DERECHO PROCESAL PENAL

ANÁLISIS JURÍDICO

Determinación de la prognosis de pena

en la prisión preventiva
Pautas para lograr un pronóstico favorable
acorde a la presunción de inocencia
y los estándares de la justicia interamericana

Determination of the prognosis of penalty in pre-trial detention

Guidelines to achieve a favorable prognosis according
to the presumption of innocence and the standards
of inter-American justice

Henry Briant Álvarez Quinto*

Resumen: El autor desarrolla un nuevo planteamiento en la determinación de la prognosis de pena

como segundo requisito material de la prisión preventiva. Sostiene que no es posible sustentar un
pronóstico de pena bajo el sistema de tercios dada la incompatibilidad de este mecanismo frente a
la presunción de inocencia. En ese sentido, considera que el segundo requisito material de la prisión
preventiva solo necesita del extremo mínimo de la pena abstracta que prevé el tipo legal para estimar
su procedencia.
Abstract: The author develops a new approach in determining the prognosis of punishment as a second
material requirement of preventive detention. He maintains that it is not possible to support a sentence
forecast under the system of thirds given the incompatibility of this mechanism against the presumption of
innocence. In this sense, it considers that the second material requirement of preventive detention only needs
the minimum extreme of the abstract sentence that the legal type provides to estimate its origin.

Palabras clave: Prognosis de pena / Prisión preventiva / Sistema de tercios / Presunción de inocencia / Derechos
humanos
Keywords: Sentence prognosis / Preventive detention / Third party system / Presumption of innocence / Human rights
Marco normativo:
• Código Penal: art. 45-A.
• Código Procesal Penal: art. 268.
Recibido: 11/5/2023 // Aprobado: 16/5/2023

* Bachiller en Derecho por la Universidad Continental. Exmiembro del Taller de Especialización en Ciencias
Penales de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

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I. INTRODUCCIÓN
Desde años atrás, la doctrina peruana ha ido
consolidando una extensa y muy importante
posición doctrinaria sobre la determinación
de la prognosis de pena en la prisión preven-
tiva, un requisito material que consiste en
afirmar el uso del sistema de tercios en el
pronóstico de pena que puede imponerse al
imputado cuando el hecho atribuido supere
los cuatro años de pena privativa de libertad.
Fue grande y atractiva esta posición argumen-
tativa que incluso fue acogida por la Corte
Suprema de Justicia de la República en la
Casación N° 626-2013/Moquegua, donde ha
establecido el criterio de utilizar el sistema
de tercios en la determinación de la prognosis
de pena como doctrina jurisprudencial vincu-
lante1, volviéndose a reafirmar con el Acuerdo
Plenario N° 01-2019/CIJ-1162.
Sin embargo, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, la CIDH),
en el Informe N° 86/09, Caso 12,553, Fondo
Jorge, José y Dante Periano Basso de la Repú-
blica Oriental de Uruguay3 (2009), ha esta-
blecido un criterio que pone en duda –o al
menos– no hace feliz dicha posición juris-
prudencial cuando sostuvo en referencia al
segundo requisito de la prisión preventiva
que: “[C]omo derivación del principio de
inocencia, corresponde la consideración ‘en
abstracto’ de la pena prevista para el delito
imputado y la estimación, siempre, de la
imposición del ‘mínimo’ legal de la clase de
pena más leve” (párr. 111).
Ante esta situación, conviene evidenciar si
dicho pronóstico de pena sustentado bajo el sis-
tema de tercios en la prisión preventiva resulta
concordante y respeta la presunción de inocen-
cia o se trataría, en todo caso, de un mecanismo
que contraviene no solo la lógica cautelar de la
prisión preventiva, sino también convertiría
esta medida en una pena anticipada.
En principio, la solución a este problema no
daría luces si no se entiende cuáles son los
alcances de la presunción de inocencia y cuá-
les son las diferencias entre un pronóstico de
pena en una medida cautelar y una sentencia
condenatoria, pues importa considerar que
la regla de trato y la prohibición de efectuar
presunciones de culpabilidad sobre todas las
personas en condición de investigadas y, en
principio, inocentes, obliga no solo al Estado
a diseñar los presupuestos de la prisión pre-
ventiva bajo fines cautelares legítimos, sino
también obliga a los operadores de justicia a
interpretar dichos presupuestos en la medida
de evitar que la prisión preventiva se entienda
como una pena anticipada.
Por ese motivo, el presente trabajo pretende
alcanzar fundamentalmente tres objetivos. En
primer lugar, determinar si el pronóstico de
pena bajo el sistema de tercios se fundamenta
en armonía con la presunción de inocencia;
en segundo lugar, determinar si existe una
incompatibilidad entre el sistema de tercios
y la lógica cautelar de la prisión preventiva y,
en tercer lugar, establecer pautas prelimina-
res para una determinación de pena acorde a
la presunción de inocencia y los estándares
de la justicia interamericana.

1 Véase Casación N° 626-2013/Moquegua, fundamento jurídico 31.

2 Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 35. En ella la Corte Suprema sostiene: “[E]l pro-
nóstico judicial sobre el fondo o mérito de las actuaciones, siempre provisional, por cierto, debe asumir los cri-
terios de medición de la pena conforme al conjunto de las disposiciones del Código Penal […]”.
3 Al respecto, véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 86/09, caso 12,553 (2009,
párr. 111).

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 DERECHO PROCESAL PENAL

II. PROGNOSIS DE PENA Y PRISIÓN

PREVENTIVA
La prognosis de pena constituye el segundo
requisito material de la prisión preventiva.
Se trata de un límite penológico que permite
establecer la procedencia de la prisión preven-
tiva cuando el delito que se atribuye al impu-
tado sea superior a cuatro años de pena pri-
vativa de libertad. De esta forma, siguiendo
la regulación vigente prevista en el artículo
268, literal b) del Código Procesal Penal (en
adelante, CPP), se estima textualmente lo
siguiente:
Artículo 268.- Presupuestos materiales
El juez, a solicitud del Ministerio Público,
podrá dictar mandato de prisión preven-
tiva, si atendiendo a los primeros recau-
dos sea posible determinar la concurren-
cia de los siguientes presupuestos:
(…)
b) Que la sanción a imponerse sea supe-
rior a cuatro años de pena privativa de
libertad; y (...).
Tal como se advierte del dispositivo, este solo
establece una condición de procedencia para
la prisión preventiva en la medida de exigir
que el delito atribuido al imputado debe ser
superior a cuatro años de pena privativa de
libertad. Sin embargo, la norma no indica qué
La prognosis de pena
constituye el segundo
requisito material de la prisión
preventiva. Se trata de un
límite penológico que permite
establecer la procedencia de
la prisión preventiva cuando
el delito que se atribuye al
imputado sea superior a cuatro
años de pena privativa de
libertad .
procedimiento o sistema se tiene que emplear
para determinar que la sanción a imponerse
al imputado sea superior a ese baremo peno-
lógico; y si bien existe la obligación del juez
de asumir una regla penológica específica,
debe evitar cualquier pronóstico genérico sin
sentido4. Es a raíz del avance de la doctrina
nacional que se ha venido interpretando dicho
dispositivo bajo criterios propios de la deter-
minación judicial de la pena.
En efecto, gran parte de la doctrina5 afirma
que dicha norma establece un pronóstico a par-
tir del procedimiento previsto en el artículo

