Introducción

I. O provare o soccombere

Probar, pruebas, probado, son expresiones típicamente utilizadas por abogados para
hacer referencia a una parte habitual de sus tareas profesionales en el marco de un proceso
judicial, aquella consistente en aportar elementos de juicio y conectarlos
argumentativamente con alguna hipótesis acerca del acaecimiento de ciertos hechos de
relevancia jurídica.

Aunque la prueba constituye el núcleo del proceso judicial y en ella se suelen jugar
las partes, más que en la arena de los argumentos jurídicos, sus posibilidades de obtener
una sentencia favorable, una cierta perplejidad asalta todavía a quienes se preguntan qué
significa probar un hecho o a qué se refieren exactamente conceptos como fuerza
probatoria, estándar de prueba, apreciación conforme a la sana crítica (por mencionar sólo
algunos). A diferencia de lo que ocurre con otros aspectos del proceso, y también con las
cuestiones de interpretación legal, la formación jurídica general y la literatura procesal -que
se concentran en las normas probatorias de las distintas clases de procedimientos- no
parecen dotarnos de una buena caja de herramientas conceptuales generales para
enfrentarnos a la prueba.

II. Pero, ¿de qué hablamos cuando hablamos de prueba?

Para abordar esa extrañeza, podemos comenzar por constatar que no sólo en el
derecho se habla de pruebas y que probar no es una actividad exclusiva de la profesión
jurídica. Tanto en la vida cotidiana como en otros contextos profesionales se sustentan
afirmaciones sobre hechos mediante la referencia a datos accesibles a la experiencia. Este
sentido en que es posible hablar de prueba resulta bien representado por la palabra inglesa
evidence, utilizada para referir a algún fenómeno observable en el que basamos inferencias
sobre algún asunto de interés. Incluso en castellano se observa un uso cada vez más
extendido de la expresión evidencia para dar cuenta de los datos empíricos que sirven de
sustento a una conclusión. Así ocurre, por ejemplo, en el ámbito forense, donde es usual
que tras una operación policial exitosa se exhiban a la prensa, bajo el rótulo, precisamente,
de e idencias , las armas, los paquetes de droga, los precursores, o los fajos de dinero, que
aportan información relevante sobre la actividad delictual que acaba de ser revelada. Pero la
expresión se usa también en otros ámbitos, como ocurre cuando se habla de medicina o de
políticas p blicas basadas en e idencias .
 Es cierto que en castellano la expresión prueba tiene diversos sentidos y que cuando
se la usa para referir a una razón, argumento, instrumento u otro medio con que se
pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo ( no de los ca orce
significados que distingue el Diccionario de la Real Academia), quedan comprendidos
también argumentos de naturaleza conceptual (como los utilizados en teología, filosofía,
matemática y también en algunas ciencias no formales como la astrofísica o la física
teórica). Limitaremos, con todo, nuestro análisis a la noción que tanto en el ámbito jurídico
como en otros contextos (en las ciencias naturales, en el ámbito de los diagnósticos
médicos, o en el de las políticas públicas) se refiere al uso, como razones o premisas de un
argumento, de informaciones empíricas.

Esta noción general de prueba puede ser definida a través de la conjunción de dos
elementos. Por una parte, la alusión a un fenómeno observable o perceptible (que puede
consistir también en el testimonio o registro de lo que otros observaron o en la constatación
de la ausencia de algo que se esperaba observar) y, por otra parte, la referencia a su uso
inferencial, es decir, a su aptitud para ser utilizado como premisa de un razonamiento que
conduce a una conclusión respecto de algún asunto de interés. Este segundo elemento
muestra que la noción de prueba es relativa, es decir, que un dato o información constituye
una prueba con respecto a algo y que su calificación como prueba depende de su relación
con una conclusión que se trata de sostener, ya sea como elemento de juicio a favor o en
contra de ella.

La prueba jurídica comparte estos rasgos definitorios, pero presenta también algunas
características especiales.

III. La prueba en contextos jurídicos

Las pruebas en el ámbito del derecho se distinguen, en primer lugar por la clase de
conclusiones que se pretende extraer de ellas. Se trata, como resulta seguramente obvio, de
conclusiones respecto de hechos individuales que son jurídicamente relevantes. El uso
inferencial que caracteriza a toda prueba está referido en este caso, directa o
indirectamente, a conclusiones relativas a eventos singulares que se califican como una
instancia del caso genérico que una norma jurídica prevé como antecedente y al que le
atribuye determinadas consecuencias jurídicas.

El derecho no es el único contexto en que está en juego la prueba de hechos

individuales. También la historia está interesada en arribar a conclusiones acerca de sucesos
del pasado que resultan únicos e irrepetibles y, en el ámbito médico, el diagnóstico clínico
se refiere, asimismo, al evento singular que consiste en la presencia de una cierta
enfermedad en un determinado paciente. Todos estos contextos pueden distinguirse de
aquellos característicos de las ciencias naturales y de algunas ciencias sociales- en los que
las conclusiones que se pretende extraer de pruebas consisten en la afirmación de leyes
generales referidas a eventos repetibles indefinidamente. Para dar cuenta de esta diferencia,
esta última clase de investigaciones se designa como nomo icas , en contraste con el
car c er ideogr fico de la historia y la determinación judicial de los hechos.

Pero a diferencia de lo ocurre en el ámbito de la historiografía o de la decisión

diagnóstica, el derecho delimita y predefine la clase de conclusiones que interesa extraer de
las pruebas en un proceso judicial. De este modo, la noción de prueba en el derecho resulta
relativa a la relevancia jurídica de la conclusión que se pretende extraer de ella.

Esta no es, por cierto, la única forma en la que el derecho incide en la configuración
de la prueba. La prueba jurídica se realiza en el marco institucional del proceso, que el
derecho constituye, y es objeto de regulación, de diversas maneras, por normas jurídicas.

El marco formal y reglado del proceso configura a la prueba jurídica como una
suerte de obra teatral en varios actos, en la que participan múltiples actores asumiendo
diversos roles y que debe desarrollarse en tiempos precisos y delimitados. La etapa de
investigación en la que los datos o informaciones relevantes son descubiertos u obtenidos
por las partes o por órganos institucionales- se distingue de la etapa del juicio, en la que las
pruebas adquieren formalmente esa calidad al ser aportadas tras pasar el tamiz de
eventuales reglas de exclusión- y ser sometidas a la contradicción de las partes. Luego, en
la etapa de deliberación y decisión, el protagonismo lo asume el juez, cuya posición
institucional lo distingue de otros sujetos, que en contextos diferentes, extraen conclusiones
a partir de pruebas. Lo diferencia, por una parte, porque al valorar las pruebas puede estar
sujeto a diversas clases de normas jurídicas normas de prueba tasada, presunciones,
estándares de prueba. Y, por otra parte, lo distingue también el carácter autoritativo de su
decisión, que una vez agotadas las instancias procesales para su reexamen, fija
definitivamente los hechos del caso para efectos jurídicos.

Se ha discutido mucho acerca de la distancia que la regulación jurídica de la prueba

instituye entre ésta y la noción general de prueba. La perspectiva que se asume en este libro
y que en buena medida inspira su diseño- considera que la especificidad de la prueba
jurídica es significativa pero limitada. El impacto del derecho en la configuración de la
prueba debe ser tomado en serio y requiere de un fino arsenal de herramientas conceptuales
para dar cuenta de su complejidad. Pero ese impacto sólo puede identificarse y
comprenderse a contra luz de la noción general de prueba. Es sobre el fondo de los
conceptos que identifican las propiedades generales de la prueba en cualquier contexto
relevancia, credibilidad y fuerza probatoria- que las condiciones y limitaciones especiales
que puede establecer el derecho adquieren sentido. Y son esos conceptos, así como la
estructura general de los argumentos probatorios, los que se aplican también residualmente
a la prueba jurídica, en todo aquello que el derecho no regule especialmente.

IV. El propósito de este libro: una introducción a los conceptos del derecho y del
razonamiento probatorio

La necesidad de considerar seriamente tanto la diferencia como la conexión entre la

prueba jurídica y la noción general de prueba es el punto de partida del proyecto de este
libro. Se trata, entonces, en primer lugar, de analizar el amplio espectro de modos de
configuración y de regulación de la prueba por el derecho, distinguiendo los diversos
conceptos que los representan, para ofrecer el esbozo de una teoría general del derecho
probatorio. No se pretende, por consiguiente, estudiar en detalle las normas que regulan la
prueba en uno o más procedimientos determinados, sino ofrecer, como el título lo sugiere,
una introducción a los conceptos generales y transversales del derecho probatorio.

