David Mongoin : Philosophie du droit

Pourquoi ? Comment ? Pour dire quoi ?

Pourquoi un manuel de philo du droit ? Par haserd. Concrours de circonstnce. Les éditions
Dalloz avaient un manuel daté de Bruno Petit. Ils avaient pensé à une collègue de Mongoin
pour écrire le nouveau livre et elle a demandé à Mongoin de l’écrire avec lui. Finalement il l’a
écrit seul. Pas slmt le hasard : aussi des convictions. Mongoin est critique dsur la maanière don
on enseigne le droit dans les facultés qui osnt dans une tensioon entre fac de droit comme école
professionnelle pour former des juristes monayables sur un marché et d’u autre côté la vocaiton
de l’université et la promotion de l’esprit critique, ce qui apsse par la philosophie. Mongoin
pense q’'on ne peut pas être un bon juriste sans philo d u droit non comme une discipline mais
comme démarche réflexive ; Cela passe pour lui par se confornter aux grands auteurs qui
pensent le droit quel que soit leur point de vue. Il faut promouvoir la philo du droit pour éviter
de devenir une « machine à droit » comme Tocqueville disait. La philo du droit permet de
promouvoir une perspective dna slaquelle un juriste n’est pas slmt une machine à droit.
Comment ? Au-delà du travail d electure la plus grande difficulté a été de trouver un équilibre
entre la rigueur scientiifuqe et de l’autre coté la finalaité pédagogique de l’ouvrage. Tension
entre vocation savante d’un écrit qui s eprétend être de philo du droit et pédagogie. Est-ce que
la difficulté a été surmontée ? Il ne sait pas mais il a cherché à trouver un point déquilibre entre
la rigueur scientifique et la simplificaiton. Aussi volonté de rendre les chocses ludiques ; le gai
savoir.
Le poitnt d’équilibre conduit à deux critiques de la part des lecteurs. Certains considèrent que
l’écrit est difficile d’accès, ; d’autres qu’il simplifie de manière outrageuse non seulement les
questions posées par la philo du droit maus aissi la pensée des auteurs. Il accepte volontiers les
deux critiques. Par exemple si on prend Kelsne, si onveut reproduire la philo du droit de Kelsen
il faudrait a chaque fois distinguer le Kelsen dont on parlre. L’extreme rigueur scientifique
entrainterait des conséquences fachheuses sur le plan pédagogique. Raison fondamenrtale
aussi : ce qui l’intéresse est less gestes de pensée : non suelemnt les idées défendues mais le
geste, mélange d’intuition, de sensibilité, et dimension réflexive, mouvemnet qui fait qu’on
pense ce qu’on pense. En ce sens leplus intéressant dans Kelsen est qu’il a un geste de pensée
qui le conduit à radicaliser la prétention sccientifique de la théorie du droit. On ne peut jamais
traduire fidèlement la pensée des autres. On ne peut en rendre compte que de manière
partiellement fidèle. Plutôt des fasçons de voir et de penser plutôt que de montrer quelles sont
les diées structurantes de la penséée d’un auteur.
Ecrire philo du droit est un geste de résistance face à deux moçuvements : spécialsiation
outrancière et technicisation. Le mouvement de résistance…. Tentative de désacraliser la philo
du droit comme discipline académique. Et la promouvoir comme utile.
L’approche philsoophique patitt d’une prétention )à un poit de vue supérieur. On se la pêtre
queand on fait de la philo du droit. Il y a yn aura sacré dans la phulo. L’ouvrage dit au contraire
qu’on n’ apas besoin de s’élever aux Concepts ou construire un Système : prétentions
démesurées. C’est dans cet esprit que le manuel est composé. Second imépratif est l’utilité de
la philo du droit. L’inutilité cest un reproche fréquent des juristes. Or on peut montrer qu’uo kj
ya une utlité théorieuqe de la philo du droit dans sa dimension spéculative. La philo du droit est
par ailleurs délaisséée tant par les juristes que par les philsoophes. Face au délaissement,
Mongoin cherche à mettre en lumière…. Il y a une raison encore plus fondamtnael.. : l’abus de
philosophie tue le droit. L’objet droit implique des arguments d’autorité que par définition la
philosophie a vocation à détuire. L’application de la démarche philsoophique sur le droit a
l’effet de déconstruire le montage général sur lequel repose le droit. D’où dévelkoppeents sur
le nihilisme radical chez Stéphane Rials : effondrement de tout le discours qui structure et
justifie le droit.
Utilité pratique aussi : pour appliquer une règle il faut encore savoir ce qu’est une règle
juridique. Mongoin veut mojtnrer qu’il n’y a ps de césure fondamntael entre la théorie et la
pratoique. La pratique est une façon différente de faire de la théorie. Pour l’illustrer Mongoin
reprend une formule de Clausciewicz :…. La pratique jurdique n’est rien d’autre que la
continuiatio nde la théorie par d’autres moyens. Les discours doctrinaux et jurisprudentiels
reponsent sur des considérations théoriques. Pas de séparation fondamentale donc.
Pour dire quoi ? L’ouvrahe s’intitutle philsoophie du droit. Il a conscience qu’il y a désormais
uen césure entre la philo et la théorie ud droit. Il a retenu « philo » car s’inscrit dans continuité
de bruno Petit mais aussi pour raison pluss fondamntale que Mongoin n’est pas croyant sur
l’idée qu’il y aurait philo du droit comme spéculation abstraite et de l’autre coté la théorie du
droit plus scientiifique. Pas croyant mais pratiquant. Quand il présente les pensées des auteurs
présentés, il embrasse cepdnatant le vocabulaire des auteurs. La philo du droit est uen théorie
du droit, une façon de le voir…. Bregf le titre n’est pas un marqueur d’une démarche particulière
fondamntaeement assumée même s’il y a uen dimension culturalsite assumée. D’où les
frontières porteuses avec sovicologie et philosophie polique. Idée qu’on ne doit pas se laisser
enfermer par contraintes disciplinaires qui s’imposent à la pensée.
C’est un manuel-essai. Il part d’une façon de concevoir les choses avec ses forces, faiblesses,
incompréhensions, etC. La plus belle formulation donné au droit est de Paul Valéry : « nous
parlons facilement du droit, mais qu’est-ce que le droit ? Nous le savons et nous ne le savons
pas. ». Vedel dit quelque chose de similaire.
Pour quoi fairE ? Privilégier les questions sur els réponses et essayer de composer un portrait
de famille, les grandes familels de la pensée urdiique. PMongoin est partisan de l’idée de Levy-
strauss selon lauelle le savant est celui qui pose les bonnes questions… Dans l’enseignemnet
du droit on radicalise le côté dogmatique du droit, en privilégiant les réponses aux questions.
Mongoin fait l’inverse dans son livre : privilégier la question et le chemin plutôt que la réponse.
Les « familles » : permet de retenir certains membres, et de compsozer un panorama dans une
dimension pédagogique. L’idée est de montrer le apnorama des grandes réponses apportées par
les différentes familels. Césure positivistes-jusnaturalistes est le reflet d’oppositions plus
fondamtnale : la césure entre eux repose sur des dichotomies difficilement réductibles.
« Jusnaturalisme » est ce qui a posé le plus de difficulté. Pq le droit naturel classique est-il si
difficilement comrpéehnsible pour des gens du 21 e siècle ? C’est difficilement audible
aujourd’hui. Le droit naturel classique a pourtant été longtemps dominant…
Les familles : il y a desd édveloppements sur la facticité des étiquettes qu’on prête aux auteurs
, qui est problématique. Duguit est un réaliste au sens où il développe un réalisme fondé sur le
fait socical. Villey considédrait que sa démmarche est réaliste au sens où toute sa démarhcer
s’oppose au nominalisme. Idem Kelsen dit qu’il est réaliste. Les étiquettes sont nécessaires mais
simlpificatrices et peuvent prêter à confusion car on va enfermer des genes dans sdes catégires
qui ne leur correspondent pas forcément bien.
Mongoin pense que le geste de pensée qui structure la philo du droit jusnaturaliste est dans le
refus de dissoudre le droit dans l’expression de la volonté humaine. Refus de confondre la règle
positive avec le droit. Ensuite se greffent d’auatres idées mais c’est le noyau central. Au - delà
de la norme légale i l doit y avoir une norme juste qui doit s’impsoer.
Le positivisme relève lui d’une démarche qui part de Machiavel, notamment dans l’extrait du
prince « mon intention étant d’écrire quelque chose d’utile… la vérité effective de la chose ».
Machiavel applique cette cinsidération à la politique et il est le fondateurd e la science politique
comprise comme la science qui prend els hommes tels qu’ils sont. On abandonne al réfleixo
npotliqieu de la meilleure cité. Si on applique ce schéma de pensée au droit on s’intéresse à la
vérité effective des choses du droit donc le droit positif, tel qu’il est et non tel qh’ul devrait être.
Machiavel n’initie pas une démarche de philo du droit mais un modèle sur lequel va sse
construire l edroit positif.
Dégager ensuite un corpus d’idées dans lesquels les auteurs membres d’une même famille
peuvent se retrouver. Il y a desd fiférentes entre les auteurs d’une ùême famille. Par exemple
sur le réalisme. Le corpsu d’idées sur lequel se fonde le ralism est l’idée qiu’on doit avovir un
e approhce pragatiste, au sens do… la philosophie du droit est du concret. Forme de
scepticisme : le réalisme est la philo du soupçon apploiquée au droit (la réalité n’est pas celle
qu’on nous donne ; les justifications formelles avancées pour justifier tronquent la réalité).
Question de l’itnerpétation aussi… contre idée que le juge est bouche de la loi. On entend en
France l’expresio ncomme un juge automate : le juge ne fait qu’exprimer ce que dit la loi, est
prisonnier du législateur. Mais en même temps le réalistme permet de renverser ça en disant
que la loi ne peut parler que par le juge.
- Discussion
1° VCD : (inaudible : ça parle de l’équilibre entre pédagogie et scientificité, et des choix de
catégorisation….. Distinction : positivisme est théorie de science tandis que jusnaturalisme est
une idéologie…)
Mongoin : effectivement le propoos initial donne le sens de la réponse : pb de compromis
scientificité-pédagogie . Dans la critique de VCD il y a bueaocup idée qu’il faudrait affiner.
Il ne pense pas que le positivisme est asséché masi que le mauvais positivisme peut l’être. Il est
revenu sur réponse de Troper à critiques selon lesquelles le positivisme jusitifierait les règles
quelles qu’elles sont.
2° Cécile : (i) pourquoi présenter auteur par auter plutôt que problème par problème ? (ii)
puruqoi philsophie du droit en général ?
Mongoin : pb de pédagogie : les étudiants à qui on parle de Hart et qui veulent ouvrir un manuel
seront mieux aidés si ils trouvent ses ressources dans lesquels sont répertoriés les auteurs plutôt
que de les condtrianre à devoir reconsturire leurs idées à partir des positions qu’ils tiennent dans
les différents débats.
3° (inaudible) :
Mongoion : utilise le terme réflexif au sens ordinaire du terme : la pensée sur le droit. Il
différencie bien la philo du droit comme discipline académique et la philosophie du droit
comme exercice de pensée.
4° JLH : en tant qu’histoirien des idées… Mongoin poursuit un peu la chornolgoie. Pour autant
l’ouvrage n’est pas un ouvrage d’hisoitre de la philosophie du droit (contrairement à Villey).
Quelle distinction entre philosophie du droit et une histoire de sidées juridiques ? Et dans quelle
mesure à des fins pédagogiques peut-on présenter différents auteurs et courants sans tenir
compte du contexte d’expression des théories. Peut-on expliquer le droit naturel classique
d’Aristote et de Cicéron sans connaitre le contexte (ntoamment jurdiqiue) de leur expression ?
Peut-on décontextualiser des auteurs anciens ou plus récents ? Et dans quelle mesure peut-on
échapper aucjou’hui à une histoire intellectuelle ou culturelle de idées juridiqques, qui ne
s’intéresse pas slmt aux auteurs mais aussi aux éécloles, à la diffusion et l’imprégnation des
théories dans l’ensemble du champ juridique.
Mongoin : pas histoire de philo du droit car il y a dimension chronolgoique mais pas slmt dans
le manuel.
L’école de Cambridge soutient en phil opoltique qu’on doit lire less etxtes dans leur contexte
de rédaction. Mongoin y corit beaucoup : un travail plus sérieux commande d’être beaucoup
plus rigoureux, présic et nuancé sur les contextes de formation et d’énonciation des théories.
C’est un exercice ….
5° Steph : quelques questions sur des passages du livre. (i) sur la démarche qui a présidé à ce
que Mongoin a choisi d’inscrire dans le livre, SHV dit avoir été genée par le jeu des sept
familles. On peut parler de familles si on parle de groupes qui ont quelque chose en partage
comme des thèses ou une ambition commune. Dans la démarche qui consiste à drie :
jusnaturalisme classique, moderne, positivisme, etc. Puis on arrive au réalisme mais ce n’est
pas pour autant à mettre sur le même plan. Le réalisme américain du début du 20 E (sociolgical
jurisprudence jusque CLS) : la question principale n’est pas d’identifier ce qu’est le droit, etc.
L’angle d’emblée subtil, d’un pdv exxtérieur est de poser tout de suite la question de l’inégalité
dans le droit. C’est quelque chose qui est assez spécifique au réalime américain, d’avoir
d’emblée insisté sur la quesiton des effets invisibles et non souhaitables car inégalitaires du
droit, qui isole la famille réaliste. … se pose la question de l’équilibre entre une théorie de
philosophie critiuqe du droit… (ii) oralment Mongoin a dit qu’il y a beaucoup de choses avec
lesquelles il est en désaccord dans la manière dont le droit fonctionne, notamment qu’on dit que
le juge est bouche de la loi. Ah bon ? Est)ce que Mongoin croit vraiment que si on prend tous
les cours de droit constitutionnel de premier année on enseigne que le juge est bouche de la loi ?
(iii) Passage dans le livre vers le début où Mongoin fait un développement sur la distinction
entre esprit critiuqe et militantisme : il cite le tecte de Nathalie heinich dans Tract chez
Gallimard, et SHV se demande si c’est une référence valable.
Mongoin : oui, il se retrouve dans ce que dit Heinich qui est pour lui une référence.
Quant à la bouche de la loi, c’est ce qu’on dit quand on parle de Montesquieu.
Est)ce que les rélsistes ont leur place dans un manuel de philosophie du droit ? qu’estce qui fait
l’unité de otus ces gens ? SHV pense que les réalistes américains posent des questions
différentes que les questions philosophiques traditionnelles qui interrogent fondamntalement
l’objet droit. Il n’y a pas de remaruqe ontolgoique chez les réalistes amérincains. Il n’en
demeure pas moins que leur démarche aboutit à des enseignements qui peuvent être dits relever
de la philosophie du droit.
6° suivant (inintelligible) :
7° Est-ce qu’il essaye de fixer une ligne française ? Controverse entre Pfersmann et Troper
mentionnée à la différence d’une entre Hart et ???
…
Conférence Federico Arena
Conférence sur les critiques de Dworkin à Hart.
Arena parle du débat entre Dworkin et le positivisme hartienc onventionanliste. Le débat peut
être lu comme un débat sur la valeur de vérité des devoirs juridiques. Pour D la vérité d’un
énoncé de devoir judiqiue ne pet pas être basé sur l’existence d’une convention, tantdis que
c’est le cas pour les conventionnalistes. Ici on va voir la critique de Dworkin contre la version
conventionnaliste du positivisme hartien ,et introduire les varités de réponse à la critique de
Dworkin.. on verra en quoi le conventionnalisme ne peut pas répondre à Dworkin. LE
conventionnalisme es tprisonnier des prémisses dworkiniennes. Il faut s’en libérer pour lui
répondre, ce qui est possible.
(extrait d’une réponse mais clarifie : Critique de D : on ne peut pas dire que tout devoir existe
quand il u a une pratique. Idée qu’on peut tirter dans Concept de droit de hart : devoir si à
l’itnérieru de protée d’une règle et les règles osnt sociales.)
VV. Exemples : affaire Elmer (Riggs v. Palmer) « il existe un devoir d’accorder à Elmer
l’hértiage de son g-p » : énoncé dont la VV est en débat.
Autre exemple « Tva c. Hill » « il existe un devoir d’interdière l’achèvement de la digue de
Tellico ».
Pour un conventionnaliste (thèse : les ddevoirs juridiques osnt conventionnels) la valeur de
vérité de ces énoncés dépend d’une convention parmi les juges. Vrai s’il y a une cocnvention
parmi les juges qui fixe les critères de vérité de l’énoncé et ces critères sont vérifiés.
Critique de Dworkin peut être capturée ainsi :
Le conventionnalistme ne peut pas expliquer deux traits essentiels du droit :
1° le gait que les juges affirment, supposent qu’il existe des devoirs juridqiues.
2° Le fait qu e souvent les jhuges ne sont pas sd’accord sur le contenu des devoirs juridiques.
Ce sont des traits qu’on observe dans la réalité jurdiique (supposition et désaccord). Pour
expliquer ces deux traits de la pratique juridique, il faut selon D que la théorie montre comment
il est possible pour un devoir juridique d’exister, quelles sont les conditions d’existence d’un
devoir juridique. Seulement en expliquant ça on peut expliquer les deux traits de la pratique
mentionnés.
Le conventionnalisme n’y arrive pas. Dworkin critique le conventionnalisme en l’enfermant
dans une cage avec des sorites mais qui mènent vers des cages encore plus petittes ;
Première :végétariend ans une société pas végétarienne. Quand i ldit qu’il y a un devoir de ne
pas manger les animauxn les conventionnalsites peuvent seulement dire ou bien que la société
doit changer pour que ce devoir existe ou bien que le végétarien ne fait qu’exprimer qu’il
souhaite qu’i exisste ce devoir. Le conventionnalsite en eptu pas dire que le devoir dont aprle
le végétarien est existant dans une société non végétarienne. Il ne peut pas rendre compte de ce
que souhaaite dire le végétarien(i l existe un devoir).
Sortie illusoire de cette cage : limiter la portée de la théorie auxpratiques déjà existantes. Ainsi
pour les conventionanlistes il existe un devoir auxquelles les conditions d’existence du devoir
s’aappliquent syekeeltb quand pratique existe déjà.
Mais on entre alors dans la deuxième cage. Disitnciton entr emorale concurrente et morale
conventionnelle. Pratique est conventionnelle ; le fait que les participants fassent quelque chose
fait partie des raiosns pour lesquelles on suit la pratique. Mais dans la morale concurrente ce
n’est pas le cas. Conéquence de disitnction : si les participants arrêtent de faire qqch, c’est une
raison pour arrêtzer de faire la chose (s’il s’agit de morale conventionenlle) ; mais ce n’est pas
le cas si morale concurrente. Alors le conventionnalisme n’est pas une bone explictation de la
morale concurrente ; car dans lr’explciaiton conventionalsite de pourquoi on doit adopter un
comportmeent est le la concordance.
Quelle sortie illusoire ?Dire que la théorie doit être limitée à la morale conventionnelle.
Mais encore une cage car dans la pratique conventionnelle il y assouvent des désaccords sur le
contenu du devoir. On peut dire que la pratique d’ouvrir la porte à une femme est une ppratique
conventionnelle mais il peut y avoir désaccord sur le contenu précis. Quand i ly a d »éssaccord
on nenpeut ppas dire que le devoir existe car pas de convergence.
La dernière porte de sorite illusoire selon D est de dire que le conventionnalisme s’paplique
seulement aux pratiques où s’il y a un désaccord alors il n’y a pas de devoir. Slmt le cas dans
les jeux où il n’y a pas de devoir sis désaccord.
Pour sortir du petit ocoin les conventionanalistes doivent manger comme alice le gateau
d’agrandissment pour prendre la clé qui oubre la piorte : adopter une théorie conventionnelle
dejustificative et non slmt explicative de la pratique juridique. Donc une théorie qui soit capable
de dire qu’il y a des raison s pour suivre une convention. Et le deonccventionnalsites pensent
trouver ce gateau dans l’idéeal des attentes protégéess : les conventions donnent un
avertissement équitable en faisant dépendre les occasions de coercition de faits clairs
accessisbles à tous. Le contenu des conventions est accessible à tous (dans déicsions du juge ;
on peut anticiper sur base de décisions précédentes).
Mais D ajoute que le conventionnaliste n’est pas capale de prendre la clé qui pouvre la porte.
1° D’un côté il ne peut pas montrer comment être lié au contenu ddes conventionss peut réaliser
l’idéal d’anticipation dans les cas où les conventiosn s’épuisent. 2° d’autre part la frustration
des attentes n’est incorrrecte que lorssque celui qui les frustre est la mmeme personne que celle
qui a créé (encouragé) les attententes intentionnellement. Ex. Kant qui ne sort pas pour une fois
à 5h et une femme qui avait préparé un gateau l’a fait pour rien. Kant a frustré une attente masi
il n’avait pas l’obligation morale de ne pas faire ça car n’a jamais dit à la dame qu’il passerait
à 5h. Dworkin dit que c’est la même chose avec les juges souvent en désaccord sur le contenu
du droit. On ne peut pas dire que les juges ont encouragé l’attente et décideront sur base d’une
ocnvention. Ainsi il n’est pas vrai que le droit est là pour réaliser l’idéal d’attentes protégées.
Critique avancée d’abord dans Taking rights seriously, puis en 86 dans Law’s Empire. Les
conventionnalistes, surtout des philosophes qui suivent Raz ocomem Marmor et Postema ont
cherché à répondre à Dworkin.
Ils ont pensé pourvoir répondre en améliorant le concept de convrntiotn. Arena : ils snt
touojorus en captivicté selon lui mais mérite attention.
1° conventionnalsime hartien de Marmor (Social ocnventions) : présente une notion nouvelle
de convention, convention consittutive (idée de règle constituive de Searle) : dit que dans
certaines pratiques il y a des règles définnissant comment on peut participer à la pratique, et qui
définissent aussi les valeurs de la pratique. Ensemble de règles que Marmor appelle
« conventions consittutives ». Par exemple dans les foot : règles qui disent comment on doit
faire pour gagner. Selon marmor on peut trouver le même tuype de règles dans la pratique
jurudique, par exemple quand un juge dit qu’il exxiste un devoir d’accorder à Elmer l’hétritage
de son gp il est seulement en train d’appliquer une règle cocnstitutive qui définit le devoir et dit
comment le juge doit faire pour l’appliquer et quelle est la valeur derirrèe ce devoir.
Deux pb avec cette idée de MArmor : 1° on ne eput pas trouver dans lapratique jurdiqiue les
conditions d’existence de conventions consittutives. 2° La théorie d emarmor exagère la nature
coopérative de la pratique jurdiique.
2° Conventionnalisme constructif de Postema : cette forme de conventionnalisme a été construit
sur la base de l’idée de convention de coordination ; un type de convention introduit dans la
littérature philsoophique par Lewis (Conventions, 1969). Idée de convention de coordination a
été utilsiée par plusieurs philsoophes du droit pour expliquer la normativité du droit, notamment
par Coleman qui a ensuite abandonné l’idée. Mais Postema maintient, en parlant de conventions
de coopération. Une convention de coordination/cooopération existe quand un ensemble de
personnes partagent un certain uintérêt et pour être capables de satisfaire cet intérêt elles doivent
cocordiner leurs actions. Par exemple si on est au phone et que la conversation se coupe, on
partage un intérêt à reprendre la conversation. Mais pour la reprendre il faut se coordonner :
éviter que le s deux rappellent chaque fois en même temps. Mais une fos qu’on s’est coordonnés
une fois on peut parler sur la manirèe dont on règle le pb : si il y a nouvelle coupure, X rappelle.
Ainsi si cette règle est ensuite aplppiqueée on a une convention de coordinnaition.
LE juge se truve dans la même situation selon Postema : il partage m’intéeet de réguler le
comportement des destinataires du droit. Pour se faire ils doivent se coordonner. Ce n’est pas
possible si chaque juge dit ce qu’il lui plait. Une fois qu’ils se coordonnent se présente une
convention de coordination.
Problèmes pour le conventionnalisme :
Avec la théorie de postema on a le même pb qu’avec la thhéorie de D : l’absence de convitions
de conventionnalité soit pour les conventions constitutives soit pour les covnventiosnd e
coordination de POstema. Il n’ya aps dans la préatique juridique des conditions qui constituent
une convention de ce type.
Deuxième pb : exagération de la nature coopérative de la pratique jurdiique. Pq on ne eput pas
dire que dans la pratique jurdiique se vérifié la condition d’existence d’une convention
constitutive ? Si on pense à un jeu (cas clair de ocnvention constitutive, )l’existence d’une
convention constitutive dépend du fait que la structure de la pratique est fermée : on sait
précisméent qui sont les joueurs le lieu dans lequel on joue, etc. Ce n’edt pas l de cas dns l
edroit Le débat sur l’existence de devoirs juridiques a une structure ouverte : on n’a pas
déterminé clairmene tles participants, on ne peut pas détacher les intérêts de la vie quotidienne
des intére^tss de la vie jurdiique ( ce qu’oon peut faire entre la vie qotidienne et un match de
foot). Le résltat d’un procès juridique aa des consééquences directes sur la vie réelle : les
résultats du match jurdiique ont des effets directs su rtla vie rélelem,. Il n’y aps dle détachement
comme dans le jeu. Donc on ne peut pas dire que la p râtique juridiuqe est détermiéne par un
ensemble de règles consittutives.
Idem pour la théorie de Postema : on n eput pas ârler de conveiont de coordination : existence
de la convention dépend de ce que les participants partaenet certains intérêts tandis que dans la
pratique jurdiqiue les intérêts en jeu sont radicalemenet en conflit. Cela ne veut pas dire qu’on
ne eput paps résoudre un conflit d’intérêt dan la pratique jurdique. Mais ça veut dire qu’on ne
peut pas résoudre avec convention de coordination .on ne eput pas dire que les juges résolvent
les cas sur base de conventions de coordination : souvent un désaccord radical sur les valeurs
derrière.
(ici on parlait donc d’absence de conditions de condentionnalité).
Le problème le plus profond pour ce deux tuypes de conventionnalisme est le fiat qu’elles
exagèrent la nature coopérative de l apratique jurdiique. Peut être établi via deux traits évidents
de la pratique jurdique. 1° a l’intérieur de pratique jurdiqiue sont en discussion les règles ellesm-
mêmss. Les arguments poropsoet de changer les règles du jeu. Comme si au mielue d’un match
de foot on discutait des règles du jeu.au foot on peut discuterl es règles mais pas ç l’intérieurd
‘un match. Contrairement au droit. Ainsi on ne peut pas dire qu’on coopère. 2° Indétermination
de l’interpétation : on ne coopoère pas sur la signfiication des termes juridiques parce que dans
chaque ordre jurdiique il y a plusieurs méthodes d’interprétation qui peuvent être utilisées par
les juristes. Chaque partiicpant peut décider quelle méthode utiliser pour défendre son porpre
intérêt. La première critique est absées sur des arguments de D. La deuxi !me basée sur critiuqe
d’intérpeétation est basée sur réalisme.
Doit on doonnr raison à D ? Arena pense qu’on peut « couper la chaine » de D en donnant une
interpértation différente des énocnés de deovir jurdiique. Le conventionnalsime sceptique
affirme qu’un énoné de devoir juridique peut être conçu comme 1° le reflet propositionnel des
attitudes évaluatives des juges ; 2° affirmer qu’un deovir juridique existe n’est riend ‘autre
qu’exprimer une attitude favorable envers l’accomplissdmeent de l’ation et/ou l’utillsaition
d’une méthode interprétative.