4 Véase Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, fundamento 4. En el mismo fundamento, asimismo, se

advierte que la circular ofrece una doble lectura sobre la pena a imponerse al imputado. Por un lado, se refiere
al artículo 268.b) del CPP, la cual exige que cualquier prognosis inferior al baremo de cuatro años de pena pri-
vativa de libertad impide la aplicación de la prisión preventiva y, por otro, al artículo 269.2 del CPP que se
refiere a la posible influencia que puede producir esta pena en la conducta del imputado. Aun cuando creemos
errónea la gravedad de la pena como un criterio para evaluar la conducta procesal del imputado, esta circular
evidencia un primer avance en la prisión preventiva para fijar alcances y parámetros de su imposición, en los
que se incluye la diferencia entre prognosis de pena como presupuesto material y gravedad de la pena como
criterio legal del peligro procesal.
5 En ese sentido, anteriormente Sánchez Velarde (2009, p. 337); Neyra Flores (2010, pp. 514-515); Gavilano Var-
gas (2012, p. 23); Villegas Paiva (2013, p. 141) y posteriormente (2017, p. 305); Miranda Aburto (2014, p. 101).
Del mismo modo, en la actualidad, Oré Guardia (2016, p. 130); Del Río Labarthe (2016, p. 182); Gálvez Ville-
gas (2017, p. 141); Reátegui Sánchez (2018, pp. 800-801); Espinoza Ariza (2019, pp. 95-96); Valle Odar (2020,

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45-A del Código Penal (en adelante, CP), refe-
rido al sistema de tercios que consiste en divi-
dir en tres tercios la pena abstracta que con-
tiene cada tipo legal para determinar la pena
concreta que eventualmente se impondría al
imputado, siguiendo ciertas reglas adiciona-
les de naturaleza cuantitativa y cualitativa en
su dosificación.
Es a partir de aquí que la doctrina y la juris-
prudencia cometen un grave error al soste-
ner que la prognosis de pena superior a cua-
tro años que requiere la prisión preventiva
debe efectuarse teniendo en cuenta el sistema
de tercios, dado que no se llega a reflexionar
realmente si este planteamiento respeta la
presunción de inocencia, especialmente en
virtud de la regla de trato que prohíbe expre-
samente que cualquier sujeto investigado sea
tratado como culpable.
Ya decía con certeza Llobet Rodríguez (2016)
que, “[l]a concepción de que el imputado debe
ser tratado como inocente, significa sin duda
también que no puede ser tratado como culpa-
ble” (p. 119). Por ello, esta prohibición supone
exigir que la prisión preventiva no puede –ni
debe– asumir funciones propias de la pena
que supongan un trato de culpabilidad, debido
a que solo se trata de una medida cautelar con
fines divergentes a una sentencia condenato-
ria. No obstante, desde el momento en que se
efectúa la determinación probable de la pena
al imputado a través del sistema de tercios
–por más que ello se trate de una medida cau-
telar– solo equivale a establecer un trato dis-
tinto a su condición de inocente.
En efecto, la forma como se priva de la
libertad a una persona por una sentencia
pp. 66-67); Mendoza Ayma (2019, párr. 15); Guevara Vásquez; (2020, p. 103); Espinoza Bonifaz (2020, p. 57);
San Martín Castro (2020, p. 670); Valencia Pretell (2020, p. 18); López Cantoral (2021, p. 273) y Oré Guardia
Estudio S.C.R.L (2023, p. 93). Sin embargo, en opinión minoritaria, Cáceres Julca y Luna Hernández (2014,
p. 322) ya referían que dicha norma solo trataría de un pronóstico de la pena abstracta para el tipo legal.
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condenatoria y aquella que se efectúa por
la prisión preventiva distan mucho y deben
hacerse partiendo de la finalidad que se per-
sigue con cada una de ellas. Esto es, se debe
comprender la finalidad de cada una de estas
privaciones de la libertad para diferenciar
por qué se limita la libertad mediante una
sentencia condenatoria y por qué se limita
ese mismo derecho mediante la prisión pre-
ventiva. Es seguro, en todo caso, que la
prisión preventiva no puede perseguir los
fines de la pena como la prevención gene-
ral o especial de la pena, si no se convertiría
en un anticipo de pena (Llobet Rodríguez,
2016, p. 149).
Sin embargo, si hacemos una diferencia entre
una sentencia condenatoria y el auto de pri-
sión preventiva llegaríamos al mismo resul-
tado, esto es, que el imputado es tratado
como una persona condenada. Sobre este
punto resulta relevante el Acuerdo Plenario
N° 1-2008/CJ-116 que ha sostenido en el fun-
damento sexto el siguiente criterio:
[E]l órgano jurisdiccional en una senten-
cia penal emite hasta tres juicios impor-
tantes. En un primer momento se pro-
nuncia sobre la tipicidad de la conducta
atribuida al imputado (“juicio de sub-
sunción”). Luego a la luz de la evidencia
existente decide sobre la inocencia o cul-
pabilidad de este (“declaración de cer-
teza”). Y finalmente, si declaró la respon-
sabilidad penal deberá definir la calidad
e intensidad de las consecuencias jurídi-
cas que corresponden aplicar al autor o
partícipe de la infracción penal cometida
(“individualización de la sanción”).
 DERECHO PROCESAL PENAL

Por ello, trasladar un criterio único y exclu- la “individualización de la sanción” como

sivo de la determinación judicial de la pena
hacia la prisión preventiva para individuali-
zar la sanción correspondiente solo evidencia
la vulneración palmaria de la presunción de
inocencia. Debe, entonces, quedar claro que
último juicio que emite el juez penal en su
sentencia no puede tener equivalencia frente a
un auto de prisión preventiva, porque el autor
o partícipe de la presunta infracción come-
tida todavía no es responsable penalmente.

Tabla 1
Diferencias entre una sentencia condenatoria y un auto de prisión preventiva

SENTENCIA PENAL CONDENATORIA AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA

Juicio de subsunción: Decisión sobre la tipici-

 Juicio de subsunción: Decisión de los funda-

dad de la conducta atribuida. dos y graves elementos de convicción sobre la
existencia de todas las categorías de la teoría del
delito.

Declaración de certeza: Decisión sobre la ino-

 Declaración de alta probabilidad: Decisión

cencia o culpabilidad del imputado. sobre el peligro de fuga u obstaculización de la
actividad probatoria.

Individualización de la sanción: Decisión

 Individualización de la sanción: Posible (o pro-

sobre las consecuencias jurídicas que corres- bable) decisión sobre las consecuencias jurídicas
ponde al autor o partícipe en caso sea declarado que corresponde al autor o partícipe en caso sea
culpable del delito atribuido, bajo el sistema de declarado culpable del delito atribuido, bajo el
tercios (art. 45-A del Código Penal). sistema de tercios (art. 45-A del Código Penal).

Fuente: Corte Suprema de Justicia de la República (2008) en el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, fundamento jurídico 6.

De esta forma, solo existen dos diferencias
sustanciales entre una sentencia condenato-
ria y un auto de prisión preventiva, teniendo
en cuenta el Acuerdo Plenario N° 1-2008/
CJ-116, porque específicamente sobre la indi-
vidualización de la sanción, ambas resolu-
ciones judiciales tienen la misma natura-
leza, lo cual lleva a establecer que existe una
abierta equivalencia en ambos extremos de
pronunciamiento.
de aquel estándar probatorio–, sino también
porque el imputado todavía es inocente y no
se puede adelantar su culpabilidad a una etapa
anterior a la valoración de pruebas, como la
investigación preparatoria.
Siguiendo esa línea, Castillo Alva (2018)
entiende que no se puede equiparar una sen-
tencia condenatoria con la prisión preventiva,
al sostener sobre este tópico que:

En la primera, dicha individualización de En la prisión provisional hay un proceso

pena se justifica por la declaración de certeza
del estándar probatorio de más allá de toda
duda razonable que alcanza el juez penal en
juicio; empero, en la segunda, sobre el auto
de prisión preventiva, dicha individualiza-
ción no se justifica –no solo por la ausencia
penal en estado incipiente, no se ha ago-
tado la actividad probatoria, las diver-
sas garantías del proceso penal recién
comienzan a desplegarse (derecho de
defensa, derecho a la prueba, derecho a
contradecir, etc.) y su dictado no obedece

