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Boletin+10 13+especial Compressed 492 503
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auxiliares en el desarrollo de la investigación
jurídica
I S S N
EDUCATION AND LEGAL ARGUMENTATION: The importance
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of formal and auxiliary sources in the development
D I C I E M B R E
of legal research
EDUCAÇÃO E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA: A importância das
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fontes formais e auxiliares no desenvolvimento da
investigação jurídica
( 1 3 ) :
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R E D I P E
Martín Casadiegos Santana1*
Lizbeth Jaime Jaime2∗
Ana María Carrascal Vergel3*
B O L E T Í N
RESUMEN
1 *
Magister en Derecho Público. Docente Tiempo La presente artículo de investigación busca
completo de la Universidad Francisco de Paula Santander
Ocaña. Código ORCID:0000-0001-9112-1585.
realizar un análisis crítico frente a la usabilidad
mhcasadiegoss@ufpso.edu.co de las fuentes formales del derecho y su correcta
2 ∗
Magíster en Derechos Humanos y DIH. Docente
Tiempo Completo de la Universidad Francisco de Paula aplicación en los procesos de argumentación
Santander Ocaña. Código ORCID:0000-0002-1423-767X.
lijaimej@ufpso.edu.co.
jurídica, como fórmula para la construcción
3 *
Doctora en Derecho. Docente Tiempo Completo académica y profesional del abogado , para
de la Universidad Francisco de Paula Santander Ocaña. Có-
digo ORCID:0000-0001-5527-9481. ello tomamos como principal muestra cien
amcarrascalv@ufpso.edu.co.
EDUCACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LA IMPORTANCIA DE LAS FUENTES FORMALES Y AUXILIARES EN EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA · 4 9 3 ·
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deficiente utilización de todas y cada una de las Santander, seção Ocaña, enfocando o estudo
fuentes de forma proporcional y actualizada, sobre a usabilidade de fontes formais, como
incide de forma directa en la creación de una elementos de vital importância no construção
hoja de ruta investigativa que decante en una de um texto acadêmico, conseguindo assim
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monografía de impacto. constatar que o mau uso de todas e cada uma
das fontes de forma proporcional e atualizada,
PALABRAS CLAVE. Educación, Fuentes del
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afeta diretamente a criação de um roteiro
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Derecho, Argumentación Jurídica, Propuestas investigativo que conduza a uma monografia de
de Monografías Jurídicas, Abogados impacto.
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ABSTRACT PALAVRAS CHAVE.
This research article seeks to carry out a critical Educação, Fontes do Direito, Argumentação
analysis against the usability of the formal jurídica, propostas de monografias jurídicas,
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sources of law and its correct application in the advogados
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processes of legal argumentation, as a formula
for the academic and professional construction INTRODUCCIÓN
of the lawyer, for this we take as the main
( 1 3 ) :
Los procesos de formación jurídica están ligados
sample one hundred proposals of monographs
a una serie de procesos de interpretación de la
filed during the years 2020 and 2021, before the
norma, los cuales se encuentran enclavados
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curricular committee of the Law program of the
desde el nacimiento del derecho positivo,
Francisco de Paula Santander University, Ocaña
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buscando la regulación de las relaciones
section, focusing the study on the usability of
entre individuos o entre individuos y el Estado
formal sources, as elements of vital importance
partiendo de la aplicación de la norma jurídica.
in the construction of a academic text, thus
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hechos acaecidos y la descripción de la norma, y formación jurídica no podía estar limitada al
por ello en la medida que dicho ejercicio de conocimiento estricto de norma, si no a su real
parametrización normativa resultara con un concepción y aplicación, a efectos de entender
mayor o menor grado de coincidencia, en tal el sentido de la norma y con ello mejorar la
medida se determinaría el grado de culpabilidad
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capacidad de argumentar en un determinado
o el otorgamiento de derechos de aquel que lo caso. (Tovar, 2020)
invocase. (Arana Gutierrez, 2018)
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En la medida que se permitía este proceso de
En este mismo orden fueron formadas y así interpretación por fuera del Estado monopolista
mismo evolucionaron las escuelas y facultades
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en la interpretación normativa a través de sus
del derecho, donde el principal objetivo, diferentes instituciones, la norma debía poseer
estaba trazado en un proceso de conocimiento una serie de cualidades que permitieran la mejor
memorístico de la norma, alejado en gran interpretación y aplicación.