Point principal de ce qu’Arnea veut défnedr :e les énoncés des juges ont une forme
superfioelement propositionnelle comme si décrivaient qqch du monde. Mais leur forme
logique profonde est slmt expression d’une attitude de préférence pour une action ou pour une
méthode.
Pouruqqoi soutenir le conventionnalisme sceptique ? Que veut dire que les énoncés sont des
reflets des attitutdes évualiatives des juges ? Thèse projectiviste, tuypique des positions non
cognitivistes en éthique, par exemple avancées par Blackburn dans Spreading the world et
Rulung Passions. Un énoncé éthique décrit une émition prohetée vers une aciton. Je décris une
aciton qui me touche négativement par une pseudo-propsotion qui n’est rinend ‘autre que la
proketction de mon émotion. On croit qu’on décrit mais en fait on ne fait que projeter nos
émotions dans le monde. C’est la même chose quand un juge di t qu’on a le devoir d’accorde
rà Elmer l’hétiratge de son Gp. Mais décrit l’action de Palmer comme une action qu’on a le
devoir de ne pas faire.
Pb pas discuté dans les exmeples de D : les juges discutent sur les méthodes d’inteeprétation.
D ne dit rien sur cela. Les jgues se basent sur des méhtodes d’interpéttion. L’argument dans
Riggs est l’intention contrefatuelle du législateur elon le juge ???. Tandis que le juge Grey dit
que la significaiton littérale du texte est si claire qu’on n’a pas la mopssibilité de discuter qu’i
lexiste le devoir de donner son héritage à Palmer.
Ils basne tleur position sur l’ituilisatio nd’une méthode d’interpétation. Pq important de noter
ça ? Car c’est la partie ocnventionnelle du scepticisme que Arena propose. Les méthodes
d’interpétation sont des onventions sur comment on attrivue une signification à un texte
juridique. Les éthodes ne permettent pas ded déterminer nettement quelles sont les
singinications précises et systématiquement sans désaccord (interne à une méthode), mais elles
n’en sont pas moins des oncventions.
Encore deux chose avant de finir. Si on dit que les énocnés de devoir ne sont riend ‘autre que
l’expression des attitudes, comemnt peut on expliquer comment les juges utilsient dés énoncés
sur les devoirs qui semblent descirptifs ? Deuxième pb ;:expliquer les cas de désaccord. Es-tce
qu’on peut sortir de la cage du désaccord avec le conventionnalisme scpeitque ?
1° Pour VV des énoncés juridiques, on se base ici sur la théorie de Blackburn qu’Arena partage :
quelles sont les conditions pour dire qu’un énoncé qui expirme une attitude est vrai ou faux ?
Blackburn nous propose de parler que si on veut parler de vérité dans ce contexte de
projectivisme on doit gagner le droit de parler de vérité. Ce n’est pas une chose qui est une
propriété objective des énoncés : on doit être capable de construire la vérité des énoncés de
devoir ; comment on peut faire ça ? On peut le faire une fois qu’on a identifié un ensemble
d’attitudes qui sont le meilleur ensemble d’attitudes qui ne peuvneet pas être révisées. Alors on
arrive à l’identification d’attifutdes qui ne sont pas révisables (par argumentation). Quand une
attitude appartient à cet ensemble on peut dire que l’énoncé qui expirme ette attitude est un
énoncé vrai. Si le juge dit « on a le devoir d’accorder l’bhéritage de osn gp à Elmer » veut par
ler de lavérité de cet énocné il doit montrer que la vérité de cet énoncé suit de cela que lui-
me^me considère être le meilleur ensemble d’attitudes. La pssibiité de parler de vérité est un
droit des juges…. Dire qu’une remaruqe évaluative est vraie veut dire qu’elle fait partie d’un
tel ensemble ou qu’elle est impliquée par un tel ensmemble.
…… Répnose possible= alors on ne peut pas dire que tous les énoncés des juges ont valeur de
vérité. Il peut y avoir des juges qui ne sont pas capables de construire meilleur ensemble
possible. MAMis on peut parler de vérité dans certains cas, comme chez D. Chez qui la vérité
d’un énoncé de devoir dépennd de la meilleure argumentation morale en faveur de l’existence
de ce devoir. Pas vv si les juges n’argumentent pas correctement et ainsi la thoérie
dworkinnienne et le conventionnalisme sceptique se rejoignent.
2° Lees désaccord : une théorje du droit doit pouvoir rendre compte de désaccord véritables.
Mais D n’est pas complètement clair sur ce que sont les désaccord authentiques.P arfois il dit
que seuls sont tels les désaccords sur les fondments du dori.TM ais parfois aussi dit que les
désacccord empriiques sont des désaccords. Pour délier les choses il faut comprendre ce qu’est
un désaccord authenitque.
En uivant les désaccords de D on peut direrq u’un désaccord est authentique quand les
personnes impoquées associent le même sens (ou concept) aux termes qu’elles utilisent et si
elles se réfèrent au m^^eme objet.
« L’urinoir de duchamp est une œuvre d’art ». Dézsaccord authentique (emprique) si on est
d’accord sur dédfonitio nd’œuvre d’art mais désaccord sur le fait que l’urinoir de duchamp soit
bien une oeuvr ed’art.
Second désaccord authentique : désaccord htéorique selon D o il y a désaccord ssur les
conditions de vérité d’un énoncé, cad si n’utilis epas les termes and le même sens.
Quid du désaccord des juges dans l’affaire Elmer ? Empirique ou sur les fondemnts ? Que peut
dire le conventionnalsime hartien ? Dès lors que les juges ne sont pas d’accords sur les
fondemtnants de leur énoné, ils ne sont pas en désaccord. Il n’y a pas de chose sur laquelle ils
sont en désaccord. Pour le conventionnalsime un désaccord sur vv d’un devoir juridique est un
désaccord sur l’existence de la ocnvention, sur les conditions de v de l’énoncé. S’il y a
désaccord le critère ’'existe pas.
Le conventionnaliste hartien doit dire qu’il n’y apas de désaccord authentique ici. Simplement
un désaccord terminologique.
Dans le pdv du conventionnalsite sceptique, les désaccords ne sont pas dees désacocrd sus riun
fait comme l’existence de ccrittères partagés, sur les conditions d’existence…. Slmt désaccord
des attitudes. Un juge a une attiutde favorable envers telle action et méthode d’interpétation,
tandis que l’autre a une atttitude favorable envers autre action et autre méthode d’interpréttion.
Pas sde désaccord sur l’existence de critères mais désaccord sur les attitudes. Désaccord
authrtentique car on est désaccord sur le fait que la dvérité d el’énoncé dépend de l’interpétation
de certains textes. On parle de la même chose : l’existence du devoir dépend de l’interprétatio
nd’un texte, on est d’accord sur ça. La ppossibilité de dire que le désaccord est auttentique est
manière de couper ce dernier chainon de D.
Il faut aussi noter que conventionnaliste scpetique dit que ce n’est pa sdanss touts les cas que
les énocnés des juges ont vv. D peut dire la me^me chose en disant que les désaccors sur les
fondmenrts sont authentiques slmt quand il y a argument potliquco moral (correct) en faveur
d’un devoir, et ce n’est pas toujours sle cas.
Pour répondre à D il faut slmt mmontrer la possibilité de vv d’énocnés de devoirs jurdiques
dans le cas de désaccord mais pas qu’ils ont tjs vv. Avec compréehensio de devoirs juridiques
comme attitudes on peut montrer ça.
- Commentaire
1) Cécile : sur la présentation de Hart : est)ce que l’imporance du juge est djàé présente chez
Hart ou est)ce qu’on n’a pas introduit du D dedans ? Pb : les arguemnts de D ne permettent pas
de convecoit distinction entre devoirs moraux et jurdiiques. Troisième point : pas sure de
comprendre la critque selon laquelle… Marormor : on peut avoir une convention
pargtagée….Finalement deux questions sur la proposition d’Arne ;a : 1° en quoi est-ce un
ocnvneitonnalsime si on s’en remet à l’attiude des juges. Les méthodes d’intperétation ne sont
pas des conventions au sens de méthodes partagées. 2° Sur VV elle ne comrpend pas : les
jugements des mauvais juges n’ont pas de valeur de vérité, ce qui est un peu bizarre.
Arena : quant à insistance sur le juge, c’est un débat qui a eu lieu au regard du txt de Hart car
parle parfois du juge parfois de tous les fonctionnaires qui appliquent le droit.
Sur l’eemple du végétarien par rapport à distinction morale/droit. Question n’est pas de saovir
si on a un deovir judique ou moral mais squelles sont les conditions d’exisrtence d’un devoir.
Simpelmentidée que quel que soit le devoir (moral ou juridique) il y a selon le
oncventionnalsime un devoir slmt si pratique partagée. Critique de D : on ne peut pas dire que
tout devoir existe quand il u a une pratique. Idée qu’on peut tirter dans Concept de droit de hart :
devoir si à l’itnérieru de protée d’une règle et les règles osnt sociales.
Vrai qu’on ne peut pas trouver dans pratiuqe jurdiqiue consititions d’existence d’une
convention consttitutive. La critique peut être mieux comprise si on cormpend que MArmor
veut epxliquer l’existence de conventiosn constitutives comme n’étant pas écrites. Dans jeu on
a règles écrites… Marmor doit expliquer comemnt une convention constitutive peut être créée
par le comportment de personnes, ce qui est le pb ;; car slmt conventio nconnstituive si à travers
coopération (on retrouve ça dans notion de règle constitivie de Searle ; posiblité
d’intentionnalité collective, de création de faits instituionels, sociaux, dépend de coopération
de personnes avec contenu de leur esprit. Cdm dépend de ça, de coopération. Mais on ne peut
pas trouver ça dans la pratique jurdique. Il y a différnece fondamtnale entre le jeu qui est un cas
clair de convention conssittuive et le droit qui est impossibilité de détachement de la vie réelle,
et la remise enccause toujours ouverte des règles.
Il croit que les émthodes d’interpétation sont des covnentions. Il suffit de deux conditions pour
caractériser convention : 1° e^tre partagé ; 2° le fait d’être partagé est une riason pour continuer
à partager la convention. Les membres font régulièrement des choses et le fait de la régularité
compte comme une raison de continuer de la manière qu’on agit. Les juges pour détemrienr ce
q’uest un véhicule vont denas les travaux préparatoires, dans le dictionnaire, etc. C’est partafée
et le fait que ce soit partagé est une riason de perpétuer. Mais ne signifie pas que ça détermine
clairemnt l’interpétation. Chaqque méthode peut être vue comme une convention car chacune
a ces deux proprétés des conventiosn.
Denrirèe observation de Cécile : c’est vrai : soit le juge intellgient soit médiocre exrpiemrnt
leur attitude à travers énoncés de devoir jrudiique. Ils font la même echose : exprimzent attitude
vis-à-vis d’action et méthode. Suele différence est qu’on peut parler de vv d’un énocné du juge
quand il arrive ,à former un ensemble d’attitudes cohérentes non révisables.
2) Sur arguemntation politico-morale : est-ce qi’on n’a pas affaire à une autre cocnvention ;
celle de prémisses politicomorales qui seraient soubassement suppélmentaire de…. Coment est-
ce qu’on accède aux prémisses politicomorales ?
Est)ce qu’on peut construire une convejtion si abstraite t générale qu’elle permet de déteriner
vv de tous les énocnés juridiques ? Arerna croit que d’un pdv théorique ce ‘nest pas impossible.
Mais simplement, compte tenu de la faàon dont la pratique jurdique fonctionne ce n’est pas le
cas dans la pratique jurdiqiue actuelle. On n’a pas de convention générale et abstraite qui permet
de donner valeur de vérité à devoirs jurdiqiues…. Pas de coopération dans praituqe uridqie.
Pour une convention de ce type i lfaut coopération.
Le critère principal es tla cohérence ; l’ensmeble d’attitudes non réivsables doit être cohérent.
C’est la raison pour laquelle Blackburn dit qu’on doit avoir le droit de parler de vérité : car
activité qui dépend de nous, notre capabcité de construire argumentation politicomorale,
motnrer la cohérence de nos attitudes, de faire des petits ajustements quand une a ttitude n’est
pas cohérente avec une ature. C’est un effort qu’on doit faire si on veut avoir le droit de parler
de vérité en morale, ou en matière de devoir en général. B
3) Rrapi ; est)ce que les désaccords atuehtniques exitent ou non ? Arena : oui. Rrapi ; du couop
comemtn la théorie d’Arena répond-elle aux désaccord authentiques ? Arena ; Désaccord
empirque est authentique car on est en désaccord sur le fait que l’urionoir (le même obje) est
une ouevre d’artt (défini de même manière). Idem en matière d’attitudes ; on a des désacccord
authentiques car X favirosie a et Y favorise -a.
4) Millard : est)ce que ça veut dire que pour Arena un désaccord empriqie peut petre dépassé
parce qu’o npeut vérifier (est-ce que l’urinoir a été fait des mainns de duchamp ou par une
machine : A pense que oui et B pense que non ; ça peut e^tre tranché par vérification) alors
qu’un désacocord authentique ne peutn pas être résolu ? Arena : Oui.
Et un désaccord sur intepréttation d’un texte est authtntique : on parle du même texye et i ly a
un désaccord sur son interprétation.
Millard : quel statutt ?? Est-ce que c’est une érité dans un sens faible ; jusirificcation et a le
droit de dire que c’est vrai maiss pas référence par un fait du monde ? Ou bine est-ce que par la
rationaltié on serait capable de décrouverir ensemble de meilelerus attitudes possibles. Et
d’aillerus, Millard est ge^é par le non-révisable : sis le monde change les atttidues ne sont plus
nécessairement les meilleures. …..
….
Millard : c’est uen quqestion de vérité-cohérence. Enocné est une propsotiion analytique. C’est
la constituction d’une proppositio nanalutqeu. Or une propsoitioon analuytique est
nécessairmeent vraie : elle ne peut pas être fausse. Le juge médiocre : son énocné ne peut pas
constituer uen proposition vraie donc on ne peut pas le vérifier.
D tend un piève avec le mot « vérité ». il nous oblige à construire ssur l’idée que ce n’est pas
slmt de la préférence morale et justification. Mais si on parle de vérité, la reconstruciton faite
ici ne peut pas faire référence à un ensemble existant dans le monde..
On ne peut qu’imagienr un processus de justification grâce aux poropositions vraies que parce
qu’ellees sont analytiquement vraies ; cohérentes. I l ya une cohérence entre les arguments mais
ne signifie pas que l’argument soit le meilleur ; on peut fonder un discours cohérent qui est
extrêmeent conservateur. On ne peut dire ce qui est le meilleur et non révisable qu’en partant
d’un choix de départ.
…
Mais pour les attitudes c’est uen question empriqiue : c’est l’appartenance d’un énoncé à
l’ensmeble des attitudes.
M l’ensemble d’attitudes révisables et cohérentes
Dire qu’un devoir … est vraiest dire qu’il en fait partie. L’appartenance…
Thomas Olechovski sur Kelsen
Pourquoi la biophraphie ? Kelsen discuté partout et traduit dans 30 langues. Hans Kelsen
institutite fondé du vivant d eKelsen (90 ans). Le management actuel est responsabilité de
Jabloner et de Olechowski.
Peu d’informations sur Jelsen si ce n’est d’un livbre de 1969 publié par Rudolf Metall, basé sur
lettres, aécrits autobiographiques de Kelsen, etc. Mais pas e notes de bas de page. Et Metall
utilise écrit autobiohraphiuqe de Kelsen sans prudence. Beaucoup d’événemnts sont distordus
par la mémoire deKelsen. Le travail d’Olechowski est de checker chaque claim de Metall et de
comaprer à autres sources pour voir s’ils sont vrais…..
Ecrit en 2020 et seconde édition en 2021. Tradicion en anglais et espagnol en préparation.
Kelsen était d’otiine juive, son père venait d’actuelle Ukraine.. Légdende d’un changmeent de
nom de Kelsen (juif) a été rapprotée pour le décérdibiliser. Mais c’est faux : 4 générations.
Mélange yiddish-allemand sans doute. Kelsne parle peu de ses orgines.
Père de Kelsen émigre à Vienne vers 1860. Les Kelsen s’asimilent rapidement. Hans a un nom
germanique… La génération suivante s’est faite baptiser. Kelsen était dans une école
protestante. Samuel Kelsen le frère du père né en 1838 a lancé un businnes de plomberie qui a
eu du succès. Kelsen est né à Prague. Ses parents sont rapidemnet revenus à Prague. Le père
produit des patterns de bronze.
Kelsen devait continuer avancement social de s afamille : comme docteur ou avocat. Les
premi§rs cours à l’université l’ont déçu et Kelsen a arreté de suivre les cours : l’asidstanceau
cours n’était pas oblgirtoire et séchéer était commun. Résultats médiocres et Kelsen n’attire pas
trop l’attention. Kelsen est docteur juris en 1908.(sans avoir écrit de dissertation). Difficile de
saovir qui étaient les profs de Kelsen.
Bernartzik a eu une finleunce sur Kelsen. Kelsen a été déçu par Jellinek. Kelen dira plus tard
avoir été influencé par Wainninger.. Difificle de poruver qu’il a influencé Kelssn en termes de
contenu, mais sa connaissance large a sans doute inspiré Kelsen. Waininger s’est suicidé à 23
ans.
Encore étudiant, Lelsen décide d’écrire une monagraphpoie dans laquelle il examine de façon
critiuqe les priniapaux problèmes de théorie du droit constiutionnel. Hauptprobleme écrit en
huit ans. Kelsen voulait établir un pont entre droit et phimo. Déçu dans
dogmatiquetraditionenlel par les confusions entre 1° ce qu’est le droit et ce qu’il devrait être ;
2° et entre la manière dont un sujet agit et la manière dont il devrait agir. Séparer juripruende
d’éthique et de sociologie. D4où vient l’idée de Reine Rechtslehre. : idée n’est pas que le droit
doit être pur mais que la théorie doit être pure. Séparer nettement is et ought que Kelsen qualifie
de catégoires originales de la pensée jumaines. Pas de définition de ougt. Mais principe selon
elsqile onene peut dériver l’un de l’autre. Jurosiprende à là son caractère sépcifique qui la sépare
du reste….
Théorie du droit est lancée ; bcp de choses seront ajoutées.
Kelsen maintiendra tjs deux choses : 1° spération is et ought (épisémolgoie); 2° relativisme des
valeurs (fondamntal théorie du droit et théorie poltiqueà. Relativisme des valeurs n’est pas
négtion de leur existence mais affirmation de leur caractère essentielelment subjectif. Valeur
absolue n’est pas accessible à connaissance humaine.
Kelsen raconte histoire de Poilatedans On the essence and value of democracy 1920. Que les
gens aient choii de libérer Barabas montre que mmeme une assmeblée peut se tromepr mais qui
peut se rapporohcer mieux de la vérité que le fils de dieu ???
Kelsen n’était pas religieux. Simplement dans ses écrits il semble qu’il y ait une tendance vers
le panthéisme.
Mais fortes valeurs perosnneslles ; égalité de toutes les personnes est fondamntale chez lui et
un élément crucial de sesp osntions potliqies. « Sicneand démocracy » (1937) : critiuqe
dictature dans inégalité entre gouvernants et goubvernés… (citation sur pwpt). « the radical
inequality between ruler and ruled….. aggression instinct and intense striving for popwer”.
Résumé de prises de position de Kelsen dans sa vie :
1° Théorie pure vs. jurisprudence métaphyqiue
2° Démocatie vs. autocratie (dictature).
3° Pacifisme vs. impérialisme
Trois éléments de plus en plus populaires dans première partie du 20 e.
Hauptoprbleme est habilitation d eKelsen qui lui permet de devenir prof. Privatdozent.
Administatioton militaire et puis advisor de minsitrre Steiner dans guerre mondaila.E L’a
conseillé pour une réforme de la consittuio nautrichienne après la guerre. Slmt dans la
protection du ministre de la guerre, Leseln a pu surmonter les mbarrières antisémites de
l’unviersité. En 1918 profsseur associé nommé par empereur charles I. En 1919 full professor
nommé par President Seitz.
Rise de Kelsen n’est pas une coicnidene. Il a travaillé pour la chancellerie fédérale de 1918 à
21. Travailalt sur constitio ndéfinitive de nouvelle république. Nommé par chancelier Renner
pour rédiger des draftds de consittution autrichienne.
Kelsen a jopué un rôle dans la cératio nd ela CC allmande unique à l’époque. Kelsen était aussi
membre de CC pendant 10 ans et a été très actif. . Il était un speaker dans la décision fameuse
de novrembre 27 sur le mariage. En Autriche le mariage était confessionnel juque 38 : si un des
époux était cartholique, pas de possibilité de divorcer. Mais des autorités admnisitratives avaiet
troué posisbilité de remariage malgré tout. Cours civiles pas d’accord avec ca. Et CC a donné
raison à) administration. Réforme pour 30 : juges perdent leur emploi… 12 des 14 juges
démissionnent dont Kelsne qui fut dégouté par les événemnts.
Aussi le climat à l’unviersité d eVienne devient de plus en plus harsh. Il donne à 8 de ses
disciples l’habilitaiton. Opposition énorme à Kelsen et aussi libres antisémites qui demandent
son exclusion de la faculté. Finalitement Kelsen accpete un appel de Cologne et quitte l’autrichr
en 1930 . Slmt accepté poste à Cologne pour droit itnernationel. Il avait écrit un peu sur le droit
international…. Kelsen a défendu la démocraite allemande jsuq’uà la fin. Il contaste avec regret
que la démocrait erest le système le plus fragile car il doit laisszr la parole à ses opposants. +
débar avec Schmitt.
Une fois Huitoler au pouivoir en 33, il est un des premiers à perdre son poste. Il retourne en
Autriche où il n’est pas aidé. Il reçoit un poste à genève à insitittu des hautes études en droit
internaitonal de Genève. Obligé de parler en francaçs.. En même temps en tchécoslovaquie on
lui propse un poste à prague en 36 en Allemand. Kelsen accepte mais craignait… n’a pas quitté
son poste de Genève mais à simplement pros un congé. La résistance des étudiants à Prague
excédait ce qu’il epnsait. Faculté feréme pour des seimaiens. Même l’adversité Keslen a donné
des cours à Prague pour trois semestres .
Puis cjerche une poition aux USA. Après invasion de France Kelsne craint invasion de Suisse
et s’en va aux USA. Il avait recu honirois causa en36. Il fut invité comme prof invité pour
donner des cours. La théorie pure ddu droit fut consisdérée rapitdement intutle, et même
dangeruesE.I lfut mal compris, et même facilitant le nationaliscialimse.
Deuxième année de cours acceopéée à Harvard. Puis troisième rejetée me^me si payuée par
third party. Kelsen a beaucpu vénéficié de financements pricés, notame,nt de la Rochefeller
foundation qui l’avait déàj financé à Genève. Il obtient un poste à UC Bergeley en 42. Mais
longtemps emplçyé sans position fixe.
Kelsen avait cirtiuqé LDN et pklaidiait pour une nouvelle organisation. Il a été influent pour la
formation des NU. A aussi influecné préparation des procès de nuremberg. Cette influence a
poussé l’U de Californie à le nommer porfesseur ordinaire en juin 45. Il a ensuite obtenu la
citoyenneté américaine.
Pendant la période mccarthyste tous les profs devaient prêter serment contre le communisme
ene 1949. Kelsen s’est opposé à ça, ce qui a impliqué des suscipicions de communisme qui ont
poussé le FBI à enquêter sur lui. Sans suite. Kelsen a écrit contre le marxisme. Il aécrit
« Foundaitons of democracy »….
Nommé prof honoraire à l’université de Vienne.
4 janvier 1973 : meurt
Kelsen a laissé une grand eoeuvre : droit constitutionnel, internaitonal ; théorie poltiqiue,
sociologie, histoire des sciences et anthorpologie ; théorie et philo du dropit, démocrate
convaincu.

- Discussion
(renaud Baumert) : Trois remarques ; 1° grande rigueur de l’ouvrage e tpas une biographie où
le biographe comble les vides par manque de connaissances. Ici quand des éléments sont
inconnus, Olechowski dit que la conanisance s’arrête, et dit quand il conjecture. 2 ° richesse de
la documentation : bibliographie énorme. 3° même si pas de théorie du droit les princpiales
œuvres de Kelsen sont présentées.
Questions : 1° Depuis ajd on connait la vie de Kelsen via deux sources : (i) Selbstdarstellung et
Autobiogrrafie et (ii) rudolf MEtall. Trois questions à propso de ça : quelles sontl es limitaitons
de ces sources ; qu’est-ce qui est noueveau dans la nouvelle bio de Kelsen ; et quelles sont les
informations de ces sources qui sont fausses ?
La selbstdarstellung es tun court texte écrit en 27 lorsuq’un de ses livres était traduit en
hongrois. L4autre est une autobiograhie qui date de son accesison à l’Académie des sciences
autrichienne. L’autobiohgraphie n’estp as viable. L’autobiographie dit qu’il devien tporof en
1917 alors qu’il est nommé en … Il parle aussi de Bernardzik ; beaucoup disaient en
consq »ucne que Kelsen était l’élève de Bernatzik, mais en fait Menzel était plus important pour
lui (il n’a pas écrit beaucoup sur lui car sans doute ne voulait pas laisser apapraitre qu’un juif a
aidé un juif…).
Autre question :.comment interpéter les deux conversions successives au catholicisme, puis
luthérianisme ; et ses tendance panthéistes ? Et comemnt est-ce qu’il a pu côtoyer Idmar Zeipl
et Stahl qui étaient très à droite et antisémites.
TO : Kelsen était un juif très assimilé. Il faut séparer la religion et la communauté. Il était vu
comme un juif même si catholgique. Il est evenu cahtolique car c’était imposisble pour un juif
d’obtenir un poste à l’université ou un poste de juge. Seconde convenrsion est difficile à
comprendre. Sans doute pour des raisons de mariag :e cathos ne pouvaient pas divorcer, et il a
changé de foi 1 semaine avant son mariage, comme sa femme, afin de pouovoir divorcer.
….
Le dualisme de l’Etat et du droit est une personnification ud droit. Kelsen dit aussi que de la
même manière que l’etat et le droit sont la même chose, Dieu et le monde sont la même chose.
Kelsen parlait de Jesus comme le fils de Dieu… Mais pas de confesison pour le christianisme.
…
Peu de contacts entre Schmitt et Kelsen. Kelsen a invite Schmitt à un café afin de devenir
potes…. Kelsen était très ouvert, essayait de devenir ami avec des gens du côté opposé. On a
beaucuo pd’exemples de disciples ; exemple Voegelin. Kelsen a aussi écrit une lettre de
recommandation pour que Popper ait un post en Angleterre. Bcp d’exemples d eKElsen qui
aide les autres même ceux avec qui il n’est pas d’accord.
….
Baumert : KElsne a été victime d’attaquess et même d’un projet d’assassinant. Mais le livre
montre bien aussi que les deux GM ont été pour Kelsen une opportunité professionnelle.
TO : intéressant car Kelssen était pacifiste. Il acependant été colonel de l’armée austro-
hongroise et a travaillé pour le minsiètre d elaguerre, la fin de la monarchie. A la fin il se
demande qui peut être responsable pour les cirmes de guerre. Il dit que les soldats ne peuvent
pas être tenus responsables s’ils ont obéi aux ordres des officiers. Kelsen pense que l’armée ne
epuet pas être démocratique. Pendant GMI il est contre lel contrôle de l’armée par le parlement.
