo hará incurrir en
responsabilidad patrimonial frente al trabajador víctima del acoso (solución
razonable ya que no puede responsabilizarse al empleador de una
irregularidad de un tercero de la que no tomó conocimiento y por ende no
tuvo la oportunidad de reprimir).

Los tribunales laborales, al igual que la doctrina106 , han entendido que

los actos de acoso sexual realizados por los dependientes, cualquiera sea
la jerarquía del mismo, configura una hipótesis de notoria mala conducta107.
Asimismo, han sostenido que si el empleador toma conocimiento de un
acto de acoso sexual y no despide al trabajador que incurre en ese
comportamiento o lo sanciona severamente, puede comprometer su
responsabilidad frente al trabajador víctima del acoso ya que esa no es la
conducta esperable para el caso108.

2. Indemnizaciones especiales

Cuando el trabajador demuestra que fue víctima de un acto de acoso

sexual, el texto legal que se examina prevé una opción a favor del mismo:
a) mantener el vínculo laboral y reclamar al responsable una indemnización
por daño moral, que la ley fija en una cantidad mínima equivalente a 6
mensualidades de acuerdo con la última remuneración del trabajador
víctima del acoso; ó b) considerarse indirectamente despedido, en cuyo
caso el cese tendrá carácter de abusivo y dará derecho a una
indemnización especial tarifada de 6 mensualidades, de acuerdo con la
última remuneración del trabajador, la que será acumulable a la
indemnización común.

En el primer caso, la reparación del daño moral recae sobre el

responsable del acto de acoso sexual, que según se dijo puede ser el
propio empleador, pero también sobre un tercero, como es el caso de otro
dependiente de la empresa, lo que implica que el trabajador podrá reclamar
judicialmente de forma directa contra éste. Aunque la norma no lo aclara,
parece evidente que si el empleador incurrió en culpa por haber conocido
los actos de acoso y no haber adoptado medida represiva alguna, también
podrá ser sujeto pasible de una reclamación de daño moral, lo que podrá
hacerse de forma acumulativa o independiente del reclamo contra el
responsable directo.

Señalan Natalia Colotuzzo y Carolina Panizza que el reclamo de la

indemnización que prevé la ley es independiente de la denuncia que se
realice ante la empresa o la Inspección General del Trabajo, por lo que la
víctima puede optar por acudir únicamente al procedimiento de denuncia,
por reclamar solamente la indemnización en vía judicial o por ambas
cosas109.

A su vez, Martha Márquez expresa que “las personas víctimas de acoso

sexual, si optan por conservar el puesto de trabajo, tendrán derecho a
reclamar al responsable una indemnización por daño moral mínima
equivalente a 6 mensualidades de acuerdo a la última remuneración del
trabajador” y que “se deberá probar la ocurrencia del acoso, y el
responsable del mismo, solicitando se condene a la reparación del daño
moral sufrido, de acuerdo al criterio fijado por la ley”110. Resulta claro
entonces que la carga de demostrar los actos de acoso sexual recae sobre
el trabajador denunciante, más allá de la flexibilidad que pueda aplicar el
tribunal en la apreciación de la prueba, que por regla será de carácter
indiciario.

El monto de la indemnización es fijado por la ley en un mínimo de 6

veces el monto de la retribución que percibe mensualmente el trabajador,
según el último valor de la misma. Para el cálculo de esa retribución se
deberá tomar en cuenta el sueldo, jornal o promedio de destajos que
perciba mensualmente el trabajador, sin adicionar otras partidas marginales
que pueda recibir eventualmente (horas extras, incentivos, bonos, etc.),
salvo aquellas que sean fijas y permanentes (como la prima por antigüedad
o el incentivo por presentismo, si siempre se percibe). El texto legal es
claro en cuanto a que la reparación de 6 mensualidades es un “mínimo”,
por lo que quedará a la ponderación del tribunal la posibilidad de fijarla en
un monto superior en atención a la gravedad y otras circunstancias
relevantes del caso.