medida de cualquier criterio de interpretación
-
o valoración sobre la base de fuentes formales Es así que aquella concepción positiva en el
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aplicables en el campo jurídico. (Garzon- estudio y aplicación del derecho no solo está
Saladen, 2018) dada frente a la interpretación exegética de
la norma, si no que existe la necesidad de la
( 1 3 ) :
Este hecho marco en gran medida algunas existencia de una seria de normas que permitan
disciplinas jurídicas de forma puntual, donde un proceso de interpretación, así como otras que
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la conducta debería estar descrita con suma sean de aplicación textual, como parámetros de
precisión a efectos de lograr la más correcta
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aplicación ineludible en una sociedad. (Carrillo,
adecuación de la conducta a la norma “principio 2021)
de legalidad6”. En el derecho penal tomo gran
relevancia la escuela positivista del derecho, en la MARCO CONTEXTUAL
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académico deberán presentar una propuesta de existir una verdadera claridad de su rango o
monografía para ser evaluada y aprobada por jerarquía a efectos de entender y comprender
parte del Comité Curricular del Programa, la el roll que cumple en su aplicación y desarrollo.
cual se convierte en la carta de navegación para
En este orden encontramos la existencia de
la realización de la misma.
normas que admiten proceso de interpretación
A efectos de contextualizar acerca de alguna de producto de su alta carga argumentativa, frente
las dificultades que presentan los estudiantes, a otras carentes de dicha cualidad normativa.
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nos dimos a la tarea de indagar acerca de uno Este hecho nos permite interpretar y argumentar
de los principales problemas en la formulación de forma adecuada.
de dichas propuestas. Bajo ese contexto se
En consecuencia, con los anterior debemos
realizó la presente investigación con el objetivo
comprender que todos los ordenamientos
de identificar problemas y proponer alternativas,
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jurídicos están dotados de “valores”, “principios”
sobre la base de datos solidos que conduzcan a
y “reglas”, y pudiendo estar vinculadas en un
soluciones asertivas.
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mismo rango normativo, como el constitucional,
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METODOLOGÍA lo que imprime un grado de complejidad en la
labor de interpretación y argumentación, pues
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El presente diagnóstico de usabilidad de las de lo contrario estaríamos en presencia de un
fuentes formales del derecho por parte de simple caso de antinomia de fácil resolución
los estudiantes del programa de Derecho por jerarquías de las normas puestas en
de la Universidad Francisco de Paula confrontación.
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Santander Ocaña, haciendo uso de un método
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probabilístico o aleatorio simple sin reposición Veamos entonces de forma rápida clara y sin
(Mucha Hospinal, 2021), tomando una muestra mayores tecnicismos jurídicos la diferencia
de cien (100) propuestas de monografías de y aplicación interpretativa de los “valores”,
( 1 3 ) :
un total de quinientas tres (503), propuestas “principios” y “reglas”, como factor fundamental
radicadas en los años 2020 y 2021, sobre las en su diferenciación a efectos de encontrar
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cuales se realizó un minucioso estudio de las una debida interpretación y argumentación,
referencias bibliográficas. Haciendo uso de pues este no es el factor principal del presente
un método cualitativo descriptivo procedimos artículo y las cuales fueron abordadas por la R E D I P E
Es tan elevado el nivel de importancia de estos jurídico y en ese mismo sentido estaba orientado
que son el primer parámetro normativo en la el proceso de educación de los abogados, pues
construcción del derecho positivo, ya que, al se concebía que un buen abogado era aquel que
orientar y regular socialmente al individuo, son conociera casi al dedillo las normas, dejando de
los llamados hacer parte del ordenamiento lado el proceso de interpretación y aplicación
positivo de un Estado. mediante juicios de ponderación.