Pendant GMII un disciple de Kelsen a lui a demandé s’il voulait travailler pour le stribunaux d
enuremberg. Il a bossé pour l’armée américaine sur les problèmes gnééraux liés aux procès de
Nuremberg (rétroactivité). Une fois de plus l’armée est la première à reconnaitre le génie de
Kelsen et facilite l’obtention de la nationaltié.
Baumert : Kelsen est souvent présenté comme le ^ère de la constitution républicaine
autrichienne de 1920 et de la cour constitutionnelle. Le livre aide à nuancer cette itnerprétation.
(la constitution autrichienne est la plus viellle constitution républicaine d’Europe).
TO : Kelsen n’est pas le père de alconstituio ncar jurisite et pas potliqiue. Les politiques lui ont
demandé de l’aide : il a formulé la constitutio nconforméméent aux souhaits que lui
transmettaient les poltiiciens. La ocnsittution était presque prete quand idée est venue de
diviser…. Kelsen a réécrit des articles, obéissant aux volotnés des politiciens. Kelsen a travaillé
comme un architecte. Démorcatie parlementaire avec un président faible (à l’époque) : ce sont
les préférences personnelles de Kelsen mais son influence n’est pas forte dans le choix de cette
orpientation.
Son influence est plus forte sur le design de la cour consittuionnellee (bien que Jellinek en ait
parlé avant ; le design précis est de Kelsen).
Cécile : ce que KElen a fait est impressionnat en termes de quantité. En plus d eson génie,
quelles étaient les conditions matéirelles qui lui ont permis de faire ce qu’il a fait. Est-ce qu’il
avait beaucoup de temps (peu de taches admisnitratives…) ? Et est-ce qu’il avait beaucoup de
liens avec les politiques ou bien est-ce qu’il sa simplement été mandaté par potliqieus comme
expert.
OT : Kelsen était un grand professeur. M)eme aux USA ses salles de cours étaient sans cesse
remplis d’étudiants qui l’adoraient. Kelsen avait un réseau et il était le fondateur du réserau lui-
même. Sa force est d’avoir construit un éminaire dans son appartement d’où venaient des gens
dum onde entier : de France (eisenmann), P%ologne, Allemagne, même Japon.
Kelsen n’a jamais fait partie d’un parti. Il était proche de leaders du parti socio démocratie
mais… bref il avait une personnalité peu compliquée ce qui l’a aidé beuaoucp.
Hochmann : qqch qui est très émouvant est la relation de Kelsen avec ses étudiants et en
particulier avec Verdross. Haine, parodn, etc. La lettre de Kelsen à Verdross.
Verdross est un grand internaitonaliste, dans la tradition de Kelsen mais qui prit rapidement xon
chemnin vers le droit naturel( chétien, influecné par Thoma d’Aquin, etc.). Verdross prit part
Au ZÖR avec Kelsen. Mais en 1934, Kelsenfut dégagé du comité éditorial par les posssesseurs
de la maison d’édititon qu avvaient peur des nazis( pas encore au pouvoir enAutriche). Verdross
devitn le directeur ; Après la guerre ils redeviennent amis. Kelsne dit : « je ne n’étais pas un
héros… » et pardonne Verdross. En 1933 Kelsen a été obligé de pendre un drapeau nazi à sa
maison et il l’a fait contre l’avis de sa fille. …..
Verdross était vraiment sombre à certains égards : fort impliqué dans le nationalsocialisme, plus
que ce qu’on pensait jusqu’à aujorudh’ui.
Verdross et KJelsen se sont réconciliés jusqu’à la fin de leur vie.
JLH : 1° Quest-ce que vous savez à propos des méhtodes de travail de Kelsen. On est tous
imrpessionés par la faible quanitté de notes de bas de page.. Mais en m^mee temps on voit que
Kelsen a lu une énorme quanitté. 2° Qeulle est votre opinion sur le relation difficile entre Kelsen
et les historiens du droit ?
Kelsen n’a pas mis beaucoup de notes de bas de page mais c’était commun à l’époque…
Verdross a rerpcohé à Kelsen de ne pas l’avoir cité explicitement sur la question des rpports
entre doit interne et droit international.
Sur les hustoriens du droit : les historiens dans les années 20 et 30 ne sont pas les mêmes
qu’ajourdh’ui. Kelsen a eu un conflit avec Ernst Schwind issu d’une famille aristocratique et
très antisémite. Il n’avait aucune idée de la théorie du droit. Il écrit un livre en 28 , livre ridicule
où il ne saitmeême pas ce que KElenn veut faire. Il parle d énorme basique… et ne réalise pas
que la norme fondamentale n’est pas réelle mais une expérience de pensée. Kelsen a éccrit un
livre contre Schwind, ce qui était une blague pour lui. Suite à la réponse d eKElsen Schind s’est
senti mal et est mort rapidement après…
Kelsen voit l’ihstoire comme noon nécessaire. Il dit que ça n’a rien à voir avec la théorie du
droit ;Il dit que c’est qqch de tout à fait didfférent de la tbéorie du droit. Mais lui)mmême
travailalit avec Platon et Arissytite, ainsi que sur les indiens d’amérique sur leurs habitudes. Ca
c’est égalmenet d el’jhistoire du droit… Dans son premier cours à Cologne il parle de Platon et
d el’idée selon laquelle les philsoophes doivent gouverner. Il inisste sur le fait que ce n’et pas
abstrait car plaon voulait réellement diriger à Syracuse… C’est de l’histoire du droit.
Millard : dans l’autobiographie KElsne ne cite pas la vie intellectuelle à Vienne, les cercles, la
vienne rouge. Quid des relations avec le cercle de Freud et le CDVienne ?
Dans son autobiohgraphie Kelsen ne parle pas de Freud. Dans une interview des années 50 sur
une femme qui écrit une bioghraphie de Freud, Kelsne parle de Freud comme s’ls étaient amis.
Il faut se méfier de cette itnerview. Il y a des preuves de contacts mais à quel point ils étaient
proche n’est pas clair….
Mais influecnes de la psychanalse de Freud sur la théorie du droit de Kelsen.MEileur indicie :
démocratie est un gouvernement sans leader. On fabrique nos pères dans les dictatures…. Idem
il dit que le père est premier et le roi est premier….. beaucoup d’idées psychologiques
infleuncées apr Freud.
Kelsne assistait parfois à la mittwochgesellschaft de Freud et à même uen fois odnné une
ocnférence là.
Quant au CDV. Quand il était à Vienne il vait très peu de contacts avec le CDV. Slmt Kaufmann
qui était disciple de Jelsen était aussi parciciapnt ensuite du CDV. Slmt une fois à Genève il
devient membre du mouvement pour l’unité de la science. Meetings auxquels Kelsen a participé
et c’est le background de ses livres « Vergeltung und Kausalitat » et Society and Nature. Des
connexions mais pas des connexions à l’époque de Vienne.
Hochmann : pourquoi est-ce que la théorie du droit de Kelsne n’a pas été bien reçue aux USA
et même été considérée comme dangereuseE ?
PLsuizeurs riasons pourn ça. Premier gros pb est le pb du langage. Kelsnen avait 60 ans quand
il dut apprendre l’anglais américain. Et la langue anglaise ne permet pas de traduire de
nombruexx termes importantes de sa théorie du droit. Aussi la théorie pure du droit est censée
être à porpopos du droit positif en général mais est basée sr le droit continental plutôt. C’est la
rason pour laquelle Kelsne est plus populaire dans les pays de culture uridique romano-
germanique. Le système juridique américain est d’un autre type. Bcp plus difficile de traudire
la théorie de Kelsen dans ce contexte. Aussi la maière dont Kelsen écritaiv était trop
europénene, trop allemande.
Hart (qui a une théorie très simmilaire de Kelsen) est plus adapté au système anglo-américain
et donc plus populaire.
Dangereux : certains disaient wue puisque Kelsne sépare droit et morlaité, il permet la prise de
pouvoir des nazis.
Keslen fut aussi confronté au réalime jurdkique. Quesitos sur ocmportement des juges, pourquoi
les juges prennent telle dédicion et pas telle autre, ont des questions que Kelsen ne souhaite pas
traiter. Le peu de personnes intéressées dans les questions de théorie du droit se tournainet
plutôt vers Hart.
Hochmann : Quid de Grete Kelsen ?
OT : Grete Kelsen est morte le 5 janvier, et Kelsen est mort le 19 avril… Ca en dit beaucuoop
. quand il ‘la mariée oil était content dufait qu’elle était riche mais regreettait son manque
d’intellgience. Ensuite sa famille perdit sa fortune, mais Kelsen reconnutlargement son
intelligence. Grete était la secrétaire de Kelsen ; elle écrivait à la machine ses manuscrits. Elle
était toujours dans le background, comme le pillier de Kelsen. Véritable compagnon pour lui.
Quid de sa mère : peu de choses à dire sur elle. Elle était jeune quand elle s’est maréie à son
père. Elle a vécu longtemps, rsstée juive jusque 38. Elle fut baptisée quand les naeis arrivèrent
(pas utile) et fuit en yougoslavie avec sa fille. Les nazis arrivant là, elle eut la chance de survigre.
Elle mourut en 52 en Slovénie.
Bétaille : est-ce que Kelsen était déçu par le fait qu’il était peu considééré aux US ? Et Kelsne
semble de plus en plus réaliste à la fin de sa vie. Est)ce qu’on a une explication pour ça ?
OT :
General theory of law and State était tentative de traduire théorie pure en anglaise, pas
simplemetnd e traduire amais aussi de la rendre claire pour les américains. Faible succès mais
le libre a eu 5-6 éditions. Encore aujorudh’yu car en anglais c’est lel ivre le plus populaire de
Kelsne dans le monde.
Kelsne fut prof non à l’école de droit mais de scinec epotllqie. LMais c’est une grosse erreur
d’y voir l’équivalent de notre science potlique. A Berkeley il enseigne le droit international,
théorie, histoire et antropolgie du droit. Mais il n’a dirigé aucune thèse de doctroat aux USSA.
Il en est déçu.
Shift vers le réalisme ? Non. Article écrit dans les années 50 contre Verdross sur question :
quand peut on voir qu’un ordre jrudiqiue est un ordre juridique ? Dans cet article il a des idées
proches du réalisme jurdiqie. Idée que quand 5 personnes se mettent ensemble, sont-elles une
cour ? On peut slmt le dire quand d’autres personnes suivent la décision prise (système juridique
si effectif, et.c.). Kelsen dit aussi que la norme fondamntale n’est pas le fait de jursites mais de
praticiens. Ensuite KEslen rejette ça et revie nt à sa thèse précédente sur la norme fondamntael
(TPD 2 et TGN).
Gauthier : Est)ce que Kelsen cherchait la reconnaissance ? OT : Kelsen fut rapidmenet
populaire dans sa vie. Il participe à écriture de la aocnsitution avant ses 40 ans et était déjà à
l’époque le juriste le plus poppulaire d’Autriche. Ajd sa popularité est slmt parmi les juristes.
Les philsophes ne le connaissnent pas. En Aturiche toute personne cutltivée le connait comme
quelqu’un d’important, en lui associant l’idée de hiérarchie. Or l’idée de hiérarchie est due à
Merkl qui est presque inconnu en dehors d’Autrciche.
La popularité de Kelsen est justifiée : osn travail lsur la consitturiton n’est pas aussi grand que
ce qu’on pense mais toutes les autres choses…. Le fait que Kelsen est uen combination de plein
de choses est vraiment extraoridnaire ;
Question….
OT : il était prof à Prague justque fin 39, puis forcé de prendre sa retraite. Il était cictyoen
tchécoslovauqe à l’époque. Il avait un passeport tchécoslovaque jusque 45. Quand il obtint
l’américiaine il dut rendre son passeport tchécoslovaque.
Pb en 40-41 il a quitté les US pour une confréence à cuba sans passport ce qui lui a causé des
soucis. Par contre n’a pas pu aller au Mexique.
Quid des répoarations en Autrchie pour les torts qui lui ont été causés (sa propriété…). Il a
quitté « volontéairement » l’autrcihe : donc pas de squesiton d’exproprition. Mais prof à
Cologne ; l’Etat de prusse a pris toute ses pensions et l’Aellamgange devait le payer. Toues ses
rétributiosn allaient en Allemagne….
Pq l’université de Vienne aurait-elle du lui donner une postion de prof. L’université de Vienne
après 45 a rendu positions de prof à Merll et l’ancien doyen qui avaient du quitter à cause des
nazis.
Kelsen ne voulait pas rentrer en Autrchhie, où il sentait qu’il avait été maltraité.
Question : Kelsen n’était pas très poçpulaire en Allemagne après HMII. Le droit public, théorie
du droiyt et de l’Etat l’ont beaucoup ignoré. Pq ? Et qu’en est)il en autrchie ?
En Allemagne on peut difficiement expliquer. Le gErman wikipedia est super long sur Shcmitt
et Smend et super court sur Kelsen. Scjmitt et smendd avaient bcp de discplines ds république
de Bonn. Et ajourdn’ui les prods de droit public sont des disciples de disciples.
Aussi Kelsen n’a plus fait partie de l’association de droit public allemand. Asusi ce qui a énervé
les allemands est que KElen a dit qu’une fois la guerre finie l’Etat allemand n’explique plus, ce
qui n’a pas aidé.
En Autrhcie situation différeente car beaucoup de discplies. Merkl n’a pas écrit de théorie du
droit après 45 mais était loyal à Kelsen. Mais pthoérie pure a perdu infuence post GMII c’est
slmt en 60 que Rudolf Weitherd qui a fondé la seconde école viennoise de théorie du droit .Ajd
on a une influence de la théorie pure du droit de Kelsen mais elle n’est plsu s le centre unique.
Certains profs en autrihe sont fort influencés, d’autres moins…. Varibale.
Heureusement il y a le Kelsen Institute.
Conférence Denis Baranger
Quelles sont les raisons qui ont poussé Baranger à écrire le livre ? Les raisons sont dispersées
mais ont convergé vers la rédaction du livre….
Baranger pense assez souvent contre, mais il pense aussi avoir écrit dans la suite de beaucoup
d’autres. Il est conscient de la dette qu’il doit à la doctrine constitutionnaliste classique, mais
aussi envers Troper.
Il est parti d’une insatisfaction. Il est convaincu d’un mavais état de la discipline du droit
constitutionnel. Il ne croit pas à l’idée d’un triomphe du droit constitutionnel, mais plutôt à une
crise proofnde. La constitution semble s’e^tree imposée notamment via juge vconstitutionnel.
Et semble même s’imposer en droit international qui se constitutionnaliserait.
Il a fait un travail d eofnd d udroit positif. La thèuse d’un triompjhe du droit constitutionnel et
de la constitution lui est parue fausse. Il y voit une sorte de mensonge qui occupe le terrain
politique et scientifique sans légitimité. Sa position est critique. Il reconnait sans gène que sa
théorie est un type de théorie critique : pas une critique politique, mais critique intellectuelle.
La non acceptation de ce qui est présenté dans une discipline comme le droit qui est construit
par des humains. C’est aussi le sens de l’idée de droit politique : le droit constitutionnel est
politique même quand dit qu’il ne l’est pas. La simple présentation de valeurs poltiqiues
juriddiciée ne peut pas être dépolitisée, et le droit dans sa nature même est d’essence politique.
Pour autant, Baranger n’est pas hopstile au consittutionnalisme libéral.
En février 2023 on ne peut plus être fdans la béatitutde du droit constitutionnel. Dans les années
90 on ne pouvait pas dire que la constitution était en crisE. Quand on constate ajd des
phénomènes d’effondrement interne (décision Dobbs aux USA : on perd ttout respect pour la
cour surpême et sa légitmité) ou externe (on remet en cause le contrôle de légalité o ude
constitutionnalité : Hongrie, Pologne, Israël) du droit constitutionnel (rule of law, Etat de
droit…). Baranger : oui, c’est inquéitant. Cela est explicable par un ordre de raisons. On ne
peut pas s’empecher de se dire que l’idée que la droit constitutionnel a été bati sur du sable. On
l’a cru plus robuste grâce au juge et au néonconsitutionnalisme. Or selon Baranger les
dispositifs du cont^rôle du politique qu’on appelle l’Etat de droit reposait sur une foi dans une
manière de stabiliser le droit qui n’est pas si fiable que cela. Il n’a pas de sympathie pour les
populismes qui s’en prennent aux juges constitutionnels. Mais il est tr§s réservé envers les
discours qui consistent à donner un blanc seing aux juges pour protéger les libertés. C’est
seulement le cas parfois : rrien ne epermet scientifiquement de dire que le juge est en général
gardien des libertés.
Vedel en 1984 : « toute la constitution rien que la constitution ; tel aprait être ele champ des
règles applicables par le juge constitutionnel français ». Propos que tout le monde cite. Mais
c’est à l’évidence pas vrai. Dans quelques semaines sera soumis le PLFSS de réforme des
retraites. Le Conseil va sans doute aller comparer des dispositions du PLFSS rectificatif à la loi
organique pour voir s’il y a des cavvaliers sociaux. Est-ce ça est « toute la consittution rien qque
la constitution ? ». Evidemment non. Idem en Europe par rapport à la CJUE .
A l’heure de la crise du constittionnalisme il peut être itnéressant de prendre du recul sur ce
type de lmangage ;
Le malaise se traduit dans des disciplines particulières.
Baranger éprouve une gène vis-à-vis de l’atttidue disciplinaire par rapport au contentieux
constitutionnel. Il n’y a pas d’unité d’apaproche (VCD ne fait pas la même chose que Rousseua
ou Favoreu). Pb d’un caractère interne et apologétique. Apologétique car la discipline s’esty
construite largmeent comme une létgitimiation du CC. « une belle notion de droit… ». Quand
on fait de la science on doit prendre du recul, chercher la neutralité. LE côté apologétique ne va
pas, de même que le rapport symbiotique avec le CC : pq y-a-t-il un prix de thèse du CC ? Autre
volet est l’aspect itnerne : méthode intellectuelle qui consiste à toujours reprendre les catégories
créées ou endossées par le juge. Dans combien de cas la doctrine a-a-telle chrché à faire entrer
des nouveaux vocables du CC dans des cases préexistantes : PFLR, OVC, … etc ? Exemple
d’une déicdion sur le nucléaire : « principes relatifs à la cessison ». La doctrine c’est demandé
ce dont il s’aigt. Pensée interne : face à qqch de nouveau, on cherche à le faire entrer dans les
catégoires déjà posées par le juge. Il y a beaucoup de manières de lire la juros^rudence
consitutiionnelle qui doivent nous permettre d’éviter ça. LE travail de la science est de produire
des catégoires extérieures d’intelligbilité.
Dans le livre, Baranger cherche à traavailler le droit positif de manière classique, tout en se
démarquant de l’aspect interne et apologétique. I la abouti à qqch d’hybride qui n’esty pas une
monographie ni un traité, ni un essai bien qu’une thèse soit défendue.
Esssaye fondamnrtalement de ne pas séparer la théorie du droit et le droit positif. La théorie du
droit ‘lmintéresse exclcusivement quand elle porte sur le droit positif. Il faut constamment faire
de la théorie du droit pour qu’elle serve à penser les objets. Il cherche à faire qqch qu’on ne fait
pas tant que ça…. Partir du droit constitutionnel, de ses sources dans le droit adminsitratif…
Il y a des chose plus intéressantes que d’autres en droit constitutionnel (Kenya, Afrique du
sud)…. Quand on fait du droit constitutionnel on joue à un jeu…. MMais ce sont davantage les
USA qui lui ont servi de modèle pour son livre, en comparaant les USA et la France. Il parle
aussi d’angleterre et d’Israel.
Ce que Baranger a voulu faire ; tenir ensemble des choses différentes. Notamment le droit
constitutionnel du passé (clasisique) et le droit constitutionnel contemporain. Arrêter de faire
des livres qui ne parlent que de contenieux ou de droit constitutionnel institutionnel. Au -delà
du rapprocheent théorie-droit positif, aussi aborder des matiurèes pas toujours itnégrées,
nootamment le droit internatioanl public ;, qui est un domaine où la question des soruces est
davantage traitée (débats sur jus cogens, sur déformalisatiton, etc.).Avec l’internatioanlsiatio
ndu droit constitutionnel et la constitutionnalisation du droit international il est intéressant de
regarder ce qu’il se passe.
Baranger pense qu’on ne peut pas reprocher aux juges de dire que les catalogues de droit interne
et internatioanl sont les mmêmes….. Or les textes sont des textes différents qui s’interpètent de
manière sustémitque différente….. L’auto-pensée des organes de l’Etat est un objet pour nous
à repenser à distance, plutôt que de nous laisser nous absorber par elle.
Plutôt que de parler de tout le libre, Baranger poropose de se concentrer sur la première partie
qui parle de théorie du droit. Un fait de conscience collective qui l’a beaucoup frappé est el
suivant : s’est tissée une relation étroite entre la révéréence pour le texte constitutionnel qui
vient du constitutionnalisme classique et la révéréence pour la jurisprudence constitutionnelle ;
et cela va jusqu’uàa la fusion. Il y a fusion entre le texte de la constitution et ce que le CC en
dit. Vocabulaire unifiant qui n’est pas anodin : celui de la norme. Quand on pense les choses en
termes de normes il y a un effet de suppression de support. La norme est uen unité
d’intelligibilité dont on peut parler sans avoir à la rattacher au support dont elle est tirée. On
retrouvce ça dans le normaticisme de tous les jours. Ce sont ds personnes qui n’ont pas la
prétention de faire de la théorie du droit, qui confondent source et norme. Le vocabulaire sur
les sopurces est d’origine assez récente. Favoreu : on désigne par source du droit les catégoires
de normes… Identification entre source et norme. Cela a conduit Baranger à revaloriser la
réflexion sur la source et à, de ce pdv, avoir une discussion avec le normativisme sceitnfiique.
Baranger a beaucoup de considération pour la conception sceintifique du normativisme mais
n’y addhère pas entièrement (il dit aussi qu’on trovue ce type de normativisme à Nanterre…
wtf).
Théorie en deux volents. Une théorie de l’énoncciation juridique qui vise à se substituer à la
théorie standard du droit selon lequel le droit est composé entièrmeent de normes. Et ensuite
une thoérie de l’interprétation juridique. Ce sont les deux strates. D’abord énonciation
d’énoncés, qui peuvent être l’objet d’interprétation ; ce qui implique une théorie de
l’interprétation.
En lisant le livre de Denquin sur les concepts juridiques il s’est dit qu’il manquait dans son livre
une théorie des concepts.
Raisonner en termes purement de normes est très gênant, ntoamment au carrefour de la potlqiieu
et du droit. Si on parle juste de la norme, on a effacé l’origine politique d’une norme. On ne sait
plus d’où vient la norme. OR si on se dit que le droit sont des actes de langage, il s’inscrit dans
des processus d’énonciation. Je suis un juge, j’énonce et je m’adresse à des destitnnaitaires.I l
y a rapport de commun ication, d’énnoncés. Les énoncés implquuent un rapport énocniateur
destinataire avvec entre eux l’énoncé. Une théorie de l’énonciation permet de dire que n’est pas
le même un atome de droit qui se trouve dans un texte juridqiuee tqui se trouve dans une
décision du CC. Nous raisonnons en termes de sources que nous le vouloins ou non. Kelsen
recommandait d’abandonner le vocabulaire de la sourc pour prler de création de droit. Une
chose est d’énoncer dans une loi, et une autre est d’énocner dans une décision de jsutiice. On
oublie trop souvent ça selon Baranger.
Thèse : chaque source cocntient plusieurs énoncés. Les énoncés dans la source ne sont pas
identiques aux énoncés de l’interpète. Et l’énoncé est différent de la norme.
2nonciateur peut être un auteur/commentatueru, peut être offocile ou non officiel et a plusieurs
destinataires (interpètes, sujet de droit).
D2cision Cédric H. « il en ressort que le afratéernité es tun princnpe constitutionnel ». Et que
aider autrui dans un but humanitiaire ne peut pas être ‘objet d’une infraction pénale.
On a d’abor dun énoncé officiel, primaire, dont l’auteur est le constituant. Il y a un nombre
illimité de destinnataires.
La source jurisprudentielle. Le CC en tire d’autres énocnés : « il en ressort que », « il en découle
que ». Il faut être attentif à ça. Ici l’énoniateur est le CC, un interpète, l’énoncé reste le même,
et les destinnaitaires sont en cascade les parties, les juges…. Et puis un peu tout le monde.
Il y a décalage : l’interpète devient l’uteur et l’énoncé du juge n’est pas l’énoncé du constituant.
Et d’aileurs le juge reformule toujours. Même qiand il dit mot pour mot ce que dit la source il
crée un nouvel énoncé.
Si on accepte ces données de base on est obligés de refaire ce qu’on écrit habituellemenet dans
les manuels. On ne peut pas dire que le juge a dit la constitution. On ppeut simplement dire que
le juge dit des choses en son nom propre qui est différent de la constitution.
Si on continue le raisonenement : pb avec ce que fait le juge. La question du spopoer n’est pas
anodine en droit constitutionnel. Si on regarde le contexte de l’énonciation, on s’avise du fait
que le juge qui énonce quelque chose l’énonce dans un certain cocntexte. Evanesscence de la
norme : premièrement le juge émet des normes secondaires issues de linterprétation, et de deux
il énocne dans un contexte de demande et de moyens des parties. Le juge produit un énoncé
qu’on peut comaprer aux particules qu’on lance dans les accélérateurs de partiuvclie qui se
collisionnent pour en créer une troisième qui a une vie infinitésimalement courte. L’énocne du
juge est contextuel et evanescent. L’énocné a un dispositif de stabilisation non identiqque au
texte constitutionnel. Inversement ce que fait le juge est déterminé mais il paie sa
détemrpination par son evanescencE. Ce qui permet de lui donner stabilité est l ajurisprudence :
érection en source ce qui est affecté de fragilité ontologique sérieuse. Or on fait ça en
pemranenE. Les juges constitutionnel ont conscience de la fragilmité de leur élgitimité et vont
jouer de la confusion entre leur parole et la constitution stable. Or si on raisonne en termes de
sources on voit que le support de la norme est extrêmement ilportant.
Dans le tempss qui reste, quelqaues mots sur l’interprétaiton ? dans le voacubialire qu’on a
retenu il y a source dès qu’il y a un énocné primaire tel qu’il est apte à déclencher une séquence
d’interprétations. P arfois c’est la source qui succite l’interprétaitonm ais parfois aussi c’est
l’interpétation qui produit la sourc :e ce n’est pas en lisant la constituio nque je sais ce qu’est
une sourc.E L’article 38 du statut de la CIJ liste les sources du droit internatioanl. Les
spécaialistes de DI disent qu’ne fait ça n’est pas une liste ; qu’est—ce qu’une sourcE ?
« Pedigree » : ensemble de critères d’identification d’une source. Raz… Pedigree est la
production collective d’une cocmmunauté.
La quesiton d el’interéptation : idée générale résumée dans une formule « l’interpète est
toujours en mauvaise posture ». Il veut dire pa r là que l’interprétation se passe toujours mal.