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 ni se equipara a una sentencia condena-
toria. (p. 210)
Por ello, como también concuerda Nieva
Fenoll (2016), el juez de instrucción o, para
el Perú, el juez de la investigación preparato-
ria: “[E]s –debiera ser– simplemente un juez
de garantías, que intenta asegurar los vesti-
gios y las fuentes de pruebas, así como su
respeto por los derechos fundamentales, pero
del que no se espera ni puede esperarse con-
clusión alguna sobre la culpabilidad” (p. 9).
Establecer diferencias entre ambas resolu-
ciones permitiría comprender mejor el tra-
tamiento de la prisión provisional, no solo
porque ayudaría a ubicar adecuadamente los
fines de la medida cautelar frente a una reso-
lución definitiva de instancia, sino también
porque evitaría que la medida se transforme
en una pena anticipada.
Sobre ese escenario, la CIDH (2017) instó
la necesidad de asumir una voluntad polí-
tica para erradicar el uso de la prisión pre-
ventiva como una pena anticipada bajo el
respeto irrestricto de la presunción de ino-
cencia en su último informe sobre medidas
dirigidas a reducir el uso de la prisión pre-
ventiva en las Américas6; y ciertamente al
paso que vamos desde la perspectiva plan-
teada, la prisión preventiva adquiere una
forma de pena anticipada y presume la cul-
pabilidad del imputado.
Por tal motivo, los intentos de la doctrina y
la jurisprudencia por maquillar la aplicación
del sistema de tercios en la determinación de
la prognosis de pena han sido –todos en rea-
lidad– incoherentes y ciertamente contra-
dictorios. Se suele afirmar que la prisión pre-
ventiva respeta la presunción de inocencia
6 Al respecto, véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe sobre medidas dirigidas a reducir
el uso de la prisión preventiva en las Américas (2017, p. 62).
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y se expresa que el imputado no debe tener
un trato acorde a una persona condenada;
empero, cuando toca hacer una introspec-
ción sobre qué se está haciendo para cumplir
cabalmente con dicho principio, se olvida
fácilmente que la prognosis de pena tiene
aquella connotación idéntica que la determi-
nación de la pena y, por ende, como veremos,
violatoria de la presunción de inocencia.
III. ¿LUCES A UN PRONÓSTICO
INCONSTITUCIONAL?
Para responder a esta interrogante, la decla-
ración de inconstitucionalidad de una norma
o técnica de interpretación –dado el breve
espacio que nos ocupa– no sería viable o
al menos no sería técnicamente válido para
el presente trabajo, debido a la ausencia de
la facultad necesaria de aplicar el control
difuso que es propio de la justicia constitu-
cional. Lo que se quiere expresar con el pro-
nóstico inconstitucional aquí expuesto es, en
realidad, la incompatibilidad de este plantea-
miento jurisprudencial y doctrinario frente a
la Constitución Política y las normas del orde-
namiento jurídico.
Por ello, al determinarse que el pronóstico de
pena bajo el sistema de tercios en la prisión
preventiva no es compatible con la presunción
de inocencia –dada su divergente finalidad
con esta medida cautelar–, importa evaluar,
entonces, la validez de aquella afirmación.
Sobre este aspecto, resulta necesario adver-
tir el origen del sistema de tercios en nues-
tra legislación a través de la Ley N° 30076,
que entró en vigor el 19 de agosto de 2013
para modificar e incorporar nuevos artículos
al CP y CPP.

En efecto, el artículo 2 de la Ley N° 30076 ha
previsto la incorporación al CP del artículo
45-A para fijar el criterio obligatorio de deter-
minación judicial de la pena a partir del sis-
tema de tercios. Con mucha precisión, dicha
norma prescribe, entre otras consideracio-
nes, que:
Artículo 45-A. Individualización de
la pena
Toda condena contiene fundamentación
explícita y suficiente sobre los motivos
de la determinación cualitativa y cuanti-
tativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los
límites fijados por ley, el juez atiende la
responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas de delito o
modificatorias de la responsabilidad.
El juez determina la pena aplicable desa-
rrollando las siguientes etapas:
1. Identifica el espacio punitivo de deter-
minación a partir de la pena prevista en la
ley para el delito y la divide en tres partes.
(…).
Esto es, la norma sustantiva expresamente
ya parte de un criterio concreto de asumir
que la “condena” –entiéndase, declaración
de responsabilidad penal– debe contener de
forma suficiente y explícita de todos aquellos
motivos que determinen la pena, siguiendo la
división de la pena abstracta en tres tercios.
Luego, a partir de la “responsabilidad y gra-
vedad del hecho punible cometido” –que debe
entenderse como un injusto penal, imputa-
ble personalmente al autor o partícipe–, con
la excepción de no ser delito o que modifi-
que la responsabilidad; el juez ubica la pena
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DERECHO PROCESAL PENAL
concreta en uno de los tres tercios divididos
bajo criterios cualitativos y cuantitativos pre-
vistos en los artículos 45, 46, 46-A, 46-B,
46-C y 46-D (entre otras más) del CP.
De esta forma, la esencia
de la determinación judicial
de la pena, a partir de la
Ley N° 30076, se erige en el
sistema de tercios, siempre
y cuando se haya declarado
la culpabilidad del autor o
partícipe para sancionarlo con
fines preventivos propios de la
pena .
La función práctica de esta norma, en pala-
bras de Prado Saldarriaga (2019), consiste
fundamentalmente “en identificar y medir las
dimensiones cualitativa y cuantitativas de las
consecuencias jurídicas que corresponde apli-
car al autor o partícipe culpable de un delito”
(p. 140), esto es, resulta indispensable la exis-
tencia de un injusto culpable para dosificar la
pena al condenado. Por ello, asumiendo que
es necesaria la existencia de la culpabilidad
en la determinación judicial de la pena, Fei-
joo Sánchez (2007) sostiene con acierto que:
“[s]i se asume que el delito es un injusto cul-
pable y graduable, la determinación de la
pena no es más que la graduación del injusto
culpable” (p. 10).
Queda claro, entonces, que resulta relevante
que una persona procesada –autor o partí-
cipe– sea declarada culpable (o técnicamente
205
“responsable” 7) para determinar judicial-
mente la sanción concreta que le corresponde.
Ya decía Zipf (1979), con justa razón, que
“todo proceso de medición de la pena se halla
en el ‘triangulo mágico’ de la culpabilidad,
la prevención general y prevención especial”
(p. 141).
De esta forma, la esencia de la determina-
ción judicial de la pena, a partir de la Ley
N° 30076, se erige en el sistema de tercios,
siempre y cuando se haya declarado la culpa-
bilidad del autor o partícipe para sancionarlo
con fines preventivos propios de la pena. Lo
contrario, esto es, tal como sostiene Magari-
ños (1993), “[d]e no resultar posible la consta-
tación de una acción ilícita, culpable y puni-
ble, será superflua y sin sentido cualquier
consideración sobre la medición final de la
pena” (pp. 81-82).
Por ese motivo, lo expuesto no se condice
válidamente con la prisión preventiva por
cuanto con esta medida de coerción solo se
persiguen dos fines convencionalmente legí-
timos, a saber: i) asegurar que el imputado
no impida el desarrollo de la causa penal, y
ii) asegurar que el imputado no eluda de la
acción de la justicia8. Por ello, resulta de vital
importancia observar que la interpretación
que se efectúa del artículo 268.b) del CPP
denote principalmente una lógica constitu-
cional y, sobre todo, convencional, siguiendo
esas dos finalidades cautelares legítimas.
interpretación sistemática entre el artículo
268.b) del CPP y el artículo 45-A del CP– solo
vulneraría la presunción de inocencia en su
vertiente de regla de trato: haciéndola incom-
patible con la Constitución Política y las nor-
mas que derivan de ella. En efecto, como
sostuvo la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (en adelante, la Corte IDH),
el imputado debe ser tratado como inocente,
por cuanto “[g]oza de un estado jurídico de
inocencia que impone que reciba del Estado
un trato acorde con su condición de persona
no condenada” (Norín Catriman y otros vs.
Chile, 2014, párr. 310).
Del mismo modo, como sostiene Ferrer
Beltrán (2017) en esa línea:
[L]o único que la regla de trato impone es
que el Estado (incluido el propio juez de
la causa) no puede someter al imputado a
ningún trato ni tomar ninguna resolución
en el marco del proceso que suponga la
anticipación de su culpabilidad y, en con-
secuencia, de la pena. (p. 116)
Lo contrario solo nos evidenciaría que la
forma como se pronostica la pena en la pri-
sión preventiva –siguiendo las pautas previs-
tas en las normas del CP y la interpretación
efectuada– sería, sin duda alguna, incompa-
tible con la Constitución Política e, incluso,
la Convención Americana de los Derechos
Humanos (en adelante, la CADH).

