TEMAS 2 y 3 – La aplicación o determinación de las penas.

Reglas generales

1. Concepto

Determinación en sentido amplio

Determinación legal
La determinación legal será la función que tiene el legislador a la hora de definir los tipos de la
parte especial del CP, y prever para cada uno de ellos una pena. Abarca también la función del
legislador a la hora de definir las reglas de aplicación para concretar la pena (fase legislativa).

Determinación judicial
Proceso que sigue el Juez a la hora de concretar la pena y poner una pena exacta en la sentencia.

Determinación administrativa
Ejecución de la pena de prisión. Es administrativa porque se atribuye a la administración
penitenciaria.

Determinación en sentido estricto. Etapas

En primer lugar, se procederá a la determinación del marco abstracto de la pena; a continuación,

la segunda fase será la determinación del marco concreto, que ocurre tras realizar varias
operaciones; y finalmente, se establecerá la pena concreta. Cuando se habla de marcos, se hace
referencia a un mínimo y un máximo, entre los que deben moverse. La aplicación de las reglas de
determinación de las penas, nos llevarán de un marco abstracto a un marco concreto.

Para determinar estos marcos, en el CP se prevé una serie de instrumentos técnicos para calcular
la pena: pena superior e inferior en grado, o división de la pena en dos mitades. El primer
instrumento no será útil, por ejemplo, para penas como la multa proporcional o la prisión
permanente revisable. Cuando se determine la pena, si el delito lleva aparejado penas
acumulativas, tendrán que individualizarse todas. Si lleva aparejadas penas alternativas, tendrá
que elegirse una u otra para poder determinarla.

Pena superior en grado

Para determinar la pena superior en grado se acudirá al marco abstracto de la pena, y al máximo
se le sumará la mitad. Para establecer el límite mínimo, se tomará de referencia el marco superior
de la pena abstracta y se le sumará un día. Esta operación se subirá tantas veces como grados. En
cualquier caso, el límite máximo de la pena no podrá superar los 20 años, a excepción de cuando
se apliquen estas reglas, que en ese caso el límite será de 30 años; y en delitos de terrorismo, a 40
años.

Pena inferior en grado

El límite máximo se establecerá a partir del mínimo de la pena abstracta restándole un día. Por
otro lado, el límite mínimo será la mitad del marco inferior de la pena abstracta. La pena inferior
en grado de la prisión permanente revisable es la prisión de 20 a 30 años. En el caso de que la
pena inferior en grado sea menor a 3 meses, debe realizarse una sustitución obligatoria.

División interna en dos mitades

Se parte del marco abstracto y se dividirá por la mitad la suma de ambos extremos. La mitad
inferior sería la del marco inferior a la división, y la mitad superior comprendería entre la mitad
y un día al marco superior abstracto.

2. Proceso de determinación

Marco abstracto

El marco abstracto se encuentra en el tipo delictivo concreto. En él estará reseñado si se prevé

una pena única, penas cumulativas o penas alternativas. Cuando el legislador establece una pena
está pensando en el autor de un delito consumado, sin tener en cuenta circunstancias o reglas
concursales. Los delitos a los que se les aplicarán las siguientes normas son los delitos dolosos
graves y menos graves; por lo tanto, quedarían excluidos los delitos impudentes y leves.

Reglas generales

Están previstas en los arts. 62 a 68 del Código Penal.

Grado de ejecución
El grado de ejecución marca el momento del iter criminis en el que se encuentra el delito.

- Consumación: Pena prevista en el tipo de la parte especial.

- Actos preparatorios: No se le aplica ninguna regla, porque está penado expresamente en
la parte especial. Algunas modalidades delictivas prevén un castigo propio para este tipo
de actos.
- Tentativa1: Se bajará la pena en uno o dos grados, en atención al peligro del intento o
grado de ejecución alcanzado.
-
Grado de participación

- Autoría: El marco indica la pena que le corresponde.

- Inducción y cooperación necesaria: Se aplicará la misma pena que al autor.
- Complicidad2: Pena inferior en un grado. En el caso de aplicarle otras reglas de
determinación, podrían bajarse hasta tres grados.

1
Artículo 62 CP
“A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada
por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro
inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.”
2
Artículo 63 CP
Circunstancias atenuantes y agravantes
El sistema de determinación en cuanto a las circunstancias es de aplicación obligatoria. Las reglas
del art. 66 CP se aplica a las circunstancias genéricas, es decir, atenuantes, agravantes, y la mixta
de parentesco. No afectarán a las circunstancias inherentes del delito, por ejemplo, la alevosía
como agravante del asesinato. Las circunstancias personales sólo se valorarán en aquellos
partícipes en los que concurran. Las circunstancias no personales, se aplicarán también a los que
no las empleen pero conozcan de su uso en el momento de la comisión del delito. Cabe destacar,
antes de definirlas, que se tratan de reglas valorativas, no matemáticas. En la aplicación de la
pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no
circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

- Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad

inferior de la que fije la ley para el delito.
- Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas,
y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la
establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias
atenuantes.
- Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la
mitad superior de la que fije la ley para el delito.
- Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante
alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad
inferior.
- Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que
el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres
delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma
naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el
delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad
del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes
penales cancelados o que debieran serlo.
- Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley
para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las
circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
- Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente
para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado
de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento
cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.
- Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán
hacerlo en toda su extensión.

