UNIVERSITE INTERNATIONALE DE LIBREVILLE

FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE

COURS D’INTRODUCTION HISTORIQUE AUX CONCEPTS

FONDAMENTAUX DU DROIT

Préparé et dispensé par

Yannick Serge NKOULOU
Agrégé de droit privé et de sciences criminelles

Année académique 2022-2023

Introduction
La notion de droit renvoie tantôt, au sens objectif, à un ensemble de règles de régulation
des conduites, tantôt au sens subjectif, à des prérogatives que ce corps de règles reconnaissent aux
individus ou groupes d’individus. Mais cette définition n’est pas la seule qui s’applique au concept,
car comme le faisait observer Jean Carbonnier, « Il y a plus d’une définition dans la maison du
droit ». Chacune des acceptions du droit dépend en réalité du point de vue de son auteur. On peut
distinguer, entre autres, une conception idéaliste, une conception analytique et une conception
historique du droit.

Selon une perspective idéaliste, le droit est la plus haute raison (Celse), il est l’art du bien
et de l’équitable (Cicéron) ou l’action morale traduite en principes obligatoire (Grotius).
Emmanuel Kant définit quant à lui le droit comme la meilleure règle de conduite des hommes.
D’un point de vue pratique ou analytique, le droit est un mode de règlementation de la
conduite humaine par la voie de sanctions imposées par les sociétés politiques organisées. Le
juriste anglais John AUSTIN (1790-1859) insistait notamment sur l’idée de sanction appliquée par
une autorité constituée. Pour lui, le droit procède de la conjonction d’un commandement et d’une
sanction.
Pour les auteurs qui se rattachent à un point de vue historique enfin, le droit lui-même et sa
définition sont essentiellement variables. En effet, le droit varie selon les sociétés et les époques.
Pour Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), promoteur de l’Ecole historique allemande, le
droit est avant tout le produit de la société dans laquelle il trouve à se formaliser. Il est le
reflet normatif de la culture d’une société. Dans cette perspective, le droit apparaît comme
l’ensemble des règles fixant les rapports de l’homme vivant en société, règles qui naissent,
croissent, se développent, parfois en subissant des contagions exogènes et finissent par mourir,
remplacées par d’autres règles.

Cette dernière définition révèle l’intérêt de l’histoire du droit et d’une introduction historique
aux concepts fondamentaux qui le structurent le droit privé à savoir la personne (chapitre 2),
la famille (chapitre 3), les biens (chapitre 4), et les obligations (chapitre 5). Avant d’aborder
chacun de ces concepts de manière diachronique, il convient d’énoncer au préalable des
considérations générales sur l’histoire du droit (chapitre 1)
Chapitre 1 : Considérations générales sur l’histoire du droit

Pour mieux comprendre l’histoire des concepts et institutions du droit il faut remonter aux origines du droit
lui-même. Dans le contexte africain, cette quête des origines conduit à adopter une double approche
historique et anthropologique. L’approche historique (section 1) permet de décrire l’introduction en Afrique
des concepts et institutions juridiques occidentaux. L’Approche anthropologique (section 2) quant à elle
permet de mesurer la portée des déformations que ces concepts ont pu subir au contact de la conception
africaine du monde

Section 1 : L’approche historique

L’approche historique permet de situer la naissance du droit en Mésopotamie (paragraphe 1), sa

sécularisation dans la Grèce antique (paragraphe 2) et sa technicisation dans la Rome antique
(paragraphe 3).

Paragraphe 1 : La Mésopotamie et la naissance du droit

En l’état actuel des connaissances, l’on situe la genèse du droit en Mésopotamie. En effet
c’est dans cette région1 qu’on été découverts les monuments juridiques les plus anciens car ils
datent du 3e Millénaire avant notre ère. Il s’agit de codes de lois gravés sur des stèles en pierre.
Les fragments du premier code mésopotamien, le Code d’URNAMU contenait quelques
dispositions pénales. Celles-ci sanctionnaient les atteintes à l’intégrité corporelle et portaient
interdiction de la justice privée, de la vengeance et de la loi du Talion.

Par la suite fut élaboré le code d’HAMMURABI qui est un texte dans lequel l’on retrouve
une liste d’ordres et d’injonctions données par le roi pour des situations particulières. On y retrouve
aussi une liste de jugements ainsi que le tout premier système de preuves. Ce système prévoit
comme principaux modes de preuve le témoignage et l’écrit. Les ordalies et singulièrement
l’ordalie fluviale est quant à elle admissible en l’absence des deux premiers modes de preuve.
L’ordalie est une épreuve à laquelle est soumise la personne accusée et qui fait dépendre le sort de
cette dernière de son succès ou de son échec à l’issue de cette épreuve.

Plus tard, au 13e siècle av. J.-C., l’on signale un autre monument juridique, sans doute le
plus connu. Il s’agit du Décalogue, autrement une série de dix paroles que Dieu a communiqué sur
le Mont Sinaï à Moïse. Les cinq derniers commandements de cette législation divine traitent des
rapports des hommes entre eux et sont repris par des législations modernes. Le 5e Commandement
qui prescrit que : « Tu honoreras ton père et ta mère » est repris par l’article 371 du code civil qui
dispose que « L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ». Le 6e
commandement qui prévoit que « Tu ne tueras point » et le 7e qui énonce que « Tu ne commettras
point d’adultère » correspondent quant à eux respectivement aux articles 275 et suivants et 361 du
code pénal.

Paragraphe 2 : La Grèce antique et la sécularisation du droit

Entre le 8e siècle et le 4e siècle av. J.-C., une page importante de l’histoire du droit s’écrit
en Grèce. Les Grecs inventent en effet à cette période la Cité, communauté ordonnée par la loi. Le
droit cesse d’être l’œuvre des dieux pour devenir l’expression de la volonté des hommes : on parle
de la sécularisation du droit. La loi désormais égale pour tous. Elle est élaborée dans l’agora au
terme d’une discussion. La loi grecque est ainsi doublement démocratique car elle est le produit
d’une certaine volonté populaire d’une part, et elle rend possible la liberté individuelle, d’autre
part.