Por otra parte, la atención a la conexión entre la prueba jurídica y la noción general
de prueba se traduce en el análisis de otro conjunto de conceptos, referidos al razonamiento
probatorio. Además de los conceptos que designan las credenciales de c alq ier pr eba,
(una expresión utilizada por David Schum, un importante defensor de la posibilidad y
utilidad de na ciencia general de la pr eba ) esto es, la relevancia, la credibilidad y la
fuerza probatoria-, se considerarán también los conceptos que dan cuenta de la estructura de
los argumentos que conectan una prueba con una hipótesis o posible conclusión, de las
formas de graduar la fuerza o peso de las pruebas y de la formas de combinar esas
graduaciones. Esta gramática básica es aplicable también al razonamiento probatorio en el
ámbito jurídico, tanto para comprender cómo opera la valoración de la prueba en un
régimen de libre apreciación (o de apreciación conforme a la sana crítica) y cómo juegan en
ese contexto los diversos estándares de prueba que el derecho puede definir, como para
identificar también las formas especiales del razonamiento probatorio jurídico, en los casos
en que éste contempla reglas de valoración o presunciones.

Esta aproximación a la prueba jurídica asume dos puntos de vista que no son
habituales en nuestra cultura legal, porque identifica por una parte al derecho probatorio
como un ámbito dotado de alguna autonomía conceptual y porque al mismo tiempo
descarta que el análisis de esas normas agote la comprensión de la prueba en el derecho y
as me en cambio na concepci n abier a de ésta (como la llama, y respalda, Michele
Taruffo). Los estudios procesales suelen abordar, en cambio, las cuestiones probatorias en
forma fragmentaria, desde la óptica de las normas de cada específico tipo de procedimiento,
y prestan menos atención a los problemas conceptuales generales. Hay, por supuesto,
significativas excepciones, tanto en la doctrina jurídica continental como también en el
ámbito del common law, donde, por cierto, se ha identificado tradicionalmente al derecho
probatorio (Evidence Law) como un sector normativo especial. Así, Santiago Sentís
Melendo señala, por ejemplo, q e el es dio de la pr eba ha q e plan earlo sin la
preocupación de si la prueba es la civil o la penal, porque creo que se incurre en el mayor
de los errores al distinguir entre ellas: la prueba es la misma en la justicia civil que en la
justicia penal, en la del trabajo que en la administrativa; y hasta puede decirse que es la
misma en la ac i idad j dicial q e f era de ella (1979:10). Y John Wigmore, uno de los
más prolíficos e influyentes estudiosos del derecho probatorio anglosajón, escribía en 1911,
q e el es dio de los principios de la Pr eba, para n abogado, comprende dos par es
distintas. Una es la Prueba en sentido general la parte que se refiere al proceso de
razonamiento q e req iere la pers asi n en na con ro ersia ( ). La o ra par e es ( ) la
de las reglas de procedimien o es ablecidas por el derecho ( ). Has a ahora, la seg nda ha
dominado ampliamente nuestros estudios formales de hecho, los ha monopolizado-,
mientras que la primera, virtualmente ignorada, ha sido dejada al azar de su posterior
adq isici n, cas al emp rica, en el ransc rso de la pr c ica (1911: 3-4).

A través de las dos miradas que confluyen en este libro la que refuerza la
configuración como disciplina del derecho probatorio y la que se abre al diálogo
interdisciplinario- se pretende avanzar en el camino sugerido por estos dos autores y
colaborar en la tarea de asentar un conjunto de conceptos que nos permita, a jueces y
abogados, enfrentarnos efectivamente a la complejidad de la prueba jurídica.

REFERENCIAS
Schum, D. (1994): The evidential foundation of probabilistic reasoning, Evanston,
Northwestern University Press, pp. 1-21.
Sentís Melendo, S. (1979): La prueba, Buenos Aires, EJEA.
Taruffo, M. (1992): La prueba de los hechos, trad. cast. J. Ferrer, Madrid, Trotta, 2002,
343ss.
 Capítulo primero:
La prueba en el derecho: conceptos y concepciones

I. La distinción usual de tres sentidos de la expresión prueba en el derecho

Hasta ahora hemos asumido que al hablar de prueba en el derecho se hace referencia
a algún fenómeno observable en el que se basa una inferencia respecto de la ocurrencia de
un hecho jurídicamente relevante. Sin embargo, este sentido, equivalente al de la expresión
inglesa evidence, coexiste con otros, que se utilizan cuando se habla de la prueba de un
hecho en el contexto jurídico. Una distinción asentada en los estudios sobre la prueba
identifica tres significados: el antes mencionado, que se identifica como prueba en el
sentido de medio de prueba; el de prueba como actividad y el de prueba como resultado.
Se trata de una distinción útil, que permite diferenciar tres dimensiones del fenómeno
probatorio y clarificar luego el objeto de regulación de las diversas normas jurídicas
referidas a la prueba. Subsisten, sin embargo, como veremos, algunas ambigüedades en
relación al uso de cada uno de esos sentidos.

II. Prueba en el sentido de medio de prueba

En este primer sentido el que hasta ahora habíamos considerado- se utiliza la

expresión prueba para designar a los datos o informaciones que constituyen elementos de
juicio a favor o en contra de alguna afirmación relativa a un hecho jurídicamente relevante.
Algunas precisiones adicionales son necesarias en relación al uso bajo este primer
significado de la expresión prueba.

1. Una primera precisión se relaciona con el carácter institucionalizado de la prueba

jurídica que se ponía de relieve en la Introducción (supra ), una de cuyas consecuencias es
que lo que cuenta como prueba para la reconstrucción judicial de los hechos de un caso es
sólo aquello que ha sido válidamente incorporado como tal al proceso, conforme a las
reglas que determinan la forma y oportunidad de su aportación. De modo que una
información relevante como elemento de juicio a favor o en contra de la afirmación sobre
un hecho de la causa que haya sido considerada significativa, por ejemplo, en la etapa de
investigación o de recolección de pruebas- podría no contar, en definitiva, jurídicamente
como prueba para ese caso porque no ha sido válidamente aportado al proceso.

Caben, por tanto, dos perspectivas desde las que aplicar la noción de prueba como
medio probatorio, una externa y una interna al proceso. De esta distinción intenta dar
cuenta (aunque no siempre con claridad) la diferencia que algunos autores trazan entre la
noción de elemento o fuente de prueba y la de medio de prueba. Se articula, de este modo,
una noción restringida de prueba como medio de prueba para designar a los antecedentes
que cuentan como elementos de juicio en un proceso, mientras el concepto de elemento o
fuente de prueba da cuenta de cualquier antecedente a partir del cual puedan realizarse
inferencias acerca de algún hecho jurídicamente relevante, con independencia de su posible
uso procesal.

2. También esa noción restringida de prueba resulta, sin embargo, ambigua. Pues a
veces se utiliza en un sentido abstracto o genérico, para hacer referencia a los tipos de
antecedentes que pueden, de acuerdo a las reglas legales, ser aportados en juicio como
cuando se distinguen, como medios de prueba, la prueba documental, la prueba testimonial
o la prueba pericial. Mientras, en otras ocasiones, se habla de medio de prueba en sentido
concreto o específico, para designar un determinado antecedente aportado al proceso
judicial un determinado documento, la declaración de un específico testigo.

Si bien el primero de estos sentidos está relacionado con la existencia de normas

jurídicas que regulan diferenciadamente las formas de ingreso de cada tipo de antecedente
al proceso, no parece que lo que se designe con la expresión medio de prueba corresponda a
la actividad procesal requerida para incorporar esos antecedentes al proceso como
sugieren algunos autores (por ejemplo, Montero, 2007:152, y Palomo, 2013:197). Este
parece un sentido diferente de la expresión prueba (infra III) que no conviene hacer
colapsar con el sentido de prueba como antecedente probatorio. Aunque a cada tipo de
medio de prueba en sentido genérico correspondan diferentes reglas acerca de su práctica
en juicio, lo que se designa sigue siendo una clase de antecedente probatorio. Es
interesante, observar, por otra parte, que los distintos tipos de medios de prueba que el
derecho distingue, pueden presentar no sólo diferencias en sus formas, jurídicamente
definidas, de practicarse, sino también en las condiciones de su uso inferencial. Así, por
ejemplo, no sólo en el ámbito de la prueba jurídica sino también el ámbito de la
epistemología general se suele identificar al testimonio como una clase de evidencia que
plantea cuestiones especiales de credibilidad (Schum, 1994:324-333; Páez, 2014).