Interpéter c’est toujours se situer en rapport avec unee source et produire apd la source un
énoncé dans un rapport de mise en situation et qui est dominé par deux pôles ; un rapport de
fidnélité et un rapport de liiberté. « Il n’y a pas le choix ». Chute dans l’interprétation. Si on est
inteprérète on ne choisit pas de devoir interpréter. Ce n’est pas un acte libre de pure création du
droit. L’inteprète est lié à la source ocnceptuelleme,t. La définition par Troper d
el’interprétation est probléamtique : peut-être qu’il a raison mais dan ce ca son ne fait pas de
l’ninterpétation. Celui qui détermine un contenu normatif avec 0% de rpaport à la source, alors
on n’est pas dans de l’itnerprétation. Interpréter, conceptuellement, est toujours prendre qulque
chose qu’on peut appeler source (et qu’on peut même inventer en tant qu’interptète) et se placer
dans un double rapport dominé par le pôle de la fidélité : je ssuis obligé d’aoir un rapport
imaginable, défendable avec ma source ; même si j’invente pour ça un langage, une justification
fragile. Mais si plis de rapport à la source,…. La fidélité c’est aussi être libre (fiédlité dans le
mariage immplique possibilité de tromper…). La fidélité n’est pas la soumission. Deux pôles :
liberté et fidélité.
Admetttons une autroité qui sortiaire des deux pôles : un juge qui ne cite même pas la
constutiton. On passe alors de mauvaise posture à imposture qu isignieiifie chez baranger
qu’une entité habilitée orgnaiquemnet à interpréter, par exemple un juge constiuttionnel, qui ne
permet pas qu’on invente un rapport imaginable avec sa sorce, n’est plus un mauvais interptète
mais plus un inteprtèe du tout.
Baranger n’adhère pas à la distinction entre acte de connaissance et de volonté en matière
d’interprétation. I ly a toujours les deux. Il ne pense pas qu’il y a une liberté dans la production
de la majeure. La majeure est donnée par la culture jurdiique et les parties. La liberté se trouve
dans ce que le juge fait de la majeure.
« Policy arguments » : intérêt général ,santé publiqeu ; terminolgoie normatice que le CC ne
place pas dans le bloc de constitutionalité mais qui aide à la détermiantion de sa décision….
Fin sur un point : il y a eu en droit constitutionnel une confusion importante entre la morale et
le droit. On a bcp de mal ) se dire que la qualité de l’interpétatio nest différente de la qualité
morale de la décision rendue. Il était facile de dire que Rowe allait otomber un jour. Pq ? Car
énocrme fragilité interne. Simple analyse jurdique indépendante de jugement moral permet de
voir que Rowe est une construction à partir de rien ou presque. Donc tout est fragile. Pariel sur
la déségrégation scolaire : Brown vs. Plessy. Dans Brown on a une constitutionalisation de la
déségrégation mais c’est extrêmement fragile. Seule une analyse technique permet de le voir :
le 14e amendement n’est pas interpétée. Le raisonnement est basé essentielelment sur dela
littérature sociolgoique,… Là se situe le pb qu’il a avec la confiance qu’il a dans les juriditions
constitutionnelles. Nous avons confié le destin de notre avenir de communauté morale à des
gens qui sont capables de faire seuleeemnt des interpétations, qui sont frapéps par l’évanescence
de la norme, et qui souvent ne sont pas si bine faites. Qu’es-tce qui fait que les originalistes
tiennent le dessus aujorudj’ui ? Parce que ce sont des meilleurs juristes que les libéraux.
L’originaliste produit des interpértations du texte constitutionnel plus solides. L’interprétatio
nconsittutionnelel doit être un rapport vfiable avec la source. Si on sort comme dworkin du
rapport à la source en posant la question politique et morale de l’intégrité, on va dans de grandes
difficultés.
- Discussion
Hochmann : la TRI n’est pas une théorie de l’intérprétation elle n’est pas une analyse du sens
des énoncés mais de la manière dont les jgues produisent des énoncés. Deux questions sur
l’interprétation : 1° quelle place faitee à l’interprétaiton scientifique. Est-ce que l’effort
scientifique ne peut porter que sur l’examen du comportement des acteurs uridiques Ou est)ce
qu’on peut viser une description des signifiaitons possibles d’énocnés. 2° Est)ce que
l’interpétation constitutionnelle est spécifique ? Est-ce qu’il y a une différence entre
l’interprétation de la constitution et interprétation d’autre chose.
Baranger : Ajd en France en téhroie de l’interprétation. Il y a des gens comme René Chaput que
le juge est la bocuhe de la loi. ET troper dit que le juge est toalement libre, ce que Baranger ne
croit pas car ce n’est pas de l’innterpétation. Selon lui beaucoup de choses se jougent dans
l’interprétation qui est selon lui queqlue chose de fondamental. En procédant à un processus de
déflation on la met à sa juste place.
Sur Rowe : effectivement si Ginsburg n’était pas morte i ln’y ayrait pas eu de renversement. Il
y avait néanmoins une paille dans le fer dans la justification de Rowe.
Sur interprétation scientifique : On pourrait avoir un projet scientifiuqe cqui consiste à
déterminer tous les sens possibles ? Il ne comrpend pas exactement ce que ça voudrait dire… Il
est abstraitement possible selon Baranger de tenter de le faire. Ceux qui ont essayé ont eu des
pb : Marcel Prélot notamment. Il y a une raison à ça : admettons qu’on ait des scientifiques du
droit : nous avons un matériau : ce qu’il s’est passé. Mais déterminer ce qui speut se passer est
compliqué. Mais il est suffisant déjà de regarder simplement tout ce qu’il s’est passé au
microscope. Le projet en soi est en tout cas licite.
Spécificité ? Baranger essaye de défendre cette idée en citant un auteur allemand qui dit que la
constitution n’est pas une loi sur les baromètres. Baranger a tenté d’établir une tupologie des
formes d’itnerprétaiton : intéerpérétation sémtantique qui regerde le texte dans sa totalité ;
herméneutique qui prend en compte principes porlitques et moraux dans le drtoi ; et enfin
l’interprétation systémtique. Si on admet ça on peut se rendre compte que’en droit
constitutionnel on est concentrés sur l’interprétatio nsménaituqe mais en réalité on débordre
presque immédiatement d’un mot vers des grands pricnpes larges dont on ne peut pas se passer.
La nature de l’interpétatio n c° nous fait passer presque immédiatement du monde clos de la
sémantique du texte vers l’unviers infini des interprétations potliqiue. Il n’est pas permis d’etree
textualiste mais pas non plus d’être un philosopphe moral comme le doctrine de la fin qui refuse
d’accorder de l’importance à la source.
ALP : projet de Troper n’est pas d’ s’intéresser à limite entre création et interprétation. Car
risque de faire l a même distinction que Guastini est de dire que quand le juge n’interprète pas,
c’es tpas bien… Quel est donc le projet ?
Quand un juge adminsitatif invoque des PGD ou quand un juge constitutionnel parle de
structure basique, est-ce qu’il fait de l’interprétaiton ? Ou est-ce que c’est de la création ?
Baranger : s’est départi de la position de la théorie du droit normativiste sicrntifuqe car il n’est
pas capable d’admettre une position purement stipulative à la fois sur l’obejt et sur ce qu’on
veut faire nous même en octrine juridique. Derrière les mots i ly a des cocncepts. Et l’aspect de
philo du droit qu’il fait lui par opposition à théorie du droit est de considérer que les concepts
peuvent être identifiés au regard d’une culture de longue durée qui stabilise. Quand on dit
interprétaitonon est surdéterminés par de la singifciaitioon qu’on peut explorer
philsophiquement. LE caractère stipulatif de la stipulatio nest gênant : je epux appeler pomme
de terre une table, mais personne ne comprendra. On est contranints par de la longue durée.
Sur les PGD et structure basique ; c’est intéressant. On a l’impresison qu’il n’y a pas de texte
et pas de soruce. C’est une interprétation ssytémique du droiten général. Exemple : on a depuis
longemps une «égalité d’acc§s des hommes et femmes dans égalité des emplois publics. On
extrait les PGD du droit dans son ensemble.
LA basic structure est encore plus claire. Le jug eindient fait une interprétation systémique.
Idem pour la Cour alelamnde.
Rrapi : moins une réflexion sur la consiuttion que sur le devenir d’un texte constitutionnel…
D’accord pour dire qu’il y a un manque dans la manière dont la doctrine constitutionnelle
procède. Adhère avec le constat sur le pb de méthode. En revanche elle voit une critique dont
le fil contudcteur est une critique d el’inteprétation jrudiiquetionnelle de la constitution. Et cette
critique de l’interprétation juridictionnelle est rattachée à l’idée que l’on se faitn de la
constitution qui serait normative par elle-même. Alors que personne n’y croit sérieusement, pas
même le juge qui, au fond, sait qu’il avance de nouvelles choses. Mais du coup. Est-ce que ce
ue Baranger fait est une anlyse de ce que fait le juge qui connsiste à dire qu’il n’y a pas que le
texte, dans une perspective méthodlologique, ou bien est-ce qu’il s’agit d’une théorie de la
constitution elle-même destinée à ce que le juge lui-même la prenne en compte ?
Baranger : son livre porte bien sur la constitution car i ly a dans le livre des propos sur le
régimme de la constitutkon écrite, son pedigree : comment on les édicte, les révise, etc. Donc
pas seulement sur le devenir du texte constitutionnel. Il analyse aussi des problèmes relatifs à
la fondamentalité ou à la structure du texte constitutionnel. Il s’agit de prendre en compte des
éléments relatifs au raisonnement.
Seconde question fort intéressante : est-ce que la crituqe de l’interpétation constitutionnelle est
rattacchée à l’idée qqu’on se fait ou que Baranger se fait de la constituiton ? « Personne n’y
croit », même pas le juge ? En réalité, ce que dit le juge lui-même raconte des histoires aux
autres, de même que la doctrine. I ln’y a pps de scepticisme dans l’autodoctrine du CC ni même
dans tout ce qui s’écrit en contentieux constitutionnel. Il faudrait éviter que les juges soient
juges de la science (Favoreu était président du jury d’agrégation de Baranger : s’il avait dit ce
qu’il a dit là il n’aurait pas été agrégé)….
Est-ce qu’il y a une idée de la constitution elle-même ? Pas si simple. Il est assez attaché au
constitutionnalisme classique. Quand il lit des critiques de gauche comme de CCT, Balibar,
Mouffe, on lit toujours que la société bourgeoise du 19 e était oprressive et que ce sont les
moiuvements sociauxx qui ont permis d’obtenir les acquis d’émancipation. Or il faut dire qu’il
y a une base dans les idées libérales de la fin du 18 E….. Baranger pense qu’il n’a pas d’idée de
la constitution elle-même. Toute le discours idéologique sur la constitution ne marche pas.
Beaud dans la Puissande de l’Etat parlle de l’idée que l’acte constituant a unee intégrité
intrinsèque ; ça marche bien car on a une idée de la constituion qui est stable. Maintenannt
Baranger n’est plus du tout d’accord avec ça…. Il y a un ordre de raisons dans les évolutions
de la constitution. Juges constitutionnels sont apparus car tout reposait sur du sable…. Beaud a
une conception républicainie du pouvoir constituant selon laquelle l’acte du constituant est
auréolé d’un certain prestige qui doiit être entretenu….
(Question inaudible). Qu’est-ce qu’il reste si on abandonne le droit constitutionnel ?
Baranger= Dans le Que sais-je, il commence par une phrase « il n’y a pas toujours eu de droit
constitutionnel et il n’y en aura pas toujours ». qu’es-tce qu’il veut dire par là ? idée du
républicanisme classique selon laquelle e droit constitutionnel est une construction humaine.
On doirt estpérer que ça ne s’effondre pas, mais il faut un travail permanent politique pour que
ça en soit pas le cas. Il faut un travail de chacun et de chacune pour faire la constitution. Quand
i l ya une confiscationtechnqiue ou professionnelle du droit constitutionnel par des spécialistes
qui disent « c’est ça et non poas ce que vous en pensez », Baranger est politiquement gêné. Ça
se cache dans des choses techniques. Considérant 19 de Maastricht II : « le pouvoir constituant
est souverain ». La décision a pour effet de confisquer la pouossance constituante du peuple en
disant que le pouvoir constituant souverain est dans l’article 89.
Donc côté républicain classique ; le droit constitution est une construction humaine qu’une
société de citoyens qui veut s’autogouverner doit être capable de continuer à faire.
Est-ce qu’il faut le dire aaux étudiants ? pas tout de suite mais il faut un moment en parler car
il est important de ne pas rester dans l’illusion.
(Question inaudible). LA théorie réaliste de l’interpétation permet de penser…. L’arrêt …
Malgré toutes les critiques qu’on peut faire de la TRI, elle nous permet contrairement à la
doctrine de voir l’influence du contexte politique sur les décisions. Le mec lui reproche de ne
pas pleinement embrasser une sociologie du droit. …
Pb aussi de la formation des juristes : en France onn est formés comme juristes pour servir
l’Etat, en un sens. Education jrudiique avec agrégation fait en sorte que nous devons adhérer à
à idéeologie juridique….
Baranger : Dans le conflit des facultés, le prof de droit dit la volonté de l’Etat. Il a pour foncction
de lire aux étudiants la volonté de l’Etat. Baranger crtiqiueait cette idée devant Beaud qui lui a
dit qu’en réalité beaucoup de collègues font ça.
Il faut effectivement repenser l’éducation juridique : que des conseileers d’Etat soient dans le
jury d’agrégation ne va pas… Il fadrait des profs de droit, des sociolgoues…. Les profs de droit
rêvent d’être un peu l’Etat aussi. … Il y a beaucoupo de pays dans le monde où les profs de
droit ne peuvent pas dire libremnet ce qu’ils veulent. Mais les conseillers d’Etat et membres du
CC souhaitent avoir un mot à dire sur ce qu’il se passe à l‘université.
Conférence Macario Alemany : bioéthique
Prof de phil odu drot qui se concentre sur la bioéthique dans l’improtante université d’Alicante.
Ttire de la conférence ; bioéthqiue de l’édition générqiue des êtres humains..
Sujet qui répond aux dévelopepemnts technoloqiques en matière de génétique. Technique
Crispr-Cas9 qui permet d’éditer le génome d’un être vivant, comme s’il s’agissait d’un texte ;
et de modifier intentionnellment le code génétique.
Quel objectif? Pas de faire une nalayse conceptuelle du discours jrudiiques du discours
juridiques. Analyse pas non plus descriptive de la morale. Ni de mettre en avance les rapports
de force. But est de proposer des pricnieps moraux qu’il considère valabel intersubjectivement
pour une régulation juridique raisonnamble du génome des humains .approchoe normative
donc.
La recherche présuppose la rationalité du discours moral. Assume un poition défendue par
Atienza, appellée « objectiviem moral minimal ». Objectivisme minimal car participation au
débat moral presuppose pretention de correction, que ce qui est défnedu est itersubjectivement
défendable et non une émotion ou une préférence personnelle.
Relativisme n’est pas la meilleure manirèe de défendre liberté et tolérance.
Objectivisme car suspose validité intersibuective de certaines valeurs : autoinomie individuelle
ou égalité. Minimal car une conception faillible et noon dogmatique de la morale : il ne s’agit
pas d’établir uene vérité morale mais d’arriver à accord entre personnes raisonnables.
Cripspr-Cas9 est un processus biolgoiqu… et aussi technique di’ngéniérie génétique d’édition
de genes vasée sur le porrcessus. Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats.
(vidéo..)
L’hsitoire du développement de cRispr révèle dounle natrue de pratique scintigiuqe : d’une part
entreprisse de l’hamitén et aussi acitit éà valeur marchande dont les prouduits sont sujet à
appropriation privée.
Trois exemples. Francis Mojica de Alicante qui a découvert en 2003 que les séquences répétées
d’ADN constituaient un sysètme immunitaire des cellules contre les virus. 2 ans d’attente pour
publication. En 2012 Donna et Charptentier ont montré coment crispr pourrait devenir une
technique d’édition de gènes : marche aussi pour cellules euchariotes, et??? Article publié très
rapidement dans Science . Brevet possibles pour teechnique. Apd ce moment la recherche
fondamtnael et appliquée sur le sujet a prorgressé à vitesse impressionnante. En 2017 un loabo
scientiifuqe enchine anonnce naissance de deux filles génétiquement modifiées pour être
immunisées contre le sida.
SHV a développé une approche critique de la bioéthique. Aspect important : presque tous les
scientifiques implqiués dans la révolution sont devenus des entrepreneurs : il s’agit de fonder
des entreprises sur la base des brevets obtenus. [Charpentier à développé une entreprise].
Ce système met en jeu une rhétoqrique de la liberté individuelle et de l’autorégulation ;
réglementation de droit privé et non de droit public. Réglementation pour éviter les risques pour
les investisseurs (le capital) laissant les sautres risques sur le second plan. Il existe un système
commercial auxquelles participent les universités acaddémies et grands prix qui privilégien la
publicaiton rapide des résultats, les brevets et ensuite leurs exploitaitons économique. Les
externalités : couts pour ceux qui n’ont pas les avantages économiques sont prise en charge
d’un niveau de risque pour l’humanité comparable à exploitation de l’énergie nucléaire.
Le risque énorme est du au fait que la technique crispr est simple à réaliser, efficace et
poluvalante. Onn peut acheter sur internet les matéiriaux nécessaires pour modifie l’Adn d’une
cellule pour une centaine d’ueros.
Il ya déià utilisation intesneive de la technique pour obtenir des anim&aux avec certaines
caractéristiques : agneau plus musclé par exemple.
Dans ce domaine parituclier du gnéétique, les produits sont des êtres vivants. Des cellules
procariotes aux êtres humains Brown est le premier humain né par fécondation in vitro. En
2018 : jumelles Lulu et Nanaa ont fait l’objet d’une thérapie expériemntale qui ne passe pas le
contrôle bioéthique le plus minimal.
Pour aborder la boitéhtisue de l’édition de gènes il faut distinguer celleules somatiques et
cellules dans lignée germinale ; premuère slmt dans individu, secondes aussi dans progénitures.
Premièrzs dans cellules sanguines ou musculaires par exemple, ce qui permet éthérapies
géniques. Les secondes sur des gamètes : spermatozoïdes, ovules, ambrions.
Et i lfaut assi distinguer celles qui servent à traiter maladies génétniques et cleles qui permettent
améliorations. Cette dernière distinction est fondamtnale et au centre de la dissccusionn.
Alemany pense qu’il faut éviter l’erreur selon laquelle si une distinction ne peut pas être établie
de maière nette cela signifie qu’elle ne peut pas être établie du tout. Pas lmt raisonnement
logicomathématique. Bioéthique exige autre rationalité ; logique opéraioire (Toulmin) dont la
meilleure expression est héorie de l’argu :emntation .Atienza pense que la bioéthique fait partie
de la théorie de l’argumentation.
2° La notion de traitement est liée à pratiquee médicale et celle-ci à maladies. La médecine
incorpore des évaluations. Pourtant le propre de al médecine contemporaine est d’adopter une
notion scicentifuqe de la maladie.
???
L »idée de normale ne peut être exmemplte dedimensio évaluative mais on peut aussi dire qu’il
est possible de construire un ocndept neute de pathologie : un type d’état interne qui altère la
santé, cad réduit une ou plusieurs capacités fonctionnelles souss le niveau typique de ces
capacités.
Dan l’histoire de la médecine on a plusieurs conceptiosn qui sont interprétations du concept de
la maladie.
Médecine contemporaine : conception scientidqye de la maladie avec conception du
pathologique telle qu’on l’a pointée. Pb du concept vient quand ce qui est vécu par individu n’a
pas d’origine corporelle. Ms lme conept de maladie a un tas d’exemples clairs à côté des zones
d’ombre. Exemples clairs : huntington, ou … exemples clairs d’amélioration seraient
fourntiture aux humains d’une vision nocturne.
Trois pricnpaux risques en matière génétnqiue : 1° mutations qui produisent des aaltérations
non désirées (exemple : cancer). 2° Mosaïcisme. Ex d’une souris albinos qui a té modifiée pour
surprimer le gène qui exprime l’albinosité. Mais seule une partie de la cellule qui eexpirme le
gène a été modifiée, donc deux couleurs. 3° Disparition des avantages liés à un gène…. Qui est
éliminé. On peut envisager amélioration de capacités cocgnirives qui sont contrbalanées par
autres désavantages.
Pendant longtemps a prédominé la non réglemaentation ;: autorégulation et réglementation par
les contrats, jsuqu’environ le débat sur le clonage. Au nibeaiu mondial convetion de l’unesco
sur resposnabilité envers génrations futures….
Convention d’Oviedo : limite possbilités dans lignée germinale…. Elle a eu des bons effets :
empêcher naissance d’êttres humains géntiquement modifiés. Bcp de pays ont interdit cette
pratique. Ms beaucuoop de différences dans les téglementtions et portée de l’interdit.
MMais le fait est que pour le dire avec une expresison devenue courante : l’eugénie est déjà
sorti de la routine et non ne peut plus y retourner. ????? Crispr-Cas9 fait partie de priiorités du
minstère de défense amércinan.
Que faire pour que Crispr ne devinne pas une némésis pour l’humanité. Certaines mesures ont
été prises dans la bonne direction. R2glementation mondiale avec deux choses clé. 1° lex artis
d’édition du génome humain dans lignée germinale. Pour ça au RU a été créé le consiel
international de ??? Rapport quqi montre que condition de sécurités ne sont pas réunies pour
reproduiction dh’umains génétiquemeent modifiés. 2° CR2ATIONQ d’un cadre insittutionnel
de gouvernance avec régulation universelle inspruée de pricnieps communs ; Oms a créé comité
d’exprers qui a déjà entamé une intense activité. Exemple d’inititative : registre internatioanll
unfié ……. Avec recommendations sur les principes éthiques applicables.
Atienz asoutient deux thèses pricnpales : 1° sur base d’ensemble de pricnpes ayant consensus
sur leur validit , il est possible d’argmenter enfaveur de solutions raisonnables. … 4 pricnipes
fondamtnaux : autonomie, dignité, universalité et information. Principes secondaires qui s’y
opopsent: patrrnalisme, utilitarisme restreint, différnece, secret.
Le princpe d’autonomie répond à question de qui doit décider. Chaque individu à le droit de
décider de qui affecte sa vie, sa santé, son bien-être.
Dignité : réponde à la quesiton : quel dommage ou quel bénéfice peut être causé. Aucun être
humain ne peut être traité comme un simple moye ?
Universaité : comment un indiviud doit être traité par rapport aux autres ? Les indvidus dans
des mêmes conditionss doivent être traités de la même manière.
Information : que dire à qui ? Toute personne à le droit de saovir ce qui affecte sa vie, saté et
bien être.
Les princpes secondaires sont ceux qui sont en tension aux principes primaires et permettent de
fonder des exceptions. Soutneir principes absolus sans exceptions n’est pas raionnable. Ce qui
rend la norme aacceptable est précisément son exception.
Concentration susr le principe secondaire du paternalisme ; Paternalisme est forme d’exxercice
du pouvoir particulier qui a pour but de protéger l’indifvidu sur lequlel s’exerce le pouvoir ;
c’est un pouvoir bienveillant. La prsie en charche et éducation des enfants exige dose
considérable de parternalisme justifié. Le paternalosme en dehors de la famille, en potliqiue,
est toujours soupçonné de… Mais bcp de politiques paternalistes sont acceptées. Une confition
fondamtnael d’applcaition du paternalisme est qu’une ituation d’incompétence fondamtnale
soit du côté du sujet à protéger. Dans le cas de l’édition génétirque des humains les personnes
concernées par l’édition n’existent pas encore et ne peuvent y consentir. Donc incoméptence
radicale.
Entre celui qui exerce le paternalisme et celui sur lequel il s’exerce se fait au prix du’ne
raponsabilité du premier sur le second. Choix de rendre plus immune au sida au prix d’une
vulnérabilité croissante à la grippe commune est une décision paternaliste qui est telle qu’elel
peut expliquer une justificairtonà l’avernir. L4affaire perruche est un précédent judiciaire de
cette forme de responsabilité.
Si é’édition de gènes est la seuoel condition pour qu’un embryon soit viable. Alors conciditon
de PArfit est peut-être applicable : pas possible d’exiger respaonbilité sur qqch qui est condition
nécessaire de notre existence.
L’une des manières de conccilier paternalssime et autonomie est de toujours chercher à ce que
la mesure prise puisse être consnrtie par la personne concernée. Sur personnes futures il faut
tenir compte des particularités environnementales dud monde dans lequel ils vivront. L4une des
principales avancées dans le domaine de l’éducation et la prise enc ahrge des mineurs est
d’ouvrir l’espace de la faaille à la loi. Depuis milieu de siècle dernier on acritique manière de
confronter le publci et le privé, sphère privée opaque où femmes et enfants étaient soumis à
autorotié patriarcale de l’homme.
Question de l’édition de gènes a une dimension à la fois publique et privée…
Habermas souligne que nouvelles technolgoies crée nouvelle forme de paternalisme qui
transofmr eles enfants en projets des partents. Raison pour laquelle on doit limiterà
modifiecations contre pathologies.
Edition génétique des vivants menace l’humanité. Les appelles à l’idée de dignité : critiques
dehabermas ou Sandel, et criqiues basées sur patrimoine universel…. Manuel atienza et Francis
wolff. Atienz adit que si… on menace le maintient des conditions de la morale. C’estpourquoi
il soutient la validité d’un certain pprnicpe de précaution : ne rien faire qui puisse être considéré
comme une contribiotn à l’érosion des conditions de possibklité de moralité.
Francis Wollf critiquant l’utoppie posthumaniste affirme la resposnaiblité de lhuamnité du
présent pour assurer l’imortatilité de l’humanité elle-même pour laqueelle … un projet de
l’universle.
Peut-etre qu’il faut retrouver les idéaux des lumières et penser qu’on défendant l’humanité on
peut être accu de partisanerie.
……
- Discussion
Quel rapoprt entre la maladie et le corps : idée de pathologique qui peut fonctionner
indépendamment de l’idée de maladei. Une personne peut penser être malade mais le médecin
ne truove rien ; d’où le concept de pathologie. On peut construire de façon neutre un concept
de pathologie.
…
Idée que pratique médicale a toujours un but de lutter contre la maladie, contre la mort…
Millard : est-ce que si on constate un écart par rapport au fonctionnement tupoquie ; est-ce qu’il
faut nécessairmeent soigner d’une certaine manière ?
Réponse : si on constate une pahtologie on ne doit pas nécesssairmet la corriger…
….
Celui qui n’assume pas le pricnpe de dignité ne joue pas la moralité. Mais morlaité est un jeu
qu’on ne peut pas ne pas jouer.
Millard : est-ce que i par ecemple on permettait à chacun de modifier son adn par une prise en
charge pa la sécurité sociale, est-ce que Alemany eccepterait qu’on est dans des conditions de
morlaité acceptable, raison pour laquelle on laiss efiarE ?
Réponse : oui enjeu de’accès universel aux techniques. Dans les pays anglosaxions le discours
est que ce n’est pas un pb d’eugénisme parce que ce n’est pas l’Etat. Ici en Europe on doit sans
doute se réengager avec la puissance publique sur la question.
Au-delà de l’accès universle, les quesitonsd ‘amélioration : il ya des raisons d’interdire
l’amélioration. ….
Poutune dans un congr!s par lee du fait qu’o na maintenant la technique sopisitiquée de Crispr :
il dit qu’il faut faire une régulation de cette technique car quelqu’un peut ppenser à faire des
supersoldats.
Il faut éviter que les enfants deviennet des projets des parents qui en formateraient les
caractéristiques comme ils veulent ce qui est probléamtique car les projets des enfants ne
correepndent pas nécessairement aux désirs des aprents.