Paragraphe 3 : La Rome antique et la technicisation du droit

Toutefois, si la plupart des droits modernes sont héritiers de cette conception hellénique du
droit, c’est surtout à Rome que nous devons la plupart des règles, des méthodes ainsi que des
institutions juridiques et judiciaires contemporaines2. Les droits occidentaux (droits de la famille
romano-germanique et Common law) dont nous avons repris beaucoup de techniques ont en effet
pour matrice (lieu de conception) le droit romain. Le droit romain est lui-même le produit d’une
évolution historique.

Aux origines, il existait à Rome un droit coutumier et oral interprété et mis en œuvre par
les chefs de différentes familles (gentes3). A la période de la royauté (entre le milieu du 8e et la
fin du 6e siècle av. J.-C.), le roi devient compétent pour statuer sur les cas les plus graves mettant
en cause la sécurité du groupe tout entier. Le parricide et la trahison sont notamment incriminés
(considérés comme des infractions). Lorsque Rome s’organise en Cité, l’interprétation du droit est
confiée aux pontifes qui appartiennent tous au Patriciat, par opposition à la Plèbe. Une révolte des
plébéiens d’ensuit qui aboutit à la loi des Douze Tables. Celle-ci met sous la forme écrite et rend
plus précises les multiples lois romaines.

D’une manière générale, l’histoire du droit romain peut être divisée en 3 grandes périodes
:

- La période des actions de la loi (450-150 av. J.-C). Parce que dans les premiers temps la justice
est une affaire privée, les litiges sont gérés au sein de la gens. Il s’ensuit un risque de
développement de la vendetta lorsque l’affaire implique des individus des gentes différentes. C’est
ce risque qui justifie l’instauration de la royauté et l’attribution de la compétence de juger au roi
ou à l’Etat. En dépit de cette centralisation de la justice, les parties continuent à jouer un rôle
essentiel à toutes les étapes de la procédure. Le procès est ainsi divisé en deux phases : la phase in
jure ou phase juridique au cours de laquelle le magistrat5 « dit le droit », c’est-à-dire qualifie
juridiquement l’action qui va être ouverte et désigne un juge.

La phase apud judicem (phase auprès du juge) au cours de laquelle l’Etat n’intervient plus, étant
donné que le juge est une personne privée et que les parties gardent un rôle important dans
l’exécution de la sentence qui sera rendue6.

La procédure à cette époque est caractérisée par les « actions de la loi » parce qu’elles sont créées
ou reconnues par la loi. Elles sont marquées par un formalisme excessif : il faut, pour éviter la
nullité de l’action, accomplir certains gestes, dire certaines paroles7. Le droit de cette période a
pour sources, la coutume, la loi et la doctrine.

- La période de la procédure formulaire (509 av. J.-C. 235 ap. J.-C.) : Parce qu’il n’existe pas
d’actions de la loi dans certains types de litiges, le prêteur (le magistrat) va rechercher des formules
c'est-à-dire des instructions qu’il entend donner au juge. Par ce procédé, seront créés beaucoup de
nouveaux droits. C’est également la période des édits du préteur. L’édit étant un texte par lequel
le magistrat à son entrée en charge annonce les règles qu’il se propose de faire appliquer durant
son mandat. L’on doit à cette période la technique de la représentation des parties, c'est-à-dire le
fait d’agir au nom et pour le compte d’une partie qui ne peut personnellement comparaître. Le
droit des preuves est également élaboré avec une importance particulière accordée aux preuves
écrites. Est aussi formulé pour la première fois, le principe de l’autorité de la chose jugée qui
signifie qu’une affaire qui a fait l’objet d’une décision ne pourra plus être examinée par le même
juge.

- La période de la procédure extraordinaire ou cognitio (IIIe – Ve siècle ap. J.C.) : La

procédure y est dite extraordinaire car désormais l’Empereur et ses agents ont d’emblée
connaissance (d’où le terme cognitio) du fond des affaires. Bien plus le rôle de l’Etat en matière
judiciaire est renforcé car c’est lui qui dorénavant contraint les parties à comparaître, juge les
procès sur le fond et assure, par la force publique, l’exécution de la sentence. C’est également la
période des grandes compilations juridiques c'est-à-dire des réunions en un seul volume des
différents textes juridiques applicables à cette époque. Ces compilations sont les précurseurs des
codes modernes. On peut évoquer parmi les plus grandes compilations : le Code théodosien8, le
Code Justinien, le Digeste (encore appelés les Pandectes), les Institutes1, les Novelles.

Section 2 : L’approche anthropologique

Cette approche consiste à analyser le phénomène juridique à partir d’un point de vue culturel. Elle
permet d’affirmer l’existence d’un droit précolonial en Afrique noire (paragraphe 1) et de tracer à
grand trait la spécificité des institutions juridiques de ce droit (paragraphe 2)

Paragraphe 1 : L’existence d’un droit précolonial en Afrique

En l’absence d’une organisation politique unique et souveraine, faute
d’institutionsjuridiquesetpolitiquesdetypeoccidentaletderèglesdeconduitedemêmetype, l’on a
soutenu la thèse de l’inexistence d’un droit précolonial en Afrique noire. Cette thèse part de trois
postulats : d’abord la dépendance du droit vis-à-vis de l’État, ensuite l’existence, au sein d’une
société d’un seul foyer de production du droit et, enfin, la distinction tranchée du droit et des autres
normes de régulation.
Le postulat de la dépendance du droit vis-à-vis de l’existence d’un État est posé notamment par
le sociologue Nicolas Timacheff qui affirme que les groupements archaïques de l’Afrique noire
précoloniale étaient dépourvus de droit, ce dernier n’apparaissant qu’à un certain stade de
l’évolution sociale. Pour lui, comme pour d’autres auteurs, beaucoup de groupes « primitifs » de
l’Afrique noire précoloniale n’avaient pas atteint ce niveau de développement politique. Par
conséquent, ces groupes ne connaissaient pas ce qu’est le droit qui est lié à l’apparition d’un
pouvoir politique organisé.

Cette idée est combattue par d’autres auteurs qui démontrent que le lien entre le droit et l’État, au
sens moderne, n’est pas nécessaire. Ainsi, à en croire Paul-François GONIDEC, c’est une erreur
de lier la notion de droit et celle d’Etat souverain, car l’Etat n’est qu’une forme de société politique
(…) une espèce dans le genre.
Le second postulat est celui du monisme juridique en vertu duquel le droit est unique et uniforme
dans une société donnée et la production des normes juridiques leur application est assurée
exclusivement par les autorités instituée à cet effet, par la puissance publique. Dans cette
perspective, le droit ne saurait être l’émanation de pratiques et d’usages variant d’un milieu social
à un autre dans le cadre d’un même territoire, comme cela a pu être observé dans les sociétés
traditionnelles africaines.

Mais, la thèse du monisme juridique relève plus du mythe que d’une réalité observable dans les
systèmes juridiques. En effet, le pluralisme, c'est-à-dire la coexistence de plusieurs foyers de
productions du droit est une réalité, même dans les Etats au sens moderne du terme (coexistence
du droit de l’Etat et des droits religieux, des droits des ghettos, de la mafia, etc).
Le troisième postulat est celui de l’autonomie du droit vis à vis d’autres corps de règles, notamment
la morale et la religion.Cette autonomie du droit n’est ni absolue, ni parfaite, ni dans les droits
africains précoloniaux, ni dans les systèmes juridiques qui se proclament laïcs. Ici, comme là-bas,
la morale et la religion exercent une influence incontestable sur le droit à travers des règles ou des
institutions.

Paragraphe : La spécificité des institutions juridiques du droit précolonial

Dans une formule unique, adage ancien rappelle non seulement que toute société est
nécessairement régie par le droit, mais encore que chaque société a son droit (Ubi societas, ibi
jus). Ainsi, les fondements du droit traditionnel africain expliquent la spécificité de certaines règles
et institutions qui le constituent.

En effet, les droits originellement africains ont leur fondement dans la conception africaine de
l’ordre social. La coutume qui y est la principale source du droit est, dans l’esprit des Africains,
liée à un ordre mythique de l’univers. Dès lors, obéir à la coutume constitue un témoignage du
respect dû aux ancêtres qui sont censées avoir une influence sur le cours des évènements.

Les droits africains ont également un fondement communautaire. L’on a pu observer que l’Africain
précolonial ne se considérait pas comme une entité distincte et indépendante du groupe social
auquel il appartient. Il en résulte que la notion de sujet de droit individuel est quasiment inconnue.
Les sujets que le droit reconnait sont les tribus, les castes, les villages, les lignages, les groupes
d’âge, les corps de métiers ou les familles. C’est à ces ensembles que sont reconnues des
prérogatives que l’on pourrait qualifier de droits subjectifs.

Cette spécificité des droits traditionnels africains s’observe aussi au niveau de la sanction en cas
d’inobservation des règles de droit ou d’atteinte aux droits subjectifs. Le règlement des litiges était
ainsi caractérisé par la préférence donnée à la conciliation plutôt qu’au recours à des sanctions
coercitives. L’unanimité dans la prise des décisions étaient privilégiée, d’où l’importance accordée
à la palabre.
Chapitre 2 : Les personnes
Le terme « personne » désigne, dans le langage juridique, tout sujet de droit doté de la personnalité
juridique, c’est-à-dire de l’aptitude à être sujet de droit et assujetti à des obligations. Il dérive du
latin personare qui renvoie à un masque du théâtre antique. La personne juridique est donc un
acteur sur la scène juridique et se distingue ainsi des choses.

Cette distinction des personnes et des choses, considérée comme une summa divisio est apparue
au IIe siècle av. JC et a servi de plan au code civil français de 1804, puis au code civil gabonais
de 1972.

L’encadrement juridique de la personne a évolué à travers le temps, tant en ce qui concerne son
existence et son identification (section 1), qu’en ce qui concerne sa protection (section 2).

Section 1 : L’existence et l’identification de la personne

L’existence de la personne se traduit par la reconnaissance de la personnalité juridique (paragraphe
1), son identification par sa désignation (paragraphe 2) et sa localisation (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : La reconnaissance de la personnalité juridique

A travers le temps, la personnalité juridique a suscité deux principales questions : celle de son
commencement et celle de sa fin.

A- Le début de la personnalité juridique

Le moment où débute la vie a jadis été l’objet d’une controverse célèbre entre ARISTOTE et les
Stoïciens. Pour le premier, la vie commence dès que l’âme s’unit au corps du fœtus, c’est-à-dire
entre le 40e et le 90e jour suivant la conception. Pour les stoïciens en revanche, la vie ne commence
qu’à la naissance, c’est-à-dire, au moment où le nouveau-né inspire, permettant ainsi à l’âme de
rejoindre le corps.

C’est ce dernier point de vue qui a été retenu par les juristes romains qui ont fait de la naissance le
point de départ de la personnalité juridique. Ainsi, pour être un sujet de droit et pouvoir jouir d’une
protection à ce titre, il faut que l’enfant soit né. L’enfant à naître n’était pas, quant à lui protégé en
tant que tel. Toutefois, les biens qui devaient lui revenir étaient administrés par un curateur au
ventre qui devait rendre compte de sa gestion à la naissance de l’enfant.

Plus tard, les Romains auront recours à une fiction pour accorder des droits successoraux à un
enfant posthume, c'est-à-dire à un enfant né après le décès de la personne dont il doit hériter. Par
contre, les enfants morts-nés n’auront pas de droits et verront d’ailleurs considérés comme n’ayant
jamais existé.

Ces solutions sont reprises par le code civil de 1804 aux articles 725 et 905. Le code civil gabonais
quant à lui les consacre aux articles 78 et 79. Le premier dispose que « la personne humaine est
sujet de droits à partir de sa naissance ». Le second prévoit que « Toutes les fois que son intérêt
l’exige, l’enfant simplement conçu est sujet de droit pourvu qu’il naisse vivant et viable ».

B- La fin de la personnalité juridique

 Autrefois, la personnalité juridique disparaissait pour deux causes : la mort civile et la mort
naturelle.
La mort civile pouvait être volontaire, lorsqu’elle concernait des individus qui se retirent
volontairement pour entrer dans les ordres religieux. Elle était involontaire lorsqu’elle était
prononcée comme une sanction à des condamnés aux peines les plus graves.
Quel que soit le cas, le mort civile privait un être encore en vie de la personnalité juridique. Sa
succession était ouverte et ses héritiers recueillaient aussitôt ses biens. Son mariage était dissout et
il perdait également ses droits civiques et politiques.
La mort civile, qui était prévue à l’article 25 du code civil de 1804 a été abolie en 1854.
Désormais la mort naturelle ou mort biologique est la seule cause de perte de la personnalité
juridique. Celle-ci n’est définie par le code civil gabonais qui en fait pourtant l’évènement marquant
la fin de la personne (art. 78).
Pourtant, la connaissance du moment de la mort peut avoir une importance décisive lorsque
plusieurs membres d’une même famille meurent dans un même accident. A défaut de témoins pour
attester de l’ordre de par la mort et par conséquent de l’ordre des successions, certaines
présomptions ont été posées par les juristes romains. Ainsi le plus fort est censé avoir survécu au
plus faible ; le père survit au jeune enfant, l’enfant arrivé à l’âge adulte survit à son vieux père,
tandis que le mari survit à la femme.

Paragraphe : La désignation de la personne : le nom

L’importance du régime juridique du nom se mesure à l’aune des multiples fonctions de
cet élément d’individualisation de la personne. Le nom est le moyen permettant à l’autorité de
retrouver le citoyen, le contribuable, l’électeur ou le délinquant… et aux particuliers de connaître
le propriétaire, le débiteur, l’associé, l’héritier, etc.
L’évolution du traitement juridique du nom concerne aussi bien les systèmes onomastiques,
c’est-à-dire les éléments qui composent le nom ou son mode d’attribution, que son régime
juridique, fait de protection et d’interdictions.
En droit romain, l’attribution du nom était relativement libre. Les romains ayant le statut des
citoyens portaient trois noms :
- le praenomen (prénom),
- le nomen (le nom patronymique) ;
- le cognomen (le surnom), dont le but était essentiellement de réduire les risques
d’homonymie.
Dans l’ancien droit français, le régime juridique du nom était organisé par l’usage. Ainsi,
au VI siècle ap. J.-C., sous l’influence du christianisme, le nom sera attribué lors de la cérémonie
e

de baptême. Ce nom de baptême, complété par le nom de famille deviendra le prénom à partir d’une
loi de 1792.
Avec la Révolution française, le nom du père qui est déjà une preuve de la filiation doit
désormais être obligatoirement porté par les enfants. En revanche, si la femme mariée peut par
usage porter le nom de son mari, cela n’est point une obligation pour elle.
Avec le Code civil, le nom devient définitivement une institution de police. Il est
notamment prévu qu’aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autres que ceux exprimés
dans son acte de naissance. Le changement de nom passe lui aussi sous le contrôle de l’État (cf.
Art. 93 à 111 du code civil gabonais).

Paragraphe 3 : La localisation de la personne : le domicile

L’étymologie du mot domicile trahit ses origines romaines. Le domus désigne en effet à
Rome le foyer, élément de localisation stable par rapport aux localisations éphémères à l’instar de
l’habitation ou de la résidence.
Le domicile joue un rôle sur le plan religieux à Rome, car il est défini comme le lieu ou la
personne a établi ses dieux domestiques. Sur le plan juridique, son importance se manifeste tant en
droit public qu’en droit privé où il constitue un attribut de la personnalité juridique. Ainsi, certains
actes relatifs à la famille ou aux contrats doivent ou peuvent être accomplis au domicile (ex : le
mariage, les successions, les paiements de dettes).
Cette conception et l’importance accordée au domicile vont évoluer lorsque Rome subit
des invasions barbares. On privilégie alors la notion d’habitation. C’est plus tard qu’apparaîtra la
notion de principal établissement qui sera retenue dans la définition du domicile. Celui-ci désignera
désormais le lieu du principal établissement d’une personne.
Dans l’ancien droit, caractérisé par le système féodal, le domicile traduisait le lien de
rattachement ou de sujétion d’un individu ou d’une famille à telle seigneurie ou telle coutume.
Le Code civil de 1804 et le Code civil gabonais (articles 112 et 113) consacreront plus tard
cette importance du domicile ainsi que sa définition fondée sur deux éléments constitutifs (élément
matériel et élément psychologique).

Section 2 : La protection de la personne

La protection de la personne suppose que celle-ci soit considérée comme incapable. On distingue
à cet égard la capacité de jouissance, qui est l’aptitude à être titulaire de droits subjectifs, et la
capacité d’exercice qui renvoie à l’aptitude à mettre en œuvre ses droits ou à accomplir des actes
juridiques.
Dans l’histoire du droit, trois sortes de causes ont justifié la mise en place d’un régime d’incapacité :
l’âge (qui renvoie à l’incapacité de la jeunesse), le sexe (qui justifie l’incapacité de la femme) et
les maladies physiques ou psychiques (qui ont justifié les incapacités des malades mentaux).

Paragraphe 1 : L’incapacité de la jeunesse

Elle a vu son régime évoluer à travers le temps. Du traitement de l’impuberté à Rome au régime de
la minorité en droit contemporain, en passant par le sort des mineurs de moins de 25 ans dans la
Rome antique, la tendance est à l’abaissement de l’âge de la majorité.

A- L’impuberté en droit romain

En droit romain étaient considérés comme impubères les jeunes gens n’ayant pas atteint l’âge de la
puberté et ayant perdu leur père.
L’impubère était incapable et ne pouvait donc accomplir seul les actes juridiques sans le concours
de son tuteur. Cette incapacité prenait fin à 12 ans pour les filles et à 1’ ans pour les garçons. En
réalité, l’incapacité cessait de manière progressive et on distinguait à cet égard 3 étapes vers la
capacité :
-l’infantia, qui e pouvait s’engager dans les cates juridiques (de 0 à 7 ans) ;
- l’infantiae proximus, qui ne pouvait voir sa responsabilité engagée qu’en cs de délit (de 7 à 10
ans) ;
- le pubertati proximus qui pouvait s’obliger par délit.
En matière contractuelle, les actes de l’impubère étaient dits « boiteux » en ce sens qu’ils n’étaient
valables qu’autant qu’ils lui étaient profitables.