3. Una última ambigüedad en el uso de la expresión prueba en el sentido que venimos

comentando dice relación con la posibilidad de que de un concreto medio de prueba
aportado al proceso un documento específico o la declaración de un determinado testigo-
se obtengan diferentes antecedentes que puedan servir como premisas para sostener
conclusiones sobre diversos aspectos fácticos del caso que es objeto de proceso. Una
prueba , en el sentido de un medio de prueba concreto, daría lugar a varias pruebas , en
el sentido de datos empíricos específicos que sirven como puntos de partida de diversos
argumentos probatorios. Para distinguir este último sentido podemos hablar de prueba
como premisa probatoria.

4. En conclusión, el uso de la expresión prueba en el sentido de medio de prueba

comprende en verdad cuatro significados distinguibles: prueba como elemento de prueba,
definido por su aptitud inferencial respecto de un hecho de relevancia jurídica con
independencia de su aportación efectiva al proceso; prueba como medio de prueba
genérico, definido por su referencia a clases de evidencia admitidas por el derecho; prueba
como medio de prueba específico, definido por su efectiva aportación a un proceso
determinado; y, finalmente, prueba como premisa probatoria, definida por su uso
inferencial respecto de una conclusión específica acerca de los hechos de la causa.

III. Prueba en el sentido de actividad probatoria

Cuando hablamos de término de prueba o de actos de prueba utilizamos la

expresión prueba para designar la actividad consistente en introducir a un proceso judicial
medios de prueba específicos a fin de que se funde en ellos la decisión judicial sobre los
hechos del caso. Se trata de una actividad reglada, desarrollada fundamentalmente por las
partes, en la forma y con los controles previstos por la ley. Es mediante este procedimiento
formal de adquisición que se determina jurídicamente aquello que puede contar como
premisa probatoria para la justificación de la decisión sobre los hechos en un determinado
proceso.

IV. Prueba en el sentido de resultado probatorio

Finalmente, la expresión prueba se utiliza también para designar la comprobación

de una determinada aserción sobre los hechos de la causa, que constituye el resultado de la
valoración por el juez de los medios de prueba aportados al proceso.Este es el sentido en
que se emplea el término cuando se habla, por ejemplo, de la prueba de un hecho o de
sistema de prueba legal .

Como advierte Ferrer (2002:31) en el uso de la noción de prueba como resultado se

produce una ulterior ambigüedad. Por una parte, es posible hacer referencia al resultado
probatorio de un medio específico de prueba y considerar en qué medida aquél prueba
una determinada hipótesis sobre los hechos. Pero, además, se puede hacer referencia al
resultado de la valoración conjunta de todos los medios de prueba aportados al proceso y
considerar si ellos resultan o no suficientes para la prueba de una hip tesis. Para
distinguir estos dos sentidos se puede denominar al primero resultado parcial y al segundo
resultado conjunto. En ambos casos lo que está en juego es la fuerza de la relación
inferencial entre el o los medios de prueba y la afirmación sobre los hechos que se trata de
probar.

VI. Concepciones de la prueba en el derecho

Los conceptos de prueba como medio de prueba y de prueba como resultado pueden
ser especificados de diferentes maneras según cual sea la concepción de la prueba jurídica
que se asuma. Por ahora interesa distinguir, primero, dos concepciones que asumen puntos
de vista enfrentados para caracterizar al uso inferencial y al éxito inferencial que definen,
respectivamente, a la prueba como medio de prueba y a la prueba como resultado.

1. La primera ha sido denominada concepción persuasiva (Taruffo) o subjetivista

(Ferrer, 2002) de la prueba y especifica ese concepto por referencia a la convicción
subjetiva de quien juzga los hechos. Lo que define a un medio de prueba es, desde este
punto de vista, su aptitud para persuadir, en alguna medida, al juez de declarar probado o
no un hecho. Y la prueba de un hecho esto es, la prueba como resultado- consiste en la
convicción del juzgador acerca de su existencia.

Esta concepción de la prueba como instrumento de persuasión puede representar

una reconstrucción adecuada del punto de vista del abogado que litiga en un proceso, cuyo
interés consiste, precisamente, en convencer al juez de la efectividad de su versión de los
hechos. También pone de relieve el carácter autoritativo de la decisión de un juez que
declara probado un hecho, en cuanto efectivamente la convicción del juez acerca de las
pruebas determinará aquello que cuente como probado en un determinado proceso.

Sin embargo, para aceptarla como concepción general de la prueba sería necesario
asumir alguna de las dos posiciones extremas (y por completo contrapuestas) respecto de la
posibilidad de hablar de conocimiento de los hechos en el contexto de la prueba judicial: o
bien una posición cognoscitivista ingenua (Gascón, 2012:18-19; Gonzalez Lagier, 2000) o
bien una posición escéptica. Desde el primer punto de vista se asume acríticamente que el
juez siempre puede alcanzar una reconstrucción verdadera de los hechos, que se le presenta,
como una suerte de epifanía, a través del contacto inmediato con la prueba. Desde la
segunda perspectiva se supone en cambio que ya sea por razones filosóficas generales o
bien por razones referidas a la especificidad de la prueba jurídica- no es posible que el juez
obtenga alguna clase de conocimiento objetivo de los hechos, de modo sólo cabe hablar de
sus creencias subjetivas respecto de ellos. Aunque la coincidencia de dos extremos en este
punto resulte extraña, desde ambas perspectivas la convicción del juez agota la noción de
prueba, ya sea porque es innecesario o porque es imposible identificar alguna propiedad
externa a la creencia del juzgador a la que se deba atender para estimar el aporte de un
antecedente como prueba y para resolver si se declara probado o no un cierto hecho.

Como veremos en el siguiente capítulo, hay buenas razones para desestimar esas
dos posiciones con respecto al conocimiento judicial de los hechos y para adoptar en
cambio una aproximación objetivista crítica. Veremos también que una posición de esta
clase resulta presupuesta por la cultura jurídica y el derecho procesal modernos. Así por
ejemplo, en ellos se asume que la decisión de un tribunal respecto de la prueba de un hecho
es falible, no sólo en el sentido de que no haya logrado una reconstrucción verdadera de los
hecho, sino también en el sentido interno al proceso de haberse equivocado al valorar las
puebas, declarando probado algo que a la luz de los antecedentes probatorios disponibles no
se encontraba probado. La concepción subjetivista de la prueba no permite dar cuenta, en
cambio, de esta falibilidad. Dado que es la sola creencia del juzgdor lo que define a la
prueba no hay espacio conceptual para el error al declarar probado un hecho (salvo una
extra a suerte de error interno al interpretar o comunicar el juez su convicci n).

Sin embargo, a pesar de la conexión que se puede establecer entre nuestra tradición
procesal y el cognoscitivismo crítico, en la jurisprudencia y en la doctrina procesal son
ususales las asociaciones conceptuales entre prueba y convicción, particularmente cuando
se trata del resultado probatorio. Aunque es improbable que esos usos de lenguaje reflejen
una extendida adhesión reflexiva a una concepción subjetivista en algunas de sus dos
variantes, la persistencia de una terminología de la prueba fuertemente asociada a la
convicción judicial no es inocua, pues en la medida que presenta a la decisión final sobre la
prueba como un asunto radicado en último término en la creencia subjetiva del juzgador,
dificulta su sujeción a criterios generales y a controles externos.

2. La segunda concepción suele denominarse cognoscitiva (Taruffo) u objetiva

(Ferrer) y concibe a la prueba como un instrumento de conocimiento. Los conceptos de
medio de prueba y de resultado probatorio son especificados, desde esta perspectiva,
mediante la referencia a propiedades externas a la creencia del juzgador: la relevancia y la
suficiencia de las pruebas, respectivamente.

Esta concepción está asociada a la asunción de una aproximación objetivista crítica

al conocimiento de los hechos en un proceso, según la cual, aunque no sea posible
garantizar siempre tanto por las limitaciones propias del razonamiento inductivo en que se
basa el conocimiento empírico en general, como por las limitaciones específicas a que está
sujeta la prueba jurídica- la obtención de un resultado verdadero, sí es posible establecer
relaciones objetivas entre los antecedentes probatorios y la mayor o menor probabilidad de
que las hipótesis que se trata de probar sean verdadera.
 La relevancia propiedad definitoria de la prueba en el sentido de medio de prueba-
se identifica con esa relación objetiva entre el antecedente probatorio y la hipótesis a
probar, en virtud de la cual el primero eleva o reduce la probabilidad de que la segunda sea
verdadera. Y la suficiencia de los antecedentes probatorios que define, bajo esta
concepción, a la prueba como resultado- depende de que la probabilidad de la hipótesis
supere el umbral definido por el estándar de prueba aplicable.

Volveremos sobre estas cuestiones en el capítulo siguiente, cuando nos ocupemos

con mayor detenimiento del objetivismo crítico como aproximación filosófica general y de
aplicabilidad en el ámbito de la prueba jurídica.

3. Asumida una concepción cognoscitiva de la prueba, que especifica por referencia a

ciertas propiedades objetivas los conceptos de medio de prueba y prueba como resultado,
una ulterior precisión de esos conceptos dependerá a su vez de la concepción de la
probabilidad que se asuma como aplicable al razonamiento probatorio. Para estos efectos
pueden distinguirse tres concepciones de la probabibilidad que han sido consideradas
aplicables en el ámbito de la prueba jurídica: la probabilidad frecuentista o estadística, la
probabilidad subjetiva y la probabilidad lógica o inductiva. (Una buena explicación de las
tres puede verse en Stein, 2005:42).

REFERENCIAS

Ferrer, J. (2002): Prueba y verdad en el derecho, Madrid, Marcial Pons.

Meneses, C. () Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso civil , Ius et praxis,
Año 14, N°12, pp. 43-86.
Gascón, M. (2012): Cuestiones probatorias, Bogotá, Universidad del Externado de
Colombia.
Gonzalez Lagier, D. (2000): Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos
y el razonamiento judicial , en Analisi e Diritto, 2000, pp. 69-87.
Montero, J. (2007): La prueba en el proceso civil, 5ª edición, Pamplona, Editorial Civitas.
Palomo, D. (2013): La fase de prueba , en Bordalí, A., Cortez, G. y Palomo, D., Proceso
civil. El juicio ordinario de mayor cuantía, Santiago de Chile, Abeledo Perrot Thomson
Reuter.
Schum, D. (1994): The evidential foundation of probabilistic reasoning, Evanston,
Northwestern University Press.
Stein, A. (2005): Foundations of evidence law, Oxford, Oxford University Press.
Taruffo, M. (1992): La prueba de los hechos, trad. cast. J. Ferrer, Madrid, Trotta, 2002.
 Capítulo segundo:
Prueba y verdad

I. La averiguación de la verdad como fin del proceso y de la prueba

1. Verdad y aplicación del derecho. En algún sentido parece obvio que los procesos
judiciales se desarrollan y que en ellos se requieren y se aportan pruebas para averiguar si
efectivamente tuvieron lugar los hechos en que se funda una acusación o una demanda.

Esta relación aparentemente clara entre prueba y verdad resulta implicada, por lo
demás, por la comprensión de la función jurisdiccional propia de un estado de derecho, o
incluso de la propia noción del derecho como orden de conducta.

2. Las dificultades de la relación entre verdad y prueba. La relación se complica por

varias razones. Por una parte, se presentan diversas cuestiones filosóficas relativas a la
verdad y al conocimiento empírico. Por otra parte, se constata que existen varios fines
distintos de la averiguación de la verdad que el derecho de prueba suele tener en cuenta y
que justifican normas cuya aplicación puede constituir un límite a las posibilidades de
aproximarse a la verdad en el proceso.

II. Las dificultades de la verdad desde la perspectiva filosófica

1. El problema conceptual. La noción de verdad que habitualmente se asocia al

proceso y la prueba es la de verdad como correspondencia, según la cual decimos de un
discurso que es verdadero cuando existe correspondencia entre lo que éste afirma y aquello
a lo que se refiere. Se trata de una idea que tiene una larga tradición en el pensamiento
filosófico. Desde la fórmula de Aristóteles, según la cual decir, de aquello que es, que no
es, o decir, de aquello que no es, que es, es decir algo falso; decir, de aquello que es, que es,
o decir, de aquello que no es, que no es, es decir algo verdadero (Metafísica, r 7, 1011b
25-26), a su reformulación por Tarski (1945) como concepción semántica de la verdad, que
define el significado del término verdadero refiriendo a los enunciados que cumplen las
condiciones especificadas en equivalencia del tipo el enunciado la nieve es blanca es
verdadero si y sólo si la nieve es blanca . A pesar de resultar obvia e intuitiva, esta noción
de verdad ha sido puesta en cuestión y coexiste, en la discusión filosófica, con otras
concepciones como las de la verdad como coherencia o como consenso.

Sin embargo, no parece necesario en este caso entrar en ese debate conceptual, dado
que lo que nos interesa es precisar las relaciones entre prueba judicial y verdad y la noción
de verdad como correspondencia entre lenguaje y mundo o, dicho de otro modo, entre
enunciados y hechos, da cuenta del significado con el que se utiliza la expresión verdad
usualmente en ese contexto. Así, cuando en un juicio se requiere a un testigo que prometa o
jure decir la verdad, se pretende que lo que diga haber visto corresponda a lo que
efectivamente vio. Y cuando se sostiene que el fin de la prueba es la averiguación de la
verdad, entendemos que lo que estaría entonces en juego en el proceso es establecer es si el
acusado, o el demandado, realmente hizo lo que el Ministerio Público, o el demandante,
dice que hizo. En este contexto la cuestión del significado de la expresión verdad resulta
menos relevante que las cuestiones filosóficas referidas a la posibilidad de establecer si un
enunciado es verdadero y los criterios para hacerlo.

2. El problema metafísico. Para que sea posible determinar la correspondencia entre un

enunciado y los hechos, una primera condición es que exista una realidad independiente
con la que esa relación pueda establecerse. Una afirmación que puede parecer inicialmente
obvia, pero que no está exenta de dificultades y que ha sido radicalmente puesta en cuestión
por el idealismo clásico y por el posmodernismo contemporáneo. Estas críticas radicales
nos precaven efectivamente contra la simplicidad de un realismo ingenuo, que asume que el
lenguaje opera como un reflejo de la realidad, de modo que para cada hecho existiría un
enunciado verdadero que la reflejaría y viceversa. Una forma sencilla de advertir las
dificultades de esta tesis consiste en pensar qué ocurriría entonces con los enunciados que
niegan algo, como por ejemplo si decimos que En Valdivia no hay jirafas . Qué clase de
entidades serían los hechos negativos, que esta clase de enunciados reflejarían? Si esta
noción fuera plausible, entonces el mundo estaría constituido por una infinidad de hechos
negativos, pues así como es verdad que en Valdivia no hay elefantes, también es verdad
que no hay hipopótamos, ni rinocerontes, ni cocodrilos. Lo que este ejemplo muestra es que
el realismo ingenuo le atribuye a la realidad algunas características propias del lenguaje y el
pensamiento, como ocurre con la negación, que es un operador lógico.

Sin embargo, la crítica al realismo ingenuo no conduce necesariamente al

escepticismo respecto de la existencia de un mundo independiente. Aunque se ponga en
cuestión la posibilidad de una correspondencia inmediata entre los hechos y los enunciados
que pretenden describirlos, eso no obsta a que sea posible una correspondencia mediada
por nuestros conceptos y criterios lógicos. Esta posición caracteriza al realismo crítico o no
ingenuo.

Reflexionar sobre las implicaciones de esa mediación conceptual plantea, con todo,
nuevas preguntas. Así, si el conocimiento de la realidad está mediado por nuestras
categorías, entonces, ¿es posible hablar de una correspondencia objetiva, independiente del
sujeto que la establece? El constructivismo como teoría metafísica niega esta posibilidad y
sostiene que la noción de correspondencia es ilusoria porque en definitiva el mundo resulta
construido por nuestros conceptos. La realidad que podemos conocer no es algo externo e
independiente de nosotros, sino una construcción social. Sigue siendo ingenuo, por tanto,
desde esta perspectiva, hablar de correspondencia objetiva y de reconocerse que todo
conocimiento es contextual y relativo a los conceptos y categorías con los construimos el
mundo.

Un argumento que suele esgrimirse contra el constructivismo es el que apunta a la

posibilidad de nuestros conceptos cambien porque advertimos que nos resultan adecuados
para representar la realidad. Pensemos por ejemplo en el concepto de bruja y su uso para
calificar como tal a una mujer que haya vivido en la época de la inquisición y que hubiera
confesado haber celebrado un pacto con el diablo. ¿Cómo debiéramos caracterizar lo que
ocurre con el enunciado la mujer M es una bruja ? ¿En el siglo XVII podía ser verdadero,
porque correspondía con una construcción social del mundo que incluía la existencia de
brujas, mientras hoy es falso, porque han cambiado nuestras categorías? ¿O siempre fue
falso y entonces se pudo creer erróneamente que era verdadero? Esta segunda
aproximación, realista, explica mejor el cambio en la evaluación diacrónica de nuestros
enunciados como verdaderos o falsos.

Este argumento funciona bien cuando se refiere a géneros naturales o hechos brutos,
pero es menos efectivo cuando se trata de hechos institucionales, que son construidos social
o institucionalmente en un sentido fuerte (como ocurre, por ejemplo, con la calidad de
Presidente de la República). Aunque respecto de éstos la disputa entre constructivismo y
realismo crítico resulte más difícil de zanjar, para efectos de la discusión sobre las
relaciones entre prueba y verdad y de la posibilidad de dar un sentido a la aplicación, usual
en ese ámbito, de la noción de verdad como correspondencia, bastaría con admitir la
posibilidad de distinguir entre la construcción social de un concepto y su aplicación
correcta en un caso particular. Sobre la base de esa distinción se podría hablar al mismo
tiempo de construcción social de la realidad (de la clase de hecho institucional en que
consiste la calidad de Presidente o el parricidio como tipo penal) y de correspondencia entre
esa realidad socialmente construida y los enunciados que utilizamos para describirla (para
afirmar el concreto hecho institucional de que alguien es Presidente o que alguien ha
cometido parricidio).

En todo caso, volveremos más adelante (infra) sobre la forma en que opera, en el
específico ámbito de la prueba judicial, la mediación de los conceptos y categorías
jurídicas.

3. El problema epistemológico. Aunque concordemos en que los hechos tienen una

existencia independiente y que es posible, a través de la mediación de nuestros conceptos y
categorías, establecer la correspondencia entre ellos y los enunciados con que pretendemos
describirlos, seguimos sin saber cómo se establece esa correspondencia. El problema al que
esta pregunta remite es el del conocimiento empírico y la justificación de nuestros juicios
acerca de la verdad o la falsedad de un enunciado.

En el caso de enunciados referidos a hechos perceptibles o directamente accesibles a

la experiencia sensorial, la respuesta parece relativamente sencilla. Puedo saber si es verdad
que ahora está lloviendo frente a mi oficina simplemente mirando por la ventana y
extendiendo mi mano a través de ella. La percepción constituye, claramente, una fuente de
conocimiento y justificación (aunque el modo en que la percpeción opera suscita cuestiones
filosóficas y también de psicología cognitiva: alguna referencia haremos a ellas más
adelante, al abordar algunos problemas especiales referidos a la valoración del testimonio).

Las cosas se complican, en cambio, cuando se trata de enunciados referidos a

hechos que no son directamente perceptibles, como ocurre, por regla general, con los
hechos controvertidos de un proceso, que suelen consistir en eventos únicos pasados
(aunque puede tratarse también de hechos presentes, como un daño actualmente
constatable, o bien hechos futuros, como ocurre en el caso de prueba del lucro cesante). En
este caso, así como cuando se trata de la formulación de leyes generales relativas a eventos
repetibles, lo que está en juego es la posibilidad de ampliar nuestro conocimiento sobre el
mundo y justificar afirmaciones que no se refieren directamnte a hechos perceptibles.

La ampliación del conocimiento también entra en juego cuando formulamos conclusiones sobre
hechos presentes que no conocemos. Es lo que solía hacer para impresionar a sus alumnos el doctor Joseph
Bell, profesor de cirugía en la Universidad de Edimburgo, que, según reconoció su antiguo asistente Sir
Arthur Conan Doyle, fue su mayor fuente de inspiración para el desarrollo del personaje Sherlock Holmes.
Anderson et al. (2005) reseñan la siguiente anécdota:
La ciudad de Edimburgo y su puerto Leith están en el estuario del río Forth. Directamente al norte
al otro lado del estuario yace una ciudad en Fife llamada Burntisland [pronunciada burnt island ]. En los
tiempos de Bell, no había un puente sobre el río Forth; los viajeros usaban transbordadores para cruzar de Fife
a Edimburgo; el transbordador más cercano y directo partía de desde Burntisland. En Leith, una calle llamada
Inverleith Row conduce en dirección a la Universidad de Edimburgo. A la derecha de Inverleith Row, pasado
Leith, están los jardines Botánicos de Edimburgo. El Dr. Bell frecuentemente entrevistaba pacientes en un
anfiteatro y les permitía a sus estudiantes observar estas entrevistas. Esto es lo que sus estudiantes observaron
en una ocasión.
Una mujer, acompañada por un niño, se presentó en el anfiteatro. El Dr. Bell no había visto ni
conocía a esa mujer. Después de saludarla, el Dr. Bell primero le preguntó si había cruzado bien desde
Burntisland; la mujer respondió aye [si]. Bell luego le preguntó si había tenido una buena caminata por
Inverleith Row; la mujer respondió aye . Luego Bell le preguntó que hizo con el otro niño; la mujer
respondió que lo había dejado con su hermana en Leith. Finalmente, el Dr. Bell le preguntó a la mujer si aún
trabajaba en la fábrica de linóleo; la mujer respondió aye .
Los estudiantes del Dr. Bell estaban por supuesto sorprendidos con el diálogo entre el Dr. Bell y la
mujer a la que él nunca antes había visto. En la explicación, el Dr. Bell primero dijo a sus estudiantes que
ellos debieron haber notado el acento de Fife y que el transbordador más cercano partía desde Burntisland.
Luego él preguntó a los estudiantes si notaron la arcilla roja en los zapatos de la mujer, lo que él explicó que
era peculiar de las áreas alrededor de los jardines Botánicos. Luego Bell preguntó a sus estudiantes si notaron
que el abrigo que la mujer traía sobre su hombro era demasiado largo para el niño que la acompañaba; es muy
probable que ella haya estado con otro niño cuando cruzó desde Fife. Finalmente, el Dr. Bell preguntó a sus
estudiantes observar la dermatitis en las manos de la mujer, a lo que explico que eso era peculiar a las
personas que trabajaban en fábricas de linóleo .

La ampliación del conocimiento opera mediante inferencias, esto es, a través de

razonamientos que pretenden derivar conclusiones (sobre hechos que no conocemos) a
partir de premisas que se asumen como verdaderas (sobre hechos que conocemos). A
diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las matemáticas, donde el razonamiento procede
a través de inferencias deductivas, en el ámbito del conocimiento empírico procedemos
sobre todo a través de inferencias inductivas. Mientras tratándose de las primeras, la verdad
de las conclusiones se sigue necesariamente de la verdad de las premisas, en el caso de las
inferencias inductivas aun siendo verdaderas las premisas, la conclusión puede resultar
falsa. Esto es lo que ocurre en el caso del razonamiento por generalización, que es un tipo
de inferencia inductiva en la que a partir de premisas referidas a eventos individuales se
formula una conclusión general. Así, tomando el ejemplo que puso Hume (1758, Sec. 4,
Parte II), uno de los primeros filósofos en advertir el potencial escéptico del problema de la
inducción, a partir de las premisas de que el sol ha salido ayer, y antes de ayer y así desde
tiempo inmemorial podríamos concluir que el sol saldrá cada día. Sin embargo, y a pesar de
ser verdaderas las premisas, el argumento no demuestra la verdad de la conclusión. El curso
de la naturaleza puede cambiar y el sol podría, en el fututo, no salir. El mismo problema
afecta al razonamiento que aplica una generalización para realizar una predicción
particular: así, aunque sea verdad que el sol ha salido cada día desde tiempos inmemoriales,
eso no demuestra que sea verdad que el sol vaya a salir mañana. Y lo mismo ocurre con el
razonamiento que a partir de una evidencia concreta (que, de acuerdo a la declaración del
policía, el jardinero tenía en su bolsillo las joyas robadas) formula, aplicando una
generalización (quienes roban una cosa la tendrán en su poder), una conclusión sobre un
hecho controvertido en un proceso (el jardinero robó las joyas). El argumento no es
deductivamente válido y no trasmite la verdad de las premisas a la conclusión (podría ser
falso que el jardinero robó las joyas; podría, por ejemplo, haber encontrado las joyas en el
jardín, abandonadas tras la huida del verdadero ladrón).

