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Trabajo Justicia Transicional y Posconflicto.
Trabajo Justicia Transicional y Posconflicto.
El Derecho internacional humanitario (DIH) hace una distinción entre dos tipos de
conflictos armados, a saber:
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ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal
ocupación no encuentre resistencia militar".
Según esta disposición, un conflicto armado internacional (CAI) es aquel en que se enfrentan
“Altas Partes Contratantes”, en el sentido de Estados. Un CAI ocurre cuando uno o más
Estados recurren a la fuerza armada contra otro Estado, sin tener en cuenta las razones o la
intensidad del enfrentamiento. Las normas pertinentes del DIH pueden ser aplicables incluso
si no hay hostilidades abiertas. Además, no hace falta que se haga oficialmente una
declaración de guerra o un reconocimiento de la situación. La existencia de un CAI y, por
consiguiente, la posibilidad de aplicar el DIH a esa situación, depende de lo que
efectivamente ocurre sobre el terreno. Se basa en las condiciones de hecho. Por ejemplo,
puede haber un CAI, aunque uno de los beligerantes no reconozca al Gobierno de la Parte
adversaria. En los Comentarios de los Convenios de Ginebra de 1949, se confirma que
“cualquier diferencia que surja entre dos Estados y que conduzca a la intervención de las
fuerzas armadas es un conflicto armado en el sentido del artículo 2, incluso si una de las
Partes niega la existencia de un estado de guerra. No influye en nada la duración del
conflicto ni la mortandad que tenga lugar”. Aparte de los conflictos armados regulares entre
Estados, el Protocolo adicional I amplía la definición de CAI para incluir los conflictos
armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera
y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre
determinación (guerras de liberación nacional).
2. JURISPRUDENCIA
El Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY) propuso una definición general
de conflicto armado internacional. En el caso de Tadic, el Tribunal afirmó que "existe
conflicto armado cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados". Desde entonces, esta
definición ha sido adoptaba por otros organismos internacionales.
3. DOCTRINA
La doctrina ofrece útiles comentarios en relación con la definición de conflicto armado
internacional, según:
- D. Schindler
"es posible dar por sentado que hay un conflicto armado en el sentido del artículo 2 común
a los Convenios de Ginebra cuando partes de las fuerzas armadas de dos Estados se
enfrentan entre ellas. […] Cualquier tipo de utilización de las armas entre dos Estados hace
que los Convenios surtan efecto".
- H.-P. Gasser
explica que “todo uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra el territorio de
otro, da lugar a la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra entre los dos Estados. […]
Tampoco tiene importancia si la parte atacada opone resistencia o no […] En cuanto las
fuerzas armadas de un Estado tienen en su poder a heridos o a miembros de las fuerzas
armadas que se han rendido o a personas civiles de otro Estado, en cuanto detienen a
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prisioneros o controlan de hecho una parte del territorio de un Estado adversario, deben
respetar el Convenio pertinente"
1) TRATADOS DE DIH
Es necesario examinar dos fuentes jurídicas importantes para determinar lo que es un
CANI según el DIH:
1.1.El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949;
1.2.El artículo 1 del Protocolo adicional II:
Una definición más restringida de CANI fue adoptada para los fines específicos del Protocolo
adicional II. Este instrumento se aplica a los conflictos armados "que se desarrollen en el
territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas
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disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable,
ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. Esta definición es más
restringida que la noción de CANI según el artículo 3 común en dos aspectos.
Por una parte, introduce la exigencia de control territorial, disponiendo que las partes
no gubernamentales deben ejercer un control territorial "que les permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo".
Por otra, el Protocolo adicional II se aplica expresamente sólo a los conflictos
armados entre fuerzas armadas estatales y fuerzas armadas disidentes u otros grupos
armados organizados. Contrariamente al artículo 3 común, el Protocolo no se aplica
a los conflictos armados que ocurren sólo entre grupos armados no estatales. En este
contexto, hay que recordar que el Protocolo adicional II "desarrolla y completa" el
artículo 3 común "sin modificar sus actuales condiciones de aplicación". Esto
significa que ha de tenerse en cuenta esta definición restringida sólo en relación con
la aplicación del Protocolo II, y no con el derecho de los CANI en general. El Estatuto
de la Corte Penal Internacional, en su artículo 8.2.f), confirma la existencia de una
definición de conflicto armado no internacional que no reúne los criterios del
Protocolo II.
2) JURISPRUDENCIA
3) DOCTRINA
Varios autores reconocidos también han comentado con mucha claridad lo que debería
considerarse un conflicto armado no internacional (CANI).
Sus comentarios son de interés, sobre todo, en el caso de los conflictos que no llenan
todos los criterios estrictos que contiene el Protocolo adicional II y proporcionan útiles
elementos para hacer que se apliquen las garantías enumeradas en el artículo 3 común a
los Convenios de Ginebra de 1949.
- Según H. P. Gasser:
está generalmente aceptado que "los conflictos armados no internacionales son
enfrentamientos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado entre el
Gobierno, por una parte, y grupos armados insurrectos, por otra. […] Otro caso es el
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derrumbe de toda autoridad gubernamental en un país, que tenga como consecuencia el
hecho de que varios grupos se enfrenten entre ellos por el poder".
- D. Schindler
propone también una definición detallada: "Deben conducirse las hostilidades por la
fuerza de las armas y presentar una intensidad tal que, por lo general, el Gobierno tenga
que emplear a las fuerzas armadas contra los insurrectos en lugar de recurrir
únicamente a las fuerzas de policía. Por otra parte, por lo que respecta a los insurrectos,
las hostilidades han de tener un carácter colectivo, [i.e.] no tienen que ser realizadas
por grupos individuales. Además, los insurrectos deben tener un mínimo de
organización. Sus fuerzas armadas deben estar bajo un mando responsable y poder
llenar ciertos requisitos mínimos desde el punto de vista humanitario".
A manera de síntesis, podemos decir sobre la base de este análisis, el CICR propone las
siguientes definiciones, que reflejan la firme opinión jurídica que predomina
actualmente: 1. Existe un conflicto armado internacional cuando se recurre a la fuerza
armada entre dos o más Estados. 2. Los conflictos armados no internacionales son
enfrentamientos armados prolongados que ocurren entre fuerzas armadas
gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que
surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El
enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que
participan en el conflicto deben poseer una organización mínima.
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1. El I Convenio de Ginebra protegido, durante la guerra, a los heridos y los enfermos
de las fuerzas armadas en campaña.
Este Convenio es la versión actualizada del Convenio de Ginebra sobre los combatientes
heridos y enfermos, posterior a los textos adoptados en 1864, 1906 y 1929. Consta de 64
artículos, que fundamentan que se debe prestar protección a los heridos y los enfermos, pero
también al personal médico y religioso, a las unidades médicas y al transporte médico. Este
Convenio también reconoce los emblemas distintivos. Tiene dos anexos que contienen un
proyecto de acuerdo sobre las zonas y las localidades sanitarias, y un modelo de tarjeta de
identidad para el personal médico y religioso.
2. El II Convenio de Ginebra protegido, durante la guerra, a los heridos, los enfermos
y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
Este Convenio reemplazó el Convenio de La Haya de 1907 para la adaptación a la guerra
marítima de los principios del Convenio de Ginebra de 1864. Retoma las disposiciones del I
Convenio de Ginebra en cuanto a su estructura y su contenido. Consta de 63 artículos
aplicables específicamente a la guerra marítima. Por ejemplo, protege a los barcos hospitales.
Tiene un anexo que contiene un modelo de tarjeta de identidad para el personal médico y
religioso.
3. El III Convenio de Ginebra se aplica a los prisioneros de guerra.
Este Convenio reemplazó el Convenio sobre prisioneros de guerra de 1929. Consta de 143
artículos, mientras que el Convenio de 1929 constaba de apenas 97. Se ampliaron las
categorías de personas que tienen derecho a recibir el estatuto de prisionero de guerra, de
conformidad con los Convenios I y II. Se definieron con mayor precisión las condiciones y
los lugares para la captura; se precisaron, sobre todo, las cuestiones relativas al trabajo de los
prisioneros de guerra, sus recursos financieros, la asistencia que tienen derecho a recibir y
los procesos judiciales en su contra. Este Convenio establece el principio de que los
prisioneros de guerra deben ser liberados y repatriados sin demora tras el cese de las
hostilidades activas. Tiene cinco anexos que contienen varios modelos de acuerdos y tarjetas
de identidad, entre otras.
4. El IV Convenio de Ginebra protege a las personas civiles, incluso en los territorios
ocupados.
Los Convenios de Ginebra que se adoptaron antes de 1949 se referían sólo a los combatientes,
y no a las personas civiles. Los hechos acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial
pusieron en evidencia las consecuencias desastrosas que tuvo la ausencia de un convenio que
protegiera a los civiles en tiempo de guerra. Este Convenio adoptado en 1949 toma en
consideración la experiencia de la Segunda Guerra Mundial. Consta de 159 artículos.