B- Les mineurs de 25 ns en droit romain

Au sens du droit romain sont considérés comme des minoris vingitiquinque anis des jeunes gens
qui, sortis de la puberté mais âgés de moins de 25 ans et ayant perdu leur père. Toutefois, la
protection ne concerne, à proprement parler, que les jeunes garçons à l’exclusion des jeunes filles
du fait de la tutelle perpétuelle des femmes.
Cette protection est fondée sur une loi datant approximativement du Ii e siècle ap. J.-C. Ce texte
créait un délit de tromperie d’un jeune pubère âgé de moins de 25 ans. Il sera complété par deu
mesures prétoriennes.
La première permet la nullité d’un acte conclu par un mineur de moins de 25 ans qui peut l’invoquer
comme moyen de défense lorsqu’il est poursuivi en exécution d’un contrat qui lui a été extorqué
en violation de la loi.
La seconde mesure est la restitutio in integrum (restitution en entier), qui pouvait être ordonnée par
le magistrat. Le but était de replacer les parties dans l’état où elles se trouvaient aveant l’acte
considéré.

C- La minorité dans l’ancien droit et en droit contemporain

Une évolution dans le régime des incapacités des mineurs est amorcée dès le moyen-âge.
Désormais, s’agissant des actes juridiques qu’ils accomplissent, l’on distingue les actes qui sont
profitables aux mineurs et dont la validité est maintenue et ceux qui les lèsent, et qui doivent de ce
fait être annulés.
Cette nullité est précisément appelée la rescisio.
La Révolution de 1789 n’apporte pas de grands changements dans le régime des incapcités des
mineurs. On note cependant que l’âge de la majorité est désormais fixé à 21 ans. C’est ce même
seuil qui sera adopté par le Code civil de 1804 et par le code civil gabonais à l’article 492.

Paragraphe 2 : L’incapacité du sexe féminin

A Rome, la femme était frappée de deux sortes d’incapacité : une incapacité d’exercice en raison
de son sexe et une incapacité de jouissance en raison du mariage.
Etaient donc seules concernées par l’incapacité d’exercice, les femmes célibataires d’âge nubile,
les femmes mariées sans être sous la manus du mari (puissance maritale), les veuves et les
divorcées.
Cette incapacité, qui portait sur tous les actes de disposition, visait à empêcher la femme de
dépouiller ses successeurs éventuels. Ainsi, pour pouvoir valablement agir, la femme devait être
assistée d’un tuteur (son père, son frère ou son patron).
Dans le moyen-âge, l’incapacité de la femme en tant que telle est limitée aux actes de dispositions
des immeubles et au pouvoir d’ester en justice.
En raison de la propagation de la doctrine chrétienne de l’égalité, l’ancien droit ne reconnaîtra plus
les incapacités de la femme non mariée. En revanche l’incapacité de la femme mariée sera admise
et même consacrée par le code civil de 1804.

Paragraphe 3 : Les incapacités en raison de l’état mental

Les personnes souffrant d’une maladie mental ont de tout temps bénéficié d’une protection
juridique dont le domaine est plus ou moins large selon les époques. La tendance qui se dégage
néanmoins est celle de la protection de deux types d’incapables : les aliénés et les prodigues.

A- L’aliénation mentale

Elle était déjà une cause d’incapacité juridique en droit romain. La loi des XII tables disposait ainsi
que s’il y avait un fou furieux n’ayant pas de gardien il revenait aux membres de la famille d’exercer
un pouvoir sur lui et sur ses biens. La jurisprudence et le prêteur élargiront cette disposition à tous
ceux qui souffraient d’autres troubles mentaux et notamment aux faibles d’esprit.
Dans l’ancien droit français l’aliéné est frappé de différentes incapacités d’exercice et d’une
incapacité de jouissance des droits. Il s’agit de la perte des privilèges de naissance.
Le code civil de 1804 va quant à lui confier au conseil de famille le soin de décider du mode de
traitement de l’aliénation que l’on définit alors comme un « état habituel d’imbécilité, de démence
ou de fureur ». L’aliéné peut être frappé ou non d’interdiction, il peut être interné ou non (art. 618
et suivants du code civil gabonais).
 B- La prodigalité

On entend par prodigue toute personne qui se livre à des dépenses inconsidérées. Ce comportement
qui conduit à un état de besoin et à l’inexécution des obligations familiales justifiait dès le droit
romain la mise en place d’un régime de protection. En effet, une coutume consacrée par la loi des
XII tables permettait de prononcer l’interdiction d’un prodigue. Le magistrat rendait un décret
d’interdiction dont la formule était la suivante : « puisque par ton incapacité tu dilapides tes biens
paternels et ancestraux et que tu conduis tes enfants à la pauvreté, pour cela je t’interdis cette affaire
et le comericum1 ».

Cette solution est reprise par l’ancien droit français qui indique par ailleurs les personnes pouvant
demander de renoncer à l’interdiction. Il s’agit de la famille, des créanciers du prodique, de la
femme, voire de l’autorité publique.
Le code civil de 1804 prévoit outre l’interdiction, la désignation d’un curateur, c’est à dire d’un
tuteur aux pouvoirs limités. C’est cette mesure qui a été reconduite par les articles 640 et suivants
du code civil gabonais.

1 Droit d’acheter et de vendre sur le territoire romain

Chapitre 3 : La famille

La famille est sans doute la plus historique des institutions juridiques en raison, non seulement de
l’ancienneté de son origine, mais encore de son caractère évolutif. Sa nature, son rôle et sa
circonférence varient en effet selon les époques et les lieux. Néanmoins, de la Rome antique au
droit contemporain, des constantes peuvent être relevées dans le régime juridique de l’institution
familiale : la famille est fondée sur le mariage (section 1), qui peut être dissout (section 2) et elle
crée des rapports plus ou moins égalitaires entre ses membres (section 2).