Entonces, si para extender nuestro conocimiento a hechos que no son directamente

perceptibles y justificar conclusiones acerca de ellos necesitamos recurrir a inferencias
inductivas, y, sin embargo, las inferencias inductivas no preservan el valor de verdad de las
premisas, el resultado parece ser la imposibilidad de establecer la verdad de esas
proposiciones.

Aunque el problema de la inducción pone efectivamente de manifiesto los límites

que enfrenta la pretensión de certezas absolutas en el ámbito del conocimiento empírico, el
corolario escéptico que se pretende seguir de él resulta exagerado. Resulta exagerado
porque supone que si no hay certeza no puede haber creencia racional y que si no hay
demostración no puede haber buenas razones ni justificación.

Wittgenstein ilustra bien la exageración en que incurre esa posición escéptica: A quien dijera que
por medio de datos sobre el pasado no se le puede convencer de que algo va a ocurrir en el futuro a ése yo no
lo entendería. Se le podría preguntar: ¿Qué quieres oir? ¿Qué clase de datos serían para ti razones para creer
eso? A qué llamas tú convencerse ? ¿Qué tipo de convicciones esperas tú? Si ésas no son razones,
entonces, cuáles lo son? (1953, fragmento de la sección 481).

Lo que la cita anterior sugiere es que aunque el razonamiento inductivo no pueda

demostrar la verdad de una proposición, se le puede atribuir el propósito de proporcionar
buenas razones a favor de su conclusión. Que no sean, esas razones, capaces de demostrar
la verdad de una proposición no excluye que pueda evaluarse racionalmente el grado de
probabilidad que la conclusión tiene de ser verdadera dadas esas premisas. Desde esta
perspectiva, lo que el problema de la inducción pone de relieve es nos situamos en el
terreno de la probabilidad. En ese terreno de podemos todavía, sin embargo, justificar
racionalmente nuestras conclusiones. Volveremos sobre este punto más adelante, cuando
nos ocupemos de la valoración de la prueba y el razonamiento probatorio (infra).

Existen, por consiguiente, desde un punto de vista filosófico buenas razones para
resistir al escepticismo tanto en el plano metafísico como en el epistemológico y para
asumir, con respecto a la posibilidad de conocimiento, una posición cognocitivista u
objetivista crítica, que a la vez que admita la posibilidad de teorías y respuestas a problemas
empíricos que resulten racionalmente justificadas, sea consciente de sus limitaciones y
riesgos de error.

III. Las dificultades de la verdad desde la perspectiva jurídico procesal

1. Las discusiones normativas. Al comienzo de este capítulo asumíamos como una

cuestión obvia que el proceso y la actividad probatoria debe tener como fin la averiguación
de la verdad. La cuestión es obvia, sin embargo, solamente si se asume una concepción del
proceso como instrumento para la aplicación del derecho a casos individuales. Pero esta no
es la única teoría existente del proceso. A ella se contrapone una segunda concepción del
proceso, muy difundida en especial con respecto al proceso civil, que lo comprende como
mecanismo para la solución del conflicto entre las partes (Taruffo, 2008:20ss.) (buen
análisis sintético en Damaska, 2003:122-123).

Si se asume que este es el fin principal de la jurisdicción y el proceso en el ámbito

civil, entonces la conexión entre prueba y verdad se vuelve menos clara, pues deja de
contar como un objetivo autónomo y pasa a ser significativo sólo instrumentalmente, en la
medida que la determinación veraz de los hechos resulte condición necesaria para la
resolución del conflicto entre las partes.

Más allá de esta discusión específica sobre cuál sea el fin principal del proceso civil
y cuál sea el alcance que deba reconocerse en éste a la búsqueda de la verdad (sobre la que
volveremos más adelante, infra), la pregunta normativa se presenta también en el marco de
una comprensión del proceso que le asigna un rol central a ese fin, pues en todo caso
existen también otros fines y otros bienes jurídicos que el derecho procesal debe tener en
cuenta y cuya protección podría dar lugar a normas que dificulten o limiten las
posibilidades de éxito en la averiguación de la verdad. La cuestión que se plantea es, desde
esta perspectiva, en qué medida debe el fin de averiguación de la verdad ceder frente a
otros fines legítimos en el diseño de las normas probatorias.

Por otra parte, la discusión normativa también se plantea en el plano de la

determinación de cuáles sean las formas procesales que resultan más adecuadas para la
aproximación a la verdad, o dicho en términos más modestos, para la minimización del
riesgo de error. Dos controversias pueden ilustrar este punto. La primera es la que
contrapone a los partidarios desde Bentham en adelante- de la menor restricción posible a
la admisibilidad de las pruebas relevantes, frente a aquellos que defienden en cambio la
justificación epistémica de algunas reglas de exclusión probatoria como la que excluye el
testimonio de oídas o de pruebas que puedan causar prejuicios en el juzgador- que tienen
una larga tradición en el derecho anglosajón y cuyo fin sería evitar el error consistente en
sobrevalorar pruebas de dudosa fuerza probatoria. La segunda es la que enfrenta a
partidarios y detractores del reconocimiento a los tribunales de alguna clase de iniciativa
probatoria, particularmente en el proceso civil. También en este caso, unos y otros utilizan,
para defender o atacar las normas en cuestión, el argumento de lo que favorece la búsqueda
de la verdad.

2. La discusión conceptual. Cualquiera sea la concepción que se sostenga respecto del

fin principal del proceso, del balance entre la averiguación de la verdad y otros fines de las
normas de derecho probatorio y de las técnicas procesales apropiadas para la minimización
del error, parece inevitable reconocer que la posibilidad de reconstruir verazmente los
hechos en un proceso está sujeta a especiales limitaciones. Esta constatación ha generado
una extensa discusión sobre si, dadas esa limitaciones, puede afirmarse entonces que probar
significa establecer la verdad acerca de los hechos de la causa.

El primer paso para abordar esta discusión consiste en precisar su objeto, teniendo
en cuenta la ambigüedad que afecta a la expresión prueba en el derecho. Como ha mostrado
extensamente Jordi Ferrer (2002: 33 y 77ss.) es sobre todo importante advertir la diferencia
entre la afirmación de la averiguación de la verdad como fin de la actividad probatoria y de
las normas que regulan la prueba, y la equiparación conceptual entre la prueba como
resultado y la verdad. En la discusión que ahora nos interesa es esta última cuestión la que
está en juego, es decir, la que se refiere a si sostener que una proposición sobre los hechos
de un caso está probada significa afirmar (como condición necesaria) que esa proposición
es verdadera.

La existencia de esa relación conceptual fue asumida por los juristas clásicos que
sentaron las bases de la concepción cognoscitivista de la prueba, a la que definieron como
la determinación, mediante pruebas, de la verdad acerca de los hechos que son objeto del
litigio. Así, por ejemplo, Bentham afirmaba que: En el punto de hecho se trata de saber si
el juez estima que el hecho que se somete a su juicio es verdadero o no, y en este caso la
decisión no puede estribar sobre otra base que las pruebas (1823: vol I, p. 6). Como esta
cita sugiere, la verdad de la proposición controvertida constituye una condición necesaria
de su prueba. No se trata, sin embargo, de una condición suficiente, pues para que una
proposición esté probada es necesario, además de su verdad, que se hayan aportado
elementos de prueba a su favor.