Querer emplear la determinación judicial Recordemos que la Corte IDH (2008) ha

de la pena en la prisión preventiva –previa sostenido que no resulta suficiente que toda

7 La responsabilidad, en palabras de Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga (2011, p. 574), supone establecer la cul-
pabilidad y la necesidad preventiva de la pena.
8 Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el caso Suárez Rosero vs. Ecuador (1997, párr. 77), siendo
reiterado en diversas sentencias posteriores, entre ellos, los casos Tibi vs. Ecuador (2004, párr. 180), Palamara
Iribarne vs. Chile (2005, párr. 198), Acosta Calderón vs. Ecuador (2005, párr. 111), López Álvarez vs. Hondu-
ras (2006, párr. 69), Servellón García y otros vs. Honduras (2006, párr. 90), Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez
vs. Ecuador (2007, párr. 93), Yvon Neptune vs. Haití (2008, párr. 98), Bayarri vs. Argentina (2008, párr. 74),
Barreto Leiva vs. Venezuela (2009, párr. 111) y Usón Ramírez vs. Venezuela (2009, párr. 144). Asimismo, cabe
agregar la reciente sentencia en el caso Rosadio Villavicencio vs. Perú (2019, párr. 201).

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 DERECHO PROCESAL PENAL

causa de privación o restricción del derecho

a la libertad personal esté prevista en la ley,
sino también es necesario que dicha ley y,
sobre todo, su aplicación (e interpretación),
sean compatibles con la Convención (Yvon
Neptune vs. Haití, 2008, párr. 98).
Por otro lado, la existencia de datos estadís-
ticos sobre esta realidad problemática nos ha
permitido observar que precisamente la apli-
cación de la prisión preventiva en el Perú ha
devenido en ser incompatible con la Consti-
tución Política –artículo 2.24.e)– y la CADH
–artículo 8.1–, referidos a la presunción de
inocencia. Al respecto, siguiendo informa-
ción actual del Instituto Nacional Peniten-
ciario del Perú (INPE) –aunque ya existía el
planteamiento de este problema con anterio-
ridad9–, existieron 518 personas que fueron
privadas de su libertad de forma innecesaria
durante el 2022.
Tabla 2
Número total de internos que egresaron de
los centros penitenciarios durante el 2022 por
motivo de obtener sentencia condenatoria con
penas suspendidas
CANTIDAD DE
2022 INTERNOS QUE
EGRESARON
Enero 42
Febrero 13
Marzo 43
Abril 49
Mayo 49
Junio 39
Julio 46
Agosto 10
Setiembre 80
Octubre 45
Noviembre 65
Diciembre 42
TOTAL 518
Fuente: Informe estadístico elaborado por el Insti-
tuto Nacional Penitenciario del Perú (2022).
De esta manera, conforme se desprende del
cuadro que antecede, al cierre de 2022, esta
cantidad de personas fueron internadas por
mandato de prisión preventiva; sin embargo,
egresaron y recuperaron su libertad por
motivo de haber obtenido penas suspendi-
das en las sentencias que los condenaban. Por
ello, si sobre estas personas se hubiera evi-
tado utilizar el sistema de tercios en el pro-
nóstico de pena, teniendo solo en cuenta el
extremo mínimo de la escala penal más leve
que prevé el tipo legal siguiendo –el criterio
asumido por la CIDH (2009)–, probablemente
no hubieran perdido su libertad.
Adicionalmente, cabe agregar que resulta evi-
dente que la prisión preventiva en todos estos
casos: 518 en total, fue más grave que la pena
que se esperaba para todos los procesados.

9 Véase, Bello Merlo (2019, p. 52). Con una exposición racional ya exponía la necesidad de una prisión preven-
tiva excepcional, ajustada a los estándares de la justicia interamericana. En ese trabajo, el citado autor ya ponía
de relieve la alarmante situación que atravesaba el país con presos preventivos que provocaban una sobrepo-
blación en el sistema penitenciario y destacaba, asimismo, la necesidad de cambiar de paradigma inquisitivo
de los jueces de la justicia ordinaria.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 168 • JUNIO 2023 • ISSN: 2075-6305 • pp. 199-220 207
Permitir ello solo supondría afectar el princi-
pio de proporcionalidad en su manifestación
de prohibir que el imputado reciba del Estado
un trato igual o peor que una persona conde-
nada y, asimismo, en la prohibición de evi-
tar que la prisión preventiva sea igual o más
grave que la pena que se espera de la senten-
cia condenatoria. Al respecto, como ya lo dijo
la Corte IDH (2009):
La prisión preventiva se halla limitada,
asimismo, por el principio de proporcio-
nalidad, en virtud del cual una persona
considerada inocente no debe recibir igual
o peor trato que una persona condenada.
El Estado debe evitar que la medida de
coerción procesal sea igual o más gra-
vosa para el imputado que la pena que se
espera en caso de condena. (Barreto Leiva
vs. Venezuela, párr. 122)
Bajo ese escenario, importa saber por qué se
asume este criterio teniendo en cuenta que
luego de haber determinado que la prognosis
de pena sustentada en el sistema de tercios no
solo no se justifica en armonía con la presun-
ción de inocencia, sino también que el sistema
de tercios para pronosticar la pena probable al
imputado no resulta compatible con la lógica
cautelar de la prisión preventiva y los están-
dares de la justicia interamericana, conviene
ofrecer soluciones transversales.
Por ello, como veremos, la presunción de ino-
cencia nos ofrecerá el derrotero para obtener
posibles soluciones, por cuanto este principio
tiene la función de limitar a la prisión preven-
tiva tanto en su diseño legislativo como en su
interpretación (o aplicación). Por ello, como
se explicará en el siguiente apartado, la pre-
sunción de inocencia nos ayudará a limitar
el ejercicio excesivo de la prisión preventiva
como un anticipo de pena.
208 pp. 199-220 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2023 • Nº 168 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
IV. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SU
FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DE
LIMITAR A LA PRISIÓN PREVENTIVA
La presunción de inocencia como principio
rector en el proceso penal obliga al Estado y
a todos sus operadores de la administración
de justicia a establecer límites que acorten la
grave intromisión que constituye la prisión
preventiva en las esferas de libertad de sus
ciudadanos. Es un derecho fundamental que
permite establecer el punto de partida para
cualquier análisis de las garantías procesales
y el tratamiento que se efectúa a las personas
que se encuentran sometidas bajo la prisión
provisional (Bello Merlo, 2019).
De esta manera, la presunción de inocencia
informa todo el ordenamiento jurídico y por
su contenido específico pasa a ser un instru-
mento limitante en la intervención punitiva
del Estado, tanto para el legislador en refe-
rencia a la ley penal como para los operado-
res del proceso penal en su interpretación
(Urquizo Olaechea, 2021).
El artículo 2, inciso 24, literal e) de la Cons-
titución Política prevé textualmente el dere-
cho fundamental a la presunción de inocencia
cuando indica: “Toda persona es conside-
rada inocente mientras no se haya decla-
rado judicialmente su responsabilidad”. Bajo
dicho contexto, esta norma constitucional
–teniendo en cuenta la regla de tratamiento
que prevé– permite delinear y configurar
cada requisito procesal de la prisión preven-
tiva y, a la vez, permite verificar qué requi-
sitos se ajustan a las finalidades legítimas de
la prisión preventiva (Castillo Alva, 2018).
De este modo, resulta fundamental adver-
tir que el mismo CPP –en armonía con la
Constitución Política– prevé en su artículo
II del Título Preliminar este principio de una