En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su
prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

“A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada
por la Ley para los autores del mismo delito.”
Reglas especiales

Se conocen también como reglas concursales, y se encuentran en los arts. 73 y ss. CP. A la hora
de determinar una pena y haya varios delitos, lo primero que debe analizarse será la relación que
guardan entre si los delitos, porque dependiendo del tipo de concurso se aplicará una regla u otra.

Concurso real
Una situación ha generado varios delitos que se penan por separado, pues son acciones distintas.
El criterio que sigue el CP3 es el de acumulación de la pena, penando cada delito por separado.
En cualquier caso, para evitar que el castigo sea desproporcionado, en el Código Penal también
se dispone de lo siguiente:

Artículo 76 CP
1. “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la
condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más
grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que
las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este
límite máximo será:

a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de
ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.
b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de
ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos
de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes a
organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título
XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de
prisión superior a 20 años.
e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos
esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo
dispuesto en los artículos 92 y 78 bis.”

2. “La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando
lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo
objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.”

3
Artículo 73 CP
“Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las
mismas.”
Artículo 75 CP
“Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser
cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su
cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible.”
Concurso ideal
Una sola acción da lugar a varios resultados delictivos. En conformidad con el art. 77 CP, “se
aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda
exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran
separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se
sancionarán las infracciones por separado.” Este procedimiento se denomina absorción
agravada, pues se impone la pena del delito más grave en su mitad superior. El límite se encuentra
en que el resultado no puede ser superior a la condena en caso de castigar los delitos por separado.
Concurso medial
En este caso, hay varias acciones que dan lugar a varios delitos, y se llevan a cabo como medio
de comisión de otros. En conformidad con el art. 77 CP, “se impondrá una pena superior a la que
habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder
de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de
los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los
criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite
de duración previsto en el artículo anterior.” Este procedimiento se denomina exasperación, pues
le corresponde una pena superior a la infracción más grave. Por lo tanto, el límite máximo será el
marcado 1 un día, y como límite, se establece que no puede ser mayor que las penas por separado.

Delito continuado4
En el caso de un delito continuado, se impondrá la pena de la infracción más grave en su mitad
superior, o la superior en grado en mitad superior, justificando la imposición de una u otra. En el
caso de que sea de carácter patrimonial5, la pena vendrá determinada por la cuantía total del
perjuicio.

Delito masa6
El término delito masa hace referencia a aquellos delitos patrimoniales que revisten notoria
gravedad y que perjudican a una generalidad de personas. En este caso, faculta al Juez para
determinar la imposición de la pena superior prevista en uno o dos grados.

4
Artículo 74.1 CP
“el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos
de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena
señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la
mitad inferior de la pena superior en grado.”
5
Artículo 74.2 CP
“Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio
total causado. (…)”
6
Artículo 74.2 CP
“En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados,
en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas.”
Precisiones

Orden de aplicación de las reglas

El Código Penal no recoge expresamente el orden, pero la práctica habitual es: observar el grado
de ejecución, el grado de participación, la eximente completa, las circunstancias del art. 66 y
finalmente las reglas concursales.

Arbitrio judicial
Dentro del marco de las reglas aplicadas, debe imponerse una pena motivada de por qué se opta
por una cantidad u otra. Esa pena debe ser proporcionada a la antijuricidad del hecho, es decir, a
la lesión del bien jurídico y la culpabilidad del autor. A la hora de determinar la pena, tendrá en
cuenta las circunstancias del penado, y el fin de resocialización del mismo, que a su vez será
acorde a la retribución. Todo esto se realiza a través de un proceso de motivación, en el que se
justifica el por qué de la imposición de la pena, en primer lugar, por razones de seguridad jurídica.
Además, es importante para la función de prevención en la ciudadanía general. Finalmente, en el
caso de que el penado interponga un recurso, el órgano superior que debe fallar debe ser
conocedor de los criterios que se han utilizado para imponer la condena, y valorar si es acorde o
no a la legalidad, proporcionalidad, etc.

Penas aplicables a las personas jurídicas

Las personas jurídicas tienen un catálogo propio de penas. Se le aplicarán las reglas especiales de
igual forma que a las personas físicas, pero, además, deberá tenerse en cuenta en qué medida
afectará a los trabajadores de la empresa y su continuidad, el puesto que ocupa el condenado en
la empresa, etc.