Como se dijo, la otra alternativa que se le abre al trabajador víctima del

acoso es considerarse indirectamente despedido, en cuyo caso el despido
revestirá el carácter de abusivo, fijándose dos indemnizaciones a favor del
trabajador: a) una equivalente a 6 mensualidades, calculada en función de
la última retribución del trabajador, por el daño moral sufrido por el mismo
y, b) otra equivalente a la indemnización común o tarifada que establecen
las leyes de despido del año 1944.

Al respecto, Carolina Panizza señala que “el hecho de que se haya

tarifado la indemnización por despido abusivo puede resultar perjudicial en
algunos casos, sobre todo si consideramos que las seis mensualidades
acumuladas a la indemnización común pueden llegar a ser inferiores a las
dos o tres indemnizaciones comunes que se suelen manejar a nivel de la
jurisprudencia en los casos de despido abusivo”111.
 El art. 11 de la Ley No 18.561 no aclara en qué casos el trabajador
víctima del acoso sexual podrá hacer uso de esta segunda alternativa, es
decir, de romper el vínculo laboral considerándose indirectamente
despedido y reclamar acumulativamente la indemnización tarifada más la
especial de 6 mensualidades (calculadas según el criterio ya mencionado).

A nuestro juicio, la lectura armónica del texto legal nos lleva a concluir
que esta indemnización especial solo es procedente si el trabajador
demuestra que el empleador incurrió en culpa, por no haber adoptado las
medidas propias de un buen empresario, cuando se puso en su
conocimiento los actos de acoso. En efecto, recordemos que el artículo 4
de la Ley dispone que el empleador es responsable por los actos de
terceros (cliente, compañeros o jefes intermedios), “en tanto haya tenido
conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para
corregirlas”. De lo contrario, la previsión antes mencionada sería letra
muerta y no tendría sentido alguno.

Por lo tanto, no alcanza con que se haya verificado un caso de acoso

para que el trabajador pueda considerarse indirectamente despedido y
reclamar la indemnización especial, sino que, además, es necesario que
demuestre la inacción del empleador, salvo que se trate de responsabilidad
por actos de acoso propios del empleador o de sus representantes directos
(directores, gerentes, administradores) en cuyo caso la responsabilidad es
objetiva y el trabajador se puede considerar despedido sin necesidad de
haber notificado previamente los actos de acoso sexual.

En virtud de lo anterior, dependerá de la jerarquía que tenga el acusado

en la organización para que se exija o no el conocimiento previo del acoso
por parte del empleador, para que se configure el despido especial.
 NOTAS
1 El art. 5 de la Ley No 14.000 dispone que “En caso de despido, los viajantes y vendedores de plaza que
hubieran mantenido o contribuido a aumentar el volumen de los negocios de la empresa, tendrán derecho a
recibir una indemnización por clientela cuyo monto será equivalente al 25 % (veinticinco por ciento) de la
indemnización que les corresponde por despido. Ambas indemnizaciones las pierde el empleado que hubiere
sido despedido por notoria mala conducta. Los viajantes y vendedores de plaza que con más de cinco años de
antiguedad en el establecimiento se retiren por su voluntad, tendrán igualmente derecho a la indemnización de
clientela la cual se calculará considerando al empleado que se retira como si hubiera sido despedido”.

2 La Ley No 16.713 sobre Reforma del sistema jubilatorio y pensionario, establece en su art. 90 que “el
afiliado dispondrá de un plazo de 180 días para observar la información, a partir de que la misma le haya sido
notificada. La no observación de dicha información por parte del afiliado en el plazo indicado, determinará su
aceptación de la información registrada” mientras que el art. 91 dispone que “el despido de un trabajador
producido como consecuencia de haber éste observado la información referida en el artículo 89 de la presente
ley, dará lugar a una única indemnización especial igual al triple de la correspondiente a la indemnización tarifada
por despido común y a la imposición de sanciones administrativas de conformidad con lo dispuesto en el inciso
tercero de este artículo. El despido acaecido dentro de los 180 días de efectuada la observación se presumirá,
salvo prueba en contrario verificado por el motivo referido en el inciso anterior”.

3 Sobre esta temática véase nuestro trabajo:“Protección de la estabilidad en el empleo de la trabajadora

grávida” en revista Derecho Laboral, Nº 221, enero-marzo 2006, p. 256 y ss.