manera clara y con la suficiente precisión para
expresar lo que se ha venido sosteniendo:
Toda persona imputada de la comisión de
un hecho punible es considerada inocente,
y debe ser tratada como tal, mientras no
se demuestre lo contrario y se haya decla-
rado su responsabilidad mediante una
sentencia firme debidamente motivada.
No obstante, pese a la precisión normativa de
este dispositivo por establecer dos cuestiones
insoslayables, tales como: i) la regla de tra-
tar como inocente en todo momento del pro-
ceso al imputado, y ii) la regla de preferir la
libertad del imputado mientras no haya sen-
tencia condenatoria firme fundada en prueba
de cargo suficiente y expresamente motivada,
los jueces, fiscales y especialistas en la mate-
ria parecen tener poco interés y razonamiento
al momento de analizar el pronóstico de pena
al que alude el artículo 268.b) del CPP.
Es cierto que la prisión preventiva es la
medida cautelar más severa que ha podido
regular el ordenamiento jurídico a favor de
garantizar la correcta fluidez y eficacia del
proceso penal, siguiendo ya las dos finali-
dades legítimas anteriormente expuestas;
empero, ante la coalición entre prisión pre-
ventiva y la presunción de inocencia como
dos categorías permanentemente contra-
puestas, siempre se debe preferir al princi-
pio expuesto. Esto es, como indica Urquizo
Olaechea (2021):
[E]n las relaciones de tensión de la presun-
ción de inocencia con la prisión preventiva
presentada como medida cautelar, se debe
preservar la presunción de inocencia, en el
sentido que la prisión preventiva no es un
adelantamiento de pena, sino un instru-
mento de aseguramiento por razones cla-
ramente determinadas, como puede ser el
peligro de fuga o la obstaculización de la
actividad probatoria. (p. 254)
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 168 • JUNIO 2023 • ISSN: 2075-6305 • pp. 199-220
DERECHO PROCESAL PENAL
Por ello, resulta de vital importancia com-
prender que la prisión preventiva no es una
medida que debe anticipar la pena del impu-
tado, sino dada su naturaleza jurídica debe de
proteger el curso regular del proceso penal de
la acción de entorpecer la actividad probato-
ria que puede desplegar el imputado o evi-
tar que el imputado pueda fugar de las auto-
ridades que lo investigan y eventualmente
lo juzguen.
La presunción de inocencia
nos ofrecerá el derrotero para
obtener posibles soluciones,
por cuanto este principio
tiene la función de limitar a la
prisión preventiva tanto en su
diseño legislativo como en su
interpretación (o aplicación) .
Comprender esa esencia de la prisión pro-
visional como medida cautelar ayudaría a
entender que los demás requisitos materiales,
como la prognosis de pena, también deben
tener una orientación hacia fines estricta-
mente cautelares y no criterios propios de
la determinación judicial de la pena vincu-
lados a la culpabilidad (o responsabilidad)
del imputado.
La Corte IDH (2014) ha sostenido que la
prisión preventiva debe tener al menos las
siguientes características para que, de esa
forma, pueda ajustarse a la luz de la CADH:
(i) Debe ser una medida cautelar y no
punitiva: Esto es, debe estar orien-
tada a lograr fines legítimos y razona-
blemente relacionados en el proceso
209
 penal que se encausa contra una per-
sona. Asimismo, no puede convertirse
en una pena anticipada –ni basarse en
fines preventivo-generales o especiales
propios de la pena–.
(ii) Debe fundarse en elementos probato-
rios suficientes: Esto es, deben existir
suficientes elementos probatorios que
permitan inferir de forma razonable que
la persona sometida al proceso penal
haya participado en el delito materia de
imputación.
(iii) Debe estar sujeta a revisión perió-
dica: Esto es, debe revisarse periódica-
mente la prisión preventiva para cons-
tatar que esta no pueda prolongarse
cuando no subsistan las razones que
motivaron su imposición. (Norín Catri-
man y otros vs. Chile, 2014, párr. 311)
Bajo este escenario, creemos que la prisión
preventiva en el Perú a partir del segundo
requisito material orientado al pronóstico de
una eventual pena bajo reglas propias de la
determinación judicial de la pena convierte
a la medida en una medida punitiva que no
solo anticipa la pena y distorsiona los fines
legítimos de la prisión provisional, sino tam-
bién promueve un uso y abuso de esta medida
cautelar.
Con esta exposición, no obstante, no se per-
sigue eliminar al segundo requisito mate-
rial de la prisión preventiva, sino de plantear
un criterio divergente que permita respetar
de forma objetiva a la presunción de ino-
cencia, un criterio que, pese a las eventua-
les objeciones, se pueda ajustar a la finalidad
210 pp. 199-220 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2023 • Nº 168 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
cautelar de la prisión provisional y haga
de esta figura una medida excepcional y
convencionalizada.
En efecto, no solo se debe priorizar a la
presunción de inocencia –como lo sostuvo
Urquizo Olaechea (2021, p. 254)–, sino se
debe proteger el contenido esencial de este
derecho fundamental al momento de evaluar
la prisión preventiva. El Tribunal Constitu-
cional ha sostenido en el Exp. N° 2825-2017-
PHC/TC, fundamento 12, que el contenido
constitucionalmente protegido de este dere-
cho adquiere dos niveles de protección, a
saber: i) como regla de juicio o prueba, y
ii) como regla de trato.
Por ello, resulta de vital importancia tener
en consideración el segundo contenido esen-
cial de este derecho fundamental referido a
la regla de trato. Ya exponía Villegas Paiva
(2013) que la regla de tratamiento del impu-
tado frente al proceso penal permite tratar no
solo al imputado como inocente, sino tam-
bién “impide la aplicación de medidas judi-
ciales que impliquen una equiparación de
hecho entre imputado y culpabilidad y, por
lo tanto, cualquier tipo de resolución judi-
cial que suponga una anticipación de pena”
(p. 90).
Aunque los demás elementos de la estructura
de este derecho fundamental no entren en
juego –al menos para este ámbito del presente
trabajo–, resulta suficiente demarcar específi-
camente el contenido que merece protección,
contenido del que no se espera –ya sea por la
vía de interpretación o intención legislativa–,
restringir o vulnerar al momento de evaluar
la prisión preventiva.
 DERECHO PROCESAL PENAL

Figura N° 1
Contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia

Contenido no esencial Contenido esencial

Regla de prueba.
Regla de trato.

Contenido adicional

Fuente: Sentencia del Tribunal Constitucional (2021) recaída en el Exp. N° 2825-2017-PHC/TC, fundamento jurídico 12.