Contiene una breve sección sobre la protección general de la población contra algunas
consecuencias de la guerra, sin referir a la conducción de las hostilidades, las que se tomaron
en cuenta más tarde, en los Protocolos adicionales de 1977. La mayoría de las normas de este
Convenio se refiere al estatuto y al trato que debe darse cuenta a las personas protegidas, y
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distinguen entre la situación de los extranjeros en el territorio de una de las partes en conflicto
y la de los civiles en territorios ocupados. Define las obligaciones de la Potencia ocupante
con respecto a la población civil y contiene disposiciones precisas acerca de la ayuda
humanitaria que tiene derecho a recibir la población civil de territorios ocupados. Además,
contiene un régimen específico sobre el trato de los internos civiles. Tiene tres anexos que
contienen un modelo de acuerdo sobre las zonas sanitarias y las zonas de seguridad, un
proyecto de reglamento sobre los socorros humanitarios y modelos de tarjetas. Define las
obligaciones de la Potencia ocupante con respecto a la población civil y contiene
disposiciones precisas acerca de la ayuda humanitaria que tiene derecho a recibir la población
civil de territorios ocupados. Además, contiene un régimen específico sobre el trato de los
internos civiles. Tiene tres anexos que contienen un modelo de acuerdo sobre las zonas
sanitarias y las zonas de seguridad, un proyecto de reglamento sobre los socorros
humanitarios y modelos de tarjetas. Define las obligaciones de la Potencia ocupante con
respecto a la población civil y contiene disposiciones precisas acerca de la ayuda humanitaria
que tiene derecho a recibir la población civil de territorios ocupados. Además, contiene un
régimen específico sobre el trato de los internos civiles. Tiene tres anexos que contienen un
modelo de acuerdo sobre las zonas sanitarias y las zonas de seguridad, un proyecto de
reglamento sobre los socorros humanitarios y modelos de tarjetas.
3. EL IUS AD BELLUM Y EL IUS IN BELLO
El derecho internacional humanitario (DIH), o jus in bello, es el derecho que regula la forma
en que se conducen las hostilidades. Su finalidad es estrictamente humanitaria, ya que
procura limitar los sufrimientos causados por los conflictos armados. Es independiente de los
motivos o las justificaciones de la guerra, que están regulados por el jus ad bellum.
La distinción clara entre el jus in bello y el jus ad bellum es comparativamente reciente. Esos
términos no se utilizaron de forma recurrente en los debates y los escritos sobre el derecho
de la guerra sino diez años después de la Segunda Guerra Mundial. Los conceptos que
entrañan ambos términos estaban presentes en los debates previos a esos acontecimientos,
pero sin dudas no existía una clara distinción entre ellos
La finalidad del derecho internacional humanitario es limitar el sufrimiento causado por la
guerra, mediante la protección y la asistencia a las víctimas en la mayor medida posible. Por
ello, el derecho aborda la realidad del conflicto sin considerar las razones o la licitud del
recurso a la fuerza. Regula sólo los aspectos del conflicto que son de interés humanitario. Es
lo que se conoce como jus in bello (el derecho en la guerra). Sus disposiciones se aplican a
las partes beligerantes independientemente de las razones del conflicto o de la justicia o la
injusticia de las causas que defiende cada parte.
El jus ad bellum (el derecho sobre el empleo de la fuerza) o el jus contra bellum (el derecho
sobre la prevención de la guerra) procura limitar el recurso a la fuerza entre Estados. En
virtud de la Carta de las Naciones Unidas, los Estados se abstendrán de recurrir a la amenaza
o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado (art. 2(4)). Se podrá exceptuar este principio en los casos de defensa propia y tras una
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decisión adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en virtud del Capítulo
VII de la Carta de las Naciones Unidas.
En el caso de los conflictos armados internacionales, suele ser difícil determinar qué Estado
es culpable de haber infringido la Carta de las Naciones Unidas. La aplicación del derecho
humanitario no implica la denuncia de partes culpables, pues ello podría suscitar
controversias y paralizar la aplicación del derecho, ya que cada parte adversaria alegaría ser
víctima de agresión. Además, la finalidad del DIH es proteger a las víctimas de la guerra y
sus derechos fundamentales, más allá de la parte a la que pertenezcan. Por ello, el jus in
bello debe ser independiente del jus ad bellum o del jus contra bellum.
4. TRATADOS QUE FORMAN EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO
Debido al primer convenio de ginebra en 1864, el derecho internacional humanitario
desarrollo se vio en la obligación de responder a las crecientes necesidades humanitarias
causadas por un numero de guerras. Por tanto, se aprobaron tratados con el fin de brindar
protección a necesidades humanitarias, evolución de armamento y tipos de conflictos.
1864: Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte que corren los
militares heridos en los ejércitos en campaña
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I Para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos en las fuerzas armadas
en campaña
II Para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las
fuerzas armadas en el mar
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1998: Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
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Betancourt y 14 rehenes más en poder de las FARC, lo que violaría la Convención de Ginebra
y opacaría la operación militar.
El uso del emblema del CICR está regido por el Derecho Internacional Humanitario y su uso
para engañar a una de las partes de un conflicto es considerado un delito, según expertos.