4 Cabe destacar que en la Conferencia Internacional de la OIT celebrada en el año 2000 se sancionó el
Convenio Nº 183 sobre la protección de la maternidad, que revisa el Convenio nº 103. Sin embargo, Uruguay aún
no ha ratificado este nuevo convenio internacional del trabajo por lo que continúa en vigencia el anterior. Un
análisis del Convenio Nº 183 puede verse en: GIUZIO, Graciela y MARQUEZ, Martha. “El nuevo convenio
internacional del trabajo nº 183 sobre protección de la maternidad” en revista Derecho Laboral, Nº 202, abril-junio
2001, p. 378 y ss.

5 El examen de las disposiciones de la Ley Nº 17.215 puede verse en: MARQUEZ GARMENDIA, Martha.
“Cambio temporario de actividades durante el período de gravidez o lactancia (ley nº 17.215)” en revista Derecho
Laboral, Nº 197, enero-marzo 2000, p. 128 y ss.

6 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo III vol. I, Ed. Idea, Montevideo, 1988, p. 183.

7 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo. “La prohibición de despedir a la trabajadora grávida” en revista
Derecho Laboral, Nº 98, abril-junio 1975, p. 270 y ss.

8 De FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. Vol. II. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1969, p. 535.

9 Curso de Derecho Laboral, tomo III vol. I, ob. cit., p. 208.

10 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo. Tomo I vol. 2, Ed. FCU, Montevideo, 1999, p. 230.

11 Anuario de Jurisprudencia Laboral 1998 c. 386, 387, 388, 392. AJL 1999 c. 467, 471, 472. AJL 2000 c. 498,
499, 500, 502, 503. AJL 2001 c. 360, 361, 362, 365. AJL 2007 c. 235 y 236. AJL 2010 c. 229 y 230.

12 AJL 2006 c. 159 y 160; AJL 2007 c. 235 y236; AJL 2008 c. 193 a 197; AJL 2009 c. 241 a 244.

13 AJL 1998 c. 390.

14 PLA RODRÍGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo III vol. I, ob. cit., p. 208 y ss.

15 Sentencia nº 35 de 19 de febrero de 2003.

16 Sentencia nº 148 de 18 de noviembre de 2005.

17 AJL 1999 c.470; AJL 1994/95 c. 520; AJL 1993 c. 362; AJL 1996/97 c. 789 ; AJL 1998 c. 387.

18 AJL 2001 c. 363 y TAT 3º sent. Nº 35 de 19.2.2003. En otros casos se consideró que el embarazo era
“notorio” a los cuatro meses y medio: AJL 2000 c. 516.
 19 En la sentencia Nº 205/2012 de 13 de junio de 2012, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º turno (en
mayoría) rechazó una reclamación de indemnización especial por gravidez de una trabajadora que tenía más de
5 meses de embarazo y el mismo era notoria, debido a que la reclamante negó su gravidez al ser consultada, lo
que, a juicio del Tribunal, constituyó mala fe.

20 AJL 1988-1991 c. 511. En este caso se consideró que el conocimiento del embarazo por el Encargado de
Sección, era suficiente para dar por acreditado que el empleador también lo conocía.

21 Sentencia de 25 de marzo de 1975, publicada en revista Derecho Laboral Nº 98, abril-junio 1975, pág. 264
y ss. Las discordias del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º turno pueden consultarse en: AJL 2010 c. 229
y 230.

22 Publicado en AJL 1994/1995 c. 522.

23 “La prohibición de despedir a la trabajadora grávida”, ob. cit., p. 264 y ss.

24 Sentencia nº 458 de 10 de diciembre de 2001.

25 Publicada en La Justicia Uruguaya c. 8.622).

26 ABELLA de ARTECONA, Martha Abella. “Despidos especiales” en Revista del Colegio de Abogados del
Uruguay, tomo XI, diciembre 1988, p. 35.

27 Barbagelata señala que la indemnización especial es una “especie de multa” en provecho de la trabajadora
afectada, la que se acumula a la que podría corresponder con arreglo al régimen común por despido: Derecho
del trabajo, tomo I vol. 2, ob. cit., p. 229.