Section 1 : La formation de la famille : le mariage

Le mariage est à la fois un contrat et une institution. A ce double titre, sa formation est subordonnée
à la réunion de conditions d’ordre individuel et de conditions d’ordre social.

Paragraphe 1 : Les conditions d’ordre individuel

Seront envisagés tour à tour à tour l’âge des époux et leur consentement

A- L’âge des époux

La finalité du mariage étant la création d’une famille, celui-là ne se conçoit que pour des futurs
époux ayant une certaine maturité et la capacité à avoir des relations sexuelles. Ainsi la plupart des
législations imposent un âge minimum à ceux qui projetent de se marier.
Dans la Rome antique, il revenait au chef de famille de décider si son enfant avait ou non l’aptitude
nécessaire à la procréation. C’est plus tard que la coutume a imposé l’âge minimum de 12 ans pour
marier les filles et de 14 ans pour les garçons.
Le droit canonique a repris ces âges minima tout en admettant des tempéraments.
Le Code civil de 1804 quant à lui exigeait l’âge de 15 ans pour les filles et de 18 ans pour les
garçons, sauf octroi de dispenses pour « motifs graves » (art. 144 et 145 du code code civil de
1804).
ce régime est repris par l’article 203 du code civil gabonais, tandis que l’article 205 précise que « le
jeune homme ou la jeune fille qui n’a pas atteint l’âge de 21 ans ne peut contracter mariage sans le
consentement de ses père et mère ».

B- Le consentement des époux

Le consentement des futurs époux a toujours été une condition du mariage même en droit romain,
et en dépit de la toute puissance du paterfamilias, le mariage reposait sur le consentemet des futurs
époux.

Le droit canonique va exiger plus tard ledit consentement et insister d’ailleurs sur l’absence des
vices du consetement, notamment la folie et la violence. Quant à l’erreur, elle était prise en compte,
soit qu’elle portât sur l’identité physique de la personne, soit sur ses qualités essentielles, soit sur
sa condition.

Dans le droit précolonial africain, ce consentement des futurs époux n’était pas nécessaire, le
mariage y étant surtout compris comme une alliance entre deux familles, voire entre deux clans.
C’est le décret Mandel du 15 juin 1939 destiné aux territoires de l’Afrique Equatoriale Française
et l’Afrique Occidentale Française qui a rendu obligatoire le consentement des futurs époux.

L’article 211 du code civil gabonais pose l’exigence du consentement des futurs époux tandis que
l’article 212 du code civil prévoit comme vice de consentement la violence et la menace, l’erreur
sur la religion du conjoint, sur son état grave de santé au moment de la célébration du mariage, ou
sur la conformation physique d’un conjoint qui ne possède pas les organes nécessaires à la
consommation du mariage.

Paragraphe 2 : Les conditions d’ordre social

Il s’agit, entre autres, du consentement de la famille et de l’absence de liens de parenté.

A- Le consentement de la famille

En droit romain, comme dans le droit précolonial africain, le consentement du père de famille était
exigé pour la formation du mariage , quel que soit l’âge du futur époux.

Dans l’ancien droit français, la position de l’église et celle du droit laic étaient opposées sur la
question. La première se montrait libérale et n’exigeait pas le consentment des parents. A l’opposé,
les différents textes du XVIIe et du XVIIe siècle l’exigent parfois jusqu’à 25 ans pour les jeunes
filles et 30 ans pour les jeunes garçons. Au-delà de cet âge, les futurs époux devaient encore se
plier à la formalité dite des « actes respectueux » aux parents en présence d’un notaire. Autrement
dit, les majeurs étaient tenus avant de contracter le mariage de demander par un acte respectueux
et formel le conseil de leur père et de leur mère. Cette formalité sera supprimé par une loi du 02
février 1933. Subsistera seul le consentement des parents au mariage des mineurs (article 205 du
code civil gabonais).

B- L’absence de lien de parenté

L’existence d’un lien de parenté (lien de sang) ou d’alliance (lien fondé sur le mariage) a toujours
constitué certes à des degrés variables un empêchement au mariage. Il en est ainsi parce que le
tabou de l’inceste est sans doute le plus ancien et le plus universel des interdits.
Certes dans la Grèce antique et en Egypte pharaonique, le mariage était possible entre frères et
sœurs, mais les unions ont toujours été prohibées jusqu’à l’infini entre parents en ligne directe : on
parle dans ce cas d’inceste absolu.

En droit romain et en droit français le mariage a toujours été interdit entre frères et sœurs. En
revanche, pour les autres collatéraux ainsi que les alliés, les règles ont varié d’une époque à l’autre.

Le code civil de 1804 a quant à lui prohibé le mariage entre parents jusqu’au 3 e dégré avec la
possibilité de dispense. La prohibition du mariage entre beau-frère et belle-sœur était aussi prévue,
mais pouvait être levée au cas où le premier mariage avait été dissout par mariage.

Ces prohibitions et dispenses sont aujourd’hui organisées par les articles 216 et 218 du code civil
gabonais.

Paragraphe 2 : Les effets du mariage : les rapports inégalitaires entre les époux

Le mariage crée des effets patrimoniaux et personnels entre les époux et entre ceux-ci et leurs
enfants.
Entre les premiers, il crée des devoirs mutuels de fidélité, de secours et d’assistance. Le mariage a
par ailleurs été le fondement de l’incapacité de la femme dont il est intéressant de retracer
l’évolution historique.

Dans l’ancien droit romain, la puissance maritale, appelée manus donne au mari ou au père de
celui-ci une puissance complète sur la femme. Elle était du fait du mariage frappée d’une incapacité
de jouissance ; elle ne possédait donc pas de patrimoine.
Plus tard, le droit romain classique abolit la manus et la femme, une fois mariée était l’objet d’une
émancipation.

Dans l’ancien droit français, les rapports entre les époux étaient tout aussi inégalitaires. Ils étaient
caractérisés par la puissance maritale et par l’incapacité de la femme. Cette puissance maritale est
consacrée par presque tous les coutumiers de l’époque. Certains coutumiers prévoyaient
expressément un devoir d’obéissance de la femme tandis que d’autres prévoyaient un droit de
correction du mari. Néanmoins, il était précisé que celui-ci devait s’exercer sans mort et sans
blessure.
L’incapacité de la femme se manifeste notamment à travers l’autorisation maritale qui est
nécessaire pour tous les actes qu’elle envisage de passer.

Le code civil de 1804 reprendra peu ou prou ces deux idées de puissance maritale et d’incapacité
de la femme. Les conséquences en sont les suivantes :
- le devoir de protection du mari et le devoir d’obéissance de la femme ;
- la fixation par le mari du domicile conjugal ;
- l’autorisation préalable du mari par tout acte de vente, d’hypothèque, d’achats, d’actions en justice
projetées par la femme.

Une évolution du statut juridique de la femme sera amorcée au début du XXe siècle par la loi du 13
juillet 1907. La femme acquiert le droit de disposer librement de son salaire et des gains réalisés
dans l’exercice d’un commerce. C’est par les lois du 18 février 1938 et du 22 septembre 1942 que
le législateur a proclamé la pleine capacité d’exercice de la femme mariée. Par ailleurs, il est
désormais prévu qu’en cas de désaccord entre les époux sur la fixation de la résidence ou pour
l’exercice par la femme d’une profession séparée, le recours au juge est possible.

Paragraphe 3 : La dissolution du mariage : le divorce

De tout temps la mort a constitué une cause de dissolution naturelle du mariage. Quant au divorce,
son admission et son régime ont varié selon les époques.

Dans l’ancien droit romain, un droit de répudiation unilatérale appelé repudium était reconnu. Le
mari seul pouvait l’exercer lorsque sa femme avait commis l’un des tabous suivants : l’adultère, se
faire avorter ou boire du vin. La liberté de divorcer quant à elle absolue car il n’existait pas de liste
de causes de divorce. Celui-ci s’opérait d’ailleurs sans qu’un jugement soit nécessaire.

Au moyen-âge, le droit canonique proclama le principe de l’indissolubilité du mariage, inspiré des

Evangiles. Le mariage était consacré comme un sacrément sa célébration était l’apanage du clergé.
Toutefois, au XIIe , un décret du pape Alexandre II inventa la séparation de corps dont la cause
unique était encore l’adultère de l’un ou de l’autre conjoint. A la différence du divorce romain, la
séparation de corps devait être prononcée par le juge d’église. La séparation avait pour effet de
supprimer le devoir conjugal et l’obligation de cohabitation.

Avec la Révolution, le mariage redevient un contrat civil et cesse d’être un sacrement. Le décret
du 20 septembre 1792 rétablit le divorce tandis que la séparation de corps est supprimée. Le divorce
est alors admis pour trois causes :
- le consentement mutuel ;
- l’incompatibilité d’humeur ou de caractère ;
- pour des motifs déterminés (dérèglement des mœurs, condamnation à une peine afflictive et
infamante, crime, sévices ou injures graves, démence, absence de nouvelles depuis 5 ans au moins,
ou départ en immigration).
Avec le code civil de 1804, les causes de divorces sont réduites à 3 : adultère de la femme ou du
mari, la condamnation à une peine infamante et les sévices ou injures graves. La séparation de
corps est à nouveau rétablie.
Une loi du 8 mai 1816 supprimera à nouveau le divorce en laissant subsister la séparation de corps.
C’est seulement le 27 juillet 1884 qu’une loi dite loi Naquet rétablit à nouveau le divorce.
Le code civil gabonais quant à lui, tout en reprenant à son compte l’interdiction de la répudiation
(article 265), élargit les causes de divorce.

Chapitre 4 : Les biens

Les biens sont des choses susceptibles d’être appropriées, c’est-à-dire d’être soustraites à l’usage
et à la jouissance d’autrui ou de la collectivité. Cette appropriation renvoie dont a priori au droit de
propriété mais également emprunter la voie de la possession. Les règles qui régissent les biens
aujourd’hui ont leurs sources dans le droit romain. Celui-ci a été reçu presque sans modification
par le code civil de 1804, dont les dispositions sont encore en vigueur en droit gabonais. Ces textes,
comme le droit romain, distinguent l’origine de la propriété (section 1) et l’origine de la possession
(section2).

Section 1 : La propriété des biens

Le droit de propriété est défini par l’article 544 du code civil de 1804 comme « le droit de jouir et
de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé
par les lois et les règlements ». Cette notion de la propriété et le réigme de ce droit s’inspirent
essentiellement du droit romain.

Paragraphe 1 : La notion de propriété

En droit romain deux termes permettent de désigner la propriété : il s’agit du dominium (pouvoir
de maîtrise sur la chose) et de la proprietas qui renvoie au caractère de ce qui est propre ou
exclusive à une personne. Ainsi, le propriétaire est celui qui a la maîtrise absolue sur la chose, celle-
ci lui appartenant à l’exclusion de tous les autres individus. La propriété a trois caractères.

Tout d’abord, elle est perpétuelle en ce sens que le pouvoir du propriétaire sur la chose ne disparâit
qu’en cas de destruction de la chose. La destruction peut être matérielle (incendie d’une maison,
mort d’un esclave ou d’un animal) ou juridique. Dans ce dernier cas, elle peut résulter d’un fait
volontaire et prendre la forme d’un abandon (derelictio), d’un affranchissement (manu missio) ou
encore de la consécration aux dieux (consecratio). La destruction juridique peut encore résulter
d’un fait involontaire à l’instar de l’expropriation pour cause d’utilité publique.

La propriété a ensuite un caractère absolu. Il s’agit d’une pleine puissance sur la chose en ce sens
qu’aucun élément de la chose n’échappe au propriétaire. Ainsi, le propriétaire du sol a la propriété
de la surface mais aussi celle du dessus et du dessous. C’est ce caractère qui justifie aussi que le
propriétaire exerce toutes les prérogatives imaginables sur la chose : l’usus (jus utendi), le fructus
(jus fruendi) et l’abusus (jus abutendi).

La propriété a enfin un caractère exclusif, c’est à dire que pour une même chose, il ne saurait y
avoir qu’un seul propriétaire.