Millard : pb de possibilité d’un accord moral. Par rapport à exemple qu’il donone ; si on efface
les cas les plus faciles (modifications quji rpoduisent des effet…) et difficiles … Amériorationd
de résistanc eà une maladie: si on prend les termes utilisés dans les règles de (soft-)laws on
parle en général de « qui porte atteinte à l’humanité » ou qui « modifie l’humanité » : apd quel
moment si tout le monde peut ptratiquqer ce genre de choses qui ont des effets (résistance aux
maladies etc.), apd quand si tous les individus le font ce n’est pas l’humanité qui est
ocncerntée ? Deuxième test analytiqeu ; on parle de perpétuer l’humanité et on a l’ilpresion que
tout changmeent dans ce que nous sommes et même in changement qu’on coisit remet en cause
l’idée d’umanité. Or l’évolutio nelle n’est pas simplemet déterminée par ce qui nous entoure,
il y a aussi des effets de ce qi’on a pu faire. Comment on gère ça dans le discours morla ?
Réponse : …. Différents avantahes (relitfs vs absolus). Les avantages ou désavantags sont liés
à idée de capacité, amélioration etC. mais de façon compliquée. P-e que si tout le monde a une
intelligence améliorée, le fait de ne pas en avoir est une désavantage. Mais c’est pour ça qu’on
doit faire ça avec un critère social et non purment personnel de droits reproductifs. La ligne
entre traitement et améliorations e soutint dans la discussion.
Quelle idée d’humanité ? Dans un sens on peut dire qu’on est en train de changer d’idée d’homo
sapiens. Avant idée qu’humanité est un animal dans l’espèce homo sapiens sapiens. Mais si on
change le génome humain de manière radicale p-e qu’on devient autre chose que sapiens : homo
extensio.
Aussi enjeu d’égalité: la démocratie susppose l’udée d’égalité entre les participants. Mais le pb
est qu’au nivbeaua internaitoanl on n’ apas tous les mêmes intérêts. L4idée d’humanité implqie
l’idée d’un interlocuteur moral, d’un égal. ALP; c’est un gumement moral non un jugmeent de
réalité.
Principe de supervienience moral : si qqch change dans la réalité a ;ors il y a une différence
dans la moraltié.
Poir ce qui concerne nos rapports avec les animaux on voit qu’on ne les considère pas comme
des égaux et cela a un rapport avec des caractéristiques des animaux….
Millard : on disait ça des personnes de couleur et des femmes il y a longtemps.
ALP= quell est le critère qui permet de considérer les animaux bors de la moralité et les hommes
dedans ? C’eest un critère moral.
Réponse: la science est une pratique humaine… En moralité raitonanlle il faut un biasi sur la
réalité, ne pas être obsédé par une mroale sollispsiste…. Pourquoi les êtres humains ont des
droits et non les animaux non humains ? Car caractéristiques qu’ont les humains et non les
animaux. Et ces caractéristiques sont pertinentes d’un pdv moral.
Question: pourquoi faire de la philo morale en bioéthqieu ? Afin de ne pas laisser la voie libre
au pouvoir de l’argent. Purqio pas du combat politique?
Car le combat politqiue a une direction, et cette direction est asée ultimement dans des valeurs
morales. Sinon ilest juste question de pouvoir du plus fort.
L’idée de la morale est celle de l’impartialité : voir le pb non de mon pdv mais du pdv
univerel.C’estpour ça uq’on doit discuter de questions de bioéthique d’un pdv moral.
Argument de Meryem : le reccours à la morale présente sous une forme apparemment neutre et
juste cache des préférences individuelles, des choix ; comme un argument d’autorité.
….
Solal : on peut très bien observer les comportements moraux des hommes et induire des
principes de morale parrtagés. ….
R2onse: pretention de correction. Si jedis que les hommes ont les mêmes droits je prétends que
c’est valide et je n’exprime pas une préférence personnelle. Si on nie ça, on se trompe.
Millard : intéressant de s’interroger sur à quoi sert le raisonnement moral par raport à ce cas.
Ajd avec un investissement supportable pour beaoupc de gens on peut tout faire : intervenir sur
… ou … en amélioration ou en soin. LA question du driot est d’imaginer des rgèoles par rapport
à cette situation. La règle selon laquelle on doit interdire est ttotalement inapplicable (comme
en matière de drogues). La seule question qui se pose jurdiqiuement est comment peut-on avoir
une régualtions suffisamment efficace pour empêcher les cas extrêmes : superheros marvels…
Alemany : c’est une question morale aussi pas slmt d’efficacité…. Si le droit coonteint une
déclaration de droits et une disposition susr dignité on doit le comprendre moralement :
exigence de traiter avec dignité.
Toulim a écrit un article improtant sur ocmment la médecine à sauvé la vie à léthique. Pq ? car
dans un moment où le relativisme était dominant dans l’université, la bioéthique a commencé
à poser des questiosn : que dois-je faire si un père me dit qu’on neput pas donner de transfusion
à son fils car il est dd’une certaine religiion .Kle droit n’a pas de réponse claire. Il faut une
réponse morale : universlaité, impartialité…
Millard : tu évites la questions. Est-ce que tu acceptes l’idée qu’il y a une spértion enre le droti
et la morale ?Répnse : ils sont séparés mais il y a une relation tout de même.
Deuxième quesiton : ce rappoert est-il que le droit doit obéir à la morale raationnelel
minnimale ? ou est-ce que tout droit comprote une morale poistivie ?
Réponse : le droit des états constitutionnels a une claire prétention de moralité universelle ;
prétention que le CC découvre dans la constitution ce que veut dire la dignité.
ALP : est-ce qu’on doit obéir aux princpes moraux parce qu’ils figurent dans la constitution ?
Mais pourquoi doit oon obéir à la constitution ?
Idée de droit de Kant : système d elibertés le plus large compatible avec le même système pour
les autres.
…..
Millard : on peut parvenir à des discussions morales et se mettre d’acord sans postuler le
rationalime moral.
Réponse: si je dis « je préfère la tortilla à la pita », peronne ne peut me donner tort. On ne
discute pas vraiment alors.
Millard : Oui on peut construire une morale intersubjectivement partagée, les bases de la vie
politique sont sur ces idées l)…. On peut avoir de bonnes raisons de préfreer quelque chose….
Tant que la science reste sicentiifque, lele n’a aucune prétention à régler ma vie. Elle devine
morale quand elle le prétend.
Millard : Artumgent de Commaducci ; mettez vous d’accor sur la morale objective, et je vous
suivrai.
Conférence Mathilde Unger : la justice sociale dan sl’UE, Citoyenneté et droits au-delà de
l’Etat
Phisloophe et jrusite au secours de l’union européenne. Autrice d’un livre sur la justice sociale
dans l’UE. ….
Ue est laboratire pour voir comment les droits peuvent déppasser le cadre de l’Etat nation.
Questions du livre: identifier les questions de justice dans l’UEmalgré répartition des
compétences qui laisse politique osiclae entre les mains des Etats. Rien d’évident à envisasger
Justice sociale dans UE : à l’inverse il n’y en aps. Pas un livre qui dit non plus qu’il devrait y
en avoir une selon le sclogan : après europe économqie, europe sociale.
vVoir comment droit de l’UE reconfigure opportunités, accès aux poppportunités. Il ‘agit des
scruter ce qui dans le normes et dans les institutions concrétise des pricnpes distributifs.
Expliciter les ressorts des principes que met en œuvre le droit de ‘Ue. Pour faire exercice de
transposition il faut patir d’une ocnception de la justice large et faire un choix d’un ensemble
d’nsituttions qui visent dans les états à protégers les individus contrre aléas dumarché et qui
visnet à mutualiser les risques et avantages de la vie en société. La jursitce sociale entérine des
reègles : les insittuions sont politiques. Ni minimum vital ni distribition autonmatique d’un
surplus. Insittutions potliqiues qui entérient des rèles et doivent être légikimitées comme telles.
Décalage au niveau eurpiopéen où se jouent les rediscrirbtions et les arènes étatiques nationels
où le redéploiement peut être discuté ou justifié.
L’exercice de transposition de jsitice sociale à UE implquhe un propos concentré sur deux
aspects (le ca sdansl e livre) ; 1° voir ce que le droit de la liebrté de circulation fait à la
distriintion des ressources et des droits. 2° Comrpendr pourquoi la portectio neuropeenne des
droits osicaux qui est amorcée en droit de l’UE pourrait corriger et aussi sans doute justifier ces
effets distributifs et pq la protection europénene des droits sociaux se heurte à des obstacles
sérieuxx. Ceux qui émritent d’$etre discutés sont surtout ceux basés sur les objectivcions tirés
de la démcoratie contre ça.
1) Effet de loiebrté de circulation sur distribution des resources et pproteciton des droits
« Cithyonennet ésoicale eurpopéenne » dans la doctirne, termes pour désigner acècs poncutle
des citoyens de l’Ue aux systmesde solidarité des Etats dans lesquels ils circulent ou séjournent.
A la base deux règlements qui assuraient d’une part légalité de traitement des travailleurs ans
les conditiosnd e travail et avantages sociaux. Idée de ne pas dissuader circulation. Et aussi
règlement qui vise à rapprothcer systèmes sociaux nationaux.
Le princpe de non dicripmiantion s’est ensuite rattaché ua statut de citoyen. Des ressortissants
on pu en vertu de ce princpe sous ces dintions strictes acccééder à des ddroits et avantages
sociaux. Deux temps. 1° extnesios jrui^rààudentielelle des droits de travvailleurs : liberté de
cirvumation et non discrimination. 2° directive de 2004 et jurisprudence qui accueilel
favorablement les inquiétudes du tourisme social des Etats.
Plusieurs points sur le premier mouvement.
D’abord on remarque que la solidarité embryonnaire qui s’établit dans l’UE s’établit dans la
matrice du marché : pas d’opositiontion entre libertés éconoqmieus et citoyennneté socialr. La
cour s’est fondée sur non dscirmination pour invalider réglméentaitonss qui résetrvaienet
avantages à nationaux et selon méthode et toutils jrudiiques qui sont ceux du marché. Solidarité
embryonnaire s’est construite dans la logique du marché , créer positivmeent un progamme
européen des droits sociaux.
Dexièmemeent du fait de la matrice les droits acquis par les cityens quand ils circulent ou
sséoutent à l’étrange se heurtent à l’imites importantes : 1° pas de droit substantiel (traités slmt
comme nationaux dans manitères relevant du droit de l’UE). 2° seuls citoyens exerçant liberé
de circulation béénficient des avantages acquis par égalité de traitmenrt. 3° les Etats peuvent
toujoprus invoqués sauvegarde d’objectifs publics pour jstifier des entraves à la liebrté de
circulation et égalité. Etats peuvent donc se sousstraire partiellement.
Malgré tout Unger essaye d emontrer dans la première partie du livre que malgré les lmities on
observe une libéralisation (dénationallisation) ârtielle de l’accès auc suss !ètmes d
essolidationté nationaux. MLibéralisation qui concrétise un princpe distributif. Modeste
objectig est dafffiomrer qu’il faut parvenir à réaliser le pricnpe distributuf et qu’il faut le faire
si on veut le ssoumettre à discussion publique…..
Unger a commencé une thèse sur Rawls et ceetains ont voulu tirer Rawls vers une conception
horizontale des droits (notn dans rapports avec Etat). Rawls permet d epenser des liens
d’obligation envers les citoyens tirés de leur pratique commune : non en everut de contrat avec
Etat. Société est coopération mututelmement avantageuse : les citpoyens sont béénficiaires et
aussi débitaeur s de ceraintes obligations car tirent profit de coopération sociale. On peut tenter
de qualifier le prncinpe distribvutif qui émane de la lliébralisation partielle d’accès aux ssutème
de solidariét n’ationaux . Unger interprète ça comme égalité libérale qui pour rAwls est uen
interprétation de pricpen de justice. R appelle égalité libérale situation dans laquelle les
individus peuvent légalement accéder à situationss coiales de manière égale. Et dispositifs qui
permettent de rapprocher condifitons de départ (égalité des chances). Sous citoyennenté sociale
européenne on a prolognaation de l’égalité libérale de R qui ne se contente pas de mêttre
individus à égalité devant oppourntités légameent offertes et sattaque en plus à nationalité
comme barrière possible Après ablitoin des porinvlèges, abolitioin des privilèges nationaux. La
nationalité ne doit pas avoir pour effet de déterminier totalmene tles parcours individuels.
Egalité libérale dont dUE a offert une expresion ne satisfait pas aux exigences de justice pour
Rawls car la grande idée de Rawls est qu’une fois ces deux princpes satisfaits le mérite ne
dépend pa plus de l’indigivu que d’autres paramètres qui le détemrinent à la naissance. La
protée égalitaire est relative, liitée, et pourtant elle n’est pas nulle. Dansl aprmeirèenpartie
Unger essaye de tenir es deux densemble. Portée égalitaire pa nulle car l’aspect fdu droit ssous
effet de jurisprudence puis directive dd e0204 controbue à dénationaliser les ddotits et à
relativise lien natioanl comme critère d’appartencance à dosicété et bénéfice des avantages.
Toute une jurisprudence néanmoins sur tentatives d’Etatds de restriendre : critère du lien réel ;
moment apd quel un cityeon par années de résiece dans pays d’accueil se met à ressembler à ce
que devrait être un citoyen au sens de la doctinre rlibérale : rattaché à la société par un ensemble
d eliens aléatoires des la nationalité. Relativisation du lien national par rapport au lien réel. Mais
maintien totutefois du lien national qui se maintentn. Etudiants allemands doivent prouver aussi
qu’ils sont suffisamement rattvhcé sàl’Allemagne pour bourse détudes. Mais jursoprudence
tend néanmoisnglobalement à donner raison aux Etats qui veulent réserver avantages soicauxx
à leurs ressortissants.
Point suivant : si qqch comme égalité libérale avec son potentiel émancipateur, ses défauts aussi
est à l’oevre dans droit de l’UE, ce n’est pas justifié et ce ne saurait l(‘être. Le droit de l’UE
dément… thèse générationnelle sur différentes étapes de la citoyenneté. Autrement dit il semble
que l’accès indeirect aux ddrtoits sociaux précède l’accès aux droits p,olitiques. Les coyteons
européens sont dans situation où le déploiement des avantages des droits se fait sans avoir voix
au chapitre sur le plan des potliques punlices où ils sont soumis…
Dernier point : le marché fait peser sur les états l’obgliatio nd’avancer objectifs publis quand
lils limitient acxèségal aux liebrtés mais …. Possisbilité de déréglemenrer sur la base de s4
libertés de circulationeet princoipe de non discipmiantion.. .
Construction transnationale de ciotynnenté sociale aboutitt à situations dans lesquelles l’accès
aux systèmes de solidéraité natioanux via drotit de séjour peut conduire ) rmeettre ene cause
sliddatité natiopnale elle-même Si cour protège liberté de situation des citoyens et peut lever
les entraves elle peut aussi au nom de l’extension de l’accès aux droits sociaux peut être amenée
à contrôler a miniam la façon dont les éetats organisent allcoationdes ressources. Jrusprudence
sur les soins de santé (se faire soigner à l’étrangetr). Le droit transnational au soin n’est pas
consacré mais rmet en partie en cause un principe discributoif national (liste d’attente qui peut
être mise à mal par protection européenne de droit indviiduel)..
Si on tente de dépasser l’oopisiton entre le social e tl’économique qui n’est pas si pertinente ds.
UE, on voit que la tension se situe plut^to entre revendication individuelle des droits et
sauvegarde d’objectifss collectifS. Et la justice sociale se situe à la croisée de ces deux choses
mais sa dimension disctributive la rend dépendante…. De politiques publiques. La justice
sociale met bien en lumière les limtes de l’intégration qui avance dans ce domaine par la voie
juriprudentielle.
…
2e aspect
S’il y a des configurations dans ce sens au niveau européen, si les effets sont ceux d’une
déréglementation et du’ne rmeise en cause des pricnpes qui … à l’intérieur des EM. Peut -on
trouver le remuède dans le mal ? Est-ce que le volet du droit europeén relatif aux droits sociaux
et d’égalité est une façon de corriger ou d’atténuer effets districbutifs qui ne sont pas ,jusrifés ?
Et est-ce que protection européenne des deoits peut offrir les coniditons de cette justification ?
On va voir ce poit en nous intéressant à l’etat de cette protection. Séparée du marché : pgd et
directives sociales mais aussi parce qu’on trouve dans la CDFUE un ttire sur l’égléit et un sur
la solidarité. Unger montre ce que peuvent les dépliements de ces deroits. Ce qu’i li’nteéresse
encore plus… est exteniosn encore plus granade et correction encore plus de l’exercice des
liebrtés…. Objections robustes tirées de l’agument démocraitque : le juge ne peut pas
développer en matière soicale une protection des droits dans un domaine qui ne correspondn
pas à une compétence clairement atrtirbuée par les traités à UE.
Arguments : 1° euroope des jhuges qui va plus vite qu’eurpope législative2° europe couteuse
pour écu sociales nationales 3° argument de séparation des pµouvoirs….
Trois pouint s pour présenter . 1) Principe de non discimpiation qui est phare : peut-il avoir de
effffets distributifs et ces effets peuvent ils être égalitiaires ? 2) situatios où sont recocnnus
droits sociaux issus de jursirduence puis dans CDFUE. Pb de directive qui ne peut être
appliquée car horizontale…. Intéresse justice sociale car lieu par excellence d’inétalité de
pouvoir. Le droit pourrait pallier impossibilité d’invoquer directive dans litige horizontal. ;…et
aussi conflit entre liberté de situation et exerc ice du droit social de l’autre…. équivlibre partiel
par voie jurisprudentielle.
1) Dès traité d’amsetrdamt pricnpe de non discrimniation s’est émancipté du mrché. En 2000
directives sur la non discrimnatio nqui n’ont pas pour objectif de faire fonctionner le
marché.Alors qu’avant il s’aagissait de rendre la concurrence luber et le marché fonctionnel.
On a dans l’UE un princpe qui peut déplouer des effets, interdit la discimination sur base de
prncipes bien plus variés= sexe, origjne ethnique, etc. Motifs prohibés pour fonder différence
de traitement. On a là un cas limite du fonctionnement d’un principe nu, autonome. On peut
tirer le princpe de non discrimination dans un sens distributif. On peut enivsager la protection
seule de n-d comme créative d’effets. Le principe de non discriminnation ne mofifie pas
usbstantiellement le contenu de la règle mais mdifie a manirèe odnt elle est appliquée. Elle peut
faicileter distibutio nde dcertaines ressources mais ses objectifs sont extérieurs à distribution.
Donc pas de raison de croire qu’on aboutti à distribution égalitaire. Unger était à la base
ocnvaincue par les analyses marxiennes du pricnpe de non discriminaiton qui ne ferait que
rétablir le marché, rendre les individus plus adaptés au marché, etc. opn rend seulement le
marché plus optimal plutôt qu’on ne lutte contre discrimnaition .unger a changé d’avis sur le
sujet en lisant de la théorie du princpe de non dsicrimniation.
Par ailleurs le princpe de non discimination est accusé d efair ele jeu de la gauche néolibérale :
on insiste sur la reconnaissance pour ne pas traiter les pb de justice sociale… Dans
jurisprudence singulirèe dans DUE il y a par la cour idée que le droit de non discrimniation
s’appliuqe même dans directive hroizontale : s’il y a une directive elle ene peut pas être
invoquée dans horizontnaux si pas transposée mais malgré tout comme elle est ellememe fondée
sur non discimniation il s’ensuit que les articles de la directive peuven têtreinvoqués dans le
litige horizontal et produir leurs effets. Jrusitifé par deux lignes argumentatives distincte :s 1°
importance (quasi constitutionnlele) du princpe. 2° Son importance dans le cham p social avec
idée de faire jouer le droit en faveur de la partie faible. On voit la portée sociale di pricnpe et il
est nécessaire de’envisager avec séireucx ces objections opposées à l’UE comme avantgardiste
des politiques de l’identité comme priioritaires sur les politiques de distribition mais unger
pense que l’analyse n’est pa complète. Pcq simpelemnt quand on cjhoist de prohiber des motigfs
à un traitement différencié et qu’on admet que la cour puisse ocntroler le fondment de ce
traiamtement on vise quand me^me des groupes qui font l’objet d’un désavantage qui est asusi
distributif. Même si le princpe est formel, étant donné les désavantages acucumélés par certains
groupes sociaux on peut dire qu…. Mais on préssent que les désavantages osnt matériels et que
les cibler peut avoir pour effet de les corriger et que l’effet distibutif n’est pas nul.
Deuxième chose : idée de l’UE comme fer de lance de la politique de la reconnaissance n’est
absolument pas convaincant. Unger a notamment en te^te l’impritance des disncrimnaitons
indirectes (statistiques) uqui ont pour fondemnet un mérpis social… Le DUE fait la didffédenc
eentre une règle établie qui fait une différence de traitement sur base d’un motif prohbié et
l’appartenance de la victime du traitmenrt au grouope désigné par le motfi prohibé. Célèbre
affaire des ocmpteurs éléectriques dans lesquartiers roms en blugarrie. Accès au service
différencié selon motif proscrit car ethnique. Analyse lnigusitique de la cour : pas discrimantio
nsur origine ethnique de la femme en quesiton maissur origine ethnique en général.
Concernant ces droits qui sont inscrits dans le chaptire dédié à la sodliatairté, qui ont plus
manifestement une valeur soicale et concernent plus directement encore les relaitons de travail,
première chose à dire est que leurs effets ne sont pas reconnus à hauteur de pricnpe de non
dicrimination. Dans les configurations où juridiquement la situaitonest analogue : directive et
garanties pour travailleurs et refus de la cours d’appliquer directive aux litiges horizontaux sans
dire que directive concrétise un principe. Asymétrie à l’intérieur de ce que prodisent les droits
inscrits dans la charte.
Ici il faut comprendre sur quel fondmentt la cour avance une distinction sur les droits pqui
peuvent s’appliquer et ceux qui ne le peuvent pas. A ce titre le raisonnement est alambiqué et
mouvant. La frontière entre les droits qui doivent produire des effets directmeen tet cexuq ui
doivent être concrétiser pour être applciables ne recoupe pas ladistinction nettement entre droits
sociaux et autres droits. Mais on rettouve dans cette matière une variation sur le thème de
l’opposuition entre droits négatifs et droits positifs. C’est autour de cet argugment que tourne
le raisonnement de la cour notamment dans l’arrêt association de médiation sociale. Plutôt que
de se fonder sur la disitnction de la charte entre pµrincpes et droits, elle dit que le droit
d’infformation du travailleur ne possède pas l’autosuffisance onrmative nécessaire au respect
de la séparation des pµouvoirs et de la répartition des compétences entre Etats et UE.
Finalement quand on regarde de plys près on peut faire plusieurs interprétations de
l’autosuffisance nomative, mais en demandant aux droits qu’ils doivent être mis en œuvre,
concrétisés, on suppose une distinction des tâches entre législateur et juges (mis en eouvre
d’abord par le législateur ; le juge sortirait de sa compétence sil était amené à protéger ce droit).
Si la distinction tourne autour d el’iéde qu’il exiterait des dtois positifis et négatifs, il y a
plusieurs moyens de la critiquer. Nomrbeuses crituqe :s présupposé naturlaiste de la distinction.
Idée que les conséqeunces des drtois libertés pourraient être déduits de la seule affirmaito ndu
droit : attachés à l’individu ; rjétorique du fait que l’homme possède ces droits à l’Etat de nature.
Unger critique la distinction établie apr la cour entre les droits autosfussisants normativement
et ceuxx qui doivent être compélttés pour devenir es droits. Aussi référence à Sustin et Holmes
sur droits couteux et droits gratuits ; Mais dadns lle cas de l’UE on peut se demander s’il y a
des raions valables léies àdémocratie de séprarer légilateur-juge. En fait ; il existe une directive
(qui ne s’applquue aps aux litiges horizontauc ce qu’on comrpend bien), directive adoptée par
le parlement, ce qui affiablit l’argument tiré de la démocratie.
Pb de savoir si le juge peut intervenir pour protéger un droit social qui implquieu une dimension
de discribition des ressources. Ces arguments ne tiennent pas véritbaleme ?T….
Autre critique plus orginale que la critique bien connue selon laquelle les auteurs de la charte
ont voulu une noucvauté en insistant sur solidarité et retombent dans idée des trois corbeilles
de droit. Critique qui se fonde pplutôt sur idée d’hégémonie culturelle.. dans d’autres
configurations comme Viking et Laval (emblèmes de l’UE néolibérale), liberté de prestation de
service et d’établissement qui sont droits de rattchement et exericce du droit de grève qui
entrave ces droits là. Dans ces ocnfifugations on aboutit à un conflit entre exercice d eliberté
der circulation et exercice du droit de grèvr considéré comme entrave à liberté de situation qui
peut être limité par les Etats …. Cont^rôle d eporporititonalité du droit de grève…. Dans ces
configurations les droits sociaux sont reconnus comme d erang fondamntale mais à peine
reocnnus ils sont affaiblis par leur conflit pontetineiel avec une liebrté. Critique ici du langage
universalite des drtois notamment du côté des auteurs des pays de l’est. Critique pas courante :
es-tce que le conflit est bien nommé ? Quand dans Viking on dit qu’iul y a d’une part la société
qui exerce sa libeté d’établisssemnert et d’autre part les travailelurs qui perdent leur emploi ou
travaillent dans des ocnidions moins avantageuses car travaillent désormais sur droit estonien,
est-ce qu’on n’oublie pas ce que ça permet pour les travailleurs estoniens (troisième terme).
Argument que derrière l’niversalisme du droit il y a protection d’un intére^t. Ce que les
européens du centre appellent droits sociaux ce sont enrréalité des privilèges. O n pourrait en
effet appeler ddroit « social » la libre prestation de services cad le détacheme t des travailelurs
car pour les travailelurs de l’est cela augmente de faàon tangble leur niveau de vie et est ainsi
par excellente à considérer comme un avantage social.
L’argument mérite d’êtte discuté. Il n’est pas tout àfait convaincant car il ne remet pas en cause
la force des droits sociaux, simpelmetn il remet en cause les cloissemennt s entre économique
et social en disant que la libre prestation de svices est une manire d’exprimer égalité libérale…
Mais on peut ajoputer que les avantages ne se font pas simpmleent au bénéfice des travailleurs
de l’est mais aussi aux entreprise qui bénféifcient des régimes de travail détaché.
Voilà où en est la réfelxio nqui déjà table sur un effet reconnu au droit qui n e… il ne faut aps
trop s’inquéter d’une ligne jurisprudenctielle qui cocncilie liebrté économique et droits sociaux
mais en réalité il ne s’agit pas de conciliation mais de cont^roler proproritonnaltié d’un
droit ???. L’asymétrie demeure totalemnert. Tous les pb déméocratiques que pourraient poser
la conciliation de deux normes du même rang est en partie fatice.
Finalement, élément central : Unger n’a pas abordé la question de la qualitifaciton de l’entité
pliitique. Qu’es-tce que l’UE : fédération, confédération ? . ;.. unger n’a pas voulu déduire les
droits et devoirs de la nature d el’Union. Mais pb de justification. Si d’uen part on est parvenu
à élucider les pricnpes que concrétisent les isntitutritons, on peut commencer une discussio
neventuellement critique sur ces effets et la référence aux DF n’est pas intulie pour amorcercette
discussion.
A ce ttire si les droits proclamés car émanent d’un droit conventionnel peuvent servir de
référence dans la disussion notmament pour évaluer les pricnpes il faut encore poruver obstacle
que les droits ne souffrent pas d’une illégitimé. Objection qui revient toujours selon laquelle le
juge ne eput pas faire incursion dans domaine dans lequel les compétences ne sont pas
transférées mais aussi selon lauelle les droits ne peuvent pas être politiques, et la politique ne
epeut pas se voir remplacée par reconnaissance et application de droits.