Es, sobre este contenido esencial del derecho V. PAUTAS PARA UN PRONÓSTICO
a la presunción de inocencia, donde se pue- FAVORABLE ACORDE A LA
den establecer límites a medidas cautelares PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y
como la prisión provisional, límites, como LOS ESTÁNDARES DE LA JUSTICIA
INTERAMERICANA: A PROPÓSITO
se dijo, que pueden ir desde la interpretación
DE LA FUERZA VINCULANTE
de las normas sustantivas o adjetivas hasta el DE LOS INFORMES DE LA CIDH
diseño legislativo de la prisión preventiva. Si
bien, dicho principio no impide el dictado de Hablar del sistema interamericano de pro-
medidas coercitivas en contra del imputado, tección de los derechos humanos y su jus-
sin embargo, como se dijo, puede influir en la ticia interamericana suele ser un tema alta-
regulación o determinación de la prisión pre- mente discutido y polarizado en las tensiones
ventiva para su procedencia (Llobet Rodrí- de las fuerzas y organizaciones políticas de
guez, 2016, p. 119). nuestro país.

Por ello, conviene plantear una propuesta
–que sin duda no es la mejor–, pero tratará en
lo posible de aproximarse a la protección de
la presunción de inocencia y los estándares
que vienen demarcando la CIDH y la Corte
IDH sobre la prognosis de pena prevista en
el artículo 268.b) del CPP.
Con decir que incluso ministros de Estado y
congresistas –con absoluto desconocimiento–
afirman que la CIDH, el organismo por anto-
nomasia que se encarga de la protección de
los derechos humanos en nuestra región, sea
catalogada como un “adefesio”10 o intenten
salir de la jurisdicción de la Corte IDH para

10 Comentario del exministro de Educación Óscar Becerra.

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aplicar la pena de muerte –a través de inten-
ciones legislativas–, no solo evidencia uno de
los tantos motivos que catalogan al Perú como
un Estado híbrido entre democracia y autori-
tarismo, porque finalmente coadyuva a este
resultado11, sino también consolida la falta
de concientización sobre la protección de los
derechos humanos en nuestro país.
La función de estos organismos internaciona-
les resulta de vital importancia en una socie-
dad peruana debilitada democráticamente, no
solo porque el Perú sea parte de la Organiza-
ción de los Estados Americanos (en adelante,
la OEA), sino porque sus pronunciamientos
constituyen la piedra angular para compren-
der cabalmente a la CADH en la protección
de los derechos humanos aplicables en nues-
tro país por exigencia de la cuarta disposición
final y transitoria de la Constitución Política12.
Los informes y pronunciamientos de los orga-
nismos internacionales del sistema de protec-
ción de derechos humanos de la OEA, como
la CIDH o la Corte IDH, son la base, el pri-
mer paso, para la interpretación e integración
de CADH al Derecho interno. Por un lado,
resulta innegable advertir los efectos jurí-
dicos vinculantes que producen las senten-
cias de la Corte IDH en los Estados miembro
–de los que no existe discusión alguna–, de
acuerdo con los artículos 6713 y 68.114 de la
CADH. Una vinculación que suele asociarse
a dos ámbitos de eficacia, ya sea de forma
directa o res iudicata o de forma indirecta o
res interpretata15.
Por otro lado, ocurre algo particular con la
competencia no contenciosa o consultiva de
la Corte IDH. Al respecto, sobre este punto
conviene evidenciar la importancia que ha
venido demarcando la Corte IDH16 sobre el
control de convencionalidad que debe efec-
tuarse a favor de las opiniones consultivas.
Aunque con anterioridad la Corte IDH ha
venido afirmando que las opiniones consul-
tivas no tendrían efectos vinculantes sobre
un Estado miembro de la CADH17, el con-
trol de convencionalidad nos obliga a soste-
ner un criterio divergente a partir de la Opi-
nión Consultiva OC-21/14, que desarrolla

11 Véase, en el diario La República (2023), según índice de la prestigiosa revista The Economist, donde se sos-
tiene: “Como era de esperar, los puntajes de cultura política de Perú se encuentran entre los más bajos de la
región, lo que refleja una polarización extrema y una alta tolerancia por reglas militares” (Casimiro, 2023,
párr. 10).
12 Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de confor-
midad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Perú.
13 Artículo 67 de la CADH
El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la
Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de
los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.
14 Artículo 68 de la CADH
1. Los Estados Parte en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que
sean partes.
15 Al respecto Ferrer Mac-Gregor (2013) sostiene que: “Estos dispositivos convencionales constituyen el funda-
mento principal en el marco del Pacto de San José para otorgar a las sentencias del Tribunal Interamericano su
carácter ‘firme’ y ‘con eficacia vinculante’ en sus términos […]” (pp. 652-653).
16 Al respecto, véase la Opinión Consultiva OC-21/14 (2014, párr. 31). Serie A, N° 21.
17 Al respecto, véase la Opinión Consultiva OC-15/97 (1997, párr. 26). Serie A, N° 15. Del mismo modo, véase la
Opinión Consultiva OC-1/82 (1982, párr. 51). Serie A, N° 1.

212 pp. 199-220 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2023 • Nº 168 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL

importantes planteamientos sobre la obliga- control difuso de convencionalidad19 que toda

ción de las autoridades de cualquier Estado
miembro para preferir una opinión consultiva
de la Corte IDH, ante un conflicto entre esta
y el Derecho interno.
En particular resaltamos el fundamento 31
que sostuvo:
autoridad de un Estado miembro de la OEA
está obligado a efectuar en virtud de recono-
cer la congruencia entre el derecho interno y
la CADH (Camarillo Govea y Rosas Rábago,
2016, p. 131).

Del mismo modo, la Corte estima nece-

sario recordar que, conforme al Dere-
cho internacional, cuando un Estado es
parte de un tratado internacional, como
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, dicho tratado obliga a todos sus
órganos, incluidos los poderes judicial y
legislativo, por lo que la violación por
parte de alguno de dichos órganos genera
responsabilidad internacional para aquel.
Es por tal razón que estima necesario que
los diversos órganos del Estado realicen
el correspondiente control de convencio-
nalidad, también sobre la base de lo que
señale en ejercicio de su competencia no
contenciosa o consultiva, la que innega-
blemente comparte con su competencia
contenciosa el propósito del sistema inte-
ramericano de derechos humanos, cual es,
“la protección de los derechos fundamen-
tales de los seres humanos”.
Por ello, no podemos negar que el Estado
peruano se encuentra obligado a preferir una
opinión consultiva que una norma del Dere-
cho interno –en caso de evidenciarse una
incompatibilidad–, porque es parte de su obli-
gación respetar y velar el cumplimiento de la
CADH por disposición de su artículo 118 y el
Comprender esa esencia de
la prisión provisional como
medida cautelar ayudaría
a entender que los demás
requisitos materiales, como
la prognosis de pena, también
deben tener una orientación
hacia fines estrictamente
cautelares y no criterios propios
de la determinación judicial
de la pena vinculados a la
culpabilidad .
En lo que respecta a los informes de la CIDH
–que nos resulta relevante–, la discusión ha
tenido cierta notoriedad en la doctrina, donde
se ha reconocido que, en definitiva, no son
vinculantes para los Estados miembros de
la CADH, ni siquiera las conclusiones y
recomendaciones. No obstante, lo expuesto
no ha sido razón suficiente para negar que
dichos informes efectivamente adquieran una