El propio Bentham tenía claro, sin embargo, al tiempo que vinculaba

conceptualmente la prueba a la verdad de las proposiciones sobre los hechos del caso, que
en el proceso judicial (como, según hemos visto, en general cuando se trata de
conocimiento empírico) no es posible aspirar a la certeza absoluta y que lo que cabe es
formular racionalmente juicios de probabilidad. Y también advertía con igual claridad que
las normas procesales y probatorias imponían limitaciones, a veces severas, a las
posibilidades del juez de acceder a todas las informaciones potencialmente relevantes para
la averiguación la verdad o que, directamente, en el caso de las reglas de valoración, podían
obstaculizar la valoración racional de las pruebas (de hecho, como veremos más adelante,
Bentham fue, por esa razón, un defensor de la eliminación de la mayor parte de las normas
probatorias que limitan la admisibilidad de las pruebas así como de las reglas de prueba
tasada).

La peculiaridad de la prueba judicial y la posibilidad de que el proceso lleve a una

determinación de hechos probados que no corresponda a lo que realmente ocurrió,
conducen en la doctrina europea, y especialmente alemana, desde fines del siglo XIX, a un
intento de reformular la relación conceptual entre prueba y verdad a través de la distinción
entre verdad material y verdad formal . Aquello que se obtiene como resultado de la
valoración de las pruebas en el proceso es la verdad formal , que puede coincidir o no con
la verdad material . Aunque el proceso aspire a la verdad material y el juez deba
intentar descubrirla, la decisión judicial establece en todo caso una verdad formal . Con
independencia de que correspondan o no a lo que realmente ocurrió, los hechos que la
sentencia declara probados cuentan, como formalmente verdaderos para efectos jurídicos.
Como resume Ferrer, la distinción entre verdad material y verdad formal pone el acento en
la autoridad que se confiere a la declaración de hechos probados realizada por el juzgador y
en la irrelevancia jurídica de la verdad material una vez resuelto el caso (2002:70). Se
intenta conservar, sin embargo, la conexión conceptual entre prueba y verdad, aunque la
noción de verdad formal que para ello se utiliza invierte, en realidad, los términos de la
relación. Así, ya no es la verdad la que constituye una condición necesaria para que una
proposición se declare probada, sino que es la declaración de una proposición como
probada la que constituye condición necesaria (y suficiente) de su verdad en sentido
formal .

La utilidad de la distinción entre verdad material y verdad formal fue puesta en

cuestión por la doctrina desde mediados del siglo XX. Posiblemente la más influyente de
esas críticas fue la de Francesco Carnelutti. El autor califica a la distinción como una mera
metáfora , pues en substancia, es bien fácil observar que la verdad no puede ser más que
una, de tal modo que, o la verdad formal o jurídica coincide con la verdad material, y no es
más que verdad, o discrepa de ella, y no es sino una no verdad, de tal modo que, sin
metáfora, el proceso de búsqueda sometido a normas jurídicas que constriñen y deforman
su pureza lógica, no puede en realidad ser considerado como un medio para el
conocimiento de la verdad de los hechos, sino para una fijación o determinación de los
propios hechos, que puede coincidir o no con la verdad de los mismos y que permanece por
completo independiente de ellos (1947:21, cursivas del autor). Como deja en claro esta
cita, más valdría abandonar la confusa metáfora y reconocer abiertamente que cuando las
normas jurídicas limitan aunque sea mínimamente- la libertad de búsqueda del juez
(1947:25), la prueba queda desvinculada conceptualmente de la verdad, pues la eventual
correspondencia entre la fijación formal de hechos obtenida como resultado del proceso y
la verdad constituye una coincidencia por completo contingente y no necesaria frente al
orden jurídico, que prescribe la posición de un hecho en la sentencia, no cuando sea
verdadero, sino cuando haya sido fijado con los medios legales (1947:22, cursivas del
autor).

Si reconocemos que tanto por las limitaciones inherentes al conocimiento empírico,

como por las limitaciones adicionales que pueden imponer las normas que regulan la
producción y la valoración de las pruebas en el proceso, no es posible garantizar que el
resultado probatorio corresponda con lo que efectivamente ocurrió, parece que debiéramos
dar la razón a Carnelutti y concordar con su afirmación de la desvinculación conceptual
entre prueba como resultado y verdad. Parece, en efecto, razonable, admitir que un juez
puede tener correctamente por probada en un proceso una proposición que, sin embargo,
resulte falsa. No puede descartarse, en otras palabras, que la valoración de las pruebas
válidamente aportadas al proceso, realizada conforme a las normas legales (sea de prueba
tasada o de apreciación conforme a la sana crítica) que la regulan, justifique la conclusión
de que una determinada proposición está probada y que, sin embargo, esa proposición no
sea verdadera.
 Con todo, la forma que asume el abandono de la relación conceptual entre prueba y
verdad en la obra de Carnelutti, y en buena parte de la doctrina que lo sigue, presenta dos
dificultades.

La primera dificultad reside en la definición de la prueba que Carnelutti propone en

reemplazo de una noción que haga referencia a la verdad. Probar, dice el autor, no querrá
decir ya demostrar la verdad de los hechos discutidos, sino determinar o fijar formalmente
los hechos mismos mediante procedimientos determinados (1947:43). Que una
proposición sobre un hecho de la causa esté probada significaría, entonces, de acuerdo a
esta concepción que ese hecho ha sido fijado formalmente por el juez en su sentencia. El
problema que esta definición presenta es que, como nota Ferrer (2002:36), si bien ella
permite dar cuenta de la falibilidad de la decisión respecto de lo que realmente ocurrió (un
primer sentido de falibilidad que podemos designar como externa al proceso), ella no
permite en cambio dar cuenta de un eventual error del juez al valorar las pruebas aportadas
al proceso, conforme a las normas probatorias aplicables (un segundo sentido de falibilidad
que podemos designar como interna al proceso). En otras palabras, esa concepción de la
prueba no permite dar cuenta de que el juez puede, erróneamente, declarar probada una
proposición que a la luz de las pruebas válidamente presentadas y de las reglas aplicables
para su valoración no está probada.

Esa reconstrucción conceptual podría ser aceptable si se estimara que esa clase de
error interno al proceso es imposible de establecer, ya sea porque el juez está autorizado a
resolver arbitrariamente o bien porque no existen criterios objetivos para la valoración de
las pruebas. Sin embargo, la posibilidad de esa clase de error al valorar y decidir acerca de
las pruebas es reconocida generalmente por los juristas que asumen que incluso en un
sistema de libre valoración el juez está sujeto a exigencias de racionalidad- y los propios
sistemas jurídicos prevén, usualmente, recursos procesales para su obtener su corrección.
En este sentido, estas intuiciones y prácticas suponen que es posible que un hecho que una
sentencia ha fijado como probado, no esté realmente probado a la luz de las pruebas
aportadas al proceso (pues se han valorado incorrectamente o se han aplicado
incorrectamente normas probatorias).

La segunda dificultad que presenta la forma que en Carnelutti y en buena parte de la

doctrina posterior asume el abandono de la relación conceptual entre prueba como resultado
y verdad, es la confusión en que se suele incurrir al proyectar ese rechazo también a la
identificación de la verdad como fin institucional de la prueba.

Se incurre en esa confusión, por ejemplo, cuando Carnelutti sostiene que la

existencia de normas probatorias que limiten, de cualquier modo, la libre investigación del
juez no consiente en rigor que se considere la búsqueda de la verdad en el caso particular,
como la finalidad o, mejor dicho, como el resultado del proceso mismo (1947:20), o
cuando un poco más adelante afirma que la actividad del juez se dirige no al conocimiento
del hecho controvertido, es decir, a su posición conforme a la realidad, sino a su
determinación o fijación formal” (1947:22; en ambas citas se conservan las cursivas del
autor).

Sin embargo, aunque sea correcto negar la equivalencia conceptual entre estar
probado y ser verdadero , de eso no se sigue que se deba descartar también que la
averiguación de la verdad constituya el fin de la actividad probatoria y que la aptitud
inferencial con respecto a la verdad (o probabilidad de la verdad) de una conclusión no
constituya una propiedad definitoria de las pruebas (en el sentido de medios de prueba) en
el contexto jurídico. Es cierto que la verdad como resultado de la prueba no se puede
garantizar ni siquiera en un proceso que contemple mínimas limitaciones a la libertad en la
admisión y valoración de las pruebas y con mayor razón, por tanto, en un proceso en el
que esas limitaciones sean mayores. Pero averiguación de la verdad seguirá siendo el
horizonte hacia el que la actividad probatoria apunte y que oriente, residualmente, la
actuación del juez. Piénsese por ejemplo, en la determinación de la relevancia de un medio
de prueba concreto para efectos de su admisión al proceso, la que incluso en un sistema de
prueba legal, deberá ser establecida considerando la contribución de la información que el
medio de prueba pueda proporcionar para la averiguación de la verdad acerca de los hechos
controvertidos del caso. En este sentido, incluso un proceso sujeto a normas probatorias que
encuentren su justificación en fines diversos a la averiguación de la verdad (algo sobre lo
que volveremos en el siguiente epígrafe) constituye una práctica epistémica, dirigida a la
determinación de la verdad.