Paragraphe 2: Le régime de la propriété

le régime de la propriété est constitué, entre autres, des règles qui portent sur la revendication et
sur le transfert de la propriété. Ce régime est encore marqué aujourd’hui par le formalisme qui
caractérisait le droit romain.
S’agissant de la revendication, c’est-à-dire de l’action de faire connaitren droit de propriété sur une
chose, il fallait suivre une voie qualifiée de pétitoire (repetere). Le prétendu propriétaire intentait
alors une action en revendication appelée revendicatio et la procédure qui était mise en œuvre était
une action de la loi appelée sacramentum.
En ce qui concerne le transfert de la chose deux procédés étaient disponibles selon que le bien était
vendu à un citoyen ou à un étranger.
Dans le premier, la procédure était celle de la mancipatio (manu capere:prise de main de la chose ;
le vendeur et l’acheteur devaient alors déclarer publiquement, en présence de 5 témoins leur
intention de transférer la propriété de la chose.
Dans le second cas, la propriété était transférée par tradition (traditio), qui consiste à un transfert
de la chose de la main à la main. Autrement dit, aucune formalité n’était exigée ici ; il suffisait que
la chose soit remise effectivement à la personne qui la reçoit.
Les rédacteurs du code civil de 1804 se sont inspirés de ces règles, notamment en posant le principe
de l’interdiction de la traditio en matière de donation (art. 932 du code civil).

Section 2 : La possession des biens

Le concept de possession est une invention prétorienne en réaction à la double exigence du droit
civil en matière de reconnaissance et de transfert de propriété. L’idée est que certaines situations
de fait non reconnues par les actions de la loi méritaient néanmoins d’être protégées. La notion de
possession et ses effets sont gloabalement reçus en droit moderne tels que conçus en droit romain.

Paragraphe 1 ; La notion de possession

Les juristes romains ont précisés les conditions exigées pour que la possession soit admise et
protégeait. Il fallait la réunion du corpus et de l’animus. Le corpus désigne l’appréhension
matérielle de la chose qui se manifeste par la maîtrise de la chose, l’usage qu’on en fait ou le fait
de percevoir des fruits de la chose. L’animus est la volonté de se comporter en propriétaire.
Paragraphe 2 : Les effets de la possession

En droit romain, comme en droit contemporain, la possession emporte trois effets principaux.
Premièrement, elle a un effet en matière de preuve. Dans l’action en revendicatio, le possesseur de
la chose n’avait pas à apporter la preuve de sa propriété. Cet effet probatoire se traduit aujourd’hui
par l’adage « en fait de meubles, la possession vaut titre ».
en second lieu, la possession a un effet acquisitif de la propriété. Elle permet d’acquérir la propriété
d’une chose au bout d’un certain temps par l’effet de la prescription acquisitive, encore appelée
usucapion (usus capere).
Enfin, le droit romain protégeait le fait même de la possession lorsque le possesseur était dépossédé
de la chose ou simplement menacé de l’être. Les actions qui lui sont dès lors reconnues pour
protéger la possession sont dites possessoires, par opposition aux actions pétitoire qui protègent le
propriétaire.

Chapitre 5 : Les obligations

C’est au droit romain que l’on doit la notion juridique d’obligation (ob ligare) que les Institutes de
Justinien définissent comme un lien de droit par lequel nous sommes tenus nécessairement à payer
quelque chose à quelqu’un selon le droit de notre cité. L’obligation est donc un lien de droit, un
vinculum juris, créateur des effets de droit en raison de quelque chose.

De fait, l’obligation peut naître principalement soit des faits conformes au droit, ou faits licites, soit
des faits contraires au droit, ou faits illicites.

Paragraphe 1 : Les obligations nées de faits licites

Les obligations peuvent naître soit des contrats, soit des quasi-contrats.

Le contrat est une convention, c’est-à-dire un accord de volontés par lequel une personne s’engage
envers une autre à donner, à faire ou ç ne pas faire quelque chose. En droit romain, il n’existait pas
une théorie générale des contrats, mais seulement quelques règles relatives à la formation du contrat
qui ont été reçues par l’actuel article 1108 du code civile français (le consentement, l’objet, la cause
et la capacité).

En revanche, le droit romain réglementait minutieusement quelques contrats spéciaux. On distingue

les types de contrats suivants :
 - les contrats verbis, ou contrats verbaux, qui ne se forment que grâce à des paroles,
- les contrats litteris, qui se forment par des écrits ;
- les contrats réels qui se forment par la remise de la chose.

Les contrats consensuels sont en nombre limité. Il s’agit de la vente, du louage, de la société ou du
mandat. Le droit romain était en effet très formaliste et ce n’est que sous l’influence du droit
canonique que le principe du consensualisme sera admis de manière générale. Ce principe signifie
que le seul accord de volonté suffit pour que la promesse soit obligatoire : pacta sunt servanda.

Section 2 : Les obligations nées des faits illicites

La responsabilité civile, qui est l’obligation de réparer le dommage causé à autrui, existait déjà à
Rome. Mais elle n’était pas clairement distinguée de la responsabilité pénale, car à l’époque
primitive la réparait des délits consistait en la vengeance en vertu de la loi du talion.
Ce système a évolué vers l’instauration d’une vengeance tarifée ou d’une composition tarifée. En
effet, l’auteur du dommage a désormais la possibilité d’offrir des biens pour réparer le dommage
causé. Ce système de la composition volontaire a été remplacé par la suite par une composition
obligatoire.

La mise en place de l’État a conduit à isoler certains faits jugés les plus graves. Ainsi les principaux
délits romains étaient :

- l’injuria consistant à à porter atteinte à la personne d’autrui soit en amputant ses membres (membrum
ruptum), soit en brisant ses os (os fractum), soit injuria proprement dite (violence légère)
- l’atteinte aux biens ou vol (furtum)
- l’atteinte aux biens d’autrui (damnum injuria datum) : couper les arbres d’autrui, incendier la aison
d’autrui, faire paître ses bêtes sur le terrain d’autrui.
C’est plus tard que l’idée de faute (culpa) va être retenue comme fondement générale de la reponsabilité
civile. C’est cette idée qui a été reprise par les rédacteurs du code civiles aux article 1382 à 1383.