28 PLA RODRÍGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo III vol. I, ob. cit., p. 210.

29 AJL 2001 c. 378. AJL 2000 c. 515. AJL 1998 c. 388. Juzgado Letrado del Trabajo de 14º turno, sent. 85 de
12.8.1999.

30 TAT 2º sent. 125/98 de 9.6.1998, en la que se sostiene que corresponde el pago de seis sueldos y no de
seis unidades de retribución total. Idem : AJL 1998 c. 791.

31 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. tomo III vol. I, ob. cit., p. 209.

32 TAT 3º sent. Nº 102 de 26.3.2003 y Nº 154 de 10.4.2003.

33 AJL 2000 c. 497.

34 BARBAGELARA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo. Tomo I vol 2, ob. cit., p. 230.

35 MANTERO, Osvaldo. “La prohibición de despedir a la trabajadora grávida”, ob. cit., p. 274 y Anabel
GARAT, “El artículo 17 de la ley 11.577 ante el despido por cierre del establecimiento” en revista Derecho
Laboral, Nº 112, octubre-diciembre 1978, p. 627 y ss.

36 AJL 1988-1991 c. 517. AJL 1994-1995 c. 522

37 AJL 1998 c. 388.

38 AJL 1992 c. 640.

39 AJL 1993 c. 363 y 364.

40 AJL 1999 c. 468. AJL 2000 c. 501 y 511.

41 No ingresan en tal calificación situaciones como el cierre de empresa, local o establecimiento por motivos
económicos, tecnológicos o administrativos.

42 AJL 1994-1995 c. 517. En este caso se exoneró el pago de la indemnización porque el cese se debió a que
finalizaron las actividades de faena del frigorífico.

43 AJL 1996-1997 c. 802.

 44 AJL 1999 c. 474 y 478; AJL 2000 c. 504, 505; AJL 2001 c. 366, 367 y 368.

45 AJL 2000 c. 495 y 496. AJL 1999 c. 466. TAT 2º sent. 79/98 y 121/97. En algún caso aislado se ha
considerado que el goce de la licencia reglamentaria se debe tomar como tiempo trabajado a los efectos del
cómputo del plazo de estabilidad: AJL 1996-1997 c. 788.

46 AJL 2000 c. 495 y 496. AJL 1993 c. 363. TAT 1º sent. 408/99.

47 Curso de Derecho Laboral. tomo III vol. 1, ob. cit., p. 210.

48 “Despido de la trabajadora grávida” ob. cit., p. 37.

49 AJL 1992 c. 638.

50 AJL 1992 c. 644.

51 AJL 1999 c. 479 y AJL 1996-1997 c. 784 y 786.

52 AJL 375. AJL 1996-1997 c. 785 y TAT 1º sent. 408/99.

53 AJL 2000 c. 495.

54 A vía de ejemplo puede consultarse: AJL 1988-1991 c. 509 y 522.

55 TAT 3º sent. 104/2000, 530/2000 y 154/2003; TAT 1º sent. 349/2001. AJL 1993 c. 364.

56 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo, tomo I vol. 2, ob. cit., p. 231.

57 AJL 1996-1997 c. 799. AJL 1999 c. 464 y 465.

58 AJL 1998 c. 395.

59 AJL 2001 c. 372.

60 A vía de ejemplo puede consultarse: AJL 2000 c. 507, 508. AJL 2001 c. 370, 371, 373, 374. TAT 3º sent.
30/97 y 52/98; TAT 2º sent. 125/98.

61 AJL 1993 c. 164. AJL 1998 c. 396. AJL1999 c. 473.

62 PEREZ BERINDUAGUE, José F. “El contrato de trabajo a prueba y la protección de la trabajadora grávida”
en revista Derecho Laboral, Nº 220, octubre-diciembre 2005.

63 “Problemática del contrato de trabajo a prueba” en revista Derecho Laboral, Nº 199, julio-setiembre 2000,
pág. 747.

64 En la sentencia Nº 205/012 del 13 de junio de 2012, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo (en mayoría) se
afilia a esta posición, señalando que se rechaza la demanda de despido especial por maternidad de una
trabajadora que estaba a prueba, porque “se realizaron informes de producción que demostraron que la actora no
estaba capacitada para las tareas que debía desempeñar ya que no tenía un rendimiento eficaz y útil para la
empresa”.

65 GRISOLIA, Julio Armando. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ed. Lexis Nexis, Depalma,
Buenos Aires, 2003, p. 236-237.

66 De lo contrario, se podría dar la situación absurda de que si un trabajador presta funciones una vez por
semana, su estabilidad laboral se extendería por 30 semanas, mientras que la de un trabajador que trabaja todos
los días de la semana, se agotaría en poco más de un mes. La razonabilidad indica que no es ese el espíritu de
la norma, por lo que la protección de la estabilidad debe ser computada, para todos los trabajadores, con
independencia de cuántos días trabajan por semana, en 30 días corridos.

67 En consecuencia, si el trabajador goza de sus vacaciones anuales durante el periodo de estabilidad de 30

días, éste se suspende durante el tiempo que dure la licencia, continuando su cómputo una vez que culmina esta
última.
 68 GARAT, Anabel. “El despido y la suspensión del trabajador enfermo” en revista Derecho Laboral, tomo XX,
No 107, p. 324.

69 Veáse a vía de ejemplo: AJL 2004 c. 297 y 298, AJL 1994-1995 c. 503; AJL 1999 c. 460, AJL 1996-1997 c.
780.

70 Entre otros: AJL 2003 c. 372, AJL 1999 c. 456; AJL 1992 c. 605, AJL 1996-1997 c. 774.

71 AJL 2004 c. 286, AJL 1998 c. 375 y AJL 1999 c. 454.

72 AJL 2009 c. 237 y 238, AJL 2007 c. 229 y AJL 1994/1995 c. 508.

73 A vía de ejemplo véase: TAT 1ero. Sent. 133/2010. Idem: AJL 2009 c. 240, AJL 2008 c. 190, AJL 2006 c.
154; AJL 2007 c. 232; AJL 2000 c. 482.

74 AJL 1992 c. 629; AJL 1994-1995 c. 502; AJL 2000 c. 489.

75 AJL 2006 c. 156, AJL 2004 c. 296 y AJL 2005 c. 254.

76 AJL 2009 c. 236.

77 AJL 2005 c. 250, AJL 2004 c. 288 AJL 1994-1995 c. 499 y 513; AJL 2006 c. 155; AJL 2001 c. 351; AJL
2007 c. 231, AJL 2003 c. 367, AJL 2002 c. 234.

78 FERREIRA, Tatiana. “Enfermedad común” en La Seguridad Social en el Uruguay. AAVV. FCU,

Montevideo, 2da. Edición, Montevideo, 1991, p. 448.

79 La jurisprudencia es unánime en que si el cese se produce por amparo del trabajador al subsidio transitorio
por jubilación por incapacidad, conforme al art. 16 del Decreto ley 14.407 no corresponde la indemnización
especial: AJL 2004 c. 292 y 293, AJL 2003 c. 380.

80 AJL 2009 c. 239, AJL 2003 c. 377 y AJL 1999 c. 462.

81 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo. Tomo I vol. 2, Ed. FCU, 2º edición, Montevideo, 1999,
p. 218.

82 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, Ed. Idea, Montevideo, 1987, p. 232.

83 La jurisprudencia ha entendido que no alcanza con que el trabajador no se presente a trabajar para que se
configure el abandono, sino que es carga del empleador demostrar que el trabajador no lo ha hecho, lo que se
acredita mediante la correspondiente intimación que debe ser clara y fehaciente: AJL 2009 c. 221 y AJL 2000 c.
473.