Por su parte los “principios” al igual que los Analizado lo anterior, y sin el objetivo de mostrar
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“valores” poseen una carga argumentativa una visión holística del tema abordaremos
amplia lo que permite un desarrollo conceptual la importancia de las fuentes en proceso de
e interpretativo del principio abordado, pero enseñanza aprendizaje en las escuelas y
que a diferencia del “valor” se encuentra facultades de derecho, pues son ellas quienes
insertado dentro del ordenamiento jurídico nutren el proceso de argumentación, por ello el
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como derecho positivo, lo que le imprime una conocimiento de las mismas y la valoración de
carga jurídica frente a su cumplimiento, pues su importancia a la hora de construir argumentos
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el quebrantamiento de un “principio” acarrearía sólidos de defensa, petición y desarrollo
consigo una sanción jurídica. académico de los educandos en las ciencias
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jurídicas, se convierte en un factor fundamental.
Todo ordenamiento constitucional está
elaborado sobre la base de “principios”, pues En tal sentido uno de los mayores retos que
ellos orientan e impregnan todas las normas atraviesa el proceso de enseñanza aprendizaje
jurídicas, en calidad de derechos fundamentales en la construcción de argumentos jurídicos
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constitucionales, lo que determina su solidos que definan o solucionen un tema, radica
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importancia dentro de sistema jurídico, pues en la consolidación de las fuentes del derecho,
son eslabones que deben permanecer pese a ya que nos encontramos con posturas que
las diferencias que puedan surgir al momento de determinan que la norma es de interpretación y
( 1 3 ) :
su implementación, las cuales se resuelven vía aplicación literal, mientras otros pensamos que
el sistema de ponderación de derechos. estas admiten un proceso de interpretación, para
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ello resulta esencial la definición de las fuentes
A diferencia de los anteriores, encontramos
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del derecho como herramienta interpretativa y
las “reglas” las cuales no poseen una carga argumentativa. (Armando Castro Perez, 2020)
argumentativa amplia, limitando su proceso
de interpretación, por tanto su aplicación es “Fuente formal del derecho es
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regla contraria a otra, obliga a que solo una de situaciones de hecho que pueden
ellas puede mantenerse dentro del cuerpo de enmarcarse en el supuesto de la norma,
normas aplicables. (Sentencia C-1278, 2001) fuente formal es norma en sí, pero
además es el hecho, acto o proceso
Estos tres conceptos básicos alimentan el de su creación, identidad de la fuente
proceso inicial de interpretación y argumentación como génesis del derecho, y de la
que como lo veíamos en la introducción fuente como forma de expresión del
del presente artículo de investigación la derecho, identidad, en el contexto del
interpretación exegética y la aplicación taxativa tema que estudiamos, entre derecho
de las normas era la regla general en mundo y norma jurídica, fuente formal como
EDUCACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LA IMPORTANCIA DE LAS FUENTES FORMALES Y AUXILIARES EN EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA · 4 9 7 ·
manifestación del derecho objetivo, el origen del derecho como norma, emane de
del cual se deriva el derecho subjetivo; diferentes aspectos, tal como lo describe la
fuente formal del derecho o norma corte constitucional en sentencia C104 de 1993:
jurídica general, impersonal o abstracta,
“Las fuentes del derecho se
como fundamento ultimo de toda
clasifican en fuentes materiales y
decisión judicial” (Ramos, 1992)
fuentes formales. Las primeras hacen
Es entonces que el mismo ordenamiento relación a los hechos y circunstancias
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jurídico debe definir cuáles son sus fuentes que hacen producir el derecho, como
formales del derecho, para ello el artículo 230 el acaecer social, económico, político,
de la Constitución de 1991, consagro que: esto es, la realidad misma. Las
“Los jueces, en sus providencias, solo están segundas hacen relación a los cauces
sometidos al imperio de la ley. La equidad, la por los cuales se expresa el derecho.