Comment envisager ce pouvoir qui s’exerce malgré tout ? Derrière l’apaprente neutralaité de la
non discimination apparemment formelle ce qui s’impsoe est quand même in pouvoir. LA
question de jsurtice derrière ela est une question de jsutification. Unger n’a pas ouvlu faire de
thoéire de l’Etat mais elle a trouvé qqch d’intéressante dans la notion de fédération interétatique
avancée par Hayek dans les années 30. Sans souscrire aux exigences de Hayek qui surinvestit
le marché, Unger pense qu’il offre une description assez ocnvaincante de ce qui se joue, du
pouvoir qui s’exerce. Hayek décrit bien la fédération interétatique comme cohabitaiton de
systèelmes normamttifs qu iconjuguéà estpace transnational de libre échagne est producteur de
normes…. L4essenitel est que des nrmes sont produitess car les Etatzs agissent dans un
environnement concurrentiel qui les pousse à agir pour rester attractifs. …. Aussi car Hayek a
bien théorisé comment le marché sousstrait au législateur réalise une distribution (idéale :
Hayek critique les politiques de redistribution), dimension distributve quand Hayek prend au
sérieux le droit spontané qui émerger quand on soustrait le marché à l’action légsilative. Enfin
la fédération interétatique tord le cou à l’argument de la répartition des compétences en
montraat que la dimensio ndisftributive est bien-sûr engagée dans le processus d’intégration
telq u’il existe et que l’enjeu n’est pas au rattrapage ou à l’achèvmeent de ce processus.
Enfin cela décrédibilise thèse d’un déficit démocratique des droits de la charte pleinement
applqiués. Car dans ce contexte l’application des droits qui émane d’un accord international
peut se lire non come un dogme sur la nature des droits mais comme le préalable à
l’indépendance des Etats qui sans cela réagissent à leur environnement normatif pour le
meilleur et pour le pire plutôt que ne cherchent à préserver leurs compétences potentiellemment
mis en danger par l’UE.
- Questions
Jeremy : …..
Unger : il y a difféenctes conceptiosn de la justice sociale en Europe et pour certains une fortme
de néolibéralisme est porteuse d’opportunités sociales.
…
Son propos n’a pas pour objet de proposer une déclaration de droits ou d’aplliquer la thérie de
la justice de Rawls à l’union européenne de manière abstraite et prescriptive….
Jeremy : quel statut des drtois sociaux dans l’UE ?
Unger : les droits soicaux dans la charte ont la même valeur normativque que les libetrtés
fondamntales depuis le traité de lisobnne.
On observe que les droits sociaux n’ont néanmoins pas le m^me statut normatif que les libertés
économiques.
La résidence est le fodment de la discrimination indirecte admise en matière d’accès des
étrangers aux droits sociaux….
….
Olivier Leclerc : finalement comment est-ce qu’elel aborde la tension entrejustice sociale et
poliique socialee ? Est-ce qu’elle droit être recherhcé dans la potiique sociale ? Pour Olivier ce
n’est pas si évident car dans toutres les dimensiosnd e la poltiqiue europénen eil u a des
dimensions redistriutives…. Mais dans le cœur même du droit d utravail de l’Ue il y a des
dispositions qui s’appuient directement sur une logique marchande comme le licenciement pour
motifs économiques. Question plus spécifique du côté de la potliqieu sociale : Unger se sisut
ebeaucop sur la question de la mise en peuvre des directives et la répartition des compétences
entre Etats et UE. Il u a des isntrugmenets de politique sociale en dehors de ça : coordination
ou socle européen ddes droits sociaux qui sont des éléments de la politique sociale qui dépassent
la répartition des compétneces ou permettent de prendre en copte mieux les pscéfiicités
nationales que les directives du droit de l’UE.
Cécile : Rawls permet de penser devoirs de jusrtice d….
SHV : pour réagir à ce que ditCécile : il y a un autre écueil à la notion de justice à la réciprocité.
On peut dire que subrondonner la jouissance de deotrts à l’eiscence de devoirs n’est pas
comaptible avec une notion moderne des droit. 2-3 remarques. 1° argument sur la
dénationalisation des droits peut être vu omme un effet distrbutif : selon SHC ce n’est pas
évident. Elle ne voit pas bien l’effer distributif de la dénationalisation. 2° pq le tiraillement entre
individus et collectif serait spécifique à justice sociale ? 3° sur deuxxième temeps du livre :
SHV ne voit pas trop ce que fait le pricnpe de non discrimination dans la direction des droits
dsociaux. Ok le droit de la non discrimination a un effet non nul, mais dans la manière dont il
se concilie avec lievrté de circulation, effet distributif mais pas églitaire, qu’es-tce que ça veut
dire plus précisément ?
LZ : l’argumentd el’incmpétence il se comrpend d’un pdv dogmatique. Mas en droit de la
ocncurrnce c’est l’exact contraire. Dans ces domaines là on arrive largemnt au-delà…
L4artgument d el’incompétence dogmatiqque n’est pas recevable si on ne le fait pas de manière
cohérente dans tousl es domaines. 2° Pas sûr que téorie de rawls apporte une réponse ax
préobalmatiques de privilège donné au marché…. 3° est-ce que pas intéressant de comparer
avec CEDH ?
Unger :
D’accord pour dire que la justice sociale débrode la potliique sociale. En utilisant la notion de
justice sociale qui déborde la notion dans l’Ue elle voulait faire un exerce qui ne serait pas
purement interne, en parlaant d’autres choses que des matières puremment sestammillées
« politique sociale ». Le marché peut aussi être le lieu de l’interrogation sur lees questions de
justice. Il s’agit moins de politique soicale puremee,t ; mais différents champs qui engagent des
squestions distributives.
Pq Rawls ? théorisation assez aboutie de distributu net aussi icar il y a histoir e de réciprocité
qui n’occulte pas sselon Unger la question de l’Etat ou du poouvoir ; on n’attend pas non plus
que la coopération sociale nous donne à hauteur de notre contribution ou de ce qu’on mérite.
La cocopération sociale n’est pas assuratnielle : on coopérerait car bénéfices plys grands que
les rsisqtues qu’on prend.
La justice est un exercice de usticiatio ? toute répartition des biens et avantages doit être
justicirfé dans la communauté poltiiqeu ; elle est politique. Apd là il est intéressant chez Rawls
qu’il envisage plusieurs manières de justifie rla distribution : certaines q’uil juge convaince
ntes et d’autrres on. Le princpe de non discrimination a pour effzt un princnoipe de
justice qui selon Rawls est justice mais pas équigable nécessairmeent. Il faut donc discusion.
S’il y a une disctibtuion il y atouojurs des gen pour la considérer comme justififée. Pas
nécessairement justce, mais une distribution peut être considérée selon telle ou telle théorie
comme juste.
Il faut admettre la diensio ndistributive pour commencerà régléchir à l’égalité. Qualification
nécessaire à ce que la discussion ne soit pa complètment hors sol. Unger pense que le principe
de no ndiscrimination ne réalise pas distbriutio négalitaire, mais ne pas le considérer comme
ayant des effets distriutifs est prendre le risque de ne pas voir qu’il impluque des effets
distiutoigd qu’on peut accepter ou critiuqr.
…
Sur critique de LZ sur compétence en matière de droit de la concurrence : pas uneobjection
définitive pour refuser que droits sociaux aient des effetd mais pas une raison pour rejeter
totalement l’argument : est-ce qu’on veut que la cour mène politique soiclae à la place du
législateur ?.... D’une aprt la cour agit…. Mais c’est la hsutificaiton qui compte : il faut une
discussion sur ce qu’elel fait effectivement, et donc ne pas en rester à laquesiton de la
compétence. Il faut poser différemment la quetion de la compétence mais on ne eput pas
totalement l’éluder.
…. Rawls a été influencé par les théories du fair play : il faut parcciper poura voir avantages….
Etdudiant allemand qui va étdier médecine en autrichepour seule raison quqe cest plus facile….
Conférence de Rodrigo Cadore : Fritz Sander’s legal processing theory : a member of the
Vienna school as a precursor of the Nanterre school?
Prof à Fribourg dans l’équipe de Jestaedt, et un des meilleurs spécialistes de Kelsen. Ecrit des
textes de présentation dans l’édition des œuvres complètes de Kelsen. Il va publier bientôt un
ouvrage sur le grand moment de l’Ecole de Vienne dans sa période dorée ; controverse entre
Sander et Merkl….
- Cadore
Sander est l’enfant terrible de l’Ecole de Vienne. « Merci beaucoup pour votre gentielle lettre…
J4ai lu laband…. Pour le reste je regrette de ne pas être à Vienne. J’ai entendu des vhcoses
interésssantes sur la révolution de palais au sein de la la Théorie pure du droit ». Par ces mots
Voegelin parle à F. Kaufmann. Les deux étaient membres du séminaire de Kelsen. La
polémique au centre de leur échange est la révolution de palais au sein de la théorie pure du
doirt, entre Kelsen et un de ses étudiants les plus doués : Sander. Dans le début de 1923, Sander
publie une critique de la théorie de Kelsen. Kelsens’ theory of law, a polemic about norpmative
jurisprudence. Ton violent et insinuations sur Kelsen comme superviseur scientifiuqe.
Certaines étaient interpétées comme des accusations d eplagiat. Sander voyait l’analogie entre
Etat et Dieu comme son idée, volée par Kelsen. Sander répdandait l’idée que Lelsen étiait sont
étudiant tet non l’inverse. En 23 ils ont déjà rompu tout contacct, et ne parlemnt plus depuis 21.
LA publciatio du livre de Sander mène à des procédures disciplinaires à l’Uni. En mai 23 Kelsen
introduit une plainte..... Kelsen réussit à sauver son honneur.
Au niveau de théorie du droit Sander dit que Kelsen n’a pas réussi à suivrze son propre
programme de rechgerche avec cohérence. Pas assrz pur er pas assez juridique car manque
caractéristiques d’expérience jrudiqiue. Sander veut que sa théorie de l’expérience jruidique
soit reconnue comme forme de théorie pure du droit.
Plus cruciale que le quicproquo de Dieu et L’etat…. Sander présente sa théorie de l’expérirence
jrudiique comme la seule vraie théorie pure du droit qui est la seule à capturer la réalité
juridique.
Ici on va parler des idées centrales de Sander et voir à quel point il peut être vu comme un
précurseur de l’Ecole de Nanterre.
Lles Hauptprobleme de 1911 sont considérés comme la pierre de touche de théorie pure du
droit. Les fondamtaions de ce livre ont été développés dans les décennies qui suivent pas slmt
par Kelsen ; il compte aussi sur un nombre conséquent d’étudiants convaincus du caractè§re
prptmetteur du programme de la théorie pure du droit. Prgamme avec d’une ppart pour but de
méthodologiser jurisprudence. D’autre part idére positiviste qu’il n’y a pas de droit qui ne soit
pas positifi. A la fin de 1913, Kelsen a commencé à tra vailler comme un chasseur de tetes. Il a
invité les meilleurs étudiants dans son séminaire où il travaillait sur la scientificisation de la
jurisprudence. Les séminaires ont eu lieu entre 13 et 30 dans l’appartemant de Kelsen. Les
discussions aviaient lui dimanche après midi. Débats interminables…. Le séminaire était le lieu
privilégié de l’ingéniérie de l’Ecole de vienne. Le cercle atutour de Kelsen n’est ni unique ni
pionnier. On peut penser au séminaire autour de Freud. Les différents cercles viennois sont une
institution du modernisme de Vienne… Gruopes de travail qui abritent des personnes marginées
apr l’institution académique mais qui cforment une avant-garde intellectuelle. Le cercle de
Kelsen était composé de mmembres d’autres cerlces. Les différents cercles avia ent pleurs
propres stratégies de communication. Les membres du cercle de Jelsen publiaient dans le
journal de droit public. En plus la série de livres « viennese studies in political science » est une
autre platerforme de publication. C’est dans ce contexte que Sander a rejoint le groupe. Il a
rejoint le séminaire en 1915 sur invitation de Verdross. Sandder n’avait jamais été aux cours de
Kelsen. A la base il apparaissit comme assez taiseux et paraissait ne pas être extrêmment
familier des débats. Pas avant 1917 qu’il commence à donner des cours qui attirent l’attention
de ses collègues.En 11919 il est reconnu comme un théoriicien du droit improtant. Il parait avec
Merkl et Kelsen comme une figure importante de l’Ecole de vIenne. Kelsen a soutenu
l’habilitation de Sander contre autres pords, qui porte sur relation entre Etat et droit. Il obtient
ensuite un poste. 8 membres de l’école de vienne ont obvtenu habilitation dans les années 20
avec Kelsen. Dans une ascendance rapide la théorie pure du droit devient incontournable.
Kelsen tient un séminaire avec Sander en 1920-21. L4honneur de donner cours avec le maitre
ne sera pas donné à quelqu’un d’autre ; Mais fin 21 la symbiose intellectuelle change
radicalement avec la première violente attaque de Sander sur Kelsen. R2volution de palais.
Sander attaque Kelsen en disant qu’il est l’auteur de la forme la plus suphistiquée de droit
naturel jamais écrite. Kelsen réagit dans son autobiographie en décrivant Sander comme un de
ses « plus brillants étudiants, avec idées originales et énergie intelelctuelle ». Mais l’élève s’est
aattaqué au maitre. Le résultat fut désastreux pour sander et sa carrière. SA révolution de palais
a échoué et …..
Sander écrit contre, souvent contre la docntrine traditionnelle mais aussi de plus en plus contre
Kelsen. Fin 1922 Sander écrit dans sa thèse d’habilitaiton dans laquelle il attaqe toute la
jurisprudence classique. Thèses révolutionanires. Dans la préfiace il donne vie au motif de
« construire une nouvelle jursiiprudence à travers la destruction de l’entièreté de tout le travail
jurisprudentiel qui précède, contaminé par politique et éthique »… Théories dogmatisques
traditionnelles se perdent dans recherche d’essences et de substances pour caractériser
institutions du droit. Il faut les abandonnner en faveur d’une théorie de l’expérience juridique
concrtète ». Slmt prendre en compte le fonctionnelement juridique effectif.
Attaque des trois dogmes de pensée juridique traditionnelle, que Sander consdière être en partie
sous-jacente à Kelsen. 1) Idée de droit comme cosmos normatif. « indisputable common
assumption of all legal dogma »ics". Totalité de l’expérience et de constructions théoriques part
de prémisse que droit est un système de règles et de princpes, qui doivent ^$etre compris comme
ffaisant partie d’un realm of ought (sollen). Dogme de la « normativité du droit » comprent à la
fois une vue des éléments d’un système jurdiique et un concept du fonctionnement du droit. Il
s’exprime dans croyance que le droit est un ensemble de ppropositions déontiques qui adressent
leurs demandes à subbjectivité des humains qui y sont d’une certaine manière, soumis à elles.
Le droit est vu comme un complexe de normes, commandements, impératifs, ou toute forme de
ought-sentences. Elles seront reçues par les destinatiaires comme des commandements. Idée
donc que le droit nous dit quo ifaire. Cette idée impliuque uen vue du droit basée sur le
fonctionenment de morale et de systèmes religieux. Cela impluqe une « réinterpétation éhtique
du droit qui va main dans la main avec une méconnaissance de la légalité immanente du
processus jurdiique. Et cela, dit Sander, avec le doit poigné sur Kelsen, est fatal à discipline
juridique autonme, car ne permet pas d’indiviuder objet….. Si le droit est compris comme un
conglomérat de normes qui demandent des choses aux sujets, alors la connaisance jurdiique a
pour fonction de déchiffrer communication niormative de droit. La jurisprudence suppose que
le contenu peut être extrait des source sud droit comme plus ou moins odnnnées. Exclut la
médiation constitutive d el’organe dans l’analyse du droit. Le droit apaprait comme une
collection d’artefacts rigides et complets attenant d’être interprétés de manière suystmétique.
Le concept de dynamique du droit est inconnu de la dogmatique, qui omet la question centrale
de la théorie du droit : quis judicabet ?: qui décide ? En mettant de côté le dogme du donné
statique du droit la théorie du droit arrive à la compréhension que dans le processus juridique il
y a toujopurs dépendance à compétence autoritative des organes. L’asect de compétence ne peut
pas être exclu. Enfin, via interprétation dogmatique des dispotions, la jurisprudence introduit
des lélments dans le droit qui lui sont étrangers, et qui ne font qu’introduire les préférences des
dogmaticciens, qui croient à tort qu’ils peuvent déterminer de manière oblgatoire ce qui est
légalement permis, obligatoire … par référence aux seles dispositions. Suppose compétence
non slmt de dire ce qui devrait être le cas à l’avenir conformément au droit positif, mais aussi
d’accuser les organes dd’erreur et de les corriger. Selon cette ligne, la dogmatique se onne le
pouvoir d’une source du droit et entérine la prétention à un monopole sur la significaiton
jruidique correcte.
SA théorie de « legal processing » est suposée fournir le remède à ces défauts et finalement
mener la connaissance jhuridque vers son vrai objet.
Il cherche à établoir différence spécifique de l’expérience jrudiqiue par ropposition ) autres
aspects d’expérience sociale. Il tourne l’accent de la théorie du droit vers le fonctionnement du
droit dans son aspect mondain (par opposition à spéculation sur des essences). Selon Sander
une théoire pure du droit être limitée à dezxcriptioion de ocmment le droit se reproduit comme
droit positif. On doit se conscentrer sur les modes de réalisation du droit. On doit voir comemnt
les organes huridiques traitent le matériau juridique préexistant afin de produire du noubeau
matériau. Si on veut saovir ce que le droit est il faut demander aux organes compétents.///
Sander inisiste sur le fait des procédures jurdiiques. Nécessité d’une analuyse structurale du
droit sans falsification dogmatique. Le droit prend réalité sociale sueleemnt en lien avec le
proces juridique. En partant du fait des procésdures jrudiqçues la théorie du droit doit proposer
une reconstruction structurelle ex post facto de comment le droti fonctionne réellement.
Le legal process comme la production du droit est la base du concept de droit de Sander et ser
de abse à sa théorie de l’éautonomie du droit. L’autnomie consiste dans le fait que l’ordre
juridique construit un système souverain de relations de faits par propres méthodes de
d’autoproduion : le legal process.
« Legal process” est la dynamique réellee de l’entièrrté du système jridque qui se manifeste
dans des proocfédures jurdiiquss empriqiiues comme administratives, de contrats, judiciaires,
etc. mais n’y est pas réductible. En observant et rélechissant sur des procédires jurdiiques
empiriques on doit être capable de saisir la manirèe dont le droit compris comme un process,
fonctionne réellement (legal processing). Ainsi, un seul mot en allemand « Das
Rechtsverfahren » mais trois concepts différents : legal process, procéddures uhridiques ; legal
processing.
Dans le legal processing of communication et information, les éléments du système jurdique
sont toujours dans des relations mutuelles réciproques. De sorte qu’ils ne prennent signifciaiton
uridique que dans les opérations sans cesse changeantes du sutème. LA théorie du legal
processing est une tentative de décrire comment ces changement juridiques opèrent, tentative
de décrypter le code jurdiique lui-même. Sander parle du legal procesing comme le processus
d’autoconstitution partoculier au droit positif. Le process jurdiqiue est un process spécifique
d’interpértation juridiquement de la socioété, qui organise et distribue le pouvoir dans la
société. Sander cherche àcomprendre le how de ce proccess qui est legal processing.
Chez Sander la forme spécifique de socail ^roces ; appelé « droit », est structuré sur la base de
deux … organisateurs. Au cœur : conviction que la détermiantion des faits « réels » selon un
ordre juridique objectif se déroule sous un horizon d’axiomes essentiellement différent que la
détermiantion des faits réels par les gens ordinaires. Les opérations jrudiqiues seront
déterminées dans un horizon de coordonnées démarquées par les « axiomes de coméptence et
de force jurdique » qui déterioneinent la vision juridique du monde et donc l’expérience
juridique en tant que telle. En matière de compétence, Sander isniste sur le fait que la
constitution de l’actuelle significaiton juridique et pertinence résulte d’un réseau d’actes de
volonté juridiquement obligatoires émanent de preneurs de décision compétents. Chaque fait
n’est pas un fait jurdiique par lui-même mais est juridiquement pertinent seulement si corrélé à
décisions authoritatives d’organes compétents. De même qu’ol n’uy a pas de signifiication
juridique juste ou exacte hors des décisions des oranges compétents, iul estégalement un non
sens de parler de faits jurdiqiues comme tels indépendamment de procédures jrudiiques. La
totalité des oépratio s juridique dans le cours desquelles le légal et l’illégal sont distingués est
relativisé aux coordonnées d’organes compétents. Le moment de compétence fournit la clé
conceptuelle pour saisir le caractère spérifiquement juridique dans la production de
signficiation et de pertinence dans un contexte d’expérience qui peut être individualisé comme
« droit ».
Le droit positif ne donne pas la coméptence à n’improte quqi mais slmt à certaines personnes,
les organes, pour densifier la signification de s porositions et seulement la significaiton attribuée
par ces personnes a force de loi.
Des jugements juridiquement obligatoires effectifs et nécessaaires sont le produit de l’acitivt
des organes jurisques compétents. Là, Sander voit une caractéristique essentielle, sinon la
caractéristiue essentielle, de l’expérience jrudiique.
Maintenant, la « legal force ». Dans le vocabulaire de Sander « graduable legal force » signifie
les modalités variées d’existence et de ceritutde d’actes jurdiqiues et décisions et rappelle aussi
le mouvement imanent d’autoconstitution du droit. Il réf !ère à la progression de possibilité à
via acutalité à nécesisté. Lien entre faits juridiquement pertinents sous une certaine condition
et propositions jruidiques et conséquences juridiques de l’autre coté.. Lien qui est dépendant de
la décision et action de l’ordre jurdiique… fourni dans les propsotions juridiques elles-mêmes.
sElon le pdv les décisions des autorités juridques signalisent ou bien de spossiblités ou bien
actualités ou bien nécessités ; La catégorie de force jurdique remplace chez Sander la catégorie
plus rigide de validité comme mode d’existence d’actes et décisions juridqiues. Validité est
binaire : acte ou décision est valide ou invalide. Le prédicat »valide » tend à être attribué à
quelques pures formes de propostiions juriciques telles que les actes adminsintratifs,
reglementations prlementaires ou sentence sjuridicatires ; Force jurdique nous permet de penser
différentes modalités d’existence à manifesations humaines qui ne sont pas habituellement
capturées par théoriciens du droit car ils se trouvent dans l’espace ;… Une théorie de legal
processing doit capturer ce qu’il se passe dans la vague qui aprt de la formulation d’un acte
parlementaire apr exemple à la décision finale d’instanace d’unen cour sur la base de cette
formualtion. Sur cet espace entre-deux, il y a un n,oùbre incalculable d’aactes et décisions dot
une tbéorie de legal processing doit rendre compte même si elles ne désignent rien d’autre que
des possibilités jurdiiques. Les rpopsoitions juridques prennent force juridique réelle et
devieinnent effectives seulement quand il y a des gens sur le terrain fonctionnant qui les
prendornt comme ssignifiant certaines choses. Ils se basent sur ces compréhensions afin de
resignifier ces mots juridiquemnt et d’interpérter le comprotement humain conformément.
L’attribution de singificaiton s’opère « du dessous » et non de façon « top-down ». Dans les
mots de Sander cela signifie qu’une norme réglant la création d’autres normes sert effictement
comme telle seulement dans sa realtion avec (et pour que) la norme qui sera créée. Sander utilise
le rapport entre lois et déicsions judiciaires comme un exemple, et présente les choses ainsi : la
loi poses la décision future du juge comme déterminée par lui-même et en effet déterminée par
lui-même d’une manière telle comme si c’était nous, nous-mêmes qui l’interprétions
rétrospectivement dans la dcision du juge. De l’autre côté la décision du juge pose
rétrospectivement la loi comme déterminée par elle et se comrpend elle-même comme
déterminée par le la loi telle qu’inteprrétée.
Essentiel là dedans est le fait que la détermiantion parmi les élméents sdu process juridique est
mutuelle. La relation entre eux est circulaire. Elle peut être comrpise comme un mirroir miutuel
infini. La norme applicable détermine l’acte d’application de même manière que l’acte
d’appkation la détermine. Les deux sont mutuellement dépendants : ont besoin de l’autre ;
La loi ne s’affirme comme obligatoire que dans son activation effective via des décisions
juridiques. …
Le tout du s§tmes est toujours en mouvement et se stabilise slmt par répétition et routine.
En prenant toutes les pièces du puzzle ensemble, une rpz du process juridique comme une forme
particulière de relation sujet-objet éémerge. Le droit n’est pas slmt un objet qui demande à être
connu et reconstruit herméneutiquement par les juristes académiques. Il se constitue déjà en se
développant tout au long des décisions des organes juridique. La plus grande erreur de la
dogmatique traditionnelle est de taire le rôle des organes juridiques et de prétendre $etre
capable de déterminer ce qui est jiriduqe ou non jurdiique indépendamment de ces décisions.
Ainsi le dogme de la jurisprudence source jurdique doit être débunké et ce dogme se montre
par-dessus tout dans la prétention de jurisprudence à miexu savoir que le legal process lui-même
ce que le droit est réelelment. Sans se déclarer elle-même comme source jurdiique, la
dogmatique traditionnelle se comporte ainsi. Elle présuppose généralement la possibilité de
reconnaitre le droit en dehors de legal procedure mais de le reconnaitre de manière obligatoire.
Sander au contraire affirme que droit n’est rien d’autre que la détemriantio nconstante du légal
et illégal dans l’activuté des organes juridiques.
La théorie de Sander culmine dans une primatué de la pratique huridique sur la legal
scholarship. Les organes compétents se constituent comme tels dans la signularité de la décision
en référant à règles de création du droit existantes vont fonctionner comme les véritables
juridicteurs dans le domaine du droit. Le moment de détermiantion du caraactère légal de la
conduite ou même d’autres actes jruidiuqe … la décision authoritative devient elle-même le
sujet de désaccords possibles . De façon quotidienne les déicsions d’une autorité juridiuqe sont
critiquées dans la sph§re publique ou parmi les juristes académiques. A ce nivau s’impose une
question. Dans le cas d’opinions en conflit sur le caractère correct d’une décision juridique, qui
doit se voir donner la préférence dans la bataille entre les gens ordinaires, la dogmatique
juridique et les organes ? Que se passe-t-il quand un organe prend des décisions juridiquement
« mauvaises ». Lle modèle de Sander dénie la singification de ce type de question. Elle est basée
sur la prémisse qui ignore le fonctionenment réel du legal process ; présuppose le caractère
donné du droit en dehors du process jurdiique mais suppose aussi l’existence de métacritères
externes aux procédures réelles à l’aide desquels on pourrait juger le caractère correct de
décisions. Le droit ne fournit pas la « bonne réponse à pb sociaux ». c’est un process
autoréférentiel qui réinterptère réalité sociale en termes de légal illégal à travers décisions
différentes. Le droit ne nous dit pas quoi faire. Il donne le pouvoir à des organes jurdiiques de
décider de la légalité ou illégalité de ce qu’il se passe. La tâhe de la théorie du droit icnetifique
est de reconstuire les fonctionnements internes de cette machinerie juriique. Et la machinerie
jurdique fonctionne d’une telle manière que la notion d emauvaise décision d’organes juridiuqes
est superflue car les soi-disant « mauvaises solutyions » sont prises comme base d’opérations
juridiques nouvelles de la même manière que les décisions dont la dogmaitque juridique
qu’elles sont correctes. Mauvaises et bonnes déicions sont traitées de la m^ùee manière paar l
esustème juridique. Ainsi la dogmatique juridique est une pratique interprétative irréfléchie
dans la mesure où ses iopinions plus ou moins ocnvaincantes prétendent dire ce que les organes
devraient faire ; et ces opinions n’ont aucune valeur scientifique.
Fritz Sander a pris la tâche d’atteindre une pureté qui est une thoérie scientifique du droit très
sérieusement. Ironiquemnet il a raicalisé l’idée d’une dynamique juridique à un tel point qu’iln
‘y a presque plus de place pour ce que les juristes appellent souvent « jurisprudence » ou
scientce juridique tradititionnekle. …
Sa théorie (réaliste) du fonnctionnement réel du processing juridique, de comment le droit
pprocess la communicaation et l’information, est néanmoins parfois plus réaliste que la réalité
elle-même ; bien que Sander tente de démystifier la epnsée juridique, ses idées comprennent
leur part de mythologie.
Critique standard contre lui : sa thérie tombe dans la sociolgoie ; RRadicaliser la pureté à un tel
point qu’on ne reconnait plus rien à ttoute tentative de théorie du droit statique aboutit à perdre
la voie de la juridicité, ce qui rend incapable d’expliquer normativité du droit telle qu’elle est
effictivement perçue et traitée dans le procédures jurdiiques.
Sa révolutoion de palais « backfired » et Sander dut constater que sa théorie nouvelle du legal
processing et de jurisprudence n’a pas inauguré une nouvelle ère dans pensée juridique.
Est)ce que Sander peut être vu comme un précurseur de l’Ecole de Nanterre ? Cadore ne veut
pas « apporter de l’eau à la rivière » et laisse le soin aux nanterrois de se décider sur la question.
Mais il pense qu’on a assez d’éléments pour reconnaitre Sander comme un précurseur de Michel
Troper dans sa tentative de développer une théorie juridique de l’Etat spécifique….
- Questions
Hochmann : Verdross utilise l’idée de primauté des organes sur legal scholarship pour critiuqer
MErkl. MErkl ne dit jamais que la dogmatique est source du droit….
Cadore : on se demandait si la connaissance jruidique est slmt déclarative. Et deuxième
question ; quand on fait ça et qu’on pose des critères d’évaluation quelles sont les conséqeunces
quand on dicute au niveau accadémique. Merrkl formule les choses de manière imprécise. En
15-16 il dit qu’une mauvaise décision juridique n’est pas valide. Dans le Fehlerkalkül il
postpose le moment de déclaration d’invalidité (Fehlerkalül : théorie selon laquelle les ordres
juridiques modernes tiennent compte de la possibilité d’erreurs juridiques ; mais à un moment
on arrive à des décisions de dernier ressort. Et là on n’a plus de procédure de Fehlerkalkül. Là
Merkl dit en 1921 que si cette dernière instance décide d’une manirèe qui est jugée mauvaise
par meilleure théorie du droit, alors elle ne doit pas être suivie. Elle n’est pas valide.)
Cécile : (inintelligible).
JLH : 1° Sander connaissait-il Schmitt, les réalistes américains dont des écrits sont parus avant
lui (Law in fact and law in action). 2° Est-ce que Sander avait prévu des enquêtes sur le case-
law d’autres pays ?
Sander est en un sens un des esprits les plus honnêtes puisqu’il venait toujours sur la scène pour
dire qu’une théorie trouve ses orgines chez d’autres que chez ceux à qui on attribue leur
paternité. Son répetroie philosophique était plus large que celui de Kelsen : Kant, Husserl,
Meinong, et des figures mineures qu’il essayait de relire juridiquement. Il y a un travail qu’il a
publié en 1926, érponse à Josef Kunz (autre élève de Kelsen) qui lui reprochait de consiédrer
Kant comme la Bible. Sander lui répond en listant 20 auteurs qui sont pour lui aussi pertinents
quqe Kant. Il avait des références réalistes mais n’était pas totalement satisfait par eux. La
discussion au sein de l’Ecole de Vienne s’oppose au mouvment du droit libre. L’école du droit
libre insistait sur les décisions judiciaires contre le positivisme légaliste du 19 e. Sander était
critique des deux idées.
2° Est-ce que Sander a fait du travail doctrinal sur du case-law ? Pas vraiment mais il a écrti sur
le droit adminsitratif de la R2publique Tchèque après sa controverse avec Kelsen.
Gauthier : qu’est-ce qu’on peut faire avec les idées de Sander ?
Sander avait un appareil conceptuel complexe basé sur la phénoménolgoie et élaborait des
catégories différentes qui nous permettent de saisir des moments différents du process jurdiique.
Cela rend ses écrits presque illisibles. Mais aun niveau de base le premier type qu’il faut fairre
est d’oublier la dogmatique jurdiqiue qui ne dit pas comment le droit fonctionne, mais slmt
comment des académiques voudraient qu’il soit et fonctionne.
Solal : quid des traductions ? Et quid des réponses de Kelsen à Sander ?
Sander a seulement été traduit en intalien et en esapgnol aussi. Cf. William Ebenstein ; The
pure theory of the philosophical Vienna School.
Kelsen ne répond pas explicitemnt à Sander dans sa seconde édition de la TPD. Dans la Théorie
générale de normes il écrit des choses qu’il considérait lui-même être du bullshit.
Schmitt cite Sander dans sa Théorie de la constitution. Luhmann a aussi lu Sander.
Pillou : question of Sander as a forerunner? Dans la presentation un mot n’a pas été mentionné :
l’interpétation. Que Sander disait-il à ce propos ?
Cadore : on peut trouver des similarités entre Troper et Sander. Mais plus Sander était radical
plus il …. A la fin il dit que l’interpétation n’est pas une question de théorie du droit. LMA
question de comment on réagit aux normes et de comment on les comrpend est une question de
sociologie ou psychologie. Pas de méthode juridique pour concevoir l’interrpétation.
Mais lien avec l’école de natneree : conclusions similaires e teffets similaires. On reprochiat à
Sander de faire autre chose que du droit, comme on peut reprocher à Troper de faire de la socio.
Aussi la construction philosophie que l’argument est diffférnete. Sander se nase sur le
néokantisme pour dire que le droit lui-même est une relation sujet-objet (comme Luhman le
dira plus tard). Et il se abse…. Il n’y a rien de tel comme base dans l’école de Nanterre. Mais
la théorie des contraintes juridiques est similaire à ce que Sander dit sur l’interpétation.
Hochmann : idées communes Sander-Troper ? : 1° la science du droit ne peut pas se pronconer
sur la conformité d’une norme à une autre ; 2° les normes n’existent pas avant que des organes
appliquent des dispositions ; 3° the only science that is possible est la science qui prend pour
objet les décisions et la dogmatique juridique….
Cadore : Sander viendrait avec sa théorie de la force jurdiqiue pour dire que si on a déjà pris
des décisions dans le passé et que ces décisoins…. Elles sont là sous la modalité du possible.
Sander pense les connexions. …
Que reste-t-il de théorie du droit ? On ne doit pas faire de la dogmatique si on veut faire de la
science. La domatique est une pratique inteprétative qui joue un rôle contingent…
Il ya la ppossibilité d’une théorie du droti scientifique qu in’est pas la dogmatique et qui décrit
comment le droit fonctionne. Il ne s’agit pas de dire, répéter, slmt ce que les juges font, mais
développer des catégories afin de pouvoir communiquer de cette réalité, dans une ddiscussion
intersubjective. …..
Nabi Abi Rached Les conventions de la constitution libanaise
Prof qui a fait sa thèse à Paris II soutenue en 2010 sur l’uidentité de la constitution. Imlpiqué
dans le soulèvement populaire et étudiant récent. Qqn d’exceptionnel qu’on a al chance
d’accueillir. Conférence sur les conventions de la constitution au Liban.
- Le prof
A renconré hochmann au Liban dans un colloque sur la liberté d’expression en 2017. Face aux
juges du CE libanais.
Ajd les choses ont beaucoup changé au Liban. Il y a des juges aujourdh’ui qui au liban sont face
au pouvoir et qui sont inquétités. Un enqueteur a osé poursuivre des ministres, députés er hauts
focntionneraires et est entrvé depuis 14 mois suite à explosion dans le port. L’enquete est au
point mort . Le pouvoir politique a bloqué la cour de cassation. Aussi une juge s’est attaqsuée
au gouverneur de la banque du liban. Elle a été inquiété, puis limogée, sancitonnée
disciplinairement, pour avoir intenté ces procès. Les avocats aussi qui se sont retrouvés avec
une modifcation du ROI du barreau de Beyrouth : la liberté d’expression des avocats est
limmtiés par autorisation préalables des avocats pour s’exprimer dans la presse voir me^me eles
séminaires. Risque d’être virtér du barreau. Régime d’autoirsationp réalable aussi contre les
juges par le ministre de la justice qui leur interdit aussi sde s’exprimer dans les médias sans
autoriation ou aussi de participer à des ong ou dans des prokjets ou séminaires universitaires.
Idem pour voyager.
Lees universitaires sont aussi en danger. Ils sont privés de leurs itnerlocuteurs que sont les juges
et avocats… Le contexte est particulier donc. Ajd rached vient à Paris pour parler dess
conventiosnde al constituion libanaise. Le contexte étant particulier il consacre la première
ppartie de son propos à ce contextes qui a comemncé en octobre 2019 avec le soulèvement
popilaire. Aussi une improtanc eud contexte téorique dans lequel on peut analyser les
conventions de la constitution.
D’abord la partie contextuelle. R2vouutio ndu 17 octobre 2019 et rôle des einsignants
cherhceurs end roti constitutionnel et postures théoriques qu’ils peuvent avoir dans ce contexte.
Cotnexte : matin du 17 octobre 2°19/ Suite à une réunion du conseil desmnisnitrs libanais
consaacré à la dicsusion du proket de loi de budget de 2020 des informations parviennent à la
presse d’une discussion sur la possible innclusion dans le budget de dispositions fiscales
destinées à renflouer casisses d’un pays au bord de al cessation de payement. L’une des
propsoitions était un impot inédit sur l’utilsaiton de certaines appli téléphoniques : whatsapp,
viber ; etc. Taxe de trop. Des manisfestants se rassemblent au soir et essuient des coups de feu
d’un garde du courps de monistre qui passait par là. Suite )à ça beaucoup plus de manifestants
se rassmeblent sur la place des martyrs. Les jours suivants malgré le retrait du projet de taxe ils
étiaent des centaines de milliers (sur 4 millions). Que voulaient-ils ? LA démission du
gouvneemrnt d’abord, ensuite aussi clele du PR, puis de tous les députésqui avaient été élus un
an auparavant. Toutes tendances pollitiques confondues. C’était le slogan par excellence du 17 :
tous…. Toute la classe ômlitique est déonncée : les partis au pouvoir comme ceux qui se
disaient d’oppositio net qui ont cheché à intégrer, en vain car rejhetés par la foule, le
mouvement. Pq ? Car dans les décennies qui ont suivi ;a fin de la guerre civile en 1990 toutes
les perosnnalités politiques avaient tour a tour ou ensemble ,particupé aux institutions, et
participé à la déliquescence de l’Etat. « Le peuple veut la chute du régime ». Slogan des
manifestants scandé ces deux dernieères déccennies dans plusieurs pays arabes. Il exprime la
ovlonté d’abattre, de détruire les gouvernements juqeu là en place.
Mais le slogan fut rapidement nuancé pour devenir « le peuple spoujaite réformer le régime ».
Et la réforme ne passait pas dans l’esprit des manifesttants par le remplacement d’un parti ou
d’une majorité politique par une autre ; Les mannifestants rejetaient toute alternance et même
ealternative politique. Après la démission du gouvernement obtenue, le PR a propsoé de
désgner un leader pour nouer le dialogue. Il essuie un refus caytétogirque : le mouvement nne
peut pas se donner de rpz. La réponse au pb du Liban semblait pour beaucoup devoir être
juridique : neutraliser le politilque pour faire régner le droit. Si réforme il devait y avoir la
réforme se devait d’être jurdiique et il était très intéressant d’observer l’éveil, l’intérêt, la soif
des manifestants pour la connaissance du droit. Pas superficiel ou passager. La priorité
immédiate était donnée à la réforme du régime par le droit, l’applciaiton immédiate du droit
existant. On débattait dans bcp de places publciques de mesures juridiques : jsuque
modification de la constituiton libanaise, en passant par réformes législatives entravées par les
mpoitliques et dont les acteurs de la société civlie étaient à l’origj,e… r2forme de justice
admisntrative, du droit de la commande publique, de la lutte contre la corruption, du s§stme
judiciaire, etc.
Devant la soif pour le droit les universitéa ne pouvaient pas demeurer passoves. Elles étaient
en fait à la pointe. En raison des énvémentments la faculté de Saint Joseph suspend ses
enseignants et une réunion entre les profs est organsiée.D2cision est prise de transporter la
faculté au coueur de la manifestation et d’iorgnaiser des ocnrréenrences débat, avec les
manifestants, sur droit constitutionnel princnpalement.
Quel rôle des enseignants chercheurs. Après midi du 27 octobre 2019 : on fait du doirt
constitutionnel dans les rues, on explique les coniditosn de démission du gouvernement, on
parle du rôle du président de la république au cas où le gouvenrment démissionne, la
resposnabilité pénale des goubernants, mais aussi la rigidieé forte de la constituiton libanaise.
Pour discuter on se basait sur la constituion libanaise du 23 mai 1926 et sa plus importante
révision de fin de guerre civil ede 1990. Le texte servait de base à clarifier des choses. On e
flatte aujourdj’ui de la contribution de l’université. Après conférence débat, de universitaires
de l’université Saint joseph sont reçus par le PR, et 2j après le gouvenremnet démissionne. Les
effets de la contribution des enseignants étaient plus limitées.Peutetre que le sconférneces ont
permis l’élaboration de manœuvres poltiiciennes…
Les manifestants réclamaient aussi la démission de députés. Ils ont exercé des pressions sur les
parlemenaires en les poursuivant dans leur vie pour les inciter à démissionner. Les manifestants
au courant de l’inconstituutohnalité de principe de la tenu e de séances légidsllatives en l’abence
d’un gouvetrnemnet non démissionaire (là le gouvenrment l’était) ils ont pu empêcher l’accès
de députés au parlement et empe^cher que soit votée une loi d’amnistie financière.
Si les profs peuventêtre contents de leur participation au soulèvement i lfaut cpendant
reconnaitre l’insuffisance de l’apport en tnat que juriste. Rached pense que les juristes n’ont pas
été capables d’assouvir la soif de la connaiasnce des citoyens de la réalité du droit ocnsitutionnel
libaniais. La raison de ce senitment : le décalage qu’on connait partout entre le texte de la
consitutio net la réalité constitutionnelel telle qu’elle est vécue dans un pays donné. C’est
parituclièrmeent vria au Liban car de nombreux éléments cardinaux qui epxlquuementn le
fonctionnement des institutions libanaises ne sont pas dans le texte ou sont m^reme en
contradiciton apparente avec le text(e. Le décalage engtre le texte et la réalité pouvait créer une
distance entre l’nesreingant et le citoyens, enseignant paraisant dans sa bulle, éloigné de la
réalité, comme le texte lui)même.
Quelle posture peut adopter l’enseingant face au décalage entre le texte et lla pratique et la
distance entre lui et le manifestant ? Contexte théorique
I lest intéredant d’observer la posture que prenaient les einseignants das leur tentative d’eplique
rle décalage entre réalité et texte consittutionnel, et la tentative de réduire ainsi la distance entre
les profs et les participants. Obesrvation itnéresante dans la mesure où la posture prise par
l’enseignant révélait beaucoup sur la conceptio nqu’il se faisait de la scinece jruidque et son
adhésion parfois inconstience à un courant de la pensée juridiuqe.
Le normativisme est la position dominante. Position de ceux qui se fondaient sur la distinviton
fonddamentale entre le sein et le sollen. Entrer le faits de la pratique potliqiue et le droit ;
Consiste à séparer le droit et la science du droit du monde de faits dont relève la pratique
politique qui ne pouvait êtter un objet détude de la science jrudiqiue. Elle ne eputj être étudiée
pour en tirer des normes jurdiiques. La réalité des normes aurait une préséance dans la
détermination de la jrudicicité. C’est ainsi que l’enseingant en arrive à neutraliser les rapports
entre le droit constitutionnel et la pratique : rejetant les pratiques dans le non droit. En procédant
ainsi l’eneingant se rend proche des manifestants car partage leur rejet juridique de la réalité
^pollitique. Il les conforte dans le rejet de cette réalité et renvoyait aux collèges de sicnece
ppoltiique pour ceux qui osuhaitent ens avoir plus.
Autre posture était possible : sans renoncer à spécificité de la science jurdiique. La poostiion
réaliste qui s’est construite dans le prolognerment de la théorie pure du droit. Ette école ne
s’interdit pas d’étudie rla pratique constituionnelle comme objet d’analyse. Mais elle le fait en
relativisant l’importance du texte constitutionnel qui n’ apas de sens prédonné. L’école réslite
étudie la norme telle que révélée par les autorités constitutionnelement désignées interprètes
authentiques qui appliquent la norme en la créant. Tiennent pour dori tla pratique des autorités
politiques. Ils se permettent même d(zanaluyse la justification par ces autorités , en se gardant
de les évaluer. Neutralité axiolgoiqeu ; constater le droit produit mais refus de prescrire
comment il doit être et refuse de disqualifier sicneitiudquement l’interptétation des itnerptètes
authentiques. Imaginons le désarroi que provoquerait l’adoption d’un e telle postuire chez les
manifestants. Ils comptaient neutraliser les autorrtités en utnilsant le droti ; Expluqer la théorie
des contraintes juridique dans la rue était trop complqiuée..
Ecole d’Aix propose d’étudier le droit constitutionnel à travers le contentieux constitutionnel
et propose de considérer comme droit constitutionnel le déicsions prsies par les autorités
jirdicitionnelelss comprises comme seul interpète authentique de la constitution. La posture d
el’Ecoe d’Aix aurait sans doute répondu au souci de manifestants de voir le droit échappe raux
autorités poltiqies qu’ils contestent ; Mais pas si adapté pour le liban car contentieux
constitutionnel jeune : commencé en 1995, il est par ailleurs jeune et peu visible. Le CC
liubanais est souvent paralysé. Et souvent coupable de déni de justice dans des moments
cruciaux comme en 2013 quand saisi d’ubne loi prorogeant la législature en violation du terme
constitutionnel.
Drnrière posture : école de droit potlique et notiton de convention de la consittuion. Posture
professér par le courant de droit politique, par Avril, à travers notion de convention de la
constitution. Rached s’est permis quelques liberéts par rapportà Avirl pour adapter au contexte
libanais mais aussi pour mieux distincguer par rapport aux trois autres positions évoquées.
Citation de Avril qui condamne « cet espèce de quiétisme qui entoure l’Etat de droit, cad la
conviction selon laqulele il suffirait de ocntempler le texte constitutionnel, loi suprême dans
laquelle tout serait décidé…. Et dont toutes les applications seraient déterminées
logiquement….3 S’inspirant de docntrine britannique et notamment d eDicey. Avril invite à
faire du droit constitutionnel autrmenent afin notmament d’appréhender le décalage entre le
texte constitutionnel et la pratique. L’école de droitpolitque reconanit pbien l’indétermination
et la nécessité de l’interétation qui n’est pas slmt jurdiicitonnelle ; interpértation par tous les
pouvoirs punlcics qui l’papliuquent. Avirl pense néanmoins contrairmen taux réalistes que le
texte est une contrainte argumentative qui si’mpose aux interpètes et limiute la posisbilité
d’interrpéttion à unnombre limité d’alternatives. Mais i ly a bien une indétermination.
Avri lrecourt à la notion de compromis ???…. ». Le texte constitutionnel est souvent un
comrpomis dilatoire, un faux comprims résultant d’un conlfit entre des forces potliques.
Comrpimis reflété dans le texte constitutionnel par le choix de formulations générales ou
ambigues, scuecptibles de plusieurs interpétations. Celle retenue au final sera celle de la
pratique constitutionnelle, qui sera conformée ou infirmée par une déicions du peuple
s’exprimant à l’occasion d’élections ou d’un réfrendum. Dans son ouvrage « Les conventions
d eal consittuiton ». Avril s’appuie sur l’expérience des lois constitutionnelles de 1873 dont
l’indétermination est due à conflti entre monarchistes et républciains, conflit résolu par la
pratique dualiste du maréchal de MacMaon. Infirmé par une décion populaire de 67 qui donne
coup d’envoi à pratique moniste de Grévy et de ses successeurs.
Consntition de 58 reflte le même conflit : opopsition entre présidentialisme gaulien et
parlementairsme des autres résolu entre 58 et 62 par la pratoque présidentialiste de De Gaulle,
confirmée par le référundum de 1962.
Pas cettain que la référence à la notion schmittienne de comprimis dilatoire soit absolument
nécessaire dans la mesure où Avril reocnnait la persistance de l’indétermination du texte
constitutionnel même quand il y a un vrai compromis. Mais la référence est utlie ici pur analyser
des dispositions de la consittution libanaise.
Bref il faut compléter la lecture du texte par l’analsye de la pratique politique. Et là est l’apport
de la réflexion d’avril : cette dernière lecture n’est pas laissée aux politologues. Lecture
jrudiique qui passe par reocnnaissance d’un autre type de jruiprudence à coté de celle de
jirsiprudence consittuiuoonnelle ; jursprudence potlique génératrice d’una autre catégoire de
norme constititonnelles ; normes non écrites que sont les conventiosnd e lla constitutoion. Il
faut noter que cete jursiurpduence potlique n’est pas exactement de même nature que
jurisprudence du juge constititoinnel. Avril reconnait en effet au seul juge constitutionnel le
statut d’interptète authentique dans la mesure où ses interpéttatiosn s’imposent à tous ; et ne
reconnait aux autres que le statut d’interpètes autorités. Que sont les conventiosn selon Avril ?
Ce sont des normes consittutionneleles de droit politique issues de décisions prises par les
acteurs poltiqieus. Ces conventiosn sont des normes juridiques non adans le sens classique ;
elles sont juridiques car issues de ou peuvent être déduites apd normes particulres d’application
qui sont elles-mêmes validesn jurdiiquement oblgiatoires car émanent d’organes
constitutionenls habilités par la consittution à les prendre. Exemple de Pierre Avril : norme de
respnosnanilité du PM devantPR fr dans Ve répubnlque. Raisonnement : la démission du PM
en période de fait majoritaire facorable au président est un acte juridique valide pris dans
habilitation d’artilce 8 de la l constituion. Mais cette démission, si elle est rpovouqée par le PR
révèle une règle non écrite que le pM se sent obligé de respecter et qui l’oblige donc à présenter
sa démission quand le PR le lui demande. La règle ne figure pas comme dans l’arvcile 8 mais
tout s epasse comme si elle existait. Selon avril elle doit être reconnue jurdiiquement comme
telle.
Mais quid des manifestants ? il semble que le ton soit ici réaliste : le droit est maitrisé par
autorités politiques, celles quisont dénoncée par les manifestants. Mais pa s exactmenet.
Premièrmeent toute décision politique valide prise par les autorités politiques ne rébèle pas
nécessairmenet une convention de la constitution. Deuxièmement : même si on reocnnait un
statut juridiqu à une convention de la constituion, les conventions ne sont pas nécessiarmeen
des normes juridiques valides au sens normativiste du terme, ce qui est de nature à limiter sa
portée. Pour accéder au statut de norme il faut que la convention réponde à des critères fixés
par docntrine anglaise, plus précisément par Sir Jennies qui veut que pour dégager une
convention on réponde à trois questions suivantes : 1° il faut précédents ; plusieurs concordants
même si un seul peu suffire (on peut penser à ce titre sur différents précédents de réposnabilité
de PM devant PR : Pompidou, Chaband etc.-). 2° Dans ces précédents les acteurs se croyaientils
liiés par une règle ; opinio juris (psuchologique) qui se décèle ntoamment dans les lettres de
démission et déclarations des PM. Ce second élément est sans doute le plus improtant dans la
mesure où l’opino juris ne concerne pas un seul acteur ppolitiquqe mais doit révéler le
consentement de tous les acteurs intstitutionnels concernés même ceux qui sont défavorisés par
la règle ; et ces acteurs cdoivent être issus de la majorité comme de l’oppsoistion, ce qui donne
aux conventions de la constitionne les allures d’un « minipacte constitutionnel » (Beaud). On
peut penser au consentmenet exprimé par les acteurs : différeents PM et PR de gauche et de
droite. 3° Y-a-til une raison à la règle ; critère finaliste de la convention qui consiste en ce que
la convention doit avoir uene finalité consittutionnelle ; garantir le bon fonctionnmenet de la
constituion, éviter qyu’il y ait un conflit insoluble dans l’exécutif français par exemple. Mais ç
peut être aussi une autre raison : garantir effeicité de principes généraux constitutionenls
comme le principe fédéral dans un Etat fédéral ou le principe du consensu comme dans l’Eta
tlibanais.
Ici on est dans une posture meille : on admet que les autorités potliques puissent générer des
normes constitutionneles à) treaverrs leur pratique mais on n’avalise pas pour autant toutes les
prétentios juridques des autorités publciques en se permettant de faire une évalutaiton jrudiique
d el’activité.
Rached invite ainsi le juriste et le manifestant à faire preuve de discenrnement, à distinghuer au
sien de la pratique potlique ce qui relève du droit de ce qui relève du non droit. Et il les invite
aussi à ne pas ignorer la potlqieu et ne pas la rejeter aveugléméent mais à en reprendre
possession en la rationalsiant en la juridicsant. C’est là la faiblesse du mouvement du 17
octobre : avoir tourné le dos à la politique et avoir cru que le droit en était complètement séparé.
En même temps, malgré la reconanisance par Rached de normes de droit potlique il esssaye de
se montrer le plus repsectuerux du tetxe constitutionnel. Ceci ans la mesure où s’il reconnait
l’effecitivté de la norme conventionnelele et dans un sens sa jrudiciitié il ne reconnait pas sa
validité dans la mesure où c’est une nrome non produite ocnfoméméent à la procédure d
eporduction du droit consittutionnel. La juridciton conittutionnelle n’est donc pas invitée à
sancitonner la violation d’une norme conventionnelle à moiuns cque cette violationne constitue
en même temps la violation d’une norme constitutionnelle valide. Cela assur la flexucibilité des
conventions de la consittution appelées à évouler abec les conceptiojns courantes de l’époque
dont il s’agit.
Assez pour les considérations théoriques. Un peu de droit cionstutitonnel libanais via le prisme
des conventiosn de la consittution.
Genèse et caractéristiques centrales du texte. On ne vient pas sur la genèe du texte du 23 mai
1926 bien que la genèse soit d’improtanc ecaptiale dans la perspective de droit potlique. Simple
renovi à un article dans l e dernier uméroe de la RDP de 2022.