18 Artículo 1 de la CADH. Obligación de respetar los derechos

1. Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
19 Al respecto, en una opinión destacable Camarillo Govea & Rosas Rábago (2016, p. 131).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 168 • JUNIO 2023 • ISSN: 2075-6305 • pp. 199-220 213
relativa fuerza vinculante de carácter gene-
ral con una proyección erga omnes para los
Estados miembro de la CADH.
En efecto, la doctrina les ha ido asignando una
fuerza vinculante de carácter general e indi-
recta a los informes que emite la CIDH20, por-
que no se puede soslayar la importancia que
cumple este organismo de la OEA en la pro-
moción y protección de los derechos humanos
a partir del artículo 41 de la CADH. Sobre ese
punto, una de sus principales funciones que
resulta relevante es la estimulación de la con-
ciencia jurídica sobre el respeto e importancia
de los derechos humanos en nuestra región a
través de sus recomendaciones21.
De esa forma, los Estados miembros de la
CADH se encuentran obligados a cumplir con
las pautas, recomendaciones y conclusiones
que emite la CIDH en sus informes, dada la
prevalencia del compromiso asumido desde
el momento en que ratifican de buena fe la
CADH por disposición del artículo 1.
En efecto, cuando la CIDH emite un informe
de fondo en el que recomienda a un Estado
adoptar ciertas medidas en salvaguarda y pro-
tección de los derechos humanos, disgrega de
modo indirecto que los otros Estados puedan
reconocer y aplicar –en lo pertinente– las
recomendaciones que contienen estos infor-
mes en aplicación del principio pacta sunt
servanda reconocidos por los artículos 2622
y 2723 y el principio de buena fe contemplado
en la Convención de Viena.
Si bien estos dispositivos tienen directa apli-
cación con la obligación que tiene un Estado
frente a instrumentos internacionales –como
la CADH– para cumplir de buena fe con su
contenido, creemos que también obliga a
cumplir con las recomendaciones que formu-
len sus organismos –dada la persistencia del
artículo 1 de la CADH–, en el que los Estados
miembros se obligan a cumplir con las dispo-
siciones de la CADH, donde ineludiblemente
se encuentra la CIDH.
De esta manera, se puede lograr cierta uni-
dad en los Estados miembros de la OEA
para adoptar criterios de interpretación en
la protección de los derechos humanos en
cumplimiento de su obligación frente a la
CADH. Ciertamente, lo expuesto ya tiene
un criterio asumido por la Corte IDH (1997),
donde se ha sostenido que los Estados miem-
bro se comprometen –desde el momento en
que ratifican la Convención– en atender las
recomendaciones que la Comisión aprueba
en sus informes, para que puedan integrar
mejor la aplicación y protección de los dere-
chos humanos en la administración de justi-
cia ordinaria nacional (Loayza Tamayo vs.
Perú, 1997, párr. 81).
Por ello, si los criterios de la CIDH en sus
informes de fondo son compatibles con
la CADH, creemos que ello nos facilita

20 Al respecto, véase la posición de Hitters (2008, p. 154).

21 Artículo 41 de la CADH
La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en
el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:
a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América.
22 Artículo 26. Pacta sunt servanda de la Convención de Viena
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
23 Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados de la Convención de Viena
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

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 DERECHO PROCESAL PENAL

optimizar mejor los derechos alojados en ella
para que los otros Estados parte promuevan
una protección uniforme sobre los derechos
humanos y permitan consolidar pautas míni-
mas de interpretación.
Al respecto, como también sostiene Hitters
(2008) a propósito de los informes de la CIDH
para la Argentina:
[L]a jurisprudencia de este órgano de la
OEA –y en algunos pronunciamientos de
la Comisión– está revestida de cierto valor
vinculante en “general” (no hablamos ya
del caso concreto), o por lo menos debe
servir de guía para la interpretación de la
Convención por parte de los tribunales
argentinos. (p. 154)
Sobre ese escenario, resulta indispensable
tener en cuenta el Informe N° 86/09 de la
CIDH (2009) sobre el caso 12,553; Fondo
Jorge, José y Dante Periano Basso de la Repú-
blica Oriental de Uruguay, donde se indicó
que:
A estos fines, como derivación del princi-
pio de inocencia, corresponde la conside-
ración “en abstracto” de la pena prevista
para el delito imputado y la estimación,
siempre, de la imposición del “mínimo”
legal de la clase de pena más leve. Por-
que cualquier pronóstico de pena que se
realice en una etapa anterior a la valora-
ción de pruebas y sentencia y que supere
ese mínimo, conculcaría el derecho de
defensa en juicio y la garantía de juez
imparcial. (párr. 111)
Como vemos, la imposición del pronóstico de
una pena abstracta para la CIDH (2009) obe-
dece a establecer un marco punitivo de todos
los tipos penales sin necesidad de ejecutar un
procedimiento de determinación judicial de
la pena para alcanzar una pena concreta, un
criterio compatible con la regla de trato de la
presunción de inocencia.
Hacer lo contrario a este procedimiento no
solo afectaría la presunción de inocencia, sino
también –a criterio de la CIDH (2009)– otros
derechos, como el derecho a la defensa en jui-
cio y la garantía de un juez imparcial, aunque
sobre esto último, cabe precisar que no son
aplicables a nuestra legislación nacional dado
que, en una audiencia de prisión preventiva,
la defensa tiene la posibilidad de cuestionar
y contradecir al segundo requisito material
referido a la prognosis de pena y, asimismo,
porque el juez de juzgamiento es un juez dife-
rente al que impuso la prisión preventiva.
Sin embargo, al margen de tales afirmacio-
nes, la doctrina cree que el artículo 268.b)
del CPP prescribe la determinación judicial
de una pena concreta24. Esto lo confirma Del
Río Labarthe (2016), quien ha sostenido que:
“El juez no solo debe revisar la pena conmi-
nada (abstracta), debe analizar además cuál
es la pena probable (concreta)” (p. 182). Por
ello, creemos que ello se trata de un error,
dado que la prognosis de pena solo debe efec-
tuarse teniendo en cuenta la pena abstracta25

24 Al respecto con una posición similar, Rodríguez Jiménez (2013, pp. 226-227); Miranda Aburto (2014, p. 101)
y Valle Odar (2020, p. 66). Y negando la posición de una pena abstracta Peña Cabrera Freyre (2013, p. 19) y
Reátegui Sánchez (2018, pp. 800-801). Sobre este punto, también cabe agregar la posición de Arbulú Martínez
(2015, p. 512), quien cree que este dispositivo debe ser resultado de la suficiencia probatoria para proyectar una
futura pena.
25 Al respecto, en opinión minoritaria, Cáceres Julca y Luna Hernández (2014, p. 322) sostienen que el segundo
requisito material de la prisión preventiva se trata de un límite penológico y su evaluación consiste en identifi-
car una pena abstracta.