84 AJL 1998 c. 344 y 345, AJL 2001 c. 324 y 325. AJL 2001 c. 339, AJL 1999 c. 426, 428 y 429. AJL 2000 c.
454.

85 AJL 1999 c. 428 y AJL 2000 c. 453.

86 AJL 2009 c. 225 y 232.

87 AJL 2007 c. 226.

88 La postura que sostiene que corresponde el pago de la indemnización triple en todos los casos de violación
de alguno de los deberes establecidos en el art. 69 de la ley No 16.074 es defendida por: DONO, Liliana.
“Reflexiones sobre el art. 69 de la ley 16.074” en Revista Judicatura, No 36, noviembre 1993, p. 123 y ss.
METALLO, Mercedes. “La interpretación sistemática del art. 69 de la ley 16.074” en revista Derecho Laboral,
tomo XXXIII, No 159, julio-setiembre 1990, p. 529 y ss.

89 MANGARELLI, Cristina. “Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales” en la Seguridad Social en el

Uruguay, ob. cit. p. 384 y ss.

90 GRZETICH, Antonio. “Accidente de trabajo, enfermedad profesional y reincorporación. Comentario al art.

69 de la ley 16.074” en revista Derecho Laboral, tomo XXXIII, No 160, p. 685.
 91 MANGARELLI, Cristina. “Despido del trabajador accidentado” en IX Jornadas Uruguayas de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Biblioteca de Derecho Laboral No 14, 1997, p. 141 y ss.

92 Entre otras sentencias se puede consultar: AJL 2009 c. 220, AJL 2008 c. 187, AJL 2006 c. 152, AJL 2007
c. 219 y AJL 2001 c. 347.

93 A vía de ejemplo véase: AJL 2009 c. 222, 227 y 229, AJL 2008 c. 186, AJL 2007 c. 225, AJL 2001 C. 318,
319 y 323.

94 AJL 2007 c. 225.

95 AJL 2009 c. 219.

96 AJL 2009 c. 223, AJL 2007 c. 223, AJL 2006 c. 150 y 151, AJL 2007 c. 222 y 223, AJL 2001 c. 330, 331 y
332. AJL 2000 c. 460 y 461.

97 AJL 2007 c. 218.

98 MANGARELLI, Cristina. “Despido del trabajador accidentado” ob. cit. p. 149-150.

99 AJL 2007 c. 226, AJL 2001 c. 326, 327, 328, AJL 1999 c. 431 y 432. AJL 2000 c. 457, 458, 459.

100 GRZETICH, Antonio. “Accidente de trabajo, enfermedad profesional y reincorporación. Comentario al art.
69 de la ley 16.074” ob. cit. p. 692.

101 MANGARELLI, Cristina. “Despido del trabajador accidentado” ob. cit. p. 151 y 152.

102 A vía de ejemplo puede consultarse: AJL 2008 c. 182 y AJL 2006 c. 149, AJL 1999 c. 442, AJL 2000 c.
466, AJL 2004 c. 278.

103 GRZETICH, Antonio. “Accidente de trabajo, enfermedad profesional y reincorporación del trabajador
(comentario al art. 69 de la Ley 16.074)”, ob. cit. p. 689.

104 MANGARELLI, Cristina. “Acoso laboral. Concepto y prevención” en revista Derecho Laboral, tomo L, Nº
225, enero-marzo 2007, p. 109.

105 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral, T. II Vol. I, Ed. Idea, Montevideo 1991, p. 170.

106 MARQUEZ GARMENDIA, Martha. “Notoria mala conducta configurada por acoso sexual” en revista
Derecho Laboral, Tomo XXXVI N° 170, Montevideo abr-jun 1993, p. 414-433.

107 Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er. turno, sentencia No 167/2010.

108 Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2do. turno, sentencia No 74/2011 y Tribunal de Apelaciones del
Trabajo de 1er turno sentencia No 122/2010.

109 COLOTUZZO, Natalia y PANIZZA, Carolina. “Regulación legal del acoso sexual. Análisis de la ley
18.561”, en Cuarenta estudios sobre la nueva legislación laboral uruguaya, FCU, Montevideo 2010, p. 153.

110 MARQUEZ, Martha. “Acoso sexual en el trabajo y en la enseñanza” en revista Derecho laboral, Tomo LII,
N° 235, Montevideo jul-set 2009, p. 523-524.

111 PANIZZA, Carolina. “La ley 18.561 de acoso sexual” en revista Derecho Laboral Tomo LII, N° 235,
Montevideo jul-set 2009, p. 623.