Eléments pricnipaux :
Ne pas se laisser leurrer par l’octroi par la France (mandatée) d’une constitution au liban. Les
libanais ont luté et c’est bien le conseil représentatif libanais élu démocratiquement qui a voté
la constitution libanaise à l’époque, consittuiopn qui a sa propre idenité et qui trouve bien ses
racines dans l’histoirre politique et jridique du pays et dans la volonté de ses habitants. Notons
simplement que le conseil représentatif a été élu selon un régpime electroal garantissant le
partage des sièges entre les communautés religiueses du liban. Au jopurdn’ui au nombre de 18,
essentiellement partagées entre communautés musulmanes e tcommunautés chrétiennes. C’est
une tradition de la rpz au liban qui rmeonte jusqu’à l’époque de l’émirat et du moins jusque
première moitié du 19 e s. La constitution de 1926 renvoyait à cette même loi électorale pour
l’élection des parlementaires libanais.Malhré le vote à l’unanimité dde la constitution libanaise
les communautés musulmanes n’étaien ttpas acquises à l’idée d’une participation à l’Etat
libanais et souhaietaient en bon e partie participer à un Etat arabe, tel que la Syrie. Le
compromis ne portait pas sur les dispositions de la consitutio nlibanaise mais plutôt sur sa
perrénité. L’adhésion des communautés musulmanes se fera petit à petit et sera parachevée en
1943 avec l’accès du Liban à l’indépendance.
Quant à la consittuion proprement dite, quelques éléments généraux. Principes d’unité,
d’indicvisibilité , de souveraineté de l’Etat, de spératio ndes ouvoirs, principe démocratique,
libertés individuelles, d’expresison, de conscience, droit de porpriét »,é inviolabilité du
domicile, …. Pricnpes qu’on rencontre moins fréqueùement ailleurs : autonomie des
communautés religieuses qui sont des personnes morales de droit public disposant d’une
autonomie législatif, adminsitatif, et juridicitonnelle . Principe de la rpz confesionnelle dans le
les parlements : chambre et sénat (qui existe à la base ; jsuque 27). Corollaire de ce principe ;
consensus interconfesionnel dans la prise de déicion au sien des institutions consittutionnelles
libanaises.
Quel est le régime politique institué par la constitution de 26 avant sa révision de 1990 ? Parlons
de ce qui est écrit (les lois constituionneleles franiçaises de 1875 sont toujours utilisées par la
doctrine libanaise actuelle pour anallyser la consittuiton, ce qui est dommage). R2gime
parlementaire en apparence dualiste reposant sur des moyens d’actio réciproques entre législatif
et exéctufi ;responsabilité des ministres devant parlement, contreseing ministériel des actes du
président.Le présidet lui-même élu par le congrès (sénat+chambre avant suppresssion du sénat
en 27). Le président du conseil des ministres est à peine mentioonné. L’exécutif parait tenu par
le président de la R qui dispise de larges pouvoirs : initiative des lois, de révision
constitutionnelle, promulgation des lois, compétence en atière de nomination des agents
publics ; de politique étrangère, convicaaiton de sessions parlementaires, demande de seconde
lecture, droit de grâce, et droit de dissolution conforrméméent à l’avis du sénat.
Tout cela est antérieur à la révision du 21 septembre 90.
Insufffisance du texte. La lecture ne suffit pas pour expliquer le droit constitutionnel libanais.
Pourtant une lecture du texte a été faite dans la doctrine française pour prétendument en tirer
toutes les conséquenceS. CDM l’a fait pour les lois consittutionnelles de 75 ; démonstration
magistrale dans La loi, expression de la volonté générale ; il par du texte des lois
consittutionnelles pour dégager les grandes lignes du fonctionnement attendu de la troisième
république ens e basant sur une tradition républicaine révolutionnaire de la souveraineté de la
volonté générale et de la place privilégiée du parlement dans la rpz de la souveraineté.
Rached a essayé de faire le même effort dans sa thèse pour la consittuion libanaise en se basant
sur un princpe inhérent à l’identirté libanaise : rpz et consenus confessionnel. Mais il faut
reconnaitre que ces interprétations ont été faites à rebours et ne suffisent pas à expluquer des
pratiques institutionneles comme la tranformation de la souveraineté de la volonté générale en
souveraineté parlementaire ou bien l’abandon du droit de dissolution sous la IIIe république ou
d’autres conventions de la consittuiton. Idem pour le Liban ; la lecture du texte peut aider à
déceler des caractéristiques importantes de l’identité constitutionnelle libanaise mais elle ne
permet pas de comprendre toutes les options consittutionneleles retenues par la suite. En effet,
peut-on se douter en lisant seulement le texte de 26 que la présidence, VP, ainsi que fonctions
importantes dans la fonction publique eet dans la justice sont réservés à des communautés
religieuses ? Rien dans la consitutio nlà dessus ? Idem pour le partage consittutionnel des
ministères, la montée en puissance du Conseil desministres à peine mµentionné dans la
constitution ? De la chambre des députés. Les limites à l’exerice des préoràogatives
présientelles pas non plus mentionnées dans la consittution. On peut faire passer le test jerries
à toutes ces praitques qui sont des convention de al consittution sans aucun doute.
La plupart des convventiosn sont la conséquence du « pacte national » (2e élément). Ce
précédent fondateur daté de 1943 (1 e élément du tet) a pour raison d’être d’assurer le
fonctionnement de la consittutio ndans le respect de la rpz et duu consensus confessionnel. Plus
précsiément l’appellation a éérté donnée à l’entente de 1943 entre le président chrétien
maronite avec le président musulman sunnite du pconseil des ministres. Dans son volet matériel
le pacte parachève le consensus intercommunautaire, entente islamo-chrétienne qui scelle la
fin du mandat francaçis.
Sur le plan institutionnel, le pacte non écrit a des ocnséqeunces importantes. Il attribue
respectivmeent la PR, celle du CM et de la chambre ddes députés, aux trois communautés
religieuses numériquement les plus improtantes : chrétienne maronite, musulmane sunnite et
musulmane shiiite. L’entente sur la répartition communautaire des fonctions allait s’étendre à
tout l’appareil insittutionnel libanais et sétendre aux autre comunautés religieus, concernant
notamment les vices présidences (CM pour chréitens orthodoxes, de C de magistratutre, de
Conseil d’etat, de l’armée). En plus de patrimonialisation confessionnelle de fonctions des
concveitons e la constitution sont établies quant la à la rpz confessionnlele au CM et dans la
chambre des députés. Parité isalomo-crétienne retenue pour CM et en plus de paritté il devait y
avoir nombre égal d eminsitres issus des trois plus grandes communautés ; sunnite, shiite et
maronite. La répoartition concernait également les ministères : les 4 les plus ilprotants devaent
reveniir aux 4 communautés (orthodoxe, maronite, shiite, sunnite). Pour la chambre des
députés : 5 mulsummans pour 6 chrétiens est la proportion retenue.
Encore plus, à la répartition confessionnelle des fonctions s’ajoutent encore des ocnventions
ddestinées à assurer le consenssu confesionnel au sien des institutions. Elles sont nombreuses.
Par exemple ; montée en puissance du président sunnite de CM dont le contreseign est exigé
sur quasiment tous les décrets du PR en plus du ministre compétent. Autre convention :
déminssion du président du CM provoque démission du gouvernement. Encore : exigence de
consultation parlementaire pour la désignation du président du CM par président de la
république et celle de l’entente du PCM et PR pour la composition du gouvernmeent. Totut cela
n'est pas écrit dans la constitution de même que le quorum requis pour l’élection du PR (2/3 ;
l’article 49 de la C° ne parle pas de quorum).
Tutes ces conventions ont été religieuement respectées même pendant les années les plus noires
de la guerre du liban ; et ceci encore plus que la lettre de la consittion dans le caddre de laquelle
elles s’inscrivaient.. Ces onventions ne peutent pas être extraites du texte. Biensur on peut se
dire en lisant la consitutio nque la réalisation du vocnsensus interconfessionnel était une option
ouverte par le texre mais rinen ‘nimposait les noormes spécifiques qui se sont imposées. LE
texte maintenait une flexivité qui aurait permis d’autres choses. Par exemple, s’agissant de la
rpz confessionnelle dans l’organe législatif, l’article 24 de la consittution ne la mentionne pas
pour la chambre des députés ; elle ne …. Même chose pour la’ritlce 95 avant sa révision en 90
qui prévoyait certes la rpz confesionnelle mais elle était assorite dans le texxte assorite de
plusieurs réserves : titre provisoire, intention de justice et de concorde et ne devait pas nnuire
au bien de l’Etat. Or le pacte national de 43 ; mopins flexible car s’agissant d’une convention
et rigide dans parité et équité de composition du ministère.
Quelle es tl’oppurtunité de la recconnaissance jruidique des conventions de la constitution
libanaise ? on peut se demander si ça peut-être reconnu comme norme m^mee non valide et si
ça doit être étudié par science du droit consittuionnel. Pas encore le cas dans la doctrine
constitutionnelle libanaise où il y a un grand flou sur le statut du pacte national. Rares sont ceux
qui analysent cela comme une convention de la consittution. Il est important de les étudier dans
la mesure où le pacte national transmué en 90 en pacte de vie commune est exploité par la class
epoltiique pour mettre la main sur tel ou tel minsiètre, bloquer telle ou telle décision, pour dire
que même si un quorum est atteint au parlement il ne s’agit pas d’une séance conventionnelele
au valable car une des 18 communautés n’est pas rpz. Le pacte nation al est devneu une
catégoire fourre tout et une cause de paralysie. Conventiosn ont eu leur heure de gloire mais
ont eu des effets très nocifs notamment dans la patirimonialisation d’institutions.
On peut aussi analuser les rapports entre conventionsd e la consittuion et les révisions
consittutionnelles. On peut évaluer l’influence de conventions de la consittuio à travers la
réviion ddu 21 septembre 1990. Révision présentée comme poroposant une raitonalisation du
constitutionnalisme. Plusieurs dispositions de la constitution ont laissé croire à l’éovltion des
chose :s la suppression du confesionnalisme politique, élection d’une chambre sans contraintes
confensionnelles, idem dans fonction publique. Tout cela figure dans al consittution mais est
suspendu à l’éleciton d’une première chambre des députés sans contrainte convfessionnelle.
Toutes ces dispositions sont restées lettre morte. Des dispositions interimairesm ises dans la
consittion durent ajd depuis plus de 30 ans ; celles-ci cristallisent les conventions de la
consittution. En réalité ceci a tué les conventiosn de la constituion qui sont maintenant des
normes consiutionnelles valides.
Donc : rigidification, paralysation du fonctionnement institutionnel du liban…
Dernière confrontation avec la hursirpduence consitttutionnelle. Quelle est sla posture de la
juridiction vis-à-vis des conentiosn de la consittution ? Nouvel article 95 supprime le
confessionnalsime politique, supprime rpz confesionnelle dan fonction publique sauf pour
fonctionnaires de catégorie A sous réserve de respecter « les exigences de l’entente nationale ».
suppression nuancnée donc. Or en 2019 le gouvernemet libanais voit que dans un examen
organisé par le conseil de la fonction publique beaucoup plus de musulmans ont réussi que des
chrétien et s’est abstenu de les nommer (malgré l’article 95). Le parlement a réagi en votant
une article itnégré dans le projet de loi du budget de 2020 réservant le droit des candidats à être
nommés. Le PR insatisfait saisit le Conseil consittuionnel qui, après avoir relevé la violation
par la loi de la consittuion car cavalier budgétaire et aussi violation du princpe d’égalité :
réserver le droit aiux fionctionnaires de la majorité musulmane implquait violation d el’égalité
pour ceux n’auront finalement pas les postes. LE CC déclare donc l’article 80 de la loi
incotnstitutionnel. Mais à la fin de son raisonnment, le conseil ajoute que cela pose pb sérieux
de conformité avec l’aritcle 95 de al cnostitution et il dit, que finalement il ne censurera pas. Le
CC démissionnne ainsi de sa fonction en reconnaissant à la chambre des députés le droit
d’expliquer l’article 95 de la consittuion. ??? un autre attitude aurait été souhaitable ;
‘interprétation authentique de l’article 95 mais avec prise en compte des convvetions non pas
pour censurer ou valider la loi mais pour faire contribuer le CC au développement du droit
conventionnel de la constitution.
- Discussion
Hochmann : question du rapport entre la posture théorique des jursites et le public est
intéresante. D’ailelurs Merkl critiquit Sander en disant que si on renonce à critiquer
jurdiiquement l’action des pouvoirs publics alors on l’accompagne dans l’imposition de leurs
décisions. (ALP : critque infondée).
Comemntaire : pas sûr que ce soit le normativimse qui domien ; au contraire, c’est plustôt
mélange de mal déterminé et incohérent d’idées. En tout cas le normativime implique non
d’ignoerr la pratique mais d’analyser le droit d’une part (devoir-etre) et la pratique (l’être) de
l’autre. L’approche droit politique est un peu confuse car on ne saisit pas bien le statut de ces
normes de droit politique.
Le juge consittutionnel ne crée pas la norme qu’il applique mais crée simplement la norme qu’il
produit. L’interprétation de la consittion ne modifie pas la consituttion. Il peut y avoir une
pression interpétative sur la pratique de la conitution…
Le fait qu’une pratique s’impose ne supporme pas la persmission d’autres pratiques. A un
moment la distinction nentre les pratiques qui deviennent des conventions ou pas pose le pb :
quand une pratique me convient c’est une convention, quand elle me déplait ce n’en est pas
une. Peut-être que c’est ce qu’il faut faire dans un contexte politique…
Dans la deuime partie du poropos, Rached n’est pas tombé dans la confusion, distinguant bien
pratiques et constitution : il peut y avoir des pratiques acceptables mais non confromes à la
consittution ou inversement.
Rached : en réalité l’école de droit poltiqiue ne s’occupe pas beaucoup de la question de la
valdiité pour la définition de ce qu’est une norme ; en ce sens elle n’esstp as normativiste. Mais
attitude conciliante : si on adopte la posture du normativiste on peut bien considérer que ces
nromes ne sontp as valides. Mais l’école de droit poliique s’intéresse davantage à l’effecitité
pour parler de « norme ».
….
JLH : quelle opinion sur la révision de 1990 ? Révision qui au moins dans son principe promet
de mettre fin au confessionnalisme ; est-ce que ce n’est pas une norme supraconstitutionnellen
qui a pour but de mettre fin à la guerre civile ; pas une hiérarchie dans la réviison entre le
pricnpe de la fin du confesisonnalisme et les dispositios pprovisoires ? Est-ce que le mot d’ordre
de la révolte ne devrait pas être d’insiste rsur le respect de la consituttion ?
Rached : la suppression du confessionnalsime potliqiue est un but national (but
programmatique) mais les dispositiosn juridiques sont plutto dans l a consolidation du
confessionnaliste. Dans le préambule de lla consittuiton ; « aucune légitmitmé ‘nest recoonnue
à aucun pouvoir qui contredit le pacte de vie communue ». Question de la
supraconstitutionnalité … rAched lui préfère l’identité consittutionnelle. Ce sont les princpes
inhéretns à l’identité constitutionnelle que Rached considère comme constityant l’ossature de
la constitution libanaise. Parmi ces dispositions ils y abiensur la question confestionnelle, la
légitmité qui n’est pas reconnue,m ais i l y a aussi le princpe démocratique.
X : frustrationdes manifestants libanais quand ils entendent parler de droit consittutionnel…
est-ce qu’on attend finalement quelque chose du droit ?
Rached : effectivmenrt distance entre manifestants et enseignants ; en effet le droit n’y peut rien
et est totalemrn déconnecté de la réalité où il y a slmt une personne qui décide. …
Conférence Vincent Réveillère
Traduction d’un recueil d’articles d’Annelise Riles.
Présentation du travail d’Annelise Riles. Elle est une anthropologue et jusirste étasuiniene. Elle
a étudié affaires internaitonales avec une spécialité sur le monde asiatique, puis a étudié le droit,
notamment… Mais elle a décidé de faire une thèse en anthropologue sociale à Cambridge.
Ensuite elle a contninué à avoir un double profil. Elle enseigne à la fois le droit et
l’anthropologie.
La raison pour laquelle elle est connue : la domensio nméthodolgoique de son travail. Si on
devait le résumer de manière un peu caricautirale : elle propose aux anthropologues ou aux
approches anccrées dans laes sciences sociales de se saisir de technique juridique. elle invite
les chrcheurs à prendre la technique juridique comme objet d’étude. En effet pour elle il y a aun
impensé de la tahnique judiqiieu. On peut dire qu’il y a d’un côté un groupe de chercheurs du
cpté des approches cutlurrelles : ahtorpo, droit et littérature, etc. qui ne vont pas s’intéreszr à la
technique juridique. Explicaiton ; parfois compliqué et difficile d’accès ou ils pensent aussi
qu’il ya une neutrlaité dans la technique, que ce n’est pas la chose intéresssante ; l’essentiel se
situerait ailleurs que dans la « simple question technique ». C’est la raison pour laquelle on pa
peu de travaux sur les aspects techniques du droit (quels critères du contrat administratif, du
cpntrole restreint etc.). De l’autre côté les juristes doctrinaux dont le travail est d’étudie rle droit
et de le systématiser, ils connaissent bien et maitrisent la technique juridique mais n’en ofnt pas
forcément un objet d’enquete. Pour différentes raisons. D’une part ils n’ont pas la formation
pour faire de l’enquete mais aussi iparce que cela ne l es intéresse pas sous cette perspective
(leur rapaport au droit est pour ainsi dire utilitaire : ils s’en servent pour atteindre des choses).
Les profs de droit en France quand ils veulent faire du travail théorique s’éloignent de la
technique ; parlent d’un philsoophe ou de litéreaaturre, choses éloignées de leur quotidien.
Aussi familiaarité telle qu’no ne se rend pas compte de l’intérze^t qu’il y a a étudier ce qu’on
pratique qoutotidiennement.
Levy-Strauss (qui a un peu étudié le droit) dit que le droit est … théologie de l’autre….
Riles est consicnete que’elle ne fait pas quelque hose de complètemne tnouveau. Mais son
orignalité est d’enjoindre les approches cultiruelles à se saisir de la technique juridique comme
objet d’étude. Mais pour cela, pour que la technique soit un objet d’étude intéressant , il faut
peut-être changer de regard sur la technique, change rla manière traditionnelle qu’on a de la
concevoir.
Geste méthdologique qu’on peut diviser en deux (mais tout dem même liés)/
Annelise Riles prpopsoe d’une part de penser l’agentivité des techniques juridiques. Ensuite
elle invite à prendre au sérieux les savoirs juridiques. Dans un troisième temps on verra quelle
est la déviersité des enquêtes qu’on peut mener selon les méthodes de Riles. Dans un dernier
moment on verra ce qu’on peut faire nous en tant que juristes du travail d’Annelise Riles.
Premier point : penser l’agentitivté des techniques juridqiues. Quid ? Cad qu’on doit voir les
techniques comme disposant d’un rôle d’agent, un protagoniste à part entirère. La technique
‘nest plus ue comme quleuqe chose de pleinement maitrisé par les protagonistes, comme un
simple moyen pour atteindre des fins qu’on poursuit. Pour riles il faut voir les techniques
comme un acteur à part entière. On peut se concentrer sur elles sans avoir ) chercher ce qu’il y
a derirère, de (soi disant) plus fondamntal. Exemple : si on est un empereur romain on ne peut
pas vouloir protéger les droits fondamtneaux de ses sujets. Pq ? car on n’a pas l’outilage
intellectuel pour pouvoir le penserr, donc on ne peut pas le vouloir. I ly a itnerdépendance forte
entre les moyuens et les fins .on ne eput pas drie q4UO UY A D4UN C¨T2 ELES moyens et de
l’autre coté les fins. Les miyens dont on dispose vont influer sur les fins qu’on va vouloir
atteindre, celles qu’on peut penser.
Riles entend par tehcnique juridique qqch de large : concepts juridiques, techniques de
raisonnement, doctrines, etc. elle veut simplement souglienr par là la diemnsio ndu droit qui est
maitrisée par les juristes, une façon de comprendre les choses… etc. Cette manière de penser la
technique en fait quelque chose de plus itnéressant que dans l’image traditionnelle (moyen pour
atteindre fin-). Riles s’appuie ici sur un courant de recherche : les sciences and technical studies
(STS). Notamment Bruno Latour, que Riles cite beaucoyyp. Travail de Latour sur le CE qu’on
connait bien en France. On peut croiser aussi Valverde qu’elle utilsie souvent ou encore alain
Potet (prof à sciences po). Autre auteure importante (aussi juriste) : Sheila Jazanov. De manière
étonnante, Riles ne la mentionne quasiment jamais.
La conséqeunce importante pour étudier le droit et les asavoir juridiques est qu’on remet en
cause la distinction entre politique et savoirs technique. Même dans la dimensio ntechnqiue du
droit qui ne suscite pas toujours l’intére^t des chercheurs non kurisites, il y a des choses très
importantes, qui présentent des enjeux politiues importants.
….(trou de 3 min)
Faire jouer sur des oxictés contemporaines, et elurs saspects tels que le droit, des otuils qui ont
été développés à la base pour étudier d’es osciéés différentes des notres condemporaine (et
classes inféreirues) : looking up. Utiliser ces outils pour comprendre la façon dont les acteurs
pensent le droit.
Idée qu’on doit étudier le droit un peu comme on étudierait une pratique religieuse en se mettant
à la place des acteurs et en rpenant au sérieux le discours des personnes qui l’utilisent. Elle
s’oppose aux appréhensions qui seraient purement stratégiques selon lesquelles le discours de
sjuristes serait un masque de l’essentiel qui serait derrière lui. Un texte important sur cette
question est les remarques de Wittgenstein sur le rameau d’or de Fraser : il explique comment
une appréhension externe des pratiques sociales est probélamtique. C’est ce que défend Riles.
Là on pourrait aussi citer en guise de rapprochement : la sociologie pragmatique notmament
proposée par Thévenot et Botlanski dans De la justification : il faut prendre au sérieux les
discours étudiés.
On peut faire aussi un rapprocement fait par Riles, avec Yan thomas qui dans un contexte assez
différent (autre époque) a défendu un positionnement similaire ; s’est oposé à une histoire du
droit (largmeent marxiste à son époque) qui rabatterait les controverses juridqiues et les
techniques sur quelque chose de plus fondamrneal et qui serait derrière.
Riles plaide contre la fétihisation du social : idée que le droit est entièrmenet agi par le social.
Contre la tendance en antrhopolgoie et sociologie. Le droit ne serait qu’un simple « reflet »
(Thomas) : droit comme reflet d’autre chose, des rapports de force économiques, politiques etc.
Et elle ne veut pas non plus une fétichisation des concepts jurdiiques (Thomas s’y oposait aussi).
Le fait de fv-oiir les concepts et doctrines juridiques de façon essentialiste.
C’est le programme de recherche que Riles lance.
2° Diversité des enquêtes possibles (exemples : 5 articles traduits, trois enquetes) :
(i) Un nouvel agenda pour les approches culturelles du droit : se saisir des substilités
techniques :
Texte progammatique qui présente le programme que Riles propose. Elle explcique sont
positionnement méthodolgoique, la mmanière dont elle pense que les approche scutlurelles
peuvent se saisir de la technique juridique. Après la présentation prpgrammatique elle essaye
de montrer la fédocnidité ddu programme via une étude de cas : le droit international privé (law
of the conflict of laws). Dimension très technique du droit.
Elle s(inétesse au passage des apprcohes formalistes aux approches réalistes du domaine via la
perspective STS.Importance de la métaphore, et réalisme orienté vers la résolution de pb. elle
analyse comment une certaine façon de penser le droit international privé va s’imposer, et elle
va montrer quels sont les ressorts qui lui ont permis de s’imposer. Elle emprutne la sciolcoie ;
les travaux de Garfinkel sur le jeu pour essayer de montrer l’intérêt des étudiants et des progfs
pour une méhtode plutôt que pour une autre.
Le dispositif associé à ce postréalisme est assez formaliste langdellien : études de cas. …
Elle mobilise aussi son expérience d’eneignenate en droit des conflits de lois.
(ii) L’anthropologie des droits humains et le savoir juridique : la culture dans la cage de fer
Article qui n’est pas forcément très facile d’accès. Plutôt destiné à des anthropologues. Article
qui porte sur le droit internatioa l public et notamment le NEL (critical legal studies : David
Kennedu). L’article commence sur une controverse entre Kareen Angel (juriste) et Sallu Mary
(anthroopolgoue du droit) concernant la culture. Pour Riles c’estun dialogue de sourds. (pb
d’interdisciplinarité aussi)….
Enquête qui mobilise aussi beaucoup d’élements biogaphiques : elle parle de son parcours en
droit (sociélaisée dans approches critiuqes du droit itnrnaitnal), puis antropolgoue puis qui est
reconfrontée à ses collègeues jurisites. Article assez critique des apprcohes critiques du droit.
Presque décourageant ou sceptique sur la possibilité de faire del ‘interdisciin^plianrité. Elle
analyse la manirèe dont les aprpcohes critiques mibilisent d el’ahtornoplogie et de la théorie
sociale (en étant jugés sévèrement par anthropollgoues car ils ne sont pas outillés pour faire ça).
Cage de fer : les uristes n’arrivent pas à échapper à l’instrumentalisme. Les juristes me^me
critiques n’arrivent pas à échapper à la façon dont ils ont été sociéalises et utilsient l’a,trhopo
de manire instrummentale.
(iii) Article qui porte sur le DIprivé : l’antihéros… et la légitmimété de l’Etat
Article qui provient d’une autre grande enquête qu’a fait…
Réflexion ambitieuse sur la nature du droit (privé) glrobal mais à paartir d’une enquête de
terrain spécique. Elle étudie un document de cautionnement (et les pratiques épistémiques
autour de lui). On étudie non le tradeur ou l’avocat mais les pratiques routinières du droit et la
manirèe dont on remplit de manirèe autonmatique et stéréotypée des formulaires de
cautionnement. Et a partitr de cette étude elle propose une réflexion sur le droit global.
3° Qu’est-ce qu’on peut faire avec Annelise Riles
Il y a une ambiguïté chez Riles ; on ne sait pas à qui elle s’adresse. Elle publie tantôt dans des
revues d’anthropologie, tantt dans des revues juridiqus. Riles en tout cas s’adresse plutôt aux
approches externes ; aux ahtropologues du droit en leur disant de se saisir des techniques
juridques, et moins aux juristes doctrinaux.
Qu’est-ce qu’on peut dfaire de Riles si on est juriste ? On peut l’utiliser par exemple pour
changer de regard sur les matériaux classiques qu’on étudie. On n’est pas forcés d’aller tout de
suite se dire que pour utiliser ses approches il faut totalemnet changer de matériau d’études ; ne
plus s(intéresser aux décisions de justes etc. mais plutôt suivre des pratiques. On peut en ralité
faire fonctionner l’approche de Riles sur des matériaux on ne peut plus classiques.
…
Pb ; on n’a pas toujours d’attitude réflexive qui consiste à penser notre prorpe rôle et notre
propre influence dans la pratique juridique .
….
Riles écrit aussi contre la critique qui consiste à reprocher aux uristes d’être naïfs (de croire
qu’ul y a une seule solution possible, etc.). L’rticle Tu-tu tombe dans ce problème d’une critique
externe.
ALP : Riles dit qu’il faut rpendre au sérieux la doctrine mais elle rompt tout de même avec lui
acar elle le prend comme objet. Prendre au sérieux signfiie sociologie pragmatique ; prendre le
discours des acteurs et la signficiation qu’ils ont pour eux (et non pas forcément ce qu’il y a
derrière les discours ; intérêts, etc.).
Millard : Approche de Riles similaire à mouvements critiques du droit dans les années 70 : ils
étaient marxistes mais en même temps idée qu’on ne peut pas comprendre le droit sans
comprendre la technique juridique. Et ça a été un échec total en France. Millard se demande si
por qu’une telel apoprche ait du succès (en France) il ne faut pas d’abord avoir une entreprise
de déconstruction plus radicale.
Réponse : effectivement quand on enseigne Riles à des étudieans en droit il faut d’abord
epxpliquer la déconstruction de l’esserntialisme et du formalisme sur laquelle elle repose.