“El CICR emitió en ese momento un comunicado en el que lamentaba el mal uso del emblema
de la organización para la operación del ejército colombiano, y lo tildó de violación del
Derecho Internacional Humanitario y de los Convenios de Ginebra.”
El uso de emblemas de la Cruz Roja o el abuso de otros signos o señales que sean reconocidos
internacionalmente como símbolos de protección es, según el Protocolo I de 1977 de los
Convenios, un "acto de perfidia".
Durante el rescate del 2 de julio, un grupo de militares engañó a los guerrilleros encargados
de vigilar a los secuestrados haciéndose pasar por miembros de una falsa organización
humanitaria que iba a transportar en un helicóptero a los rehenes de un punto a otro de la
selva.
Una vez en la aeronave, el comando militar integrado por nueve oficiales redujo a los dos
guerrilleros que supervisaban el traslado sin necesidad de disparar un tiro.
“Lamentamos que esto hubiera ocurrido, el ministro de la Defensa, Juan Manuel Santos, y
los altos mandos se reunieron esta mañana con el representante del Comité Internacional de
la Cruz Roja para darle las explicaciones y presentarle las disculpas”, dijo el presidente,
Álvaro Uribe.
En la operación fueron liberados Betancourt, tres estadounidenses y 11 efectivos del Ejército
y de la Policía que estuvieron secuestrados años en la selva por las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia (FARC).
"Estamos en contacto con las autoridades colombianas para pedirles explicaciones
adicionales sobre lo que realmente pasó", ha explicado Stillhart.
La utilización de los distintivos de la Cruz Roja "está regida por las Convenciones de Ginebra
y sus protocolos adicionales", ha recordado el organismo humanitario, con sede en Ginebra.
"Estos emblemas no pueden ser utilizados por organizaciones o personas no autorizadas por
el derecho humanitario internacional", ha subrayado el CICR.
"El respeto absoluto al emblema de la Cruz Roja es esencial", ya que "en su calidad de
organización neutra e imparcial, el CICR goza de la confianza de todas las partes en conflicto
para poder desempeñar su trabajo humanitario", explica la organización.
La ministra suiza de Asuntos Exteriores, Micheline Calmy-Rey, que el domingo visitará
Colombia, debería tratar el tema de la utilización del emblema. Según las Convenciones de
Ginebra, esta insignia está protegida y no puede utilizarse más que por el CICR. Como parte
contratante en la Convención de Ginebra, Suiza tiene que velar por su respeto.
Pese a que los medios, basándose en un vídeo suministrado por el Ejército, denunciaron dos
días después del rescate el uso indebido del emblema del CICR, los altos mandos del Ejército
y de las Fuerzas Militares lo habían negado.
Fuentes del CICR en Colombia dijeron que esa situación pone en riesgo la labor que realiza
el organismo humanitario en el país, azotado por un conflicto interno de más de cuatro
décadas.
Uribe reveló que un oficial se puso nervioso al ver que en el sitio en donde aterrizó el
helicóptero - que simulaba pertenecer a una misión humanitaria - estaba con una fuerte
presencia de guerrilleros armados, por lo que decidió equivocadamente y en contra de las
órdenes sacar una tela con el emblema del CICR y colocarlo sobre su chaleco.
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“Como jefe constitucional de las Fuerzas Armadas y responsable de la operación ‘Jaque’
asumo la responsabilidad política por este error”, afirmó el mandatario.
EL CICR recordó que es una organización neutral e imparcial, por lo que su emblema no
puede ser utilizado de manera abusiva por una de las partes implicadas en un conflicto porque
viola la confianza que permite a sus delegados realizar su acción humanitaria.
“Como guardián del Derecho Internacional Humanitario, el CICR recuerda que el uso del
emblema de la Cruz Roja está específicamente reglamentado por los convenios de Ginebra y
sus protocolos adicionales. El emblema de la Cruz Roja tiene que ser respetado en todas
circunstancias y no puede ser usado de manera abusiva”, dijo el organismo en un
comunicado.
El fiscal general, Mario Iguarán, aseguró que en la operación no se atacó ni se hizo daño al
adversario por lo que no puede hablarse del delito de perfidia.
“La norma exige que para se incurra en perfidia es necesario actuar con el propósito de atacar
o causar daño al adversario y esta operación no se actuó con el propósito (ése)”, explicó.
BIBLIOGRAFÍA
Dictamen del CICR, marzo de 2008 5
https://www.un.org/es/ga/president/63/statements/pga_aniv_geneva-
convention_august122009.shtml
https://www.icrc.org/es/doc/war-and-law/ihl-other-legal-regmies/jus-in-bello-jus-ad-
bellum/overview-jus-ad-bellum-jus-in-bello.htm
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