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y no específicamente la pena concreta a tra-
vés de un procedimiento de determinación
judicial de la pena.
Debe quedar claro que el
concepto de prognosis de pena
no se encuentra relacionado con
la determinación judicial de la
pena bajo el sistema de tercios;
la prisión preventiva solo
necesita cumplir –en el caso
concreto– con que el delito
que se atribuye al imputado
supere los cuatro años de pena
privativa de libertad .
Esto es, para efectos de efectuar un pronós-
tico de pena respetuoso de la presunción de
inocencia y del principio de proporcionalidad,
se necesita ejecutar al menos dos acciones:
1. Identificar la pena abstracta del delito
imputado. Esto es, identificar el marco
punitivo que tiene el tipo penal; por decir
un ejemplo: el artículo 106 del CP que
contempla una pena no menor de seis
años, ni mayor de veinte años.
2. A continuación, identificamos el extremo
mínimo de la pena prevista en el tipo
legal. En el ejemplo planteado, se tendrían
seis años de pena privativa de libertad.
Aunque esto ya sea suficiente para superar
al segundo requisito de la prisión preven-
tiva, todavía es necesario evaluar –dado
el caso particular que se presente– aspec-
tos adicionales sobre la base prevista de
la pena obtenida, como:
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a) Identificar posibles circunstancias a
favor del imputado –siempre funda-
mentado en datos objetivos– como la
tentativa, error de tipo, imputabilidad
restringida, eximentes imperfectas,
reducciones convencionales justifi-
cadas que permitan colegir razona-
blemente una futura pena, sin mani-
festar o expresar un adelanto de pena
concreta.
Recordemos que la Corte IDH (2006) en el
caso López Álvarez vs. Honduras ha soste-
nido que la prisión preventiva no puede estar
determinada por la gravedad del delito, pues:
“[L]as características personales del supuesto
autor y la gravedad del delito que se le imputa
no son, por sí mismos, justificación suficiente
de la prisión preventiva. La prisión preven-
tiva es una medida cautelar y no punitiva
[…]” (párr. 69).
De esta forma, sostener que una persona
merezca prisión preventiva solo porque pre-
suntamente ha cometido un delito de cuya
pena que se espera sea de naturaleza grave
no determina per se la aplicación automá-
tica de la prisión preventiva. La prisión pre-
ventiva “se necesita procesalmente, no se
merece como sanción” (Celis Mendoza, 2019,
párr. 16).
Recordemos, asimismo, que la prisión pre-
ventiva tampoco puede sustentarse solo por la
prognosis de pena; el Tribunal Constitucional
(2002) ha sostenido en el Exp. N° 1091-2002-
HC/TC, fundamento ocho, que:
En la medida en que la detención judicial
preventiva se dicta con anterioridad a la
sentencia condenatoria, es en esencia una
medida cautelar. No se trata de una san-
ción punitiva, por lo que la validez de su
establecimiento a nivel judicial depende
de que existan motivos razonables y pro-
porcionales que la justifiquen. Por ello,

no puede solo justificarse en la prognosis
de la pena a la que, en caso de expedirse
sentencia condenatoria, se le aplicará a la
persona que hasta ese momento tiene la
condición de procesado, pues ello supon-
dría invertir el principio de presunción de
inocencia por el de criminalidad.
Por ello, el máximo intérprete de la Consti-
tución ha visto por conveniente que justifi-
car la prisión preventiva solo por la pena que
le esperaría al imputado supondría estable-
cer una presunción de culpabilidad (o res-
ponsabilidad) que respetar la presunción de
inocencia.
Debe quedar claro que el concepto de prog-
nosis de pena no se encuentra relacionado
con la determinación judicial de la pena bajo
el sistema de tercios; la prisión preventiva
solo necesita cumplir –en el caso concreto–
con que el delito que se atribuye al impu-
tado supere los cuatro años de pena priva-
tiva de libertad. El procedimiento que debe
de hacerse siempre debe empezar por adver-
tir la pena abstracta del tipo legal correspon-
diente e identificar el extremo mínimo de la
pena, tal como sugiere la CIDH (2009).
Cabe agregar, asimismo, que el precedente
Peirano Basso ya fue aplicado en una resolu-
ción de la Corte Superior de Justicia de Junín
que creemos pionera26 y no es tampoco un
criterio autónomo e individual, sino razona-
ble; y si bien, a pesar de su poca atracción en
la doctrina, ha tenido cierto protagonismo
en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional. En efecto, como se desprende, el Tri-
bunal Constitucional en el Exp. N° 04780-
2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC
26 Al respecto, véase LP Pasión por el Derecho (2021, párr. 2) en la sentencia de hábeas corpus recaído en el Exp
N° 02575-2021-0-1501-JR-PE-02, resuelto por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huancayo,
cuyo análisis nos resulta relevante al ser la primera resolución en adoptar el criterio defendido en este trabajo,
esto es: que la prognosis de pena requiere del extremo mínimo de la pena abstracta.
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(acumulado) ha tenido en cuenta el Informe
N° 86/09 de la CIDH (2009) –véase– los fun-
damentos 61 y 81, lo cual ya manifiesta cierta
utilidad práctica en nuestra jurisprudencia
constitucional.
Finalmente, debido a la falta de interés y la
poca atención que ha tenido la jurispruden-
cia y la doctrina sobre el segundo requisito
material de la prisión preventiva referido
al pronóstico de pena o prognosis de pena
–desde una lógica excepcional–, se presenta
este trabajo como un giro de tuerca que busca
transformar la prisión preventiva hacia fines
convencionales a propósito de la sentencia de
la Corte IDH (2022) en el caso Cortez Espi-
noza vs. Ecuador, donde ha sostenido que “la
prisión preventiva debe aplicarse de forma
excepcional y estar debidamente motivada,
no pudiendo sustentarse solo en la gravedad
del delito imputado, o características perso-
nales de la persona presuntamente responsa-
ble” (párr. 135).
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN
Bajo todas estas consideraciones, se ha
logrado determinar que el pronóstico de pena
sustentado bajo el sistema de tercios no se
fundamenta en armonía con la presunción de
inocencia. Como se ha visto a lo largo de este
trabajo, el sistema de tercios es un criterio útil
y propio para la determinación judicial de la
pena en el juicio de individualizar la sanción
que le corresponde a una persona condenada.
No es un criterio válido para sustentar el pro-
nóstico de pena en una persona cuya condi-
ción es inocente y sobre el cual todavía no se
ha llegado al estándar de prueba de más allá
217
de toda duda razonable en una etapa ante-
rior a la valoración de pruebas, como la inves-
tigación preparatoria. Con ello, se vulnera la
presunción de inocencia en su regla de trato
que prohíbe expresamente que una persona
inocente sea tratada como culpable o se le
presuma su culpabilidad.
También, se ha logrado determinar que existe
una abierta incompatibilidad entre el sistema
de tercios y la lógica cautelar de la prisión
preventiva. En efecto, como se ha visto en
este trabajo, la prisión preventiva solo persi-
gue dos fines legítimos enmarcados por rei-
terada jurisprudencia de la Corte IDH, tales
como: i) asegurar que el imputado no impida
el desarrollo de la causa penal, y ii) asegurar
que el imputado no eluda la acción de la jus-
ticia. Sin embargo, si el sistema de tercios es
un mecanismo que coadyuva en la determi-
nación judicial de la pena, no explicaría por
qué debe tener una aplicación directa con
una medida cautelar que solo persigue esas
dos finalidades legítimas. La prohibición es
patente, la presunción de inocencia prohíbe
que se anticipe la culpabilidad del imputado,
por más que la prisión preventiva sea una
medida cautelar. De esta manera, si el sis-
tema de tercios va en contra de la presunción
de inocencia, también mutatis mutandis iría
en contra de la lógica cautelar de la prisión
preventiva.
Asimismo, se ha logrado determinar que,
durante el 2022, la prisión preventiva fue
en 518 casos más grave que la pena que se
obtuvo luego de obtener sentencias conde-
natorias. Como se ha visto en este trabajo, la
Corte IDH (2009) en el caso Barreto Leiva
vs. Venezuela, párrafo 122 ha sostenido que
la prisión preventiva no debe ser igual o más
gravosa que la pena que se espera en caso
de condena, porque –como vemos– estas
518 personas fueron condenadas, pero con
penas suspendidas en su ejecución. ¿Sirvió
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la prisión preventiva?, ¿sirvió la prognosis
de pena bajo el sistema de tercios? Al pare-
cer, no.
Finalmente, la prognosis de pena –como se
ha venido defendiendo a lo largo del pre-
sente trabajo– debe efectuarse teniendo en
cuenta siempre la pena abstracta del tipo legal
correspondiente y debe, asimismo, identifi-
carse el extremo mínimo de la escala penal,
de lo contrario se afectaría la presunción de
inocencia y haría entender que la prisión pre-
ventiva sea una pena anticipada que presume
la culpabilidad del imputado en una etapa
anterior a la valoración de pruebas y emisión
de una sentencia condenatoria.
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