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jurisprudencia, los principios generales del Son fuentes formales la ley -material-, la
derecho y la doctrina son criterios auxiliares de jurisprudencia, la costumbre, la equidad,
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la actividad judicial”, estableciendo de tal forma los principios generales del derecho y
un rango constitucional a las fuentes formales la doctrina. En Colombia, empero, la
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del derecho en Colombia. Pese a esta claridad tradición jurídica secular siempre ha
normativa en rango constitucional, es persiste establecido que sólo es fuente formal
las diversas clasificaciones de fuentes formales principal de derecho la ley en sentido
para la doctrina especializada en la materia, material, esto es, la Constitución, la ley,
hecho que conlleva a variadas interpretaciones. los decretos y demás actos jurídicos.
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Las otras fuentes sólo son criterios
Este hecho no solo lo encontramos presente auxiliares.” (Sentencia C104/, 93)
en los abogados en proceso de formación, sino
que también se convierte en un tema recurrente En este sentido analizaremos los resultados
( 1 3 ) :
en la aplicación de las fuentes por parte de obtenidos del estudio de las propuestas
los jueces, teniendo que existen diferentes de monografías presentadas, frente a la
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consideraciones frente a su aplicación, pues usabilidad de las fuentes formales y criterios
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estas son consideradas por algunos como un auxiliares, como lo son las normas empleadas,
sistema jerárquicamente ordenado para su jurisprudencia y doctrina.
implementación, pero en la práctica los jueces
En este orden del estudio realizado pudimos
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Fuente: Elaboración propia
A efectos de verificar la diferenciación en el uso de las normas al momento de trazar la hoja de ruta
investigativa a nivel normativo, encontramos que nuestros estudiantes hacen un mayor uso de las
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leyes para estructurar la propuesta, incluso muchas de ellas dejan de lado la norma constitucional.
(Ver gráfico No. 2)
( 1 3 ) :
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Fuente: Elaboración propia
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Para entrar un poco en el detalle de la tan empleada jurisprudencia nacional, era necesario diferenciar
( 1 3 ) :
diferentes jurisprudencias emitidas a nivel más utilizada es la de la Corte Constitucional
nacional por las Cortes de cierre en las diferentes con un 36%. Es así que como lo muestran los
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jurisdicciones constitucional, ordinaria y de lo gráficos 1,2, y 3, frente al uso de jurisprudencia
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contencioso administrativo. nacional no existe tanto desequilibrio, pues
estamos en porcentajes de 36% para la Corte
Si bien es cierto que este nivel de empleabilidad Constitucional, 33% para la Corte Suprema de
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para estudio estaría ligado a la materia sobre Justicia y 31% para el Consejo de Estado. (Ver
la cual los estudiantes definieran desarrollar su gráfico No. 4)
monografía como lo es derecho civil, agrario,
comercial, penal, constitucional y demás temas
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EDUCACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LA IMPORTANCIA DE LAS FUENTES FORMALES Y AUXILIARES EN EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA · 5 0 0 ·
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Fuente: Elaboración Propia
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marcada tendencia a la búsqueda de soluciones de la doctrina nacional con un 64% de doctrina
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jurídicas amparados en el desarrollo jurídico nacional, frente al 36% de doctrina nacional.
interno como lo muestra el grafico No.3 referente
( 1 3 ) :
Tabla No. 5 Uso de doctrina nacional e internacional en la elaboración de propuestas de
monografías
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Si bien es cierto que la doctrina se constituye La grafica No. 6 nos muestra con claridad que el
como una herramienta vital para realizar el uso de doctrina actual, no es uno de los puntos
proceso de interpretación y análisis de la norma, fuertes en la presentación de propuestas de
se hace necesario que exista un uso actual de la monografías, pues la doctrina de mayor uso
misma, pues los constantes cambios sociales y tomando como referencia la fecha de publicación
jurídicos, dan muestra de los pasos agigantados de los escritos presentados como referencias
de la doctrina en procura de prever hechos que bibliográficas esta entre los años 1996 a 2000
la norma aún no ha contemplado. Por el ello la con un 23% y solo superados por publicaciones
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doctrina debe ser un elemento de uso vigente y entre los años 2001 a 2005 con un 29% (Ver
actualizado. gráfico 6)
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Grafico No. 6 Usabilidad de doctrina en las propuestas de monografía, acorde a fechas de
publicación
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de un texto, aunado a una visión cerrada del
problemas que atraviesan los estudiantes de derecho en las fuentes del orden interno como
cualquier disciplina, es el tener que enfrentarse la ley, la jurisprudencia y doctrina nacional,
a la elaboración de tesis, tesinas, o monografías desestimando el uso de tratados internacionales,
jurídicas como mecanismo para culminar su ciclo jurisprudencia y doctrina internacional, que en
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de pregrado universitario, por tanto, este hecho igual medida tienen aplicación e incidencia en el
no es ajeno a nuestro quehacer académico e universo normativo aplicable en Colombia, pues
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investigativo.
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el artículo 93 de la carta constitucional del 91,
incorpora el criterio prevalente e interpretativo de
Para abordar una investigación debemos trazar
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los tratados internacionales en el orden interno.
una hoja de ruta, que se convierta en aquella
carta de navegación que oriente el proceso de Este no solo fue el hallazgo en la utilización
producción. En este sentido el no tener una de las fuentes y sus criterios auxiliares, ya
herramienta bien formulada que permita un que en conjunto con lo anterior, vemos con
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correcto desarrollo de la monografía, decanta preocupación el uso desactualizado de la
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ineludiblemente en error. doctrina, pues como lo muestra la gráfica No.
6, de la doctrina referenciada en la bibliografía,
Sin duda alguna para dar respuesta a un
se constata que la bibliografía data de la última
( 1 3 ) :
problema jurídico, debemos hacer uso de las
década comprendida para este estudio, desde
fuentes formales del derecho y sus criterios
el 2011 al 2021, corresponde a un 13% de las
auxiliares, sin descartar la existencia e incidencia
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referencias doctrinales.
de otras fuentes como las materiales o reales y
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las históricas, que acorde a las circunstancias En este sentido existe una clara necesidad que
fácticas que motivan la investigación llegan a los procesos de formación jurídica se volqueen
tener una notable incidencia en la resolución del a la argumentación jurídica y el asimilar la
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Armando Castro Perez, J. L. (2020). Una revision Sentencia C104/, Sentencia C 104/93 (Corte
a los postulados de argumentacion Constitucional Colombiana 11 de Marzo
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juridica, Corte Constitucional de 93).
Colombiana . Estudios de Derecho
Sentencia C-1278, Sentencia C-1278 (Corte
Global , 85.
Constitucional Colombiana 05 de
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Carrillo, H. (2021). Literacidad en el derecho. Diciembre de 2001).
Aproximaciones a partir de un corpus de
Tovar, A. N. (2020). Argumentacion Juridica .
-
ensayos sobre argumentacion juridica.
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Ciudad de Mexico: Instituto Nacional de
Lenguaje, 135-164.
Ciencias Penales.
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Garzon-Saladen, A. &.-G. (2018). La modelos
UNIR. (10 de Noviembre de 2021). unir.net/
pedagogicos y su relacion con las
derecho/revista. Obtenido de unir.net/
concepciones del derecho: puntos de
derecho/revista: www.unir.net/derecho/
encuentro en la educacion del derecho.
revista/dura-lex-sed-lex/
Revista de Investigacion, Desarrollo e
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Innovación , 311-320.
( 1 3 ) :
perspectiva desde la argumentacion
juridica. Vniversitas, 260-270.
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Machado, D. D. (2021). A Teoria de Cesare
Lombroso e sua influencia na socidade. R E D I P E