IV. Otros fines relevantes para la justificación normas probatorias

La averiguación de la verdad constituye el fin institucional primario de la prueba,

aunque pueda existir desacuerdo (según se señalaba al hacer referencia a las controversias
normativas) en torno a cuál es la mejor estrategia normativa para aproximarse, en la mayor
medida posible, a la verdad y reducir el riesgo de error. Sin embargo, como también se ha
anticipado, existen otros fines que resultan relevantes para la justificación de diversas
clases de normas probatorias. Algunos de estos fines representan dimensiones de
aspiraciones jurídicas generales, relevantes para el derecho procesal en general y para otras
ramas del ordenamiento jurídica. Otros, como pone de relieve Stein (2005:1ss.), son fines
distintivos del derecho probatorio. Estos comprenden, además de la averiguación de la
verdad o minimización del riesgo de error, la asignación equitativa del riesgo de error y la
minimización del costo del proceso de determinación de los hechos.
1. Certeza en la solución de casos jurídicos particulares. Cualquiera sea la concepción
general de la jurisdicción y del proceso que se asuma como instrumento para la aplicación
del derecho a casos particulares o como instrumento para la resolución de conflictos-, en
todo caso se coincidirá en que a través de éste se aspira a proporcionar al caso jurídico
particular una solución dotada de certeza.

Este este fin el que justifica la limitación a la duración de los procesos y la

institución de la cosa juzgada, dos de las limitaciones más significativas que el contextos
institucional en el que se desenvuelve la determinación judicial de los hechos le impone a
las posibilidades de averiguación de la verdad. Aunque no se trata, podríamos decir
siguiendo a Stein, de normas probatorias en sentido estricto, ellas determinan en el marco
en el que se desenvuelve la actividad probatoria.

Por otra parte, también la necesidad de que el proceso se cierre en todo caso con una
decisión que tenga o no por probados los hechos en los que las partes fundan sus
pretensiones, no pudiendo el juzgador, ante la incertidumbre, suspender su juicio,
constituye una manifestación de la exigencia de certeza. Esta necesidad de decisión bajo
condiciones de incertidumbre justifica la existencia de diferentes clases de normas
probatorias en sentido estricto que regulan, precisamente, la forma en que debe adoptarse
dicha decisión. Es el caso, por ejemplo, de las normas sobre estándares de prueba, que
definen el umbral de suficiencia que deben satisfacer las pruebas para que el hecho al que
se refieren deba ser tenido por probado, y de las normas sobre carga de la prueba, que
actúan, en una de sus dimensiones, como reglas de juicio, determinando la decisión del juez
en caso de insuficiencia de las pruebas. Lo que la certeza justifica es la existencia de esta
clase de reglas de decisión, en la definición de su contenido preciso el mayor o menor
grado de exigencia del estándar de prueba, la determinación de la parte a la que se asigna la
carga de la prueba- pesarán adicionalmente, según veremos, consideraciones referidas a la
distribución equitativa del riesgo de error.

2. Distribución equitativa del riesgo de error. Aunque el derecho requiere una

solución cierta para la cuestiones de hecho controvertidas en un proceso, la incertidumbre
que caracteriza a la determinación judicial de los hechos tanto por razones
epistemológicas generales asociadas a los límites del razonamiento inductivo, como por las
razones derivadas de los límites que el marco institucional del proceso impone a la
búsqueda de la verdad- no puede ser eliminada por completo. Si aún bajo condiciones
óptimas, en las que se disponga de prueba contundente respecto de los diversos hechos
controvertidos, la certeza completa no es posible, con mayor razón la incertidumbre
subsiste bajo las condiciones usuales de fragmentariedad y fuerza probatoria limitada de las
pruebas que se aportan a los procesos.
 Esto implica que aunque las normas procesales y probatorias favorezcan la exactitud
en la determinación de los hechos y la minimización del riesgo de error, este riesgo
subsistirá siempre, en alguna medida. De ahí que el derecho probatorio tenga en cuenta
también cuestiones de justicia en la distribución del riesgo de error inherente a una decisión
que se adopta bajo condiciones de incertidumbre.

La equidad en la distribución de los riesgos de error supone considerar la gravedad

comparada de los diversos tipos de error involucrados en las diversas clases de procesos el
error al tener por probada una proposición sobre los hechos del caso que pueda ser falsa (o
falso positivo) y el error al no tener por probada una proposición que pueda ser verdadera
(o falso negativo)- atendiendo a los derechos y bienes de las partes y a los intereses de la
sociedad que están en juego.

3. Minimización de costos procesales de la determinación de los hechos. Los

esfuerzos institucionales requeridos para la determinación veraz de los hechos en un
proceso suponen costos públicos y también costos para las partes que, si son excesivos,
pueden dificultar su acceso a la justicia. Las consideraciones de eficiencia procesal, que
miran a evitar las dilaciones innecesarias y a minimizar los gastos que implica la práctica
de las pruebas, son, por consiguiente, relevantes también en la justificación de las normas
probatorias.

Consideraciones de esta clase, por ejemplo, justifican junto con promoción de la

certeza en las relaciones contractuales- la inadmisibilidad de prueba testimonial respecto de
obligaciones que hayan debido constar por escrito, que contempla el artículo 1708 del
Código Civil. Desde el punto de vista estrictamente probatorio, se trata de incentivar de ese
modo a las partes a documentar sus obligaciones en forma precisa y exhaustiva, facilitando
su prueba en el caso de un eventual litigio. Argumentos semejantes pueden ofrecerse a
favor de la limitación al número de testigos admisibles o de la exclusión de prueba
redundante que contemplan otras normas probatorias.

4. Protección de derechos fundamentales y de bienes jurídicos extraprocesales. Una

asunción compartida por los sistemas jurídicos contemporáneos es que los mecanismos
para la reconstrucción judicial de los hechos pueden estar sujetos a limitaciones que se
derivan de la necesidad de tutelar derechos fundamentales de las partes y otros valores
jurídicamente relevantes que son extrínsecos al proceso.

Así, en el ámbito penal la obtención de pruebas que suponga la ejecución de

medidas intrusivas con respecto a la privacidad del imputado está sujeta a formalidades
especiales de autorización y se prevé la inadmisibilidad de aquellas obtenidas ilícitamente o
bajo apremios que supongan una lesión de su autonomía e integridad. Otras normas con
consecuencias probatorias, como aquellas que reconocen a ciertos sujetos, bajo
determinadas condiciones, la facultad de no revelar informaciones o materiales de los que
disponen y que en ausencia de esa facultad sería obligatorio manifestar. Estas facultades,
denominadas privilegios, se justifican por la protección de secretos de Estado o
gubernamentales, de secretos profesionales (entre médico y paciente, entre abogado y
cliente, por ejemplo) o por la protección de relaciones de confianza (entre un sacerdote y
quien se confiesa, entre cónyuges).

Una mención separada merece el debido proceso como derecho fundamental. Esto
porque las exigencias que comprende tienen tanto una dimensión epistémica como una
extra epistémica. Así, por una parte, el derecho a presentar pruebas y alegaciones, el
derecho a conocer e impugnar las pruebas y alegaciones de la contraparte y el derecho a
recurrir de las sentencias defectuosas pueden ser interpretados como garantías orientadas a
la minimización del riesgo de error en la determinación de los hechos. Al mismo tiempo,
sin embargo, suele asumirse que el debido proceso implica el reconocimiento de un derecho
de participación en el proceso que constituye una exigencia de la dignidad de los siujetos
que serán afectados por la decisión, análoga a las exigencias de participación de los
ciudadanos en los procesos de decisión política y con una función por consiguiente, no sólo
estrictamente epistémica.