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Pontos Oral DPE - SP - Humanos
Pontos Oral DPE - SP - Humanos
HUMANOS
Origem, sentido e evolução histórica dos Direitos Humanos.
Estudo conjunto com:
1 Os fundamentos filosóficos dos Direitos Humanos. Os direitos naturais do Milenna
TO
jusnaturalismo racional e do contratualismo moderno. Os direitos
fundamentais do juspositivismo.
A sacralidade da pessoa e a dignidade humana. Gabriele
I
2
TU
Estábile
Teoria crítica dos Direitos Humanos. A denúncia da mistificação ideológica
dos direitos humanos abstratos. A dificuldade de reconstrução dos direitos
RA
Fabrício dos
3 humanos na era da biopolítica: os limites da cidadania como direito a ter
Santos
direitos, estado de exceção e campo de concentração como paradigmas
LG
políticos modernos.
Encantos e desencantos dos Direitos Humanos: entre dominação e
emancipação. Perspectivas pós-violatórias, estatais e monistas X pré-
4 Rebeca
IA
TO
Organização das Nações Unidas (ONU). Declarações, tratados,
12 Roberto
resoluções, comentários gerais, relatórios e normas de organização e
funcionamento dos órgãos de supervisão e controle.
I
Lucas
TU
13 Órgãos convencionais e extraconvencionais.
Mariela
RA
14 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ana Carolina
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e Primeiro
Protocolo (Criação do Comitê e International accountability). Segundo
LG
15 Protocolo (Abolição da pena de morte). Bel
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC)
e Protocolo Facultativo.
IA
16 Danilo
Estatuto dos Refugiados. Convenção contra a tortura e outros tratamentos
ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. Protocolo facultativo
AT
TO
consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos), normas de
organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e
controle.
I
Comissão Interamericana de Direitos Humanos: relatórios de casos,
TU
Bruno
22 medidas cautelares, relatórios anuais e relatoria para a liberdade de
Zogaibe
expressão.
RA
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Leonardo
23
Lima
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Convenção
LG
Americana de Direitos Humanos. Protocolo adicional à Convenção
24 Bruna
Americana sobre Direitos Humanos em matéria de direitos econômicos,
sociais e culturais – “Protocolo de San Salvador”.
IA
TO
ii. A vigência e eficácia das normas do direito internacional dos Direitos
Humanos. As possibilidades de aposição de reservas e de oferecer
denúncia relativas aos tratados internacionais de Direitos Humanos. A
incorporação dos tratados internacionais de proteção de direitos
humanos ao direito brasileiro. A posição hierárquica dos tratados
I
internacionais de Direitos Humanos em face da Constituição da
TU
República do Brasil (estudado em constitucional).
iii. Direitos Humanos e acesso à justiça: o dever dos Estados de promover
o acesso à justiça, 100 Regras de Brasília e desenvolvimentos no
âmbito da Organização dos Estados Americanos relacionados à
RA
Defensoria Pública.
iv. Mecanismos de proteção aos direitos humanos na Constituição da
República do Brasil. Federalização de crimes contra os Direitos
Humanos. Remédios constitucionais.
LG
IA
ER
AT
M
TO
PONTO 5.......................................................................................................... 25
PONTO 6.......................................................................................................... 30
PONTO 7.......................................................................................................... 37
I
PONTO 8.......................................................................................................... 48
TU
PONTO 9.......................................................................................................... 56
PONTO 10........................................................................................................ 65
RA
PONTO 11........................................................................................................ 75
PONTO 12........................................................................................................ 83
PONTO 13........................................................................................................ 92
LG
PONTO 14........................................................................................................ 99
PONTO 15...................................................................................................... 109
PONTO 16...................................................................................................... 121
IA
TO
Fundamentar os direitos humanos é buscar as razões que legitimam e
motivam o reconhecimento dos direitos humanos, buscar essa genealogia,
investigar o porquê dos direitos humanos.
Através desse estudo temos maior possibilidade de garantir efetividade aos
I
direitos humanos, de tirá-los do papel e fazer com que eles não sejam somente
TU
“direitos de cartas”. Para Caio Granduque, “a proteção dos direitos do homem
depende dos fundamentos com que eles se justificam”.
Assim, em que pese haver posição em sentido contrário, entendendo pela
desnecessidade de buscar a fundamentação dos direitos humanos, Caio
RA
defende uma fundamentação existencialista e afirma que o baixo nível de tutela
jurisdicional de direitos humanos está intimamente ligado à fundamentação
tradicional e idealista desses direitos.
LG
2. Fale sobre a corrente negacionista a respeito da fundamentação dos
direitos humanos.
A corrente negacionista é defendida por Norberto Bobbio, o qual entende
que a grande questão dos direitos humanos diz respeito à sua efetividade, e
IA
não à sua fundamentação. Para o autor não existe relação entre a proteção e a
fundamentação dos direitos humanos. Nesse sentido, Bobbio afirma que “o
problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o
ER
garanti-los.
Caio Granduque discorda desse entendimento e ressalta que a “resolução
do urgentíssimo problema da proteção dos direitos humanos” não pode deixar
de lado um regresso aos seus fundamentos. Isso porque a violação estrutural
M
TO
“natureza”. Sendo assim, a depender da concepção que se tenha da
“natureza”, teremos significados diversos a respeito do direito natural.
I
No jusnaturalismo cosmológico a natureza era vista como o cosmos, a
TU
physis, e dela decorreriam determinadas regras. Tais regras seriam eficazes
em todos os lugares e válidas por todo o tempo, constituindo-se no direito
natural. Símbolo dessa corrente é a postura de Antígona na tragédia grega de
Sófocles, a qual desobedece o direito positivo com base nas leis não escritas e
RA
intangíveis dos deuses, que não são leis de hoje ou de ontem, são de sempre.
Como destaca Caio Granduque, essa concepção jusnaturalista também
pode ser vislumbrada no direito romano. Nesse sentido é a assertiva de Cícero,
para o qual a lei natural não pode ser contestada, derrogada em parte ou
LG
anulada, devendo ser cumprida tanto pelo povo como pelo Senado. Não se
trata de uma lei em Roma e outra em Atenas, uma lei antes e outra depois. Ao
contrário, é uma lei sempiterna e imutável, entre todos os povos e em todos os
tempos.
IA
de Aquino, o qual entendia que a “lex humana” deve obedecer a “lex naturalis”,
fruto da razão divina mas perceptível aos homens. O direito natural, portanto,
seria o que está contido no Antigo e no Novo Testamento, e o cristianismo
seria a comprovação da supremacia do direito natural sobre o direito positivo.
AT
sagrados, os quais transmitem a palavra divina, ou, ainda, a lei comunicada por
Deus aos homens através da razão.
TO
As premissas de Grócio foram desenvolvidas pelo jurista alemão Samuel
Pufendorf, que concebia o direito natural como um rígido e estruturado sistema
racional. Seu maior legado foi a edificação de um sistema de direito natural
deduzido de um único princípio imanente à natureza, a saber, o de
I
“conservação do indivíduo”, do qual decorre a ideia de que os homens são
TU
naturalmente livres e iguais. Pufendorf destaca o que ele chama de “dignidade
da natureza humana”, avançando no estabelecimento de condições para a
insurgência dos direitos humanos.
Em suma, através do método dedutivo-racional, esses pensadores
RA
libertaram o direito natural do conteúdo teológico que prevaleceu na doutrina
jusnaturalista da Idade Média. Como explica Caio Granduque, o direito natural
passou a ser considerado um conjunto de normas e princípios eternos,
universais e imutáveis descobertos racionalmente da natureza do homem, o
LG
que foi fundamental para o posterior nascimento dos direitos humanos. Nas
palavras de Caio, “a ideia de que o homem possui direitos inatos, decorrentes
da sua própria natureza humana, pressupostos e antecedentes a qualquer
organização política, foi elaborada pelo jusnaturalismo moderno. Foi o
IA
do direito natural.
Segundo Caio Granduque, podemos citar as seguintes características
comuns a todas essas doutrinas:
AT
TO
indivíduo em face do Estado. Essa supremacia dos direitos humanos teria
como base um contrato social firmado por todos na comunidade humana, que
limita o arbítrio do Estado e impõe a proteção desses direitos.
Os teóricos do contratualismo buscavam teorizar a limitação do poder
I
político, tendo em vista que seu exercício era o grande responsável pela
TU
violação da dignidade e dos direitos das pessoas da época. Para tanto,
recepcionaram a doutrina moderna do direito natural, instituída por Hugo
Grócio (que inaugurou o processo de laicização do jusnaturalismo) e
desenvolvida, entre outros, por Pufendorf. Os pensadores contratualistas
RA
perceberam a força dos direitos naturais diante do desafio de superar a ordem
estamental em vigor e, assim, conferiram a esses direitos um espaço de
destaque em suas doutrinas.
Locke e Rousseau partem da dicotomia estado de natureza/estado civil,
LG
pois sabem que a única hipótese racional que poderia inverter a concepção
secular de que o poder político procede de cima para baixo seria a de um
estado de natureza no qual os indivíduos possuíssem direitos naturais.
Thomas Hobbes construiu seu contratualismo em sentido oposto,
IA
dos direitos humanos no século XVIII. Segundo Bobbio, Hobbes adota a teoria
do direito natural para reforçar o poder, e não para limitá-lo, usa meios
jusnaturalistas para alcançar objetivos positivistas.
Locke, por outro lado, utiliza sua teoria a serviço da limitação do poder
M
TO
legalidade e a lei que passou a dar validade aos direitos. Assim, o
contratualismo moderno, que partiu das ideias jusnaturalistas para legitimar a
inversão da titularidade do poder político, chega ao legalismo, com base no
qual posteriormente se afirmaria o positivismo jurídico.
I
TU
9. Há menção ao direito natural na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal?
Sim. O direito natural já foi utilizado como fundamentação em diversos
casos do STF, merecendo destaque os seguintes:
RA
(1) ADI 595/ES, Relator Ministro Celso de Mello, 2002 – nesse julgado o
Ministro Celso de Mello reconheceu a existência de um bloco de
constitucionalidade material, que seria o conjunto de normas de status
constitucional composto pelas normas expressas da Constituição e normas
LG
implícitas e valores do direito natural;
(2) Decisão monocrática da Presidência, SS 2061 AgR/DF, Relator Ministro
Marco Aurélio, 2001 – foi reconhecido o caráter de direito natural do direito de
greve (inerente a toda prestação de trabalho, público ou privado). Com base
IA
nisso, STF decidiu que não cabe o não pagamento dos salários e que eventual
compensação pela ausência do trabalho deve ser feita somente após
encerrada a greve;
ER
julgamento do RHC 73.491, “a fuga não pode ser considerada como fator
negativo, tendo em vista consubstanciar direito natural”;
(4) HC 83.943, Relator Ministro Marco Aurélio, 2004 – o direito do preso de
permanecer calado foi transformado pela jurisprudência do STF, com base no
M
10
TO
sua previsão no ordenamento posto. Dessa forma, a ideia de “direitos
inerentes” da corrente jusnaturalista é substituída pela ideia dos “direitos
reconhecidos e positivados pelo Estado”.
Como explica Caio Granduque, se o jusnaturalismo é dualista na medida
I
em que admite a convivência do direito natural com o direito positivo
TU
(defendendo a superioridade daquele), o positivismo jurídico é monista, tendo
em vista que admite apenas o direito positivo.
Vale ressaltar que os direitos do homem que nasceram como direitos
naturais e, portanto, imutáveis, eternos, universais, titularizado pelo homem em
RA
geral, passaram, no século XIX, a ser entendidos como direitos fundamentais,
isto é, direitos positivos particulares, cuja titularidade restringia-se aos cidadãos
do respectivo Estado. Buscando combater o idealismo abstrato ou metafísico
do jusnaturalismo racional, o positivismo jurídico não reconhece direitos para
LG
além do direito posto. Sendo assim, o direito passa a ser identificado com a lei,
convertendo-se na legalidade.
Em suma, pela concepção legada pelo positivismo jurídico, os direitos
humanos nada mais são do que direitos fundamentais, cuja existência e
IA
(i) frustração científica: nem todos os casos que precisam ser resolvidos
estão previstos no sistema jurídico, tendo em vista a historicidade imanente à
realidade humana, condenada à liberdade;
(ii) frustração existencial: se o jurista não passa de um operador ou
M
aplicador do direito, ou seja, se ele tem uma existência inautêntica, ele pode
ser trocado a qualquer momento por uma máquina, a qual, com maior
eficiência, pode deduzir do sistema a norma aplicável ao caso.
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TO
econômico, político, social e cultural, mas é também um problema jurídico.
Consequentemente, será um problema jusfilosófico, na medida em que exige a
busca dos fundamentos que os legitimam.
Como ensina Caio Granduque, o baixo nível da proteção jurisdicional dos
I
direitos humanos está intimamente relacionado com a fundamentação
TU
tradicional e idealista, seja jusnaturalista ou juspositivista, tendo em vista que
se prestam a artifícios ideológicos funcionais para a indiferença dos juristas
frente a esses direitos.
Enquanto não buscamos a fundamentação (corrente negacionista),
RA
permitimos uma fundamentação tradicional, que coloca esses direitos apenas
como direitos abstratos, direitos de cartas. As fundamentações jusnaturalista e
juspositivista acabam sendo manejadas para funcionalizar uma posição do
jurista que fecha os olhos, uma posição de indiferença, um suicídio intelectual,
LG
e por isso não podemos aceitá-las.
Os direitos humanos têm uma relação direta com as revoltas, com as lutas
de classe. O próprio nascimento dos direitos humanos no século XVIII como
direitos naturais nas declarações de direitos se refere a uma luta da classe
IA
12
TO
humano é considerado em sua igualdade essencial e dotado de liberdade e
razão. Cabe lembrar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que
consubstancia essa noção, vai aparecer apenas 25 séculos depois, mas já é
nesse momento que começa a surgir essa ideia.
I
Na segunda fase da construção do conceito de pessoa identificada por
TU
Comparato (século VI, Boécio), percebemos que a igualdade de essência da
pessoa forma o núcleo do conceito universal de direitos humanos, ou seja, os
direitos humanos nascem a partir dessa noção de igualdade de essência.
Na terceira fase temos como grande marco teórico Kant (século XVIII),
RA
para quem a pessoa deve ser compreendida como sujeito de direitos
universais, anteriores e superiores a toda ordenação estatal. Para Kant todo
homem tem dignidade, jamais preço, pois ele não pode ser confundido com as
coisas. O homem é sujeito de sua própria história e titular de direitos universais
LG
anteriores e superiores à ordenação estatal.
No século XIX, Karl Marx critica a noção de direitos humanos de forma
abstrata e o capitalismo enquanto sistema de coisificação da pessoa humana,
uma vez que dentro do sistema capitalista o homem é explorado e dominado
IA
homem é o único ser vivo que dirige sua vida em função de preferências
valorativas. A compreensão da realidade axiológica transforma no sec. XIX
toda a teoria jurídica, porque os direitos humanos passam a ser identificados
como os valores mais importantes da convivência humana.
AT
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TO
16. Fale sobre a noção de sincronismo entre as grandes declarações e as
grandes descobertas científicas no processo de afirmação histórica dos
direitos humanos.
I
Fabio Konder Comparato afirma que há um sincronismo entre as grandes
TU
evoluções da técnica e as grandes regras que protegem direitos, considerando
essa a segunda chave para a compreensão das grandes etapas históricas de
evolução dos direitos humanos. Segundo Comparato, são dois grandes fatores
de solidariedade humana, um de ordem técnica, que transforma os meios e
RA
instrumentos de convivência, mas é indiferente aos fins; e outro de ordem ética,
que procura submeter a vida social ao valor supremo da justiça.
liberdade de credo (o Estado não possui direito de exigir que a pessoa tenha
determinada religião);
(iii) direito-poder: implica uma relação de poder de uma pessoa de exigir
uma sujeição do Estado ou de outra pessoa. Exemplo: uma pessoa ao ser
presa tem o poder de requerer a assistência da família e do advogado, o que
sujeita a autoridade pública a providenciar esse contato;
(iv) direito-imunidade: consiste na autorização dada por uma norma a uma
determinada pessoa que impede que outra interfira de qualquer modo.
Exemplo: uma pessoa é imune à prisão, salvo nas hipóteses previstas em lei.
Por fim, é importante lembrar que, como ensina Hannah Arendt, os direitos
humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana em
constante construção e reconstrução.
14
TO
Na segunda metade do século XX, pós 2ª Guerra Mundial, temos a
segunda fase de internacionalização dos direitos humanos. Nesse momento
temos o surgimento das Declarações de Direitos (Declaração Universal de
Direitos Humanos e Declaração Americana de Direitos Humanos), a extinção
I
da Liga das Nações e o nascimento da ONU e da OEA.
TU
Nessa segunda fase temos também o surgimento do Direito Internacional
dos Direitos Humanos como uma disciplina autônoma, trazendo uma
preocupação com a pessoa humana enquanto sujeito de direito internacional.
Cabe lembrar que o surgimento da pessoa como sujeito de direito internacional
RA
está vinculado ao direito a ter direitos e à releitura da noção clássica de
soberania.
15
TO
levar a uma falsa impressão de encerramento de uma fase e surgimento de
outra de maneira totalmente independente. Dessa forma, poderíamos ter uma
ideia equivocada e que violaria a característica de indivisibilidade dos direitos
humanos.
I
TU
21. Como nascem os direitos humanos no plano internacional?
Segundo André de Carvalho Ramos, os direitos humanos nascem,
inicialmente, de “parto natural” e depois de uma gestação de anos (que inclui
exaustivas conferências internacionais e inúmeras modificações de textos e
RA
projetos de tratados internacionais, até que finalmente é alcançado o consenso
e surge um novo tratado internacional de direitos humanos).
Mas nascem também de “cesariana”, através de construções
jurisprudenciais dos tribunais internacionais de direitos humanos. Por meio de
LG
uma interpretação evolutiva dos tratados, os tribunais ampliam o alcance de
velhos direitos e criam novas esferas sociais protegidas.
Dessa forma, os direitos humanos são uma parte do ordenamento que
possui duas foram de elaboração jurídica: legislativa e jurisprudencial. As
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PONTO 2
AT
Obs.: As respostas foram elaboradas com base nos seguintes materiais: (i) “A
sacralidade da pessoa: nova genealogia de direitos humanos” – Hans Joas,
M
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TO
quais muitas vezes a adesão aos direitos humanos não surgiu de ponderações
racionais.
Joas se vale de sua definição da modernidade como uma “sacralização do
indivíduo”. Porém, o binômio sagrado/profano não tem correspondência direta
I
com a dualidade de religioso/secular. Sagrado, etimologicamente, quer
TU
dizer: separado. Algo da ordem secular, ou seja, fora da esfera religiosa, pode
ser investido de um valor sagrado, à medida que for preservado pela
comunidade. Em uma palavra: consagrado. Sagrado é tudo aquilo que,
entendido como dom inalienável, consegue resistir à lógica instrumental das
RA
relações de troca. Não por acaso, Kant havia definido dignidade como um valor
que não pode ser trocado. Portanto, não pode ser alienado. Esse bem humano
salvaguardado dos demais bens cambiáveis constitui a pessoa.
Assim, ao se tornarem sistemas complexos, as sociedades precisam criar
LG
valores cada vez mais abstratos que consigam mitigar os conflitos locais que
surjam no seio de seus grupos. Para Joas, a categoria pessoa, sacralizada, ou
seja, separada do âmbito geral das relações de troca, pode assumir o estatuto
dessa universalidade genérica e, ao mesmo tempo, preservar as dinâmicas
IA
vitais particulares.
A ideia-chave é, portanto, que a história dos DH constitui uma história da
sacralização da pessoa - genealogia afirmativa de direitos - próxima da
ER
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TO
O autor estabelece uma relação entre a importância das experiências de
violência para a difusão dos direitos humanos. O entusiasmo e a adesão das
pessoas em relação a valores se dão por uma característica de ‘sensibilização
afetiva’. O objeto de análise aqui é o movimento antiescravista como modelo de
I
mobilização moral. Não há como não perceber o caráter religioso do
TU
movimento. Os movimentos abolicionistas da Grã-Bretanha e dos EUA foram
carregados principalmente por atores que finalmente queriam levar a sério
exigências morais que já estavam embutidas no cristianismo.
RA
3. O que seria a genealogia afirmativa?
Parte-se da noção de elementos básicos da tradição cristã que estariam
diretamente relacionados com a sustentação dos direitos humanos. O primeiro
destes elementos seria a concepção de alma imortal de cada ser humano
LG
como núcleo sagrado desta pessoa. O segundo elemento seria a concepção de
vida do indivíduo como dom, do qual resultam deveres que limitam o direito
de autodeterminação de nossa vida.
Assim como a história e afirmação dos valores cristãos está diretamente
IA
ser humano como base de suas crenças encontrariam, sob novas condições,
um elo entre a afirmação dos direitos humanos e a visão religiosa com relação
ao indivíduo.
AT
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TO
nua e vida sacra.
No debate atual sobre direitos fundamentais, faz-se antes de tudo
necessário tomar consciência da função histórico-política do trinômio:
nação/nacionalidade, soberania e poder jurídico sobre a vida. Quer dizer que,
I
ao lado da função emancipatória das declarações de direitos
TU
fundamentais, seria também indispensável perceber que elas integram o
dispositivo de abandono da vida nua à violência dos mecanismos de
poder. Ora, é nesse sentido que a arqueologia das sociedades européias
modernas, configuradas como sociedades bio-políticas ao longo do século
RA
XVIII e depois, fornece um instrumental teórico indispensável para as análises
de Agamben.
Como bio-poder, o Estado moderno inclui a vida biológica - tanto ao nível
individual dos corpos adestrados pelas disciplinas, como no registro genérico
LG
das populações, cujos ciclos vitais de saúde e morbidez, natalidade e
mortalidade, reprodução, produtividade e improdutividade, devem ser
calculados em termos de previdência e assistência social. É desse modo que,
com a bio-política, a antiga soberania régia (que se encarnava no poder do
monarca de fazer morrer e deixar viver) se converte num poder de fazer viver e
IA
deixar morrer.
Compreende-se a importância do racismo no exercício de um poder assim:
ER
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TO
lícito sacrificá-lo, mas quem o mata não será condenado por homicídio; na
verdade, na primeira lei tribunícia se adverte que 'se alguém matar aquele que
por plebiscito é sacro, não será considerado homicida'. Disso advém que um
homem malvado ou impuro costuma ser chamado sacro.
I
A instituição da sacratio, como princípio, de um caráter sagrado da vida,
TU
todavia, seria de datação recente, embora se nos tenha tornado tão familiar
que nos faz esquecer do vínculo essencial entre sacralidade e sacrifício, entre
o sacer e o impunemente matável - estranha figura jurídico-política do arcaico
direito romano, a insinuar que a vida sacra é também aquela capturada sob
RA
o bando/proscrição soberana, portanto matável sem que sua eliminação
constitua um homicídio, no sentido jurídico do termo.
E, com base nessa evocação, procuram-se conectar os elementos que
foram examinados até agora com a discussão atual a respeito dos direitos
LG
humanos - precisamente nos termos propostos por Giorgio Agamben. Pois é
corrente o entendimento dos mesmos como direitos 'sagrados e inalienáveis'
do homem, o que lhes confere o status de princípios asseguradores dos
valores cardinais positivados nas declarações de direitos das constituições dos
IA
estados modernos.
Evidentemente, não se trata, de modo algum, de questionar a importância
fundamental das declarações de direitos como garantia das liberdades
ER
Conceitos básicos:
- Homo sacer – conceito que era usado no direito romano para
caracterizar a pessoa legalmente excluída da proteção conferida pelo direito
aos cidadãos; o próprio direito regula a exclusão; isto nos leva a
compreender melhor o próprio direito como instrumento para criar a
exclusão, a exceção é jurídica.
- Vida nua – grosso modo, denominação de Walter Benjamin para a vida
despida da proteção política e jurídica da comunidade.
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TO
desvelamento dos limites destes direitos e do papel da biopolítica para o
domínio dos corpos.
PONTO 3
I
Teoria crítica dos Direitos Humanos. A denúncia da mistificação
TU
ideológica dos direitos humanos abstratos. A dificuldade de reconstrução
dos direitos humanos na era da biopolítica: os limites da cidadania como
direito a ter direitos, estado de exceção e campo de concentração como
paradigmas políticos modernos.
RA
1. O que é a “denúncia da mistificação ideológica dos direitos humanos”?
Segundo Oswaldo Giacoia Junior, é a crítica, anunciada por Marx, à
concepção “jusnaturalista dos direitos humanos como prerrogativas
LG
inalienáveis, naturais e universais”, titularizadas pelo homem em razão de sua
humanidade, versão que, em verdade, é a mera perspectiva dos direitos
humanos formais como “expressão simbólica e jurídica do domínio econômico
e da hegemonia política da burguesia”.
IA
biopolítica.]
21
TO
exceção é realizado normalmente, caracterizando-se por uma zona de
indistinção entre regra e exceção, lícito e ilícito, confundindo-se fato e direito”.
[fonte: Caio Jesus Granduque José. Espelho com critérios de correção para
a terceira prova escrita do VII Concurso.]
I
TU
PONTO 4
Encantos e desencantos dos Direitos Humanos: entre dominação e
emancipação. Perspectivas pós-violatórias, estatais e monistas X pré-
violatórias, existenciais e pluralistas para a proteção dos Direitos
RA
Humanos.
1. Discorra sobre o duplo efeito, encantador e de desencanto, dos Direitos
Humanos:
LG
Como toda produção humana, deve-se partir da ideia de que Direitos
Humanos podem ser uma instância de luta libertadora por uma dignidade que
emancipa, como também pode ser um instrumento de dominação que legitima
distintas formas de exclusão e inferiorização humanas, e aí está o seu duplo
efeito, encantador e de desencanto.
IA
TO
se uma postura anestesiada, indolente e conformista sobre seus efeitos e
resultados.
I
do conhecido abismo que existe entre o que se diz e o que se faz, ou
TU
entre a teoria e a prática dos Direitos Humanos:
Um primeiro problema que se observa é o fato de que o imaginário jurídico
se orienta, constantemente, pelo que Edgar Morin tem chamado de paradigma
da simplicidade, que dualiza, hierarquiza, amputa e reduz a realidade em geral.
RA
Assim, da maneira como interpretamos o direito a partir do paradigma da
simplicidade, temos a tendência de separar e segmentar as diversas partes
que compõem o mundo jurídico e dividir sua complexa e plural realidade.
Assim, por exemplo, é marcante a ausência de diálogo entre os especialistas
LG
em direitos humanos e os civilistas; ou entre o direito das universidades e o
mundo social em que ele se constrói.
Como consequência disso, reduzimos o direito ao “direito estatal” (cultura
monista-estatal), ignorando outras expressões jurídicas não estatais (pluralismo
IA
direitos humanos, de tal modo que esta se volte apenas para a dimensão pós-
violadora dos Direitos Humanos - pela qual estes se reivindicam apenas pela
via judicial e quando violados.
M
23
TO
abstração, organizadas a partir de um sistema unitário, lógico, fechado e
hierarquizado, coerente, sem lacunas e antinomias, são excessivamente
simples para dar conta da pluralidade das situações sociais, econômicas e
culturais cada vez mais diferenciadas. A complexidade socioeconômica e a
I
crescente desigualdade dos conflitos mostram a perdida capacidade de regular
TU
e disciplinar nossas sociedades, e, assim, o surgimento de outras expressões
de pluralidade jurídica rompem o monopólio estatal. A proposta de Antonio
Carlos Wolkmer parte de uma noção de pluralismo jurídico capaz de
reconhecer e legitimar normas extras e infraestatais, engendradas por
RA
carências e necessidades provenientes de novos atores sociais, e capaz de
captar as representações legais de sociedades emergentes marcadas por
estruturas de igualdades precárias e pulverizadas por espaços de conflito
permanente.
LG
Assim, devemos assimilar e incorporar o paradigma pluralista de direito por
duas razões fundamentais: a) porque permite uma melhor interpretação da
complexidade dos atuais acontecimentos que o contexto da globalização está
provocando sobre o mundo jurídico; e b) porque em sua versão emancipadora,
IA
o direito tanto estatal quanto não estatal pode ser instrumento a serviço dos
coletivos mais desprotegidos e mais vulneráveis. Em outras palavras, existem
mecanismos multiescalares de garantias de direitos humanos de caráter
ER
24
TO
Andrade, eis que da Lua, ou seja, tomados em perspectiva a-histórica, os
direitos humanos não merecem reparos, vale dizer, são encantadores, mas
causam repentino desencanto quando examinados na realidade sócio-histórica,
aquela a que José Saramago se refere, cujos sistemas político e econômico de
I
organização social são incompatíveis com sua efetivação.
TU
O grande precursor dessa denúncia da mistificação ideológica dos direitos
humanos abstratos foi Karl Marx, eis que, para o autor de A questão judaica,
“os direitos humanos formais seriam a expressão simbólica e jurídica do
domínio econômico da burguesia, de tal sorte que o reconhecimento da livre
RA
personalidade e de direitos subjetivos, permitindo-se a celebração de contrato
sobre a sua própria força de trabalho, seriam as condições essenciais para a
criação da mais valia e para a valorização do capital.
LG
PONTO 5
Efeito encantatório e usos políticos dos Direitos Humanos: intervenções
humanitárias e imperialismo dos Direitos Humanos (universalismo,
relativismo e hermenêutica diatópica).
IA
25
TO
não são como produtos tecnológicos de importação, cujos benefícios são
óbvios desde o início e que são adotados de uma mesma maneira por todos os
que têm condições de usá-los, como uma pacífica bicicleta ou um mortífero AK
47, ou serviços técnicos, como os aeroportos. Se fossem, haveria maior
I
similaridade política entre os numerosos Estados da Europa, da Ásia e da
TU
África, todos vivendo (teoricamente) sob a égide de constituições democráticas
similares (HOBSBAWM, 2007, p. 18-19). Nas palavras do autor, “a história tem
muito poucos atalhos”, ou seja, não se parte da ditadura para democracia ou
da barbárie para a civilização pela força de quem em realidade não tem como
RA
maior interesse a realização de tais passagens.
26
TO
impedindo a imigração, não reconhecendo os direitos econômicos, sociais e
culturais, mantendo a dívida externa, fornecendo armas para países em guerra
civil, etc.
Contudo, importante sublinhar a ressalva do autor no sentido que existem
I
situações de fato nas quais a ação armada e violenta ocorre e tem que ser
TU
utilizada transitoriamente, mas se deve retirar qualquer roupagem ideológica
que legitima o uso da força e que a batize ou a vista sob o manto de ação
humanitária (RUBIO, 2010, p. 225).
Para concluir, chama atenção para o fato de que há indícios muito claros
RA
para suspeitar e questionar, em situações reais, sobre as verdadeiras
intenções de quem, em nome de direitos que no cotidiano não reconhecem a
maioria da população do planeta, usam a força militar. Quando o ser humano
não conta, estranha maneira de recuperá-lo a base de bombas e ou armas
LG
humanitárias (RUBIO, 2010, p. 226).
universalismo de confluência3.
a) Multiculturalismo dos direitos humanos: Segundo Boaventura de Souza
ER
3 Questão elaborada com base na 2ª rodada do curso cei para 2ª fase da DPE/SP
27
TO
nosso).
b) Hermenêutica diatópica: Na linha do item anterior, e como forma de
proporcionar um diálogo intercultural dos direitos humanos, Boaventura de
Souza Santos propõe o que denomina hermenêutica diatópica, que, em breve
I
síntese, consiste na compreensão mútua dos distintos universos de sentidos
TU
das culturas envolvidas no diálogo, para que se consiga alcançar uma
universalidade dos direitos humanos construída por diversas concepções
culturais. Sobre a hermenêutica diatópica proposta por Boaventura de Souza
Santos como forma de proporcionar um diálogo intercultural dos direitos
RA
humanos, é a lição de Paulo Henrique Gonçalves Portela:
“Por fim, Boaventura de Souza Santos vem defendendo uma proposta de
superação da polêmica entre o universalismo e o relativismo, que é a chamada
“hermenêutica diatópica”, que se fundamenta na noção de que os referenciais
LG
de uma cultura ‘são tão incompletos quanto a própria cultura a que pertencem’,
ou seja, no reconhecimento das limitações dos valores dos universos culturais.
O objetivo dessa hermenêutica é ampliar ao máximo a consciência de
incompletude mútua através de um diálogo que se desenrola, por assim dizer,
IA
28
TO
rebuscada dos direitos humanos, pautada em uma “racionalidade de
resistência”. Para isso, o autor aduz que os indivíduos devem possuir uma
concepção prévia de que são dotados de determinados direitos e, além disso,
estão por vezes em uma situação de opressão (ante a imposição de práticas
I
hegemônicas). Nessa linha de raciocínio, o autor propõe que o indivíduo se
TU
situe na periferia, afinal, segundo o filósofo espanhol, a periferia seria o lugar
ideal para a compreensão dos valores impostos de forma hegemônica pelo
“universalismo de partida”. Desse modo, e com forte semelhança com a
concepção multicultural dos direitos humanos proposta por Boaventura de
RA
Souza Santos, Joaquim Herrera Flores propõe o denominado “universalismo de
chegada” ou de “confluência”, segundo o qual os indivíduos buscam chegar até
uma concepção universalista dos direitos humanos através da convivência e de
diálogos interculturais, proporcionando cruzamentos e misturas entre os
LG
indivíduos sem a pretensão de excluir nenhum ser humano na luta por sua
dignidade.
Sobre o universalismo de confluência, é a lição de Joaquim Herrera Flores:
“Por isso, nossa visão complexa dos direitos aposta por uma racionalidade de
IA
resistência. Uma racionalidade que não nega que é possível chegar a uma
síntese universal das diferentes opções relativas aos direitos. E tampouco
descarta a virtualidade das lutas pelo reconhecimento das diferenças étnicas
ER
29
TO
A noção de colonialidade é extraída do pensamento de Aníbal Quijano y
Walter Mignolo. De acordo com Quijano, a colonialidade enquanto padrão de
poder se estabelece sob a ideia de raça e a articulação de todas as formas de
trabalho em torno do capital.
I
Já para Boaventura de Sousa Santos a colonialidade é compreendida como
TU
o mecanismo mediante o qual um grupo humano e sua cultura domina a outro
e retira dele todas suas potencialidades. É um exercício de poder que opera
mediante uma diversidade de mecanismos que podem ser agrupados como 1)
mecanismo de diferenciação – estabelecimento de dualismos que classificam
RA
as formas de conhecer o mundo e distingue entre o “eu” e o “outro”; 2)
mecanismos de hierarquização, que implicam na valorização positiva do “eu”
sobre a negativa do “outro”, que deve ser eliminado, invisibilizado e; 3)
mecanismo de dominação, que permitem o poder sobre os “outros” de maneira
LG
efetiva, mediante o disciplinamento e o controle.
Em suma, a colonialidade nada mais é que uma constatação simples: a de
que as relações de colonialidade nas esferas econômica e política não
findaram com o fim do período colonial.
A modernidade está intrinsecamente associada à experiência colonial. Não
IA
TO
modernidade/colonialidade. A decolonialidade aparece, portanto, como o
terceiro elemento da modernidade/colonialidade. Para Mignolo, "a
conceitualização mesma da colonialidade como constitutiva da modernidade é
já o pensamento de-colonial em marcha" .
I
O projeto des-colonial difere também do projeto pós-colonial, pois a teoria
TU
pós-colonial ou os estudos pós-coloniais estão entre a teoria crítica da Europa
(Foucault, Lacan y Derrida), sobre cujo pensamento se construiu a teoria pós-
colonial e/ou estudos pós-coloniais, e as experiências da elite intelectual nas
ex-colônias inglesas na Ásia e África do Norte (Mignolo, 2010, p. 19).
RA
Por outro lado, o processo de decolonização não deve ser confundido com
a rejeição da criação humana realizada pelo Norte global e associado com
aquilo que seria genuinamente criado no Sul, no que pese práticas,
experiências, pensamentos, conceitos e teorias. Ele pode ser lido como
LG
contraponto e resposta à tendência histórica da divisão de trabalho no âmbito
das ciências sociais (Alatas, 2003), na qual o Sul Global fornece experiências,
enquanto o Norte Global as teoriza e as aplica (Connell, 2012). Atualmente,
diversos autores e autoras, situados tanto nos centros quanto nas periferias da
IA
serve para algo ou para alguém, é razoável partir do princípio de que ela
reproduz relações de colonialidade do próprio poder. Historicamente, a teoria e
a filosofia política foram predominantemente pensadas no Norte e para o Norte.
Por um lado, ela serviu como pilar fundamental para a arquitetura da
M
31
TO
A segunda tensão dialética que ocorre entre o Estado e a sociedade civil,
apesar de considerado o dualismo fundador da modernidade ocidental, aponta
como problemáticas e contraditórias a distinção e a relação entre ambos. Nas
últimas décadas, tornou-se mais claro que a distinção entre o Estado e a
I
sociedade civil, longe de ser um pressuposto da luta política moderna, é o
TU
resultado dela. A tensão deixa, assim, de ser entre Estado e sociedade civil
para ser entre interesses e grupos sociais que se reproduzem sob a forma de
Estado e interesses e grupos sociais que se reproduzem melhor sob a forma
de sociedade civil, tornando o âmbito efetivo dos Direitos Humanos
RA
inerentemente problemático. Historicamente, nos países do Atlântico Norte, a
primeira geração dos Direitos Humanos, dos direitos civis e políticos, foi
concebida como luta da sociedade civil contra o Estado, considerado principal
violador potencial dos Direitos Humanos. A segunda e terceira gerações, dos
LG
direitos econômicos, sociais e culturais e da qualidade de vida foram
concebidas como atuações do Estado, considerado principal garantidor dos
Direitos Humanos.
Por fim, a terceira tensão ocorre entre o Estado Nação e o que designamos
IA
32
TO
autoritária e discriminatória, que se exerce pela “colonialidade do poder”, a
qual, aliás, é fundamental para a preservação do sistema-mundo capitalista, na
medida em que a acumulação de capital sempre esteve enredada com
ideologias racistas, homofóbicas e sexistas.
I
TU
3. Qual a relação entre positivismo e modernidade?
De acordo com o examinador, no artigo publicado na revista “Temas
Aprofundados da DP”, o positivismo jurídico é um produto tipicamente
moderno, com pretensão de explicação universal, totalizante e absoluta do
RA
fenômeno jurídico, valendo-se, para tanto, de cortes epistemológicos
simplificadores da complexidade do fenômeno, da metodologia lógico-formal,
fundada na filosofia idealista e analítica, que acaba por descarnar o
pensamento, distanciar a reflexão das corporalidades, cindir o pensar do sentir,
LG
a lógica da emoção, o mundo do ser em que se tramam relações de poder de
dominação de classe e de normalização disciplinar, que consolida a opressão e
a discriminação de gênero, raça, etnia, etc, do mundo do dever ser, revelando-
se pois, incapaz de apreender a quintessência do direito, que se encontra no
IA
33
TO
1) localismo globalizado: no processo pelo qual determinado fenômeno
local é globalizado com sucesso. Ex: a atividade mundial das multinacionais, a
transformação da língua inglesa em língua franca, a globalização do fast food
americano ou da sua música popular, ou seja a adoção mundial das leis de
I
propriedade intelectual ou de telecomunicações dos EUA.
TU
2) globalismo localizado: impacto específico de práticas e imperativos
transnacionais nas condições locais. Ex: desflorestamento e destruição maciça
dos recursos naturais para pagamento da dívida externa; tesouros históricos,
lugares ou cerimônias religiosos, artesanato e vida selvagem postos à
RA
disposição da indústria global do turismo; “compra” pelos países do Terceiro
Mundo de lixos tóxicos produzidos nos países capitalistas centrais para gerar
divisas externas; conversão da agricultura de subsistência em agricultura para
exportação como parte do “ajustamento estrutural”; alterações legislativas e
LG
políticas impostas pelos países centrais ou pelas agências multilaterais que
eles controlam; uso de mão de obra local por parte de empresas multinacionais
sem qualquer respeito por parâmetros mínimos de trabalho (labor standards).
3) cosmopolitismo: conjunto muito vasto e heterogêneo de iniciativas,
IA
34
TO
globalização hegemônica, quer como globalização contra-hegemônica.
No contexto de globalização hegemônica, o conceito de Direitos Humanos
assenta num bem-conhecido conjunto de pressupostos, todos claramente
ocidentais e facilmente distinguíveis de outras concepções de dignidade
I
humana em outras culturas. A marca ocidental liberal do discurso dominante
TU
dos Direitos Humanos pode ser facilmente identificada em muitos outros
exemplos: na Declaração Universal de 1948, elaborada sem a participação da
maioria dos povos do mundo; no reconhecimento exclusivo de direitos
individuais, com a única exceção do direito coletivo à autodeterminação; na
RA
prioridade concedida aos direitos civis e políticos sobre os direitos econômicos,
sociais e culturais; e no reconhecimento do direito de propriedade como o
primeiro e, durante muitos anos, o único direito econômico. A história dos
Direitos Humanos no período imediatamente posterior à Segunda Guerra
LG
Mundial nos leva a concluir que as políticas de Direitos Humanos estiveram em
geral a serviço dos interesses econômicos e geopolíticos dos Estados
capitalistas hegemônicos. Um discurso generoso e sedutor sobre os Direitos
Humanos coexistiu com atrocidades indescritíveis, as quais foram avaliadas de
IA
(1981), ao citar a ocultação total pela mídia das notícias sobre o genocídio do
povo maubere em Timor Leste ou a situação dos cerca de duzentos milhões de
“intocáveis” na Índia, bem como a exuberância com que os atropelos pós-
revolucionários dos Direitos Humanos no Irã e no Vietnã foram relatados nos
AT
Estados Unidos.
Mas essa não é toda a história das políticas dos Direitos Humanos. Muitas
pessoas e organizações não governamentais têm lutado pelos Direitos
Humanos, correndo riscos em defesa de grupos oprimidos vitimizados por
M
35
TO
A terceira premissa é que todas as culturas são incompletas e
problemáticas nas suas concepções de dignidade humana. Se cada cultura
fosse tão completa como se julga, existiria apenas uma só cultura. Aumentar a
consciência de incompletude cultural é uma das tarefas prévias à construção
I
de uma concepção multicultural de Direitos Humanos.
TU
A quarta premissa é que todas as culturas têm versões diferentes de
dignidade humana, algumas mais amplas do que outras, algumas com um
círculo de reciprocidade mais largo do que outras, algumas mais abertas a
outras culturas do que outras.
RA
Por último, a quinta premissa é que todas as culturas tendem a distribuir as
pessoas e os grupos sociais entre dois princípios competitivos de pertença
hierárquica. O princípio da igualdade e o princípio da diferença. Embora na
prática os dois princípios se sobreponham frequentemente, uma política
LG
emancipatória dos Direitos Humanos deve saber distinguir entre a luta pela
igualdade e a luta pelo reconhecimento igualitário das diferenças, a fim de
poder travar ambas as lutas eficazmente.
Essas são as premissas de um diálogo intercultural sobre a dignidade
IA
36
TO
construção de uma sociedade solidária.
Para concluir, transcrevo abaixo uma citação de Darcy Ribeiro que estava
na nota de rodapé do artigo do examinador, mas que considero pertinente com
o tema trabalhado até então:
I
TU
“Todos nós, brasileiros, somos carne da carne daqueles pretos e índios
supliciados. Todos nós brasileiros somos, por igual, a mão possessa que os
supliciou. A doçura mais terna e a crueldade mais atroz aqui se conjugaram
para fazer de nós a gente sentida e a sofrida que somos e a gente
RA
insensível e brutal, que também somos. Descendentes de escravos e
senhores de escravos seremos sempre servos da malignidade destilada e
instalada em nós, tanto pelo sentimento da dor intencionalmente produzida
para doer mais, quanto pelo exercício da brutalidade sobre homens, sobre
LG
mulheres, sobre crianças convertidas em pasto da nossa fúria. A mais
terrível de nossas heranças é esta de levar sempre conosco a cicatriz de
torturador impressa na alma e pronta a explodir na brutalidade racista e
classista. Ela é que incandesce, ainda hoje, em tanta autoridade brasileira
IA
TO
repressivos e no domínio da providência para as empresas não se vislumbra o
mínimo sinal de erosão das capacidades do Estado. A luta contra-hegemônica
tem que proceder a uma profunda reinvenção do Estado, não temendo a
tonalidade utópica que algumas medidas podem assumir. Essa reinvenção tem
I
um forte sinal anticapitalista e dificilmente poderá ser levada a cabo pela
TU
democracia representativa. Urge que se tenha novas práticas democráticas,
surgindo aí a importância da globalização contra-hegemônica geradora do novo
cosmopolitismo subalterno e insurgente. As novas práticas democráticas
devem ser multiculturais se quiserem ser o instrumento propiciador de uma
RA
nova articulação entre políticas de igualdade e políticas de identidade segundo
o imperativo que enunciei: temos o direito a ser iguais sempre que a
diferença nos inferioriza; temos o direito a ser diferentes sempre que a
igualdade nos descaracteriza.
LG
2. Tendo em vista o exposto por Boaventura de Sousa Santos na questão
anterior, no sentido de que o Estado ainda é uma arena de luta contra-
hegemônica, sintetize o pensamento do Dr. Caio Jesus Granduque José
para a construção identitária da Defensoria Pública no caminho da
IA
Tal situação deriva do próprio passado colonial brasileiro, que fez do país
uma civilização de dupla face em que coexistem as promessas iluministas da
Modernidade com a violação sistemática de direitos pelo Estado, que é
orientado por uma cultura de indiferença e até menosprezo dos direitos
humanos proclamados. Tal situação se dá com maior intensidade quando se
trata dos direitos humanos titularizados pelos potenciais assistidos da
Defensoria Pública.
A simbiose entre colonialismo e capitalismo significou em territórios
coloniais do Sul a aplicação da dicotomia apropriação/violência, que lançou
mão do direito para a missão “civilizadora” responsável por genocídios,
etnocídios e epistemicídios em nosso território.
Tal lógica da apropriação/violência passou por uma série de
deslocamentos mas perdura até hoje, ainda que de maneira mais sofisticada e
mistificada, nas práticas dos juristas e agentes estatais, tudo em pleno regime
38
TO
efetivas no Brasil, dada a ausência no país de um efetivo Estado Providência
conjugada com a colonialidade ainda remanescente na constituição de
relações assimétricas de poder (em especial quanto a classe, raça e gênero).
A Defensoria Pública, considerando a atribuição constitucional constante
I
do artigo 134 da CR, deve aproveitar a oportunidade histórica de sua
TU
emergência para promover, ao lado de movimentos sociais e assistidos, a
descolonização da justiça e a construção de novas sociabilidades pautadas
pela solidariedade e regidas pela cultura democrática.
Para isso, a instituição precisa transcender os paradigmas do positivismo
RA
jurídico, ainda hegemônicos na praxe forense e no imaginário dos juristas. Isso
porque o positivismo jurídico, enquanto produto tipicamente moderno, tem a
pretensão de uma explicação universal, totalizante e absoluta do fenômeno
jurídico, valendo-se de cortes epistemológicos simplificadores da complexidade
LG
do fenômeno, para não falar da metodologia lógico-formal que não permite a
análise de facetas como as relações de poder de dominação de classe e de
normalização disciplinar.
Por outro lado, a atuação da Defensoria Pública não pode se resumir ao
IA
âmbito estatal, já que o poder circula por toda a sociedade e não se limita ao
aparelho estatal. A educação em direitos é um importante instrumento nesse
sentido. Na luta contra o poder disciplinar, não é em direção do velho direito da
ER
39
TO
da modernidade ocidental:
- regulação social x emancipação social. Esta tensão se apresenta na
divisa positivista “ordem e progresso” e se baseia na discrepância entre
experiências sociais (presente) e expectativas sociais (futuro). Com a
I
emergência do neoliberalismo (80s) as expectativas sociais passaram a ser de
TU
mudança para pior, o que descaracterizou esta tensão. O colapso das formas
modernas de emancipação social parece ter arrastado consigo o colapso das
formas de regulação social a que se opunham e procuravam superar. Enquanto
até meados dos anos 70 as crises de regulação social suscitavam o
RA
fortalecimento das políticas emancipatórias, hoje a crise da regulação social
(do Estado intervencionista) e a crise da emancipação social (crise da
revolução, do reformismo social-democrático e do socialismo enquanto
paradigma da transformação social) são simultâneas e alimentam-se uma da
LG
outra. A política dos DHs, que pode ser simultaneamente uma política
regulatória e uma política emancipatória, está armadilhada nesta dupla crise,
ao mesmo tempo que é sinal do desejo de a ultrapassar.
- Estado x sociedade civil. A partir dos 80s e do neoliberalismo, o Estado
IA
fraco.
- Estado-nação x globalização. A erosão seletiva do Estado-nação,
imputável à intensificação da globalização neoliberal, coloca a questão de
saber se, quer a regulação social, quer a emancipação social, deverão ser
AT
40
TO
- globalismo localizado (influxo do transnacional no local, que passa a ser
marginalizado ou excluído. Ex: eliminação de agricultura tradicional.)
Globalização contra-hegemônica:
- cosmopolitismo insurgente e subalterno (resistência transnacionalmente
I
organizada contra os localismos globalizados e os globalismos localizados. Ex:
TU
diálogos e articulações Sul-Sul, movimentos transnacionais anti-discriminação.
Tem um caráter muito aberto e, por isso, problemático. Exige, por exemplo,
vigilância auto-reflexiva)
- patrimônio comum da humanidade (lutas transnacionais por valores ou
RA
recursos que, pela sua natureza, são globais. Ex: temas ambientais.)
41
TO
humanos em defesa de classes sociais e grupos oprimidos, vitimizados por
Estados autoritários e por práticas econômicas excludentes ou por práticas
políticas e culturais discriminatórias. Os objetivos políticos de tais lutas são
emancipatórios e por vezes explícita ou implicitamente anticapitalistas. Isto
I
quer dizer que, paralelamente aos discursos e práticas que fazem dos direitos
TU
humanos um localismo globalizado, têm vindo a desenvolver-se discursos e
práticas contra-hegemônicos que, além de verem nos direitos humanos uma
arma de luta contra a opressão independente de condições geo-estratégicas,
avançam propostas de concepções não-ocidentais de direitos humanos e
RA
organizam diálogos interculturais sobre os direitos humanos e outros princípios
de dignidade humana. À luz desses desenvolvimentos, Boaventura entende
que a tarefa central da política emancipatória do nosso tempo consiste
em transformar a concepção e a prática dos direitos humanos de um
LG
localismo globalizado para um projeto cosmopolita insurgente.
cultural, enquanto posição filosófica, é incorreto. Por outro lado, ainda que
todas as culturas aspirem a um dado valor cuja validade depende do contexto
de sua enunciação, o universalismo enquanto posição filosófica também é
incorreto.
(2) todas as culturas possuem concepções de dignidade humana, mas
nem todas elas a concebem em termos de direitos humanos. É importante
buscar preocupações isomórficas entre diferentes culturas. Muitas vezes
designações e conceitos diferentes podem transmitir preocupações ou
aspirações semelhantes ou mutuamente inteligíveis.
(3) todas as culturas são incompletas e problemáticas nas suas
concepções de dignidade humana. Aumentar a consciência da incompletude
cultural é uma das tarefas prévias à construção de uma concepção
emancipadora e multicultural de DHs.
42
TO
princípio da diferença – opera através da hierarquia entre identidades e
diferenças consideradas únicas (hierarquia entre etnias ou raças, entre sexos,
entre religiões, entre orientações sexuais). Os dois princípios não se
sobrepõem necessariamente e, por esse motivo, nem todas as igualdades são
I
idênticas e nem todas as diferenças são desiguais. Daí que uma política
TU
emancipatória de DHs deva saber distinguir entre a luta pela igualdade e a luta
pelo reconhecimento igualitário das diferenças a fim de poder travar ambas as
lutas eficazmente.
RA
7. Discorra brevemente sobre a hermenêutica diatópica.
A hermenêutica diatópica é um procedimento hermenêutico que busca
ampliar ao máximo a consciência de incompletude mútua das culturas através
de um diálogo que se desenrola com um pé numa cultura e outro, noutra
LG
(caráter diatópico). Ex: topos dos DHs na cultura ocidental (dignidade humana),
topos do dharma na cultura hindu e topos da umma na cultura islâmica.
O reconhecimento de incompletudes mútuas é condição sine qua non de
um diálogo intercultural. A hermenêutica diatópica desenvolve-se tanto na
IA
43
TO
da dominação imperial que eles justificaram; devem sê-lo também a partir do
seu caráter compósito original enquanto artefatos culturais. Os pressupostos
iluministas e racionais dos direitos humanos contêm ressonâncias e vibrações
de outras culturas e as suas raízes históricas estendem-se para além da
I
Europa. Retoma-se a ideia, então, de que as culturais sempre foram
TU
interculturais, mas as trocas entre elas sempre foram muito desiguais
(colonialismo, imperialismo).
RA
histórica da modernidade ocidental. Após séculos de trocas culturais
desiguais, será justo tratar todas as culturas de forma igual? A conquista
cultural em curso pode ser substituída por diálogos interculturais
assentes em condições estabelecidas por mútuo acordo?
LG
No campo dos DHs a cultura ocidental tem de aprender com o Sul global
para que a falsa universalidade atribuída aos DHs no contexto imperial seja
convertida numa nova universalidade, construída a partir de baixo, o
cosmopolitismo subalterno e insurgente.
IA
44
TO
ocidental, considerando as versões liberal e social-democrática (marxista ou
não) de direitos humanos, deve ser privilegiada a última porque amplia para os
domínios econômico e social a igualdade que a versão liberal apenas
considera legítima no domínio político.
I
- de tempos unilaterais a tempos partilhados: o tempo do diálogo
TU
intercultural não pode ser estabelecido unilateralmente; pertence a cada
comunidade cultural decidir quando está pronta para o diálogo intercultural.
- de parceiros e temas unilateralmente impostos a parceiros e temas
escolhidos por mútuo acordo: sempre que uma dada comunidade cultural
RA
decide envolver-se num diálogo intercultural não o faz indiscriminadamente,
com uma qualquer outra comunidade cultural ou para discutir qualquer tipo de
questões. O requisito de que tanto os parceiros como os temas do diálogo não
podem ser unilateralmente impostos e devem antes resultar de acordos mútuos
LG
é talvez a condição mais exigente da hermenêutica diatópica. Esta
hermenêutica diatópica tem de se centrar não nos “mesmos” temas, mas antes
em preocupações isomórficas, em perplexidades e desconfortos que apontam
na mesma direção apesar de formulados em linguagens distintas e quadros
IA
45
TO
As ciências sociais modernas não escaparam a essa epistemologia de
rarefação e empobrecimento. Nessas condições, a construção de uma
concepção intercultural e pós-imperial de direitos humanos é, em primeiro
lugar, uma tarefa epistemológica. Boaventura então aponta que é necessário
I
escavar os fundamentos subterrâneos, clandestinos e invisíveis dos direitos
TU
humanos, fundamentos estes que o autor chamará de ur-direitos. Esses ur-
direitos seriam os fundamentos ocultos dos direitos humanos, as
normatividades originárias que o colonialismo ocidental e a modernidade
capitalista suprimiram da maneira mais radical, de forma a erigirem sobre suas
RA
ruínas a estrutura monumental dos direitos humanos fundamentais.
A concepção de ur-direitos ou normatividades originárias é um exercício de
imaginação retrospectiva radical porque consiste em formular negatividades
abissais. Implica denunciar um ato abissal de negativismo no âmago da
LG
expansão colonial, uma negatividade abissal na qual a modernidade ocidental
se baseou para erigir as suas deslumbrantes construções epistemológicas,
políticas, econômicas e culturais. Por isso, os ur-direitos não são direitos
naturais, mas são direitos de naturezas cruelmente desfiguradas que existem
apenas no processo de serem negados e enquanto negações. Reivindicar
IA
46
TO
Declaração dos Direitos dos Povos de Argel, um documento não
governamental que parte de uma concepção não-imperial de
autodeterminação. Segundo o autor, tal declaração fornece uma base
adequada para uma concepção mais ampla e profunda do direito à
I
autodeterminação na medida em que atua como um princípio condutor nas
TU
lutas por uma globalização contra-hegemônica.
- direito à organização e participação na criação de direitos: a supressão
desse ur-direito tem sido o fundamento da norma e da dominação capitalistas.
Sem essa supressão, não seria possível às minorias imporem-se às maiorias
RA
num campo político composto por cidadãos livres e iguais. O direito à
organização é um direito primordial sem o qual nenhum dos outros direitos
poderia ser minimamente viável. Trata-se de um ur-direito primordial no sentido
mais estrito por a sua supressão estar no centro da concepção moderna de
LG
que os direitos fundamentais não tem de ser criados: eles são direitos naturais,
dados, inerentes. Sem a denúncia desta supressão abissal será impossível
organizar todas as solidariedades necessárias contra todos os colonialismos
existentes. O direito originário à organização e o direito originário a criar direitos
IA
democrática.
47
TO
direitos humanos centrada na desconstrução dos atos massivos de supressão
constitutiva – os ur-direitos, as normatividades originárias – com base nos
quais a modernidade ocidental foi capaz de transformar os direitos dos
vencedores em direitos universais.
I
Esse projeto pode parecer bastante utópico. É certamente tão utópico
TU
quanto o respeito universal pela dignidade humana. E nem por isso este último
deixa de ser uma exigência ética séria. Como disse Sartre, antes de ser
concretizada, uma ideia apresenta uma estranha semelhança com a utopia.
Nos tempos que correm o importante é não reduzir a realidade apenas ao que
RA
existe.
PONTO 8
Direito internacional dos Direitos Humanos: fontes, classificação,
LG
princípios, características e gerações de direitos humanos. Normas de
interpretação dos tratados de Direitos Humanos.
1. Cite e explique as principais características dos Direitos Humanos (DH).
A primeira característica apresentada é a universalidade/universalismo,
IA
que significa que os DH tutelam todos os seres humanos, porque todos são
sujeitos ativos desses direitos. Reconhece-se que, a partir do
constitucionalismo, os Estados, isoladamente, passaram a incorporar em suas
ER
48
TO
Interdependência ou complementaridade dos DH, que denota que estes
compõem um único conjunto de direitos não podendo sofrer divisão. Os DH se
complementam e um depende do outro para a concretização da dignidade
humana. Não se permitem interpretações restritivas que levem a
I
implementação parcial dos direitos. A conclusão inevitável a que se chega é a
TU
de que a realização dos direitos civis e políticos não ocorre sem os direitos
econômicos, sociais e culturais.
OBS “direitos humanos híbridos”: demandam tanto a ação quanto a
omissão estatal (ex: liberdade de locomoção e pessoa com deficiência; direito a
RA
voto; direito à jurisdição etc).
Também aponta-se a inter-relacionalidade, ou seja, os DH e os sistemas
de proteção se inter-relacionam, possibilitando a escolha entre o sistema
regional ou o sistema global.
LG
Outrossim, destaca-se a característica da transnacionalidade, que indica
que os DH são reconhecidos e protegidos em todos os Estados,
independentemente da nacionalidade ou cidadania, sendo assegurados a
qualquer pessoa (mesmo que apátridas).
Elenca-se, ainda, as características da: individualidade (os DH podem ser
IA
49
TO
sucessão cronológica de gerações, causando o encerramento de uma e o
surgimento de outra completamente diferente.
Também nessa esteira, Paulo Bonavides vislumbra que há um processo
cumulativo e qualitativo desses direitos, até porque é proibido o retrocesso,
I
sendo mais adequado falar-se em dimensões de DH.
TU
3. Qual o histórico da primeira dimensão de DH? Quais os DH que foram
enfatizados neste período?
A primeira dimensão dos DH abrange o período compreendido entre a
RA
Magna Charta inglesa (1215) até o século XVIII, mas cujo ápice ocorreu com
as revoluções liberais/burguesas dos séculos XVII e XVIII, frutos do liberalismo
iluminista, que combatiam o regime político centralizado e totalitário do ancien
régime. Há uma forte ruptura entre direito e teologia, passando o direito a ser
LG
creditado na razão humana. Neste período, destacam-se os direitos civis e
políticos, cujo conteúdo principal consubstanciam-se em liberdades públicas,
liberdade negativas ou clássicas, fundadas na existência da liberdade
individual. Como afirma J. J. Gomes Canotilho, estes direito possuem
IA
país (limite formal) assim como a limitação das leis ao limite material dos
direitos fundamentais considerados constitucionalmente (Bobbio). O Poder do
Estado era limitado para intervir no domínio privado dos indivíduos, apenas
para assegurar o próprio desenvolvimento da sociedade.
50
TO
moderadas, a fim de garantir a igualdade com a eliminação da exclusão social.
Surge o constitucionalismo social ou Estado-social (Welfare State), segundo o
qual os DH devem cumprir uma função social.
Os textos mais relevantes dentre os representativos desta dimensão são:
I
Constituição francesa – 1848; Constituição mexicana 1917, Constituição de
TU
Weimar – 1919; e o Tratado de Versailles (criou a OIT).
RA
6. Quais os direitos característicos da terceira dimensão de DH?
Os direitos que marcam a terceira dimensão de direitos humanos são os
denominados direitos globais, que possuem como vetor a ideia de
solidariedade, e cujo conteúdo principal se encerra na tutela dos interesses
LG
metaindividuais (direitos difusos) – ex: direito ao desenvolvimento, ao meio
ambiente, à autodeterminação dos povos e, para a maioria da doutrina, à paz.
51
TO
O brasileiro Paulo Bonavides, por seu turno, elenca os direitos à
democracia, à informação (lei de acesso à informação) e ao pluralismo
(diversidade e participação das minorias), como fazendo parte da quarta
dimensão dos DH. Para o autor, haveria, ainda, uma quinta dimensão dos DH,
I
que seria responsável pelo direito à paz, o qual, devido a sua importância,
TU
necessitaria de uma dimensão própria para sua proteção e efetivação.
RA
DH, endossada, entre outros, por Carlos Weis.
Direitos civis: dizem respeito às relações do homem nas suas inter-
relações sociais (liberdade-autonomia);
Direitos políticos: dizem respeito às relações do homem na formação da
LG
vontade do poder, ou seja, na vida política de seu país (liberdade-participação);
Direitos econômicos: dizem respeito à regulação do mercado e às
relações entre produtores, fornecedores e consumidores;
Direitos sociais: dizem respeitos às condições mínimas de sobrevivência,
IA
demais, é a sua titularidade difusa ou coletiva, que decorre do fato de que tais
direitos objetivam proteger os interesses que transcendem a órbita individual
(distinguindo-os dos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, uma vez
que estes, direta ou indiretamente, visam estabelecer e garantir a liberdade
M
individual).
52
TO
ausência de coercibilidade ou de mecanismos de responsabilização.
I
estatuto da Corte Internacional de Justiça).
TU
Seus elementos são:
a) elemento objetivo: prática geral (consuetudo) – é a prática oficial
emitida apor órgãos estatais, ex: pela presidência, pelo ministro das relações
exteriores, diplomatas..., que acarreta fatos interestaduais, reiterado por certo
RA
tempo, “quase que universalmente”;
b) elemento subjetivo: “como sendo de direito” - é a opinião jurídica dos
Estados de que tal conduta corresponde a uma obrigação jurídica (opinio juris
sive necessitatis).
LG
Há de ser apontado, todavia, um problema prático dos costumes,
consistente na dificuldade de delimitação (identificação) de seus elementos.
Como solução a doutrina moderna propõe um método dedutivo: direitos que
possuam reconhecidamente significado fundamental para o direito internacional
IA
53
16. O que são princípios gerais de direito para o Direito Internacional dos
Direitos Humanos?
TO
Reconhecidos pelo Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, os
princípios gerais de direito, no contexto do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, são aqueles princípios que fazem parte de quase todas as ordens
jurídicas - ex: princípio da proporcionalidade.
I
Sua função é a de sanar lacunas jurídicas a partir da análise do direito
TU
comparado.
O problema prático que enseja é a baixa densidade do conteúdo e a falta
de consequência jurídica suficientemente determinável que levasse a
obrigações concretas.
Estado?
RA
17. A celebração de tratados internacionais ofende a soberania do
54
TO
eliminação de alguns direitos pelo Estado, pelas leis, ou pelo Judiciário.
Importante ressaltar que duas correntes se divergem acerca do preenchimento
do núcleo essencial (ou núcleo intangível): a) corrente absoluta: o vetor
dignidade humana permite a identificação de direitos inatacáveis (critica-se
I
argumentando que ignora a existência de sacrifício de alguns direitos, ex:
TU
direito de correspondência dos sentenciados); b) corrente relativa: o núcleo
essencial protege os DH de violações desproporcionais em seu conteúdo (R.
Alexy).
Por derradeiro, é mister apontar que a dignidade humana é um predicado,
RA
uma qualidade e não um direito, é intrínseca ao ser humano e o define como
tal, e que, destarte, não pode ser conferida ou não ao indivíduo pelo Estado.
com dignidade.
55
TO
25. O que é o princípio da interpretação “pro homine”?
O princípio da interpretação pro homine é o princípio de interpretação dos
TIDH que preconiza que, independentemente de previsão expressa em
tratados internacionais ou na legislação interna, os DH existem, uma vez que
I
são inerentes à pessoa (art. 29, item c, CADH). Assim, devem se restringir ao
TU
máximo as limitações de direito prevista no tratado e eventual lacuna em TIDH
deve ser colmatada partindo dessa interpretação, ou seja, havendo lacuna a
interpretação é que o DH existe.
26. O que é o princípio da interpretação mais favorável ao indivíduo?
RA
O princípio da interpretação mais favorável ao indivíduo (princípio da
primazia da norma mais favorável) é o princípio de interpretação dos TIDH que
preconiza que no conflito ente norma interna e norma internacional será
LG
aplicada a mais favorável à pessoa (ao indivíduo).
Pontua-se, todavia, que a grande dificuldade do aludido princípio é
determinar-se qual é a norma mais favorável, haja vista que, em muitos casos,
a norma internacional pode ser mais favorável para determinado indivíduo e a
interna para outro. Nesses casos, a doutrina aponta que a solução deve se dar
IA
56
TO
abordadas em relação à cláusula federal?
Pode-se falar basicamente, em duas ordens/espécies de obrigações
estatais: a) adequação do direito interno e b) respeito e garantia por parte
dos Estados.
I
Além delas, a sistemática dos direitos econômicos, sociais e culturais prevê
TU
o modelo de realização progressiva.
a) Quanto à adequação normativa, a Corte IDH firmou, em sua OC nº 2
que, ao aprovar os tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem
a uma ordem legal dentro da qual eles, em prol do bem comum, assumem
RA
várias obrigações, não em relação a outros Estados, mas em relação aos
indivíduos sob sua jurisdição. As obrigações incluem a adequação do direito
interno às normas de direito internacional de direitos humanos (art. 2, 2 PIDCP,
art. 2, 1, PIDESC e art. 2º, CADH).
LG
Para Valerio Mazzuoli, quando os Estados assumem TIDHs eles se
autolimitam em sua soberania, o que inclui o dever de adequação normativa –
2 vertentes:
a.1) supressão de normas e práticas de qualquer natureza que contenham
IA
57
TO
estruturação, de criação de pressupostos legais, institucionais e
processuais necessários, para possibilitar aos titulares a efetiva
realização de seus direitos. Aqui, inclui-se a exigência de políticas
públicas e planos de ações destinados no plano coletivo à fruição de
I
direitos.
TU
(ii) dever de prestar: verdadeiro dever prestacional, correspondente
a direito subjetivo (hoje, inclusive DESC), especialmente aqueles
referentes ao mínimo existencial.
RA
Com relação à cláusula federal, lembra-se que o Brasil é Estado federal
uno e, portanto, passível de responsabilização mesmo quando o fato
internacionalmente ilícito seja de atribuição interna de um Estado-membro. A
União atua como ente com personalidade jurídica internacional (art. 21, I, CF –
LG
competência para as relações internacionais), sendo responsável. Mais ainda,
os TIDHs emblemáticos trazem a previsão da chamada cláusula federal,
anotando sua obrigatoriedade nesse tipo de divisão política estatal e sua
vinculação ao Estado em sua totalidade (art. 50, PIDCP e art. 28, CADH).
IA
3. Ainda no que diz respeito a este dever estatal de dar cumprimento aos
TIDHs a que se vincula, fale sobre o IDC.
ER
o cumprimento dos TIDHs ratificados pelo BR. Para Carvalho Ramos, pode ser
criminal ou cível. Flávia Piovesan faz a crítica quanto à necessidade de
democratização do acesso ao pedido de deslocamento.
As balizas começaram a ser delineadas pelo STJ nos dois IDCs a ele
M
submetidos:
- no IDC 2, definiu três pressupostos: existência de grave violação de dh; risco
de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de
obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais e a incapacidade
das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas.
- IDC 1 (Dorothy Stang - negado): confirmou a constitucionalidade do IDC,
proporcionalidade e razoabilidade; todo homicídio é violação grave de dh; IDC
exige demonstração concreta de risco de descumprimento das obrigações
decorrentes de TIDHs, resultante da inércia, negligência, falta de vontade
política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em
proceder à devida persecução penal. O STJ indeferiu esse IDC por entender
que não haveria violação de direitos humanos que implicasse em risco de
responsabilização internacional.
58
TO
deslocamento.
Há duas ADIS (3493 e 3486) atacando a EC 45, quanto ao IDC, apontado o
amesquinhamento do pacto federativo e a violação ao juiz natural e due
process. Para Carvalho Ramos, o próprio texto constitucional convive com
I
instituto semelhante no art. 102, I, CF – deslocamento para STF, no vício de
TU
parcialidade da magistratura. O IDC tem por meta criar cultura de prevenção no
tocante às violações de dhs.
Obs.: IDC 3/GO, crimes graves contra direitos humanos cometidos em
Goiás – procedente; IDC 4/PE – sumariamente extinto porque ajuizado pela
RA
suposta vítima e não PGR e IDC 5/PE, morte de promotor em PE – procedente
(j. 13/08/14).
à vítima e familiares.
A imputabilidade consiste no vínculo entre a conduta do agente e o Estado
responsável. O Estado comete atos violadores do Direito internacional por
intermédio de pessoas e é sempre necessário avaliar quais atos por elas
AT
59
TO
b) Atos do poder legislativo: todas as leis, inclusive a Constituição podem
ensejar violação aos direitos humanos e a consequente responsabilização do
Estado. Em geral, não são aceitos casos sem elementos concretos de violação
de direitos humanos, mas já houve situações em que este critério foi
I
abrandado. Na Corte IDH, destaca-se o Caso Suárez Rosero: questinou-se o
TU
art. 114 do Código Penal do Equador, segundo este dispositivo não seria
necessário o respeito à duração razoável do processo nos casos de tráfico de
drogas.
c) Atos do poder judiciário: a sentença é ato como outro qualquer, apenas
RA
será analisado se aquela sentença, independente de seu conteúdo, viola
tratado internacional.
Dois tipos de sentenças que geram a responsabilidade do Estado:
i. Decisão tardia ou inexistente (monocrática, acórdão,...): processo
LG
demora ou processo sequer existe. A demora impede uma prestação
jurisdicional útil e eficaz.
ii. Decisão por si só violadora: a decisão em seu mérito é injusta e
viola direito internacionalmente protegido. Neste ponto, alegam os
IA
60
TO
preferência sobre a prestação pecuniária. A equivalência pecuniária só deve
ser usada em ultima hipótese, quando impossível o retorno à situação anterior.
Para que todos os efeitos nefastos da violação sejam eliminados, deve haver
reparação do dano emergente e dos lucros cessantes. Destaca-se a atual
I
compreensão de tais reparações não se resume aos danos ora mencionados,
TU
observa-se ainda a noção de dano ao “projeto de vida”. O projeto de vida é o
conjunto de opções que pode ter o indivíduo para conduzir sua vida e alcançar
o destino a que se propõe. Tal conceito não corresponde à noção patrimonial
derivada imediata e diretamente dos fatos, como na aferição do dano
RA
emergente. Nem nos lucros cessantes, que consistem na perda de ingressos
econômicos futuros. As violações de direitos humanos interrompem o previsível
desenvolvimento do indivíduo, mudando drasticamente o curso de sua vida.
b) Cessação do ilícito: o Estado violador de obrigação internacional deve
LG
interromper imediatamente sua conduta ilícita, sem prejuízo de outras formas
de reparação. A cessação é considerada exigência básica para a completa
eliminação das consequências do fato ilícito internacional.
c) Satisfação: conjunto de medidas, aferidas historicamente, capazes de
IA
fato e declara seu pesar quanto ao ocorrido, (ii.) fixação de somas nominais e
indenização punitiva (“punitive damages”), sendo toda a quantia apurada
revertida à vítima, (iii.) obrigações de fazer, cuja escolha fica a cargo do juiz
internacional, de forma a reparar adequadamente as vítimas, dentre estas
AT
61
TO
internacional por outro Estado, seria, por seu turno, ilícita em face do Direito
Internacional. O uso de contramedidas na defesa de direitos humanos é
polêmico e questionável, pois há evidente perigo de abuso por parte do Estado
mais forte, redundando em seletividade e ‘double standard’.
I
A sanção coletiva decorre de organizações internacionais e visa coagir os
TU
Estados infratores a cumprir obrigações internacionais violadas. Ou seja, toda
medida adotada por organismos internacionais em reação à violação prévia de
obrigação internacional, quer tenha a medida caráter de mera retorsão (dano
aos interesses do Estado infrator, mas lícita aos olhos do direito internacional)
RA
ou de represálias (medida que seria ilícita, se não tivesse sido tomada em
reação ao comportamento ilícito anterior do Estado infrator). Ex: No caso
interamericano, que interessa ao Brasil, cabe lembrar que o golpe haitiano foi o
impulso final para a redação do Protocolo de Washington de 14 de dezembro
LG
de 1992, que reformou a Carta da OEA. Graças a esse Protocolo, deu-se nova
redação ao art. 9º da Carta, permitindo suspender qualquer Estado membro
cujo governo tenha sido destituído pela força, por maioria de dois terços.
A pressão moral ou social (mobilisation de la honte), por sua vez, decorre
IA
62
TO
utilização de regras internas de execução de sentenças nacionais contra o
Estado para a execução da parte indenizatória.
I
O cumprimento das sentenças da Corte IDH é obrigação do Estado
TU
brasileiro, o que implica o dever de cumprimento espontâneo pelo Estado. Já
há previsão orçamentária para pagamentos eventualmente ordenados pela
Corte e que serão realizados pelo Poder Executivo Federal (vide L.
12214/2010) – dotação a cargo da Secretaria Especial de Direitos Humanos.
RA
Assim, fica superada a burocrática aprovação de lei federal para pagamento de
indenização às vítimas.
b.2) Projetos de lei no BR: deve-se fornecer baliza jurídica não somente
para o pagamento de indenizações, mas especialmente para execução das
obrigações de fazer e não fazer. André C. Ramos cita alguns projetos de lei
que surgiram no Congresso Nacional, mas nenhum vingou até o momento.
AT
63
TO
satisfação.
I
legislação interna aos dispositivos internacionais. De fato, a responsabilização
TU
internacional do Estado por ato do legislador ocorre quando o Estado falha
nessa tarefa de impor o disposto no tratado internacional, mesmo quando em
choque com os comandos legais internos. No caso americano, não há previsão
de satisfação equitativa (previsão de prestação pecuniária do Estado infrator na
RA
impossibilidade de cumprimento de uma decisão, prevista para a Corte
europeia), cabendo diversos precedentes com obrigação de implementar
reformas legislativas.
No caso Tamayo, a Corte IDH, a partir do caso concreto, estipulou medidas
LG
genéricas de reforma legislativa interna e estipulou curto prazo de 6 meses
para que esta forma de reparação fosse efetivada.
Nestes casos, para fazer cessar a violação de obrigação internacional, cabe
ao Estado adequar seu direito interno à normatividade internacional. A
IA
adequação pode ser por meio de revogação pura e simples da lei violadora ou
interpretação conforme o texto convencional – esta última alternativa parece
mais viável, se considerada a lentidão do processo legislativo brasileiro. Cabe
ER
64
TO
pode ser oposta a exceção da coisa julgada. A natureza jurídica de direito
internacional redunda na ausência de hierarquia entre o tribunal local e o órgão
internacional. Esta separação é justamente para evitar que eventuais exceções
processuais de direito interno sejam utilizadas para tolher o exercício da
I
jurisdição internacional. Além disso, na jurisdição internacional, as partes, e o
TU
conteúdo da controvérsia são, por definição, distintos dos da jurisdição interna.
Obs.: na Europa, a preocupação em implementar decisões internacionais em
choque com decisões judiciais internas tem suscitado o estudo do uso de
instrumentos similares à ação rescisória.
RA
Com a inclusão de decisão internacional como nova hipótese de cabimento
da rescisória, seria superada a eventual impossibilidade de fazer cumprir
decisão internacional, em face do princípio interno do respeito à coisa julgada.
Entretanto, André Carvalho considera não ser necessária a modificação
LG
legislativa. Isto porque a decisão internacional é a constatação da
responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos humanos,
devendo o Estado, por mandamento constitucional, implementar a sentença –
art. 5º, §§ 2º e 3º, CF e 7º, ADCT.
IA
PONTO 10
O controle de convencionalidade.
1. Conceitue o que é Controle de Convencionalidade.
O controle de convencionalidade pode ser conceituado como a análise da
compatibilidade das normas internas às normas de tratados internacionais de
Direitos Humanos ratificados pelo Brasil e do cumprimento das obrigações
estatais em virtude desses tratados. O controle não pode se limitar a
meramente citar o texto das convenções, mas deve observar a interpretação
realizada pelos órgãos internacionais de Direitos Humanos instituídos pelos
tratados.
65
TO
pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de ADI e ADPF e, que tem por
parâmetro tratado internacional internalizado pelo rito das emendas
constitucionais. Já o controle difuso, é aquele realizado por qualquer juiz ou
tribunal e que tem por parâmetro qualquer tratado internacional.
I
TU
3. Por que o controle internacional é chamado de autêntico?
No voto proferido pelo então Juiz ad hoc da Corte Interamericana de
Direitos Humanos Roberto Caldas, no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil,
este asseverou que aos tribunais supremos ou as cortes constitucionais
RA
nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a última palavra no
âmbito interno, à Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de
convencionalidade e a última palavra quando o tema encerre debate sobre
direitos humanos. Segundo ele, isso decore do reconhecimento formal da
LG
competência jurisdicional da corte.
66
TO
transformados em verdadeiras peças de retórica, em direitos de papel.
I
tribunais internos e internacionais, é uma teoria criada pelo Professor André de
TU
Carvalho Ramos. Segundo seu magistério, essa teoria é uma forma de superar
interpretações conflitantes, pois impõe aos tribunais internos que dialoguem
com as Cortes Internacionais de modo a observar sua jurisprudência na
decisão de um caso internamente. É necessário que os tribunais domésticos e
RA
internacionais andem lado a lado para que a proteção internacional dos direitos
humanos se perfectibilize da melhor maneira possível. Com a adoção do
“diálogo das cortes”, haveria uma maior interação entre os tribunais nacionais e
internacionais e, consequentemente, menos ações de responsabilização por
LG
violações de direitos humanos, dado que os entendimentos dos tribunais
nacionais estariam, muito provavelmente, alinhados com a jurisprudência das
cortes internacionais. Sobre o diálogo das cortes, é a lição de André de
Carvalho Ramos: “[...] como seria possível a execução da parte central da
condenação brasileira no caso Gomes Lund, que é justamente a obrigação de
IA
decisões do STF e da Corte de San José, uma vez que ambos os tribunais têm
a grave incumbência de proteger os direitos humanos. Eventuais conflitos são
apenas conflitos aparentes, fruto do pluralismo normativo que assola o mundo
AT
67
TO
humanos possuem no Brasil uma dupla garantia: controle abstrato de
constitucionalidade, exercido pelo Supremo Tribunal Federal, e o controle de
convencionalidade autêntico, exercido pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Assim, com base na teoria do duplo controle de direitos humanos,
I
seria possível dirimir uma eventual controvérsia aparente entre uma decisão do
TU
Supremo Tribunal Federal e uma decisão da Corte Interamericana de Direitos
Humanos; seria necessário para tanto que o entendimento esposado por
ambas as Cortes respeite ao mesmo tempo o crivo da constitucionalidade e o
crivo da convencionalidade. Vejamos a lição do criador da teoria do duplo
RA
controle, André de Carvalho Ramos: “De um lado, o STF, que é o guardião da
Constituição e exerce o controle de constitucionalidade. Por exemplo, na ADPF
153 (controle abstrato de constitucionalidade), a maioria dos votos decidiu que
o formato amplo de anistia foi recepcionado pela nova ordem constitucional.
LG
Por outro lado, a Corte de San José é guardiã da Convenção Americana de
Direitos Humanos e dos tratados de direitos humanos que possam ser
conexos. Exerce, então, o controle de convencionalidade. Para a Corte IDH, a
Lei da Anistia não é passível de ser invocada pelos agentes da ditadura. Com
IA
base nessa separação, é possível dirimir o conflito aparente entre uma decisão
do STF e da Corte de San José. Assim, ao mesmo tempo em que se respeita o
crivo de constitucionalidade do STF, deve ser incorporado o crivo de
ER
68
TO
sistema europeu a teoria vem tendo seu alcance reduzido.
I
No RE 511.961, o STF decidiu que o artigo 4º, V, do Decreto Lei 972/1969,
TU
que exigia o diploma de jornalista para o exercício da mencionada profissão,
não fora recepcionado pela Constituição Federal, por ferir a liberdade de
imprensa e a livre manifestação do pensamento. Na decisão da causa o STF
considerou que a exigência violava o disposto no artigo 13 da Convenção
RA
Americana de Direitos Humanos e a Opinião Consultiva n. 5/85 (parênteses –
em abril de 2015 o Senado aprovou em segundo turno uma PEC que insere no
texto da Constituição a exigência de diploma de jornalista para o exercício da
profissão). No RE 466343 o STF decidiu que a prisão do depositário infiel, em
LG
qualquer de suas modalidades, violava o Pacto de São José da Costa Rica,
pois o diploma em seu artigo 7º, veda a prisão por dívida. Posteriormente foi
editada a Súmula Vinculante número 25 contemplando a vedação da prisão do
depositário infiel. Em 2015, o Juiz Alexandre Morais da Rosa, aplicando a
IA
11. Candidato, me detalhe melhor esse caso Gomes Lund vs. Brasil.
69
TO
resistência e oposição aos militares. Naquela época, o governo do Estado
brasileiro implementou ações com o objetivo de exterminar todos os integrantes
do movimento “Guerrilha do Araguaia”, no que obteve êxito. Ocorre que, no dia
28 de agosto de 1979, o Brasil aprovou a Lei Federal nº 6.683, popularmente
I
conhecida como “Lei da Anistia”. Esse diploma normativo perdoou todos
TU
aqueles que haviam cometidos crimes políticos ou conexos com eles no
período da ditadura militar, o que acabou gerando a irresponsabilidade de
todos os agentes do Estado brasileiro que participaram dos massacres
ocorridos no período da ditadura, inclusive em relação aos fatos ocorridos na
RA
região do Araguaia. A controvérsia chegou até a Comissão Americana de
Direitos Humanos no dia 07 de agosto de 1995, através de petição
apresentada pelo Centro de Justiça e de Direito Internacional (CEIJL) e
também pela organização não-governamental Human Rights Watch, em nome
LG
dos familiares dos desaparecidos na região do Araguaia. No dia 21 de
novembro de 2008, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos aprovou
um relatório de mérito sobre o feito, com o propósito de que o Brasil adotasse
suas recomendações. O prazo foi prorrogado duas vezes sem que o Estado se
IA
no caso Gomes Lund vs. Brasil. O Estado Brasileiro alegou quatro exceções
preliminares, postulando que a Corte: a) não poderia atuar como uma “quarta
instância” diante do Judiciário Brasileiro; b) declarasse a sua incompetência,
em razão dos fatos ocorridos no caso “Guerrilha do Araguaia” terem ocorrido
antes da aceitação da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos
pelo Brasil (cláusula ratione temporis); c) a falta de interesse processual dos
representantes das vítimas no caso; d) a falta do esgotamento dos recursos
administrativos. Entretanto, nenhuma destas exceções foi acolhida pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos, que passou a julgar o mérito da causa.
No mérito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu por
unanimidade que: “3. As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem
a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são
incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não
podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do
70
TO
presente Sentença, em conformidade com o exposto nos parágrafos 101 a 125
da mesma. 5. O Estado descumpriu a obrigação de adequar seu direito interno
à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu artigo 2, em
relação aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo instrumento, como consequência
I
da interpretação e aplicação que foi dada à Lei de Anistia a respeito de graves
TU
violações de direitos humanos. Da mesma maneira, o Estado é responsável
pela violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial previstos
nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em
relação aos artigos 1.1 e 2 desse instrumento, pela falta de investigação dos
RA
fatos do presente caso, bem como pela falta de julgamento e sanção dos
responsáveis, em prejuízo dos familiares das pessoas desaparecidas e da
pessoa executada, indicados nos parágrafos 180 e 181 da presente Sentença,
nos termos dos parágrafos 137 a 182 da mesma. 6. O Estado é responsável
LG
pela violação do direito à liberdade de pensamento e de expressão consagrado
no artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação
com os artigos 1.1, 8.1 e 25 desse instrumento, pela afetação do direito a
buscar e a receber informação, bem como do direito de conhecer a verdade
sobre o ocorrido. Da mesma maneira, o Estado é responsável pela violação
IA
71
TO
vítima, e os medicamentos necessários; 9. A sentença deverá ser publicada no
Diário Oficial e também em um jornal de grande circulação nacional. A
sentença ainda deve ser publicada em formato de livro eletrônico na internet;
10. Deve ser realizado um ato público para o reconhecimento de
I
responsabilidade internacional, no prazo de um ano após a publicação da
TU
sentença, na presença de altas autoridades nacionais, com cobertura do
evento pela imprensa; 11. O Estado brasileiro deverá implementar, em prazo
razoável, um programa ou curso permanente e obrigatório sobre direitos
humanos em todos os níveis das forças armadas; 12. Realizar a tipificação do
RA
delito de desaparecimento forçado; 13. O Estado brasileiro deverá adotar
medidas legislativas que reforcem o acesso à informação da população; 14.
Realizar a criação de uma Comissão da Verdade para que se investigue e se
faça conhecer toda a verdade sobre os fatos ocorridos no período da ditadura
LG
militar; 15. O pagamento da quantia de US$ 3.000,00 (três mil dólares) para
cada familiar da vítima pelo dano material; 16. O pagamento da quantia de US$
45.000,00 (quarenta e cinco mil dólares) para cada familiar direto e de US$
15.000,00 (quinze mil dólares) para cada familiar indireto; 17. O pagamento de
IA
US$ 5.000,00 (cinco mil dólares) aos familiares e US$ 35.000,00 (trinta e cinco
mil dólares) a favor do grupo “Tortura Nunca Mais” da Comissão de Familiares
de Mortos e Desaparecidos Políticos de São Paulo e do Centro pela Justiça e o
ER
72
TO
Interamericana de Direitos Humanos, sob o argumento de que não há qualquer
hierarquia entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de
Direitos Humanos. O que deve haver é uma relação de diálogo,
complementaridade e reciprocidade, mas jamais de hierarquia. A Corte IDH
I
não possui o intuito de revisar as decisões das cortes internas, mas apenas de
TU
realizar o controle de convencionalidade das leis em face da Convenção
Americana de Direitos Humanos. Desse modo, a Corte Interamericana de
Direitos Humanos não pode ser rotulada como uma “quarta instância” perante a
hierarquia do Judiciário, seja ele brasileiro ou de outro Estado-membro da
RA
Convenção Americana de Direitos Humanos.
13. A doutrina afirma que o caso Gomes Lund vs. Brasil se refere à
Justiça de Transição. Me explique o que é justiça de transição.
LG
Entende-se por justiça de transição (ou “transitional justice”) um conjunto
de mecanismos judiciais ou extrajudiciais utilizados por uma sociedade como
um ritual de passagem à ordem democrática após graves violações de direitos
humanos por regimes autoritários e ditatoriais, de forma que se assegure a
IA
73
TO
passado; d) a reforma das instituições para a democracia. O Direito à verdade
e à memória: O direito à verdade e à memória nada mais é do que uma busca
de toda informação ou esclarecimento de interesse público para que a
população que saiba o que realmente aconteceu ou não durante o período do
I
regime antidemocrático. Essa faceta da justiça de transição pode ser
TU
concretizada através de medidas administrativas, resguardando a história do
país afetado pelo regime antidemocrático, e também através de ações judiciais
que visem obter a devida reparação pelos danos sofridos no regime
antidemocrático, bem como responsabilizar os responsáveis pelas violações de
RA
direitos humanos. Nessa linha, André de Carvalho Ramos esclarece que o
direito à verdade e à memória é dotado de uma dupla finalidade. Vejamos o
esclarecimento do autor: “O direito à verdade consiste na exigência de toda
informação de interesse público, bem como exigir o esclarecimento de
LG
situações inverídicas relacionadas a violações de direitos humanos. Tem dupla
finalidade: o conhecimento e também o reconhecimento das situações,
combatendo a mentira e a negação de eventos, o que concretiza o direito à
memória. […] O direito à verdade é concretizado tanto na sua faceta histórica,
mediante Comissões da Verdade, quanto na sua faceta judicial (fruto das
IA
ser realizada tanto pela Corte Interamericana de Direitos Humanos quanto pelo
próprio Judiciário brasileiro. O direito à reparação das vítimas pode ocorrer de
inúmeras maneiras, tais como: a publicação da sentença da Corte
Interamericana de Direitos Humanos no Diário Oficial da União como pedido de
AT
74
TO
instituições para a democracia: Desde o advento da Constituição Federal de
1988, o Brasil vem em uma crescente para o cumprimento dessa dimensão da
justiça de transição. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no Brasil o
que muitos entendem como o regime mais democrático de toda a história
I
brasileira. Nesta linha, as próprias Forças Armadas passaram por um processo
TU
de reformulação e democratização desde o fim do período ditatorial.
Atualmente, a liberdade de expressão, a liberdade de ir e vir, o direito de
reunião e o direito de associação, estão consagrados como direitos
fundamentais e não podem sofrer limitação arbitrária por parte do Estado.
RA
Entretanto, se reconhece que o Brasil ainda pode melhorar seu regime
democrático, principalmente no que tange a concretização de direitos sociais.
15. Foi ajuizada uma outra ADPF sobre versando sobre a Lei da Anistia e
LG
o caso Gomes Lund vs. Brasil. Me fale sobre essa ação.
Irresignado com a postura do Estado brasileiro diante da inércia e do não-
cumprimento da decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, o Partido Socialismo e
IA
pelo Conselho Federal da OAB, era que o STF adotasse uma interpretação da
Lei de Anistia, nos conformes da Constituição, de forma a excluir do alcance de
sua proteção os agentes da ditadura. O STF decidiu pela improcedência da
primeira ADPF. Já na ADPF 320, o objetivo da demanda é obter do Supremo
M
PONTO 11
O direito da autodiscriminação: discriminação direta e indireta e ações
afirmativas.
1. Qual o conceito de discriminação indireta? No que se difere da
discriminação direta?
Roger Raupp Rios, em sua obra “Direito da Antidiscriminação”, ao tratar da
discriminação indireta, explica que ocorre uma discriminação indireta,
(“disparate impact”), quando um ato aparentemente neutro e igualitário tem o
efeito de colocar indivíduos ou grupos de desvantagem ou em perda de
75
TO
jurídico brasileiro.
Cita-se como exemplo a criminalização da prática do aborto, sob uma
aparente neutralidade viola a igualdade, na medida em que gera um impacto
desproporcional sobre as mulheres (principalmente as mulheres pobres), já que
I
as afeta com intensidade incomparavelmente maior do que aos homens, de
TU
forma tendente a perpetuar a assimetria de poder entre os gêneros presente
em nossa sociedade. De acordo com Daniel Sarmento5 tratar-se-ia, aqui, da
aplicação da doutrina do impacto desproporcional, também conhecida com
teoria da discriminação indireta, da qual decorre a invalidade de normas que,
RA
apesar de regulares, na sua aparência, geram, em sua aplicação, um ônus
desproporcional para grupos vulneráveis. A aplicação desta teoria é de grande
importância nas questões de gênero6.
LG
3. Toda discriminação viola o princípio da igualdade?
Celso Antônio Bandeira de Mello, ao delinear sua teoria sobre o Conteúdo
Jurídico do Princípio da Igualdade, trata de discriminações que devem ser
aceitas em nosso ordenamento jurídico desde que guardem relação com este.
IA
76
TO
critérios raciais, étnicos ou sexuais com o propósito específico de beneficiar um
grupo em situação de desvantagem prévia ou de exclusão, em virtude de sua
respectiva condição racial, étnica ou sexual”.
Ações afirmativas são, portanto, medidas adotadas com o fim de beneficiar
I
grupos em situação de desvantagem ou exclusão em virtude de uma condição
TU
que, de algum modo, cause, sob o ponto de vista social, aquela situação de
desvantagem ou exclusão.
As ações afirmativas buscam a realização de igualdade fática ou real entre
grupos a partir de medidas formalmente desiguais, visando evitar ou pelo
RA
menos atenuar os efeitos da discriminação passada e/ou presente, atual.
Define-se discriminação positiva o instituto jurídico que busca, através de
adequada tipificação, trazer equilíbrio social ao estabelecer garantias a
determinados segmentos sociais que, por razões históricas e/ou sociológicas,
LG
foram mantidos à periferia da contemplação de direitos constitucionais básicos,
onde, por vezes, ocorreu mitigação do pleno exercício da cidadania oriunda de
tal negligência. Grande parte da doutrina jurídica costuma igualar este instituto
ao da ação afirmativa. Entretanto, os que as diferenciam apontam que na
IA
incentivos fiscais.
Sob quais prismas os objetivos das ações afirmativas podem ser
compreendidos?
Segundo Flavia Piovesan as ações afirmativas devem ser compreendidas
M
77
TO
Aponta-se também, em meados do século XX a promulgação pelo
Congresso dos EUA de leis dos direitos civis, editando-se a lei sobre igualdade
de salário.
I
6. Qual o conceito de Justiça distributiva?
TU
A transformação do direito à isonomia em igualdade de possibilidades,
sobretudo no tocante a uma participação equitativa nos bens sociais, apenas é
alcançado, segundo John Rawls, por meio da aplicação da denominada “justiça
distributiva”. Só ela permite superar as desigualdades que ocorrem na
RA
realidade fática, mediante uma intervenção estatal determinada e consistente
para corrigi-las, realocando-se os bens e oportunidades existentes na
sociedade em benefício da coletividade como um todo. A aplicação do princípio
da igualdade, sob a ótica da justiça distributiva, considera a posição relativa
LG
dos grupos sociais entre si. Ela consiste em uma técnica de distribuição de
justiça, que, em última análise, objetiva promover a inclusão social de grupos
excluídos ou marginalizados, especialmente daqueles que, historicamente,
foram compelidos a viver na periferia da sociedade.
IA
78
TO
Santos afirma que apenas a exigência do reconhecimento e da redistribuição
permite a realização da igualdade.
O direito à redistribuição requer medidas de enfrentamento da injustiça
econômica, da marginalização e da desigualdade econômica, por meio da
I
transformação nas estruturas socioeconômicas e da adoção de uma política de
TU
redistribuição. O direito ao reconhecimento requer medidas de enfrentamento
da injustiça cultural, dos preconceitos e dos padrões discriminatórios, por meio
da transformação cultural e da adoção de uma política de reconhecimento. É à
luz desta política de reconhecimento que se pretende avançar na reavaliação
RA
positiva de identidades discriminadas, negadas e desrespeitadas; na
desconstrução de estereótipos e preconceitos; e na valorização da diversidade
cultural. Como leciona Boaventura de Souza Santos: “temos o direito a ser
iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser
LG
diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de
uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não
produza, alimente ou reproduza as desigualdades”.
79
TO
traduzem a busca da igualdade material. Como princípio fundamental,
consagra, dentre os objetivos do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e
solidária, mediante a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem
de todos, sem quaisquer formas de discriminação (art. 3º, I, III e IV).
I
Nesse sentido, destaca-se o art. 7º, XX, que trata da proteção do mercado
TU
de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, bem como o art. 37,
VII, que determina que a lei reservará percentual de cargos e empregos
públicos para as pessoas com deficiência. Acrescente-se ainda a chamada “Lei
das cotas” de 1995 (Lei n. 9.100/95), que introduziu uma cota mínima de 20%
RA
das vagas de cada partido ou coligação para a candidatura de mulheres. Esta
lei foi posteriormente alterada para 30% e o máximo de 70% para candidaturas
de cada sexo.
Foram adotados programas de cotas para afrodescendentes em
LG
Universidades — como é o caso da UERJ, UNEB, UnB, UFPR, dentre outras.
Além disso, adicione-se o Estatuto da Igualdade Racial (Lei n. 12.288, de
20 de julho de 2010), que tem por objetivo garantir à população negra a
efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa de direitos étnicos e o
IA
7 1.4. Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único
objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de
indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais
grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais,
contanto que tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos
separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus
objetivos.
8 1.4. Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único
políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos
e outras medidas;
80
TO
que o grande beneficiado pelas políticas de ação afirmativa não é aquele
estudante que ingressou na universidade por meio das políticas de reserva de
vagas, mas todo o meio acadêmico que terá a oportunidade de conviver com o
diferente ou, nas palavras de Jürgen Habermas, conviver com o outro.
I
TU
14. Qual a relação da Deliberação Conselho Superior da Defensoria
Pública de SP n. 307/2014 com as ações afirmativas? 10
A Deliberação CSDP nº 307/2014, altera a Deliberação CSDP nº 10/2006,
sobre as regras para a realização do concurso de ingresso na Carreira de
RA
Defensor Público do Estado; estabelecendo que pelo período de 10 anos serão
reservadas aos candidatos negros e indígenas 20% das vagas nos concursos
para ingresso na carreira de Defensor Público. Tal prazo deverá ser prorrogado
sucessivamente caso seja objetivamente constatado que as desigualdades
LG
étnico-raciais que ensejaram a sua implantação ainda persistem.
10Cf.http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Nucleo_Politicas_Publicas/GT_Igualdade_Racial
/cotas_raciais/Defensoria%20de%20SP%20-%20cotas%20no%20concurso.pdf
81
TO
ser realizada entrevista com todos os candidatos indicados. Durante a aferição,
o Presidente da Banca Examinadora ainda contará com o apoio de Comissão
Especial, com caráter consultivo. Sobrevindo decisão do Presidente da Banca
Examinadora que não reconheça a condição de negro ou indígena, ou que não
I
compareça à convocação o candidato será excluído da lista
TU
específica, permanecendo somente na lista geral. Dessa decisão não cabe
recurso.
Observa-se que o candidato negro ou indígena que também seja pessoa
com deficiência poderá concorrer concomitantemente às vagas e, caso seja
RA
aprovado em mais de um grupo, será chamado para ocupar a vaga a que
corresponde a maior nota exigida.
humana.
82
TO
PONTO 12
O sistema internacional de proteção e promoção dos Direitos Humanos:
Organização das Nações Unidas (ONU). Declarações, tratados,
I
resoluções, comentários gerais, relatórios e normas de organização e
TU
funcionamento dos órgãos de supervisão e controle.
RA
Após a 2ª Guerra Mundial, relevantes fatores contribuíram para que se
fortalecesse o processo de internacionalização dos direitos humanos. Dentre
eles, o mais importante foi a maciça expansão de organizações internacionais.
A criação da ONU, com suas agências especializadas, demarca o
LG
surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de
conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a
manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento das relações
amistosas entre os Estados, a adoção da cooperação internacional no plano
IA
principais órgãos:
i. Assembleia Geral, a quem compete discutir e fazer recomendações
relativamente a qualquer matéria objeto da Carta;
AT
83
TO
Embora a Carta das Nações Unidas seja enfática em determinar a
importância de defender, promover e respeitar os direitos humanos e as
liberdades fundamentais, ela não define o conteúdo dessas expressões,
deixando-as em aberto. A sua importância reside na internacionalização dos
I
direitos humanos.
TU
Os propósitos centrais da ONU são:
i. manter a paz e a segurança internacional;
ii. fomentar a cooperação internacional nos campos social e econômico;
iii. promover os direitos humanos no âmbito internacional.
RA
E, atualmente, a ONU conta com três Conselhos, conforme acima
exposto: (i) Conselho de Segurança; (ii) Conselho Econômico e Social; (iii)
Conselho de Direitos Humanos.
LG
2. O que se entende por “Carta Internacional de Direitos Humanos”
(“International Bill of Rights”)?
O processo de universalização dos direitos humanos traz em si a
necessidade de implementação desses direitos, mediante a criação de uma
sistemática internacional de monitoramento e controle: a chamada international
IA
accountability.
À luz desse raciocínio e considerando a ausência de força jurídica
ER
84
TO
da ONU?
A apuração das violações de direitos humanos no âmbito da ONU é
complexa e dividida em duas áreas: a área convencional, originada por acordos
internacionais, elaborados sob a égide da ONU, dos quais são signatários os
I
Estados, e a área extraconvencional, originada de resoluções da ONU e de
TU
seus órgãos, editadas a partir de interpretação da Carta da Organização das
Nações Unidas e seus dispositivos relativos à proteção dos direitos humanos.
Ambas (a convencional e extraconvencional) formam o sistema onusiano,
universal ou global de proteção de direitos humanos. (André Ramos de
RA
Carvalho).
85
TO
8. Cite algumas críticas ao sistema de relatórios.
1ª pouca flexibilidade para combater situações de emergência de violações
de direitos humanos;
I
2ª concentração das informações nas mãos do Estado, em que pese a
TU
atual participação da sociedade civil e seus “relatórios sombra”;
3ª a diversidade dos Comitês produz práticas díspares e uma sobrecarga
de trabalho nos Estados, sem contar com possíveis redundâncias nos
relatórios enviados.
RA
4ª como os Comitês não são vinculados entre si, nada impe as
recomendações contraditórias ou suicidas. Determinado Comitê recomenda
ação que colide com outra ação proposta por Comitê distinto, sem maior
preocupação com coerência;
LG
5ª ausência de força vinculante das recomendações dos Comitês.
86
TO
Carta da ONU) que terá direito a um voto.
O Conselho age em nome dos demais membros da ONU em prol da
manutenção da paz e da segurança mundiais, submetendo relatório anuais à
Assembleia Geral (art. 24, Carta ONU). Por isso mesmo tem uma competência
I
bastante ampla, notadamente quando o assunto perpassa por questões como
TU
guerras, conflitos armados e desarmamento: pode convidar partes para
resolver controvérsias de forma pacífica (art. 33, Carta da ONU), investigar
sobre qualquer controvérsia ou situação suscetível de provocar atritos entre as
Nações ou dar origem a uma controvérsia (art. 34), fazer recomendações às
RA
partes buscando uma solução pacífica (art. 38), determinar a existência de
qualquer ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão e recomendar
medidas definitivas ou provisórias (art. 43 e 44). Assim, são suas atribuições
exclusivas: a) ação nos casos de ameaça à paz; b) aprova e controla a tutela
LG
estratégica; c) execução forçada das decisões da CIJ.
13. Por que são tão raros os casos brasileiros que tramitam perante a
Corte Internacional de Justiça em matéria de direitos humanos?
Quando o Brasil reconheceu a competência da CIJ, o fez por prazo
determinado, o qual expirou em 12 de março de 1953. Não significa que a CIJ
não tenha competência para julgar nenhum caso brasileiro, mas que apenas
pode julgar: a) aqueles propostos entre o Brasil e Estados-parte com os quais
ele tenha tratado específico reconhecendo a competência da Corte; b) aqueles
87
TO
14. Como é composto o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas?
É composto por 28 membros que sejam eleitos pelos Estados-partes do
Pacto, dotados de reputação moral e reconhecida competência em matéria de
direitos humanos (art. 28, PIDCP). Tais pessoas constarão em uma lista de
I
indicados pelos Estados-partes, cada qual indicando duas, sendo possível que
TU
uma pessoa seja indicada mais de uma vez por Estados diferentes (art. 29,
PIDCP).
Não é possível que figure no Comitê mais de um nacional do mesmo
Estado (art. 31). O mandato é de quatro anos, sendo possível uma recondução
RA
(art. 32).
ARTIGO 41
1. Com base no presente Artigo, todo Estado Parte do presente Pacto
poderá declarar, a qualquer momento, que reconhece a competência do
ER
um Estado Parte que houver feito uma declaração em que reconheça, com
relação a si próprio, a competência do Comitê. O Comitê não receberá
comunicação alguma relativa a um Estado Parte que não houver feito uma
declaração dessa natureza. As comunicações recebidas em virtude do
M
88
TO
d) O Comitê realizará reuniões confidencias quando estiver examinando as
comunicações previstas no presente artigo;
e) Sem prejuízo das disposições da alínea c) Comitê colocará seus bons
Ofícios dos Estados Partes interessados no intuito de alcançar uma solução
I
amistosa para a questão, baseada no respeito aos direitos humanos e
TU
liberdades fundamentais reconhecidos no presente Pacto;
f) Em todas as questões que se submetam em virtude do presente artigo, o
Comitê poderá solicitar aos Estados Partes interessados, a que se faz
referencia na alínea b) , que lhe forneçam quaisquer informações pertinentes;
RA
g) Os Estados Partes interessados, a que se faz referência na alínea b),
terão direito de fazer-se representar quando as questões forem examinadas no
Comitê e de apresentar suas observações verbalmente e/ou por escrito;
h) O Comitê, dentro dos doze meses seguintes à data de recebimento da
LG
notificação mencionada na alínea b), apresentará relatório em que:
(i se houver sido alcançada uma solução nos termos da alínea e), o
Comitê restringir-se-á, em relatório, a uma breve exposição dos fatos e da
solução alcançada.
IA
(ii se não houver sido alcançada solução alguma nos termos da alínea e),
o Comitê, restringir-se-á, em seu relatório, a uma breve exposição dos fatos;
serão anexados ao relatório o texto das observações escritas e as atas das
ER
89
TO
membros do Comitê.
2. Os membros da Comissão exercerão suas funções a título pessoal. Não
poderão ser nacionais dos Estados interessados, nem de Estado que não seja
Parte do presente Pacto, nem de um Estado Parte que não tenha feito a
I
declaração prevista no artigo 41.
TU
3. A própria Comissão alegará seu Presidente e estabelecerá suas regras
de procedimento.
4. As reuniões da Comissão serão realizadas normalmente na sede da
Organização das Nações Unidas ou no escritório das Nações Unidas em
RA
Genebra. Entretanto, poderão realizar-se em qualquer outro lugar apropriado
que a Comissão determinar, após consulta ao Secretário-Geral da Organização
das Nações Unidas e aos Estados Partes interessados.
5. O secretariado referido no artigo 36 também prestará serviços às
LG
condições designadas em virtude do presente artigo.
6. As informações obtidas e coligidas pelo Comitê serão colocadas à
disposição da Comissão, a qual poderá solicitar aos Estados Partes
interessados que lhe forneçam qualquer outra informação pertinente.
IA
90
TO
das Nações Unidas?
Embora o PIDCP não tenha previsto diretamente um mecanismo para a
apresentação de denúncias pelos indivíduos ao Comitê, o protocolo facultativo
ao Pacto, de 16 de dezembro de 1966, o fez. A denúncia somente pode ser
I
recebia se o Estado houver ratificado o Protocolo Facultativo (art. 1º, PPIDCP).
TU
Aceita a competência, o indivíduo que se considerar vítima de violação de
qualquer dos direitos enunciados no Pacto e que tenha esgotado todos os
recursos internos disponíveis, poderá apresentar uma comunicação escrita ao
Comitê para que este a examine (art. 2º).
RA
Além do esgotamento dos recursos na via interna, salvo excesso dos
prazos razoáveis (art. 5º), são requisitos de admissibilidade, nos termos do art.
3º, não serem denúncia anônimas e não constituírem abuso de direito ou
serem incompatíveis com as disposições do Pacto, e, nos termos do art. 5º,
LG
que a mesma questão não esteja sendo examinada por uma outra instância
internacional de investigação ou decisão.
Procedimento:
IA
ARTIGO 4º
ARTIGO 5º
91
TO
humanos. Antes de provocar um órgão internacional para apurar eventuais
violações de direitos humanos, é preciso provocar os órgãos internos, e isso
para que o Estado tenha a possibilidade de ele próprio apurar e resolver a
situação. Assim, de uma maneira geral, um caso somente será recebido por
I
um órgão executivo ou por um Tribunal Internacional se houver sido esgotados
TU
os recursos internos ou se ficar demonstrado a desídia do Estado para com o
tratamento do caso (cláusula de esgotamento dos recursos internos) - recursos
insuficientes ou inexistentes, demora na apuração, corrupção do Judiciário.
RA
16. Fale sobre Mecanismos Convencionais e Não-Convencionais.
O DIDH é formado por mecanismos de fiscalização de natureza
convencional e de natureza não convencional, sendo que a diferença básica
entre eles é o fato de que um é formado por convenção e o outro não.
LG
Mecanismos Convencionais resultam, como o próprio nome sugere, de
Convenções, de Tratados e de Acordos, e a grande peculiaridade é que
somente são aplicáveis em relação aos Estados que vierem a aderir ao
sistema. Mecanismos Não-Convencionais são originados de resoluções da
IA
PONTO 13
Órgãos convencionais e extraconvencionais.
92
TO
internacionais, elaborados sob a égide da ONU e a área extraconvencional,
originada de resoluções da ONU e de seus órgãos, editadas a partir da Carta
da ONU e da Declaração Universal de Direitos Humanos (1948) – esses dois
diplomas fundamentam a existência dos órgãos extraconvencionais.
I
Ambos os mecanismos – convencional e extraconvencional – formam o
TU
sistema universal ou global de proteção dos direitos humanos.
RA
se destinam a verificar a implementação dos direitos versados no texto
convencional pelos Estados que o ratificaram. Essa verificação ocorre através
de três grandes métodos: não-contencioso, quase-judicial e judicial.
O método não-contencioso é o mais antigo e elaborado a partir da lógica
LG
do diálogo. Se aperfeiçoa por meio do envio de relatórios periódicos (a
periodicidade varia de tratado para tratado) por parte dos Estados-partes. Com
o tempo, foi se percebendo que alguns Estados mascaravam o grau de
implementação do compromisso internacional assumido, razão pela qual se
criou os chamados shadow reports, que são relatórios alternativos submetidos
IA
por meio de ONGs e outras organizações da sociedade civil para evitar que a
informação oficial seja a única.
ER
93
TO
informes alternativos – denominados shadow reports – que são fornecidos por
entidades da sociedade civil (ONGs, por exemplo), a fim que a o informe oficial
não seja a única fonte de informação. Superados os debates, são adotadas
observações finais – também denominadas conclusivas (concluding
I
observations) – contendo a análise crítica do informe estatal, seus pontos
TU
positivos e negativos, trazendo recomendações para os problemas
encontrados. As observações finais são encaminhadas para a Assembleia
Geral da ONU para, se for o caso, subsidiar embargos comerciais, políticos,
etc.
RA
É importante mencionar que paralelamente às observações finais, os
Comitês também podem editar Comentários Gerais sobre a interpretação dos
direitos protegidos. Esses documentos são repertório precioso sobre
interpretação das normas de direitos humanos (alcance e sentido), por ex.,
LG
Comentário Geral nº 4 PIDESC sobre moradia adequada; Comentário Geral nº
07 PIDESC sobre vedação de despejos forçados; Comentário Geral nº 15
PIDESC sobre água.
é enfrentada por meio da adoção dos shadows reports que são os informes
alternativos enviados por entidades da sociedade civil, trazendo maior
transparência ao procedimento de supervisão.
c) Os Comitês não são vinculados entre si e, portanto, é possível que haja
recomendações contraditórios, o que causa desprestígio ao próprio sistema de
relatórios periódicos.
d) Ausência de vinculação das Observações Finais: as concluding
observations não são coercitivas, visto que o método de relatórios periódicos é
fundado no princípio da cooperação internacional, privilegiando-se o diálogo
construtivo. Nesse ínterim, é possível que enquanto de desenvolve as
comunicações Comitê-Estado, estejam sendo perpetradas sistemáticas
violações de direitos humanos.
94
TO
resolução condenando o Estado ou que acione o Conselho de Segurança para
que este edite atos vinculantes para a preservação dos direitos humanos, em
nome da paz e segurança mundial.
Ademais, vários países ratificam Tratados e apenas aceitam se submeter
I
aos mecanismos não contenciosos, de forma que este se torna a única saída
TU
para captação de informações e eventual responsabilização internacional do
Estado, no âmbito dos órgãos convencionais.
RA
O mecanismo convencional de relatórios periódicos admite o envio de
relatórios alternativos por entidades da sociedade civil. Nesse turno, a
Defensoria Pública é instituição de matriz constitucional a quem incumbe o
serviço de assistência jurídica aos necessitados. Além disso, de acordo com a
LG
LC 80/94 (artigo 3º-A, VI) e LCE 988/06 (artigo 4º, VI, b), compete a Defensoria
Pública a tutela dos direitos humanos perante os sistemas global e regional.
Desta forma, verifica-se a plena aptidão da instituição enviar informes
alternativos aos Comitês – shadow reports.
IA
95
TO
execução.
a) Fase de admissibilidade: devem ser preenchidos os requisitos de forma:
escrita, não anônima, da própria vítima ou representante.
b) Fase da instrução probatória: Estado requerido dispõe de 6 meses para
I
responder as questões de mérito alegadas na petição individual.
TU
c) Fase da deliberação sobre o mérito: consiste na indicação de violação
ou não de direitos humanos protegidos e na reparação a ser efetuada pelo
Estado.
d) Fase da publicação: o Comitê pode publicar o texto com suas decisões e
RA
opiniões no informe anual remetido à Assembleia Geral da ONU.
e) Fase de execução: realizada através da indicação de um relator especial
pelo Comitê para acompanhar a execução da decisão. As conclusões do
relator são incluídas no Informe Anual do Comitê, que são repassados à
LG
Assembleia Geral da ONU, de forma a exercer pressão política nos países que
não cumprem as decisões.
depende de adesão facultativa pelos Estados (art. 36.2). Além disso, o Estado
pode condicionar sua declaração de aceitação ao princípio da reciprocidade.
Além disso, no procedimento perante a CIJ há pelo controle pelos Estados,
uma vez que os direitos dos indivíduos são mencionados apenas como objeto
M
96
TO
muito criticada).
Inicialmente, o principal órgão extraconvencional da ONU para tutela dos
direitos humanos era a Comissão de Direitos Humanos (1947), que foi extinta
em 2006, dando início ao Conselho de Direitos Humanos. No âmbito do
Conselho de Direitos Humanos são utilizados três instrumentos de supervisão
I
dos direitos humanos: os procedimentos especiais (herdados da antiga
TU
Comissão) da resolução 1235 (“procedimento 1235”) e da resolução 1503
(“procedimento 1503”). Além disso, com a instalação do Conselho em 2006,
criou-se a Revisão Periódica Universal (peer review).
De outro lado, temos o Conselho de Segurança – que também é um órgão
RA
extraconvencional – responsável pela paz e segurança mundial, editando
resoluções de forças vinculantes e agindo de forma vinculante em caso de
violações sistemáticas de Direitos Humanos perpetrados por um Estado. O
Conselho de Segurança pode, ainda, criar Tribunais internacionais ad hoc -
LG
atribuição bastante criticada por legitimar Tribunais de Exceção, o que motivou
a realização do Estatuto de Roma com a instalação do Tribunal Penal
Internacional, de cunho permanente.
IA
12. Por que a Comissão de Direitos Humanos foi extinta e substituída pelo
Conselho de Direitos Humanos?
A Comissão foi criada em 1947, composta por representantes de Estado
ER
97
TO
Em uma nova etapa, o procedimento 1235 amplia sua gama de temas para
aceitar, também, situações de violação de direitos humanos de indivíduos
específicos, inclusive, a partir de petições individuais. A partir disso, instala-se
o sistema de ações urgentes, que assinala medidas a serem cumpridas pelos
I
Estados para prevenir ou interromper imediatamente as violações de direitos
TU
humanos em prol de determinados indivíduos.
RA
Econômico e Social (Comissão DH era vinculada a esse conselho) e é um
mecanismo permanente e confidencial. Por isso, é também chamado de
procedimento de queixas ou procedimento confidencial.
Se desenvolve a partir de petições individuais contra Estados recebidas
LG
pela ONU. O objetivo do procedimento é identificar as comunicações que
indiquem a existência de quadro persistente de violações de direitos humanos
e liberdades fundamentais (situação que afete grande número de pessoas por
um período dilatado de tempo). A partir da criação do Conselho DH (2006) fora
IA
98
TO
vezes – em 2008 e 2012 – sendo que em 2012 recebeu recomendação da
Dinamarca para unificar a polícia e desmilitarizá-la, sugestão que foi
expressamente rechaçada.
I
16. Como funciona o procedimento extraconvencional perante o Conselho
TU
de Segurança da ONU?
A ação do Conselho de Segurança se inclui no campo das sanções
coletivas autorizadas como reação à violação de prévia obrigação internacional
por parte de um Estado. A missão do Conselho de Segurança é garantir a paz
RA
a segurança mundial, editando resoluções vinculantes a todos os Estados
membros da ONU. Assim, o Conselho de Segurança contata a violação,
declara o Estado infrator responsável por esta violação e determina as
consequências do ilícito. Essas medidas são diversas: declaração de nulidade
LG
do ato estatal, imposição de embargo de armas, embargo do espaço aéreo,
embargo comercial, autorização do uso da força armada e mesmo a criação de
um tribunal penal internacional ad hoc (ex. Ruanda e Iugoslávia) e listas sujas
de pessoas e entes de apoio ao terrorismo internacional.
IA
PONTO 14
Declaração Universal dos Direitos Humanos.
99
TO
internacional, em contraposição à doutrina da soberania nacional absoluta e
à exacerbação do positivismo jurídico, que possibilitaram os regimes
políticos baseados na hipertrofia estatal e no repúdio do fundamento
jusnaturalista dos direitos humanos.
I
TU
4. Qual a natureza jurídica da Declaração Universal de Direitos Humanos?
Aprovada em 1948 pela Resolução 217-A (111) da Assembleia Geral, por
48 Estados, com 8 abstenções. A inexistência de qualquer questionamento ou
reserva feita pelos Estados aos princípios da Declaração, bem como de
RA
qualquer voto contrário às suas disposições, confere à Declaração Universal o
significado de um código de plataforma comum de ação. A Declaração
consolida a afirmação de uma ética universal ao consagrar um consenso sobre
valores de cunho universal.
LG
A Declaração Universal não é um tratado, pois foi adotada pela Assembleia
Geral das Nações Unidas sob a forma de resolução que, por sua vez, não
apresenta força de lei.
No entanto, há quem entenda que a Declaração Universal tem sido
IA
100
TO
expressões da liberdade. Quanto aos direitos econômicos e sociais, pode-se
citar os trabalhistas, ao repouso, ao lazer e a um padrão de vida digno.
I
O direito de propriedade é reconhecido pela Declaração Universal
TU
dos Direitos Humanos, seja a de titularidade individual como a de
titularidade coletiva, redação que proporcionou consenso em um momento
que se materializada a bipolaridade capitalista e socialista do Estado e da
sociedade.
de Direitos Humanos?
RA
9. Quais são as críticas que se pode fazer à Declaração Universal
101
TO
12. Fale um pouco sobre o contexto de criação da DUDH.
Resposta (fonte: <http://virtual.cesusc.edu.br/portal/externo/direito/wp-
content/uploads/2010/05/Os-direitos-humanos-como-processos-de-lutas-
_ruben-rockenbach_.pdf>)
I
Inicialmente, é bom situar a declaração universal dos direitos humanos
TU
como forjada no seio de uma TEORIA HEGEMÔNICA DOS DIREITOS
HUMANOS.
Os direitos humanos são conceituados, apresentados e pensados – de
maneira tradicional e hegemônica – como sendo “direitos inerentes a todos os
RA
seres humanos, sem distinção alguma de nacionalidade, lugar de residência,
sexo, origem nacional ou étnica, cor, religião, língua ou qualquer outra
condição”.
Com efeito, consoante a mencionada teoria tradicional, os direitos
LG
humanos são caracterizados como universais, uma vez que decorreriam da
própria dignidade humana representada pela essência da nossa natureza.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, ao estabelecer a
ideia da universalidade, destaca “como ideal comum a ser atingido por todos os
IA
artigo II, que “todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as
liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie,
seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza,
origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição”.
AT
102
TO
marcaram o nascimento do novo direito internacional com a instauração de um
pacto social e ordenamento jurídico mundial.
Por meio da ratificação dos pactos, acordos e tratados internacionais de
direitos humanos, os governos se comprometem a adotar medidas internas
I
(políticas, jurídicas, econômicas e culturais) compatíveis com as obrigações e
TU
deveres assumidos nos documentos perante a comunidade global.
Nas últimas décadas, destarte, houve um amplo processo de alargamento
no âmbito jurídico em relação aos direitos humanos (e sua normatização), em
nível interno e/ou externo aos Estados, formando uma base mínima de
RA
proteção aos direitos.
Reforçando a elaboração de uma base mínima de direitos e garantias
humanas, dispõe o preâmbulo da Declaração dos Direitos Humanos de 1948:
“o advento de um mundo em que todos gozem de liberdade de palavra, de
LG
crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi
proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum”.
De forma idêntica, além do repúdio às mencionadas atrocidades das
grandes guerras, o surgimento do conceito hegemônico (tradicional ou
IA
13. Esse contexto de criação pode trazer a alguma reflexão para o nosso
contexto?
(Trechos abaixo extraídos do seguinte artigo: “os direitos humanos como
processos de lutas”: <http://virtual.cesusc.edu.br/portal/externo/direito/wp-
content/uploads/2010/05/Os-direitos-humanos-como-processos-de-lutas-
_ruben-rockenbach_.pdf>. Preferi não delimitar bem uma a resposta por ser um
tema bastante amplo e com espaço enorme para problematização. Esse artigo
referencia alguns autores da teoria crítica dos direitos humanos)
Atualmente vivemos em outro (e muito distinto!) contexto social,
econômico, político e cultural (impulsionado a partir da queda do muro de
Berlim e suas respectivas consequências), em que é flagrante a degradação do
103
TO
comprometido com a erradicação da pobreza, em sua grande maioria,
ignoraram os abusos de direitos humanos que provocam e que
aprofundam a pobreza. A promessa da Declaração Universal dos
Direitos Humanos continuou a existir só no papel. Hoje, olhando para
I
trás, o que mais surpreende é a unidade de propósitos demonstrada
TU
pelos Estados-membros da ONU àquela época, quando adotaram a
DUDH por absoluto consenso. Agora, frente a inúmeras e urgentes
crises de direitos humanos, não há, entre os líderes mundiais, uma visão
compartilhada sobre como lidar com os desafios contemporâneos de
RA
direitos humanos em um mundo que está cada vez mais ameaçado,
inseguro e desigual. O cenário político, hoje, é muito diferente do que
era 60 anos atrás. Existem muito mais países hoje do que em 1948.
Algumas ex-colônias estão entrando no jogo global lado a lado com seus
LG
antigos senhores coloniais. Pode-se esperar que as potências novas e
as antigas se unam, como fizeram seus predecessores em 1948, para
reafirmar seu compromisso com os direitos humanos? A julgar por 2007,
o quadro não é nada promissor”.
IA
passo que os 20% mais ricos reservam 80% da riqueza mundial e 1 bilhão de
pessoas não têm acesso à água potável e são analfabetos.
A complexidade do contexto atual (existência de uma legião de excluídos e
alijados do processo econômico) revela a incapacidade – pelo menos em
AT
104
TO
Infligiu ainda uma série de violações de direitos humanos às pessoas
detidas em suas prisões e centros de detenção juvenis superlotados e
exauridos de recursos. As mulheres detidas em penitenciárias ou em
celas policiais continuaram sendo vítimas de tortura e de maus-tratos.
I
Ativistas rurais e povos indígenas que realizam campanhas por acesso à
TU
terra foram ameaçados e atacados por policiais e por seguranças
privados. Houve denúncias de trabalho forçado e de exploração do
trabalho em diversos estados, inclusive no setor canavieiro em
expansão”.
RA
O Brasil se revela um local que “não ouve o clamor dos esquecidos, onde
nunca os humildes são ouvidos e uma elite sem Deus é que domina”. Um país
que possui território de 8,5 milhões de quilômetros quadrados em que vivem
mais de 190 milhões de pessoas (2007), que registra um Produto Interno Bruto
LG
(PIB) de 880 milhões de dólares (2005) e possui 9% da população subnutrida
(2002), taxa de mortalidade infantil de 27,4% (2005), 11% dos domicílios sem
acesso à água potável (2002) e 25% sem rede sanitária (2002).
Registre-se, a título de análise da realidade nacional, que o Brasil obteve
IA
sustentar a família”.
O Brasil dos cidadãos servos que entregaram seu poder e confiaram ao
Estado a tutela de seus direitos e que – nos termos de Juan Rámon Capella–
se tornaram sujeitos de direitos sem poder e “han quedado dotados de
ciudadanía ante el Estado cuando no es ya el Estado un soberano: cuando
cristaliza otro poder, superior y distinto, supraestatal e internacional,
esencialmente antidemocrático, que persigue violentamente sus fines
particulares”. Um país gerador de uma multidão oprimida! A legião de
brasileiros e brasileiras que pertencem à classe social desfavorecida e
dominada. A subjetividade coletiva que busca se tornar sujeito absoluto dos
processos de potência. Pessoas que trabalham (às vezes até a morte!) para
sair da condição de miserabilidade a que estão submetidas e sonham que um
dia a boa sorte apareça de algum lugar, mas, como adverte Eduardo Galeano,
“a boa sorte não chove ontem, nem hoje, nem amanhã, nem nunca, nem uma
105
TO
Por certo não podemos rechaçar e abandonar como um todo as conquistas
jurídicas obtidas nos tratados, convenções internacionais e na Constituição
Federal do Brasil, mas sim, ao contrário, devemos ampliar o objeto de estudo
do âmbito normativo. Não estamos negando a importância dos ordenamentos
I
jurídicos, do Estado Democrático de Direito e do sistema de garantias
TU
estabelecidas, afinal, não se pode negar o esforço da comunidade internacional
realizado para lograr êxito em estabelecer uma base de proteção mínima de
direitos que alcance a todas as pessoas e às demais formas de vida.
Entretanto, qualquer reflexão geral que despreze a realidade socioeconômica
RA
do país em que é aplicada estará fadada a ser um mero exercício intelectual
sobre a irrealidade, gratuita ficção, uma ilusão, uma quimera sem a mínima
importância para a sociedade. A desigualdade social é um quadro visível no
cotidiano de sociedade, passível de ser comprovado empiricamente, contudo, é
LG
tratada como natural ou inexistente. Não há culpados, ninguém é responsável.
O Estado impessoal, regulado por lei, não assume a sua parte.
As classes ricas, tampouco. Por palavras se transfere a responsabilidade
para o livre mercado, para a falta de competência dos perdedores. No entanto,
IA
direito e dos sistemas de proteção dos direitos humanos tanto a nível nacional
como internacional, assim como se faz imprescindível reconhecer-los
institucionalmente, mas não há que dar-lhes o exclusivo e o único
protagonismo”. (tradução livre). SÁNCHEZ RUBIO, David. Repensar derechos
M
106
TO
división entre quienes salen más perjudicados en ese reparto desigual de los
bienes” (“o global para impor determinada perspectiva das coisas e obrigar a
todos a que aceitem determinados modelos de desenvolvimento, por outro se
articulam instrumentos de separação e divisão entre quem sai mais prejudicado
I
neste reparto desigual dos bens”. (tradução livre). SÁNCHEZ RUBIO, David.
TU
Repensar derechos humanos: de la anestesia a la sinestesia. Sevilha: Editorial
MAD, 2007, p. 89). (...).
O grande equívoco levado a efeito quando se universalizam os direitos
humanos decorre do fato de perceber os direitos e as garantias individuais
RA
como de natureza privada, de caráter egoístico e de tutela e propriedade
exclusiva do sujeito que postula seu reconhecimento e respeito (quando, ao
contrário, a marca comum caracterizadora dos direitos humanos é a dimensão
pública). A ideia de direitos humanos desprega-se das instituições,
LG
constituindo-se patrimônio da humanidade conquistado no processo histórico
de afirmação da dignidade de toda pessoa humana. Os direitos humanos
existem independentemente do seu reconhecimento formal, visto que, em
grande medida, legitimam ações (políticas, sociais, econômicas, culturais e,
IA
107
TO
universalidade dos direitos somente pode ser definida em função da seguinte
variável: o fortalecimento de indivíduos, grupos e organizações na hora de
construir um marco de ação que permita a todos e a todas criar as condições
que garantam de um modo igualitário o acesso aos bens (...) que fazem que a
I
vida seja digna de ser vivida”.
TU
A proposta é um conceito de direitos humanos que se traduzam mais do
que o conjunto de normas formais (internacionais e nacionais) que os
declarem. É dizer: os direitos humanos não se limitam aos Tratados e às
Constituições, mas, sim, são resultado de lutas sociais e coletivas que buscam
RA
a construção de espaços sociais, econômicos, políticos e jurídicos que
permitam à subjetividade coletiva se tornar sujeito absoluto dos processos de
potência.
Os direitos não são prévios à construção de condições sociais,
LG
econômicas, políticas e culturais que propiciam o desenvolvimento e sua
apropriação nos contextos em que se situam. O que não podemos aceitar
como natural é um universalismo como ponto de partida (humanismo
abstrato) que justifica as raízes dos direitos humanos na própria natureza da
IA
<http://pt.slideshare.net/kapoars/resenha-direitos-humanos-rubio>).
“o autor argumenta que na América Latina não há problemas com a
insuficiência de normatização, no sentido de restringir a extensão da
universalidade dos direitos humanos. O que ocorre, de fato, é que,
M
108
TO
que garantem sua vigência jurídico-formal mas não sua eficácia social
(RUBIO, p. 50-1).
PONTO 15
I
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e Primeiro
TU
Protocolo (Criação do Comitê e International accountability). Segundo
Protocolo (Abolição da pena de morte).Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e Protocolo Facultativo.
RA
PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (PIDCP)
1. A maior parte dos direitos elencados no Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos já contava do rol da Declaração Universal de Direitos
Humanos. Por que foi necessário repeti-lo em outro documento
LG
internacional?
O Pacto teve por finalidade tornar juridicamente vinculantes aos Estados
vários direitos já contidos na Declaração Universal de 1948, detalhando-os e
criando mecanismos de monitoramento internacional de sua implementação
pelos Estados Partes. Assim, assumindo a roupagem de tratado internacional,
IA
o intuito desse Pacto foi permitir a adoção de uma linguagem de direitos que
implicasse obrigações no plano internacional, mediante a sistemática da
international accountability.
ER
unidade dos direitos humanos não restaram prejudicadas, pois sem direitos
sociais, econômicos e culturais, os direitos civis e políticos só poderiam existir
no plano nominal, e, por sua vez, sem direitos civis e políticos, os direitos
sociais, econômicos e culturais também apenas existiriam no plano formal.
109
TO
de tal suspensão. Os Estados partes deverão fazer uma nova comunicação,
igualmente por intermédio do Secretário-Geral da Organização das Nações
Unidas, na data em que terminar tal suspensão.
Frise-se que os direitos previstos nos arts. 6º (direito à vida), 7º (direito
I
de não ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis,
TU
desumanos ou degradantes, ou a experiências médicas ou científicas), 8º (§§
1º e 2º – direito de não ser submetido à escravidão e à servidão), 11 (direito de
não ser preso apenas por não cumprir obrigação contratual), 15 (direito de não
ser condenado por atos ou omissões não definidos como crime no direito
RA
nacional ou internacional, de não ser submetido a pena mais grave que a
aplicável no momento da ocorrência do delito e de ver aplicada a lei penal mais
benéfica), 16 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica) e 18
(liberdade de pensamento, consciência e religião) não podem ser suspensos
LG
nestas hipóteses, tampouco se admitirá restrição ou suspensão dos direitos
reconhecidos em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob
pretexto de que o Pacto não os reconhece ou os reconhece menor grau.
110
TO
pelo suporte aos valores humanistas, identificando-se com a ideologia e o
discurso das relações internacionais contemporâneas. Ao mesmo tempo,
vários fatores esvaziam o significado da participação no regime de direitos
humanos. Termos com textura muito aberta permitem a Estados, com
I
diferentes ideologias políticas, formular e justificar suas próprias interpretações.
TU
Não há dúvida de que o valor das normas de direitos humanos torna-se
esvaziado em virtude da insuficiência de instituições que os implementem. (...)
Estes instrumentos não propõem uma agenda específica de reformas. Eles não
acusam regimes em particular ou sistemas socioeconômicos ou políticos. O
RA
custo da aceitação desses instrumentos por regimes repressivos parece não
apenas suportável, mas baixo. Aceitações nominais implicam em uma era de
direitos nominais” (Steiner, The youth of rights, Harvard Law Review, v. 104, p.
927)” (Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional, 2013,p. 287).
LG
5. Um estrangeiro (seja imigrante regular, ilegal ou refugiado) pode
invocar o PIDCP em face do Estado em que se encontra, se este for
signatário do PIDCP, ainda que seu país de origem não seja?
IA
111
TO
Finais sobre o Irã, que os crimes que não impliquem em perda de vidas
humanas não podem ser castigados com a pena de morte. Ainda no sistema
global, no mesmo sentido é a orientação da Comissão de Direitos Humanos da
ONU, que já instou os Estados a velarem para que “o conceito de ‘crimes mais
I
graves’ se limite aos delitos intencionais com consequências fatais ou
TU
extremamente graves e que não imponham a pena de morte por atos não
violentos (...)”.
Apenas para ilustrar, porquanto a Indonésia não se vê, obviamente, sujeita
ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, também na nossa região a
RA
interpretação que se dá à expressão “crimes mais graves” é notadamente
restritiva, já tendo a Corte Interamericana decidido, p. ex., que “ao considerar
todo responsável do crime de homicídio doloso como merecedor de pena
capital, se está tratando os acusados deste crime não como seres humanos
LG
individuais e únicos, senão como membros indiferentes e sem rostos de uma
massa que será submetida à aplicação cega da pena de morte”. Tendo a Corte
censurado a aplicação da pena capital em hipótese de homicídio doloso sem
consideração das circunstâncias do caso concreto, já se pode deduzir que igual
IA
Direitos Humanos, que, por sua vez, conta com dois procedimentos de
apuração: (a) as demandas interestatais – artigos 41 a 43; e (b) as petições
individuais – Protocolo Facultativo. O Brasil poderia ter denunciado a Indonésia
no Comitê de Direitos Humanos da ONU? Não, pois nem o Estado brasileiro
nem tampouco a Indonésia reconheceram a competência do Comitê para
receber e examinar denúncias interestatais. Um familiar ou uma entidade
poderiam ter denunciado a Indonésia no referido Comitê? A resposta também é
negativa, pois a Indonésia não aderiu ao Protocolo Facultativo do PIDCP que
viabiliza as petições individuais, diversamente do Brasil, cuja adesão se deu –
tardiamente – em 2009.
No entanto, se o acesso ao Comitê não seria permitido, o mesmo não se
pode dizer do acesso ao Conselho de Direitos Humanos da ONU, órgão de
proteção e fiscalização extraconvencional dos direitos humanos, cujas
Resoluções, embora não vinculem juridicamente os Estados, eis que baseadas
112
TO
resposta à terceira questão: a Indonésia poderia ter sido demandada perante o
Conselho de Direitos Humanos, seja por meio de petição individual, seja por
denúncia interestatal.
Para o que interessa à esta ocasião, importa dizer que o PIDCP tem como
I
órgão para fiscalizar o seu cumprimento pelos Estados-Partes o Comitê de
TU
Direitos Humanos, que, por sua vez, conta com dois procedimentos de
apuração: (a) as demandas interestatais – artigos 41 a 43; e (b) as petições
individuais – Protocolo Facultativo. O Brasil poderia ter denunciado a Indonésia
no Comitê de Direitos Humanos da ONU? Não, pois nem o Estado brasileiro
RA
nem tampouco a Indonésia reconheceram a competência do Comitê para
receber e examinar denúncias interestatais. Um familiar ou uma entidade
poderiam ter denunciado a Indonésia no referido Comitê? A resposta também é
negativa, pois a Indonésia não aderiu ao Protocolo Facultativo do PIDCP que
LG
viabiliza as petições individuais, diversamente do Brasil, cuja adesão se deu –
tardiamente – em 2009.
113
TO
condições de que dispõem as de acusação;
f) De ser assistida gratuitamente por um intérprete, caso não compreenda
ou não fale a língua empregada durante o julgamento;
g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
I
culpada.
TU
4. O processo aplicável a jovens que não sejam maiores nos termos da
legislação penal em conta a idade dos menos e a importância de promover sua
reintegração social.
5. Toda pessoa declarada culpada por um delito terá direito de recorrer da
RA
sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade
com a lei.
6. Se uma sentença condenatória passada em julgado for posteriormente
anulada ou se um indulto for concedido, pela ocorrência ou descoberta de fatos
LG
novos que provem cabalmente a existência de erro judicial, a pessoa que
sofreu a pena decorrente desse condenação deverá ser indenizada, de acordo
com a lei, a menos que fique provado que se lhe pode imputar, total ou
parcialmente, a não revelação dos fatos desconhecidos em tempo útil.
IA
7. Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi
absorvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade
com a lei e os procedimentos penais de cada país.
A proibição do bis in idem consiste no direito do cidadão de não ser julgado
ER
apenas pelo “mesmo crime”. Tal diferenciação foi ressaltada pela Corte
Interamericana no Caso Loayza Tamayo vs. Peru (2007): reconheceu-se a
violação do bis in idem pelo fato de a acusada ter sido julgada na Justiça
Comum pelos mesmos fatos a que já teria sido absolvida na Justiça Militar.
Quanto à extensão da vedação do bis in idem, a Corte IDH já decidiu que não
se trata de uma garantia absoluta (Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile),
o que converge com a redação do Estatuto de Roma (art. 20.3), vedando-se,
pois, que se legitime a denominada “coisa julgada fraudulenta ou aparente”.
114
TO
relatórios são apreciados pelo Comitê de Direitos Humanos, instituído pelo
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, e devem ser encaminhados
em um ano a contar da ratificação do Pacto e sempre que solicitado pelo
Comitê. Ao Comitê cabe examinar e estudar os relatórios, tecendo comentários
I
e observações gerais a respeito; posteriormente, cabe a esse órgão
TU
encaminhar o relatório, com os comentários aduzidos, ao Conselho Econômico
e Social das Nações Unidas.
Comunicações interestatais: o acesso a esse mecanismo é opcional e
está condicionado à elaboração pelo Estado-parte de uma declaração em
RA
separado e conhecendo a competência do Comitê para receber as
comunicações interestatais. Vale dizer, em se tratando de cláusula facultativa,
as comunicações interestatais só podem ser admitidas se ambos os Estados
envolvidos (“denunciador” e “denunciado”) reconhecerem e aceitarem a
LG
competência do Comitê para recebê-las e examiná-las. O procedimento das
comunicações interestatais pressupõe o fracasso das negociações bilaterais e
o esgotamento dos recursos internos. A função do Comitê é auxiliar na
superação da disputa, mediante proposta de solução amistosa
IA
115
TO
qualquer sanção é prevista na hipótese de o Estado não lhe conferir
cumprimento. Embora não exista sanção no sentido estritamente jurídico, a
condenação do Estado no âmbito internacional enseja consequências no plano
político, mediante o chamado power of embarrassment, que pode causar
I
constrangimento político e moral ao Estado violador.
TU
13. Qual o objeto do 2º Protocolo Adicional ao PIDCP? O Brasil o
ratificou?
O Segundo Protocolo Adicional ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis
RA
e Políticos com vistas à Abolição da Pena de Morte foi adotado e proclamado
pela Resolução n. 44/128 da Assembleia Geral da ONU, de 15 de dezembro de
1989. No Brasil foi aprovado junto do Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos, em 16 de junho de 2009, pelo
LG
Decreto Legislativo n. 311/2009, com a reserva expressa no art. 2º.
Esse dispositivo (art. 2º) prevê não ser admitida qualquer reserva ao
Segundo Protocolo, exceto se for formulada no momento da ratificação ou
adesão, que preveja a aplicação da pena de morte em virtude de condenação
IA
116
TO
progressiva realização constitui um reconhecimento do fato de que a plena
realização de direitos econômicos, sociais e culturais não é possível de ser
alcançada num curto espaço de tempo. Nesse sentido, a obrigação difere
significativamente daquela contida no artigo 2º do Pacto Internacional dos
I
Direitos Civis e Políticos que inclui uma obrigação imediata de respeitar e
TU
assegurar todos os direitos relevantes. Contudo, o fato de a realização ao
longo do tempo ou, em outras palavras, progressivamente, ser prevista no
Pacto, não deve ser mal interpretada como excluindo a obrigação de todo um
conteúdo que lhe dê significado. De um lado, a frase demonstra a necessidade
RA
de flexibilidade, refletindo as situações concretas do mundo real e as
dificuldades que envolve para cada país, no sentido de assegurar plena
realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, a
expressão deve ser lida à luz do objetivo global, a verdadeira razão de ser[3],
LG
do Pacto que é estabelecer obrigações claras para os Estados- partes no que
diz respeito à plena realização dos direitos em questão. Assim, impõe uma
obrigação de agir tão rápida e efetivamente quanto possível em direção àquela
meta. Além disso, qualquer medida que signifique deliberado retrocesso
IA
117
TO
6. Onde políticas públicas específicas visando diretamente à realização dos
direitos reconhecidos no Pacto têm sido adotados sob forma de legislação, o
Comitê desejaria ser informado, entre outros, quanto a se tais leis criaram
qualquer direito de ação em nome de indivíduos ou grupos que sintam que
I
seus direitos não estão sendo completamente realizados. Em casos onde o
TU
reconhecimento constitucional tem sido concedido a específicos direitos
econômicos, sociais e culturais ou onde as provisões do Pacto têm sido
incorporadas diretamente ao Direito Nacional, o Comitê desejaria receber
informações quanto ao alcance do caráter “justiciável” desses direitos (i.e.
RA
capazes de serem invocados perante as Cortes). O Comitê também desejaria
receber informação específica quanto a exemplos em que provisões
constitucionais existentes relativas a direitos econômicos, sociais e culturais
tenham sido enfraquecidas ou significativamente mudadas.
LG
7. Outras medidas que podem também ser consideradas apropriadas para
os propósitos do artigo 2(1) incluem medidas administrativas, financeiras,
educacionais e sociais, embora a elas não se limitem.”
Sociais:
“10. Com base na vasta experiência obtida pelo Comitê, assim como pelo
organismo que o precedeu, ao longo de um período de mais de uma década de
exame dos relatórios dos Estados- partes, o Comitê é da opinião de que um
núcleo mínimo de obrigações para assegurar a satisfação de níveis mínimos
essenciais de cada um dos direitos é incumbência de cada Estado- parte.
Assim, por exemplo, um Estado- parte em que qualquer número significativo de
indivíduos é privado de gêneros alimentícios essenciais, de cuidados
essenciais de saúde, de abrigo e habitação básicos ou das mais básicas
formas de educação está, à primeira vista, falhando para desincumbir-se de
suas obrigações em relação ao Pacto. Se o Pacto fosse interpretado no sentido
de não estabelecer tal núcleo mínimo de obrigações, seria largamente privado
de sua razão de ser. Além disso, deve ser observado que em relação a
qualquer avaliação no sentido de verificar se o Estado se desincumbiu desse
118
TO
11. O Comitê deseja enfatizar, porém, que até onde os recursos
disponíveis são demonstravelmente inadequados, a obrigação do Estado- parte
permanece no sentido de se esforçar para assegurar o mais amplo gozo
possível de direitos relevantes de acordo com as circunstâncias
I
predominantes. Além disso, as obrigações para monitorar a extensão da
TU
realização, ou mais especialmente da não realização, de direitos econômicos,
sociais e culturais e para planejar estratégias e programas para promoção
desses direitos, não são de modo algum eliminadas como resultado das
restrições de recursos .O Comitê já tratou dessas matérias no Comentário
RA
Geral n.º 1 (1989).
12. De igual modo, o Comitê destaca o fato de que até em tempos de
severas restrições de recursos disponíveis, se causadas por um processo de
ajustamento, de recessão econômica ou por outros fatores, os membros
LG
vulneráveis da sociedade podem e de fato devem ser protegidos pela adoção
de programas relativamente de baixo custo para o alcance das metas
almejadas. Em sustentação dessa abordagem, o Comitê nota a análise
preparada pela UNICEF entitulada “Ajuste com uma face humana: protegendo
IA
13. Um elemento final do artigo 2º (1), para o qual atenção deve ser dirigida
é que o compromisso assumido por todos os Estados- partes é “adotar
medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação
internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico...”.O Comitê
AT
119
TO
econômica ensejaria o recurso ao argumento da “reserva do possível”.
I
social?
TU
Da aplicação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais
resulta a cláusula de proibição do retrocesso social, como também de proibição
da inação ou omissão estatal, na medida em que é vedado aos Estados o
retrocesso ou a inércia continuada no campo da implementação de direitos
RA
sociais. Vale dizer, a progressividade dos direitos econômicos, sociais e
culturais proíbe o retrocesso ou a redução de políticas públicas voltadas à
garantia de tais direitos, cabendo ao Estado o ônus da prova. Isto é, em face
do princípio da inversão do ônus da prova, deve o Estado comprovar que todas
LG
as medidas necessárias – utilizando o máximo de recursos disponíveis – têm
sido adotadas no sentido de progressivamente implementar os direitos
econômicos, sociais e culturais enunciados no Pacto.
ao Estado que viole tais direitos. No que tange à obrigação de proteger, cabe
ao Estado evitar e impedir que terceiros (atores não estatais) violem esses
direitos. Finalmente, a obrigação de implementar demanda do Estado a adoção
de medidas voltadas à realização desses direitos
AT
120
TO
sob a alegação de serem vítimas de violação de direitos enunciados no Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais;
b) requisitar ao Estado-parte a adoção de medidas de urgência para evitar
danos irreparáveis às vítimas de violações;
I
c) apreciar comunicações interestatais, mediante as quais um Estado-parte
TU
denuncia a violação de direitos do Pacto por outro Estado-parte; e
d) realizar investigações in loco, na hipótese de grave ou sistemática
violação por um Estado-parte de direito enunciado no Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
RA
O Brasil ainda não ratificou o protocolo facultativo.
PONTO 16
Convenção para a Prevenção e Punição ao crime de genocídio (junto com
LG
o TPI). Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados. Protocolo sobre
o Estatuto dos Refugiados. Convenção contra a tortura e outros
tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. Protocolo
facultativo.
IA
121
TO
sendo atos cometidos com a intenção de destruir, em sua totalidade ou em
parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Esses atos são: matar
membros do grupo; causar dano corporal ou mental sério a membros do grupo;
deliberadamente impor condições de vida a um grupo que levem à sua
I
destruição física em todo ou em parte; imposição de medidas para impedir
TU
nascimentos dentro do grupo; e transferência forçada de crianças de um grupo
para outro (Artigo 2 da Convenção). Note-se que os grupos que podem ser
vítimas de genocídio não incluem “gênero”. Mas a ideia de destruição de um
grupo pela simples razão de existir é o que importa para a definição de
RA
feminicídio”.
esta organização.
Nota-se que ele é importante ainda por afastar o regime manco dos crimes
jus cogens, afinal, antes de sua criação, eram crimes internacionais que
dependiam da seletividade e desejo de persecução nacionais.
AT
122
TO
7. O que se entende por princípio da complementaridade?
O Princípio da Complementaridade estabelece a subsidiariedade da
jurisdição internacional. O TPI não exerce sua jurisdição caso o Estado com
I
jurisdição já houver iniciado ou terminado investigação ou processo penal,
TU
salvo se este não tiver capacidade ou vontade de fazer justiça. A falta de
capacidade ou vontade é auferida pelo próprio TPI (art. 20, §3º) e ocorre
quando: (i) há intenção evidente do Estado de usar o processo nacional para
subtrair a pessoa em causa à sua responsabilidade criminal por crimes da
RA
Competência do Tribunal, gerando impunidade; existe delonga injustificada no
processo; há condução tendenciosa e parcial do caso; ou há eventual colapso
total ou substancial da respectiva administração da justiça.
LG
8. Haveria incompatibilidade entre a entrega do brasileiro nato e a
proibição da extradição de brasileiro nato?
André de Carvalho Ramos defende que não. A extradição é ato pelo qual
um Estado entrega um indivíduo acusado ou já condenado por um delito à
IA
modo que o suposto obstáculo estaria superado (o que não deixa de ser
passível de críticas diante de uma concepção crítica dos DH, já que se poderia
falar na ambiguidade da sacralidade do corpo, por exemplo).
123
TO
punição, do contrário, os Estados têm o dever de julgar ou entregar ao TPI
Outrossim, inexiste identidade dos elementos de ação entre causa nacional
e internacional. O pedido e causa de pedir são amparados em normas
internacionais.
I
Por fim, defende-se que as imunidades da CF só se aplicam em âmbito
TU
nacional e não podem ser usadas contra o TPI.
Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados. Protocolo sobre o Estatuto
dos Refugiados,
RA
11. O que se entende por refugiado?
De acordo com o art. 1º do Protocolo, com o art. 1º da Convenção, pode-se
definir refugiado como a pessoa que é perseguida ou tem fundado temor de
perseguição, por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou
LG
opiniões políticas e encontra-se fora do país de sua nacionalidade ou
residência, e que não pode ou não quer voltar a tal país em virtude da
perseguição ou fundado temor de perseguição.
O estatuto é regido pela lei do país de domicílio, conforme art. 12º. Não
havendo domicílio, será a lei do país de residência. Nota-se ainda que, quanto
ER
124
TO
O asilo exige a condição de um estrangeiro (requisito subjetivo) perseguido
por motivações políticas (requisito objetivo) – não caracterizando crime comum
nem atos contrário aos propósitos e princípios da ONU -, bem como a
existência de uma estado de urgência (requisito temporal), com a constatação
I
da atualidade da perseguição política.
TU
Já o refúgio se destina a várias espécies de perseguição (religiosas,
étnicas...) e pode ser concedido em qualquer situação de perseguição,
bastando que exista um quadro de violação grave e sistemática de direitos
humanos na região para a qual o indivíduo não pode retornar (o asilo não
RA
contempla tal hipótese de concessão).
Outrossim no refúgio, o solicitante de refúgio possui direito público
subjetivo de ingresso no território nacional (é o único estrangeiro que possui tal
direito), o que não ocorre com o solicitante de asilo.
LG
Por fim, a decisão de concessão do refúgio tem natureza declaratória e a
do asilo é constitutiva – ou seja, não há direito a obter asilo, mas, no caso do
refúgio, o solicitante que preencher as condições, tem direito ao refúgio - logo,
não pode ter seu pleito indeferido pelo CONARE por razões de política
IA
internacional
seu art. 5º, §2º estabelece o princípio do aut dedere, aut judicare, pelo qual o
Estado contratante tem o dever de extraditar ou julgar o torturador que esteja
sob sua jurisdição, não importando a nacionalidade do autor, vítima ou local
que a tortura tenha ocorrido.
O dever é positivado na ordem interna, seja porque a Convenção da ONU
em questão já foi internalizada, seja porque também há disposição no mesmo
sentido no Código Penal, em seu art. 7º11.
125
TO
A jurisdição universal comum estabelece que o Estado é autorizado a
regulamentar e sancionar uma conduta realizada fora de seu território, pois, do
contrário, haveria impunidade, prejudicando os esforços de outro Estado.
Assim, evita-se a existência de safe heavens (portos seguros de impunidade),
I
bem como se permite a aplicação do aut dedere aut punire.
TU
A jurisdição universal qualificada visa impedir que indivíduos possam
violar normas internacionais essenciais. Esta se subdivide em duas também:
condicional e absoluta (perfeita ou in absentia). A condicional exige que o
acusado esteja em custódia do Estado para o início da persecução, sob pena
RA
de se criar “xerifes mundiais” (é aceito pelo Brasil). A absoluta determina
possibilita o início da persecução mesmo que jamais o agressor tivesse tido
algum contato com o Estado do processo (não é aceito pelo Brasil).
A convenção estabelece a Jurisdição Universal Comum, de modo que o
LG
pais signatário se torna competente para o exercício da jurisdição nos casos do
art. 5º (crime cometido em seu território ou a bordo de navio ou aeronave
registrada no Estado em questão; quando o suposto autor for seu nacional;
quando a vítima for nacional em questão e este o considerar apropriado).
IA
Nesta mesma linha, cabe salientar que a Lei 9455/97 estabelece também
os casos de extraterritorialidade (vide nota de rodapé com base no Curso
CEI12).
ER
pessoal ou intimidação.
No entanto, verificamos que apenas a Convenção Interamericana prevê a
tortura por ato omissivo. Outrossim, só ela criou a figura equiparada (que
consiste em condutas equiparadas à primeira, que, ainda que não inflijam dor
Comum” (Curso de Direitos Humanos. André de Carvalho Ramos/ CEI Jurisprudência DH.
8ª Rodada)
12 Extraterritorialidade incondicionada do crime de tortura: A Lei n. 9455/97 prevê em seu
artigo 2º uma das raras hipóteses de extraterritorialidade incondicionada da jurisdição
brasileira. Segundo o artigo 2º da Lei de Tortura, aplica-se a lei brasileira mesmo que o
crime não tenha sido cometido no território nacional, desde que a vítima seja brasileira ou,
ainda, se o agente estiver em local sob jurisdição brasileira. Sobre essa hipótese de
extraterritorialidade incondicionada, é a lição de André de Carvalho Ramos: “Assim, há dois
casos de extraterritorialidade: 1) pelo princípio da personalidade passiva, quando a vítima
da tortura for brasileira; e 2) pelo princípio da universalidade da jurisdição, quando o agente
se encontra em território brasileiro“.
126
TO
nota-se que a lei brasileira é mais próxima do diploma interamericano, pois é
mais geral que a Convenção da ONU, que considera essencial ser a tortura
cometida por agente público ou com sua aquiescência“.
I
17. O que é o principio do non-refoulement? Existe previsão normativa?
TU
O princípio do non-refoulement consiste em uma garantia do refugiado de
que este não seja reenviado para um Estado onde possa estar sujeito a
tratamento desumano e degradante, ou ainda a perseguição política 13.
O princípio da proibição do rechaço, entretanto, não poderá ser invocado
RA
se o refugiado for considerado, por motivos sérios, um perigo à segurança do
país, ou se for condenado definitivamente por um crime ou delito
particularmente grave, constitua ameaça para a comunidade do país no qual
ele se encontre.
LG
Além do art. 7º, §2º da Lei 9.474/1997 (diploma que regulamenta o instituto
do refúgio no Brasil), o princípio do non-refoulement tem sua origem atrelada à
Convenção das Nações Unidas Contra a Tortura e outros Tratamentos ou
Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (art. 3º) e também ao artigo 22, VIII
IA
13 “O refugiado não poderá ser expulso ou rechaçado para fronteiras de territórios em que sua
vida ou liberdade estejam ameaçadas em decorrência de sua raça, religião, nacionalidade,
grupo social a que pertença, opiniões políticas, o que consagra o princípio do non-
refoulement (proibição do rechaço)” (André de Carvalho Ramos).
127
TO
cada 4 anos. De sua análise, o Comitê manifestará suas preocupações e
recomendações, que são encaminhadas em retorno, sob a forma de
Observações Conclusivas.
Além do sistema de relatórios, a Convenção estabelece três outros
I
mecanismos através dos quais o Comitê realiza o monitoramento da ocorrência
TU
de tortura, a saber: a) exame das reclamações interestatais (mediante adesão);
petições individuais (mediante adesão); e a realização de investigações “in
loco” a partir de notícias reiteradas de graves violações dos direitos humanos,
nessa área.
RA
O Protocolo Facultativo, ainda, criou o Subcomitê para a Prevenção da
Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes
do Comitê contra a Tortura, que tem por objetivo visitar locais onde pessoas
sejam privadas de sua liberdade de locomoção e fazer as recomendações
LG
pertinentes.
Além disso, os Estados Partes devem estabelecer mecanismos nacionais
independentes para a prevenção da tortura no âmbito local - chamados
mecanismos preventivos nacionais - os quais devem, igualmente, ter mandato
IA
PONTO 17
Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação
racial. Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher (CEDAW). Protocolo Facultativo.
128
TO
tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou
exercício em um mesmo plano de direitos humanos e liberdades fundamentais,
nos campos político, econômico, social e cultural ou qualquer outro campo da
vida pública”.
I
TU
2. Quais são os deveres estatais previstos na Convenção sobre a
eliminação de todas as formas de discriminação racial?
A Convenção prevê tanto prestações negativas quanto positivas. São
exemplos de prestações negativas não efetuar nenhum ato ou prática de
RA
discriminação racial e não encorajar, defender ou apoiar a discriminação racial
praticada por uma pessoa ou uma organização qualquer. São exemplos de
prestações positivas a adoção de ações afirmativas e o cumprimento de um
mandado de criminalização previsto na Convenção.
LG
São ações afirmativas as medidas especiais e temporárias tomadas com o
único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou
étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária
para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de
IA
atividades racistas, inclusive seu financiamento. Tal mandado foi cumprido pelo
Brasil, a exemplo da edição da Lei nº 7716/89 (define os crimes resultantes de
preconceito de raça ou de cor) e do art. 140, §3º, do Código Penal (injúria
racial).
M
129
TO
Estado-parte para prevenir ou limitar a ocorrência de violações à Convenção,
em situações de conflito.
O Comitê publica seus Comentários Gerais sobre a interpretação das
normas de Direitos Humanos relacionadas à discriminação racial.
I
TU
4. Discorra brevemente sobre o histórico de proteção dos direitos das
mulheres no sistema ONU.
O Sistema Global de Proteção aos Direitos Humanos é encabeçado pela
Declaração Universal dos Direitos dos Homens de 1948, seguida pelos Pactos
RA
de 1966 e pelas demais Convenções de Direitos Humanos. Contudo, já em
1946, a Assembleia Geral da ONU instituiu a Comissão sobre o Status da
Mulher para estudar, analisar e criar recomendações de formulação de políticas
que melhorassem a situação das mulheres. A Comissão sobre o Status da
LG
Mulher, no período 1949 a 1962, fez muitos estudos sobre a situação das
mulheres no mundo, o que deu origem a vários documentos, dentre os quais se
podem mencionar: Convenção dos Direitos Políticos das Mulheres (1952),
Convenção sobre a Nacionalidade das Mulheres Casadas (1957), Convenção
IA
130
TO
Os principais direitos previstos pela Convenção são:
i. Direitos civis e políticos: direito de votar e ser elegível, participação na
formulação de políticas públicas governamentais, no exercício de cargos
públicos, na participação em organizações e associações não governamentais
I
que se ocupam da vida pública e política do país e na oportunidade de
TU
representar seu governo no plano internacional e de participar no trabalho das
organizações internacionais;
ii. Educação: mesmas condições de orientação em matéria de carreiras e
capacitação profissional, acesso aos estudos e obtenção de diplomas nas
RA
instituições de ensino, em todos os níveis de educação e em todos os tipos de
capacitação profissional, eliminação da estereotipação dos papeis masculinos
e femininos, dentre outros;
iii. Emprego: direito às mesmas oportunidades de emprego, aos mesmos
LG
critérios de seleção, direito à promoção e estabilidade no emprego, o direito a
igual remuneração, o direito à igualdade de tratamento com respeito à
avaliação da qualidade do trabalho, direito à seguridade social, férias pagas,
proteção à saúde e à segurança nas condições de trabalho, proibição de
IA
sociais;
iv. Acesso a serviços médicos, com assistência apropriada em relação à
gravidez, ao parto e ao período pós-parto;
v. Outras esferas da vida econômica e social: direito a obter empréstimos
AT
vii. Direitos iguais aos dos homens para adquirir, mudar ou conservar sua
nacionalidade e ainda em todos os assuntos relativos ao casamento e às
ralações familiares.
131
TO
9. Fale a respeito das ações afirmativas previstas na Convenção.
São, nos termos da Convenção, medidas especiais de caráter temporário,
destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher até que os
I
objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento sejam alcançados.
TU
10. Quais os mecanismos de monitoramento previstos no corpo do
tratado?
O órgão responsável pelo monitoramento é o Comitê sobre a Eliminação
RA
da Discriminação contra a Mulher.
A Convenção apenas prevê como mecanismo de monitoramento o sistema
dos relatórios periódicos, segundo o qual os Estados-Partes comprometem-se
a submeter ao Secretário-Geral das Nações Unidas, para exame do Comitê,
LG
um relatório sobre as medidas legislativas, judiciárias, administrativas ou outras
que adotarem para tornarem efetivas as disposições desta Convenção e sobre
os progressos alcançados a esse respeito: a) no prazo de um ano a partir da
entrada em vigor da Convenção para o Estado interessado; e b)
posteriormente, pelo menos cada quatro anos e toda vez que o Comitê a
IA
132
TO
com o mais elevado número de ratificações. Trata não só de direitos
econômicos, sociais, culturais, civis e políticos, mas também de direitos
humanitários e conceitos novos. É, ainda, um documento importante na defesa
dos interesses metaindividuais de crianças, considerando-as como sujeitos
I
individuais e coletivos de direito, permitindo a intervenção da comunidade
TU
internacional e obrigando os Estados-parte a tomarem todas as providências
no sentido da implementação desses direitos.
RA
da Criança?
A Convenção acolhe a concepção do desenvolvimento integral da criança,
reconhecendo como verdadeiro sujeito de direito, que exige proteção especial
e absoluta prioridade.
LG
Adota-se, ainda, o critério do best interests of the child – interesse maior da
criança. O problema é que, no caso concreto, poderá existir conflito entre o
interesse individual e coletivo de crianças, ou mesmo entre aquele interesse e
outro direito fundamental, devendo ser ponderado qual deles deve prevalecer.
IA
133
TO
19. Fale sobre os Protocolos Facultativos à Convenção das Crianças.
O Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre a
Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil foi aprovado pelo
Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 230/2003, e promulgado
I
pelo Dec. 5007/2004.
TU
Tal como fez a Convenção, o Protocolo não se utiliza da técnica brasileira
de diferenciar os menores de 18 anos em crianças e adolescentes, adotando a
expressão genérica “criança”. Sua finalidade primordial foi fortalecer o rol de
medidas protetivas no que tange às violações sobre as quais discorre, a serem
RA
adotadas pelo Legislativo, Judiciário e Executivo. Cada país deve adotar
medidas tendentes à responsabilização civil, penal e administrativa das
pessoas envolvidas nas práticas objeto do Protocolo, assim como garantir que
a adoção de crianças se dê em conformidade com os instrumentos
LG
internacionais aplicáveis. Os Estados devem elaborar legislação sobre o tema
(mandado de criminalização) e implementar políticas públicas para prevenir a
ocorrência dos atos previstos no Protocolo. O Protocolo apenas prevê como
mecanismo de monitoramento o sistema de relatórios.
IA
quais discorre. Exige que os membros das forças armadas que ainda não
atingiram 18 anos, não participem diretamente dos conflitos. Além disso, essas
pessoas também não podem ser alvo de recrutamento obrigatório em suas
forças armadas. Ademais, se acaso o Estado-Parte permitir tal recrutamento,
AT
relatórios.
Mais recente, o Terceiro Protocolo à Convenção sobre os Direitos da
Criança garante às crianças e seus representantes a possibilidade de
recorrerem ao Comitê de Direitos das Crianças da ONU, por meio de petições
individuais, sempre que não tiverem seus direitos garantidos pelas justiças de
seus países, ou seja, sempre que após a provocação das jurisdições
domésticas restarem esgotadas as instâncias internas sem qualquer resultado
prático positivo. Na apreciação das petições, o Comitê deverá seguir o princípio
do superior interesse da criança. Ainda, salvo autorização expressa dos
interessados, as identidades das pessoas envolvidas serão sigilosas. Foi
adotado pela ONU em 19 de dezembro de 2011 e assinado pelo Brasil em
fev/2012. Ainda não foi ratificado!
134
TO
Significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em
deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o
reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com
as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais
I
nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro.
TU
Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação
razoável.
RA
“adaptação razoável” e “desenho universal”.
“Adaptação razoável” significa as modificações e os ajustes necessários e
adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando
requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência
LG
possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais;
“Desenho universal” significa a concepção de produtos, ambientes,
programas e serviços a serem usados, na maior medida possível, por todas as
IA
135
TO
parte de qualquer pessoa, organização ou empresa privada;
- Ações afirmativas, a fim de promover a igualdade e eliminar a
discriminação, e garantir que a adaptação razoável seja oferecida.
I
25. Quais os mecanismos de monitoramento previstos no corpo do
TU
tratado?
O órgão responsável pelo monitoramento é o Comitê sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência.
Os mecanismos previstos na Convenção são os relatórios periódicos.
RA
OBSERVAÇÃO: A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência foi aprovada nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal,
tendo força normativa de emenda constitucional.
LG
26. Quais são os seus protocolos facultativos?
A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência conta com
apenas um protocolo facultativo, que cria um sistema de denúncias pessoais
de violação das disposições da Convenção, dirigidas ao Comitê sobre os
IA
PONTO 18
Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos membros de suas Famílias. Convenção
AT
136
TO
Adendo: Em 2012 este em São Paulo A relatora da ONU para Formas de
Escravidão Contemporânea, a advogada armênia Gulnara Shahinian, defendeu
em sua passagem pelo país que o governo brasileiro ratifique a Convenção
sobre a Proteção dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e Membros de Sua
I
Família. Trata-se do acordo da ONU (Organização das Nações Unidas) que
TU
garante direitos de trabalhadores migrantes e suas famílias. Durante audiência
pública nesta sexta-feira (9) na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo
(Alesp), ela elogiou a experiência brasileira no combate ao trabalho escravo,
mas defendeu que o país precisa assinar o tratado para assegurar dignidade
RA
aos trabalhadores estrangeiros.
O Brasil é o único país membro do Mercosul (Mercado Comum do Sul) que
não é signatário do acordo, em vigor desde 2003. Gulnara e representantes da
sociedade civil apontaram a necessidade de ampliar a proteção às vítimas do
LG
trabalho escravo, principalmente àquelas que vêm de outros países. “É preciso
de mais ajuda ao imigrante, porque eles ainda estão muito isolados”, pontuou.
Pelo menos 300 mil latinos-americanos vivem hoje na cidade de São
Paulo, segundo levantamento do CAMI. Recentemente, no Paraná, 71
IA
refugiados e apátridas?
Em regra a Convenção não se aplica a tais indivíduos, conforme expressa
previsão do art. 3º, que elenca um rol de indivíduos aos quais tal Tratado é
AT
137
TO
Desaparecimento forçado foi assinada em 6 de fevereiro de 2007, aprovada
pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 661, publicado em
1º de setembro de 2010 e ratificada em 29 de novembro de 2010. No que
tange à Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado, embora
I
esta tenha sido aprovada pelo Congresso Nacional, ainda não foi ratificada
TU
pelo Brasil.
Tais Convenções mostram-se de extrema importância especialmente para
os países do cone sul que vivenciaram sangrento período ditatorial e ainda
passam por um momento de transição democrática (justiça de transição), já
RA
que ressaltam a necessidade de prevenir o desaparecimento forçado e
combater a impunidade nesses casos, afirmando o direito à verdade das
vítimas sobre as circunstâncias do desaparecimento forçado e o destino da
pessoa desaparecida, bem como o direito à liberdade de buscar, receber e
LG
difundir informação com esse fim. Assim, A doutrina denomina de Justiça de
Transição um conjunto de Mecanismos judiciais ou extrajudiciais utilizados por
uma sociedade como um ritual de passagem à ordem democrática após graves
violações de direitos humanos por regimes autoritários e ditatoriais, de forma
IA
exército.
Além de outros pontos, a Corte declarou o Estado responsável pela
violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à
integridade física e à liberdade pessoal (pelo desaparecimento forçado), às
garantias judiciais e de proteção judicial. A Corte enfatizou o direito à justiça e à
verdade, exigindo punições penais aos violadores de direitos humanos.
Outrossim, apesar de o STF ter reconhecido meses antes do julgamento pela
Corte a compatibilidade das leis de anistia com a Constituição, a Corte
Interamericana, em diálogo definitivo de Convencionalidade reiterou sua
jurisprudência no sentido da invalidade da lei de anistia brasileira, sendo tal
incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos, ainda que se
trate de lei de anistia bilateral.
Insta esclarecer que a Convenção Internacional sobre o Desaparecimento
Forçado de Pessoas traz em seu bojo um mandado de criminalização ao
138
TO
Adendo: tramita na Câmara dos Deputados um PL para tipificar a conduta
de desaparecimento forçado e acrescentá-lo ao rol de crimes hediondos. É o
PL 6.240/13, que visa acrescentar o art. 149-A ao Código Penal e inciso ao art.
1º da Lei 8.072/90.
I
TU
5. Relacione os conhecidos “três casos hondurenhos” com o delito de
desaparecimento forçado.
Os três casos hondurenhos são: Velásquez Rodriguez vs Honduras, Fairén
Garbi e Solis Vs Honduras e Godínez Cruz Vs. Honduras. Estes foram os
RA
primeiros casos julgados pela Corte Interamericana e versam exatamente
sobre as discussões envolvendo o delito de desaparecimento forçado de
pessoas por agentes da ditadura militar de Honduras nos anos 80 do século
passado. Nestes casos, a Corte Interamericana firmou sua jurisprudência no
LG
sentido de que, nos casos envolvendo o delito de desaparecimento forçado, o
ônus de provas que o indivíduo não está desaparecido é do Estado.
humanidade, tal como define o direito internacional aplicável, o qual está sujeito
às condições nele previstas.” A matéria foi tratada da mesma maneira pelo
Estatuto de Roma (criador do TPI).
Prevê ainda tal Tratado um mandado de criminalização do delito de
desaparecimento forçado, devendo o Estado puni-lo com penas apropriadas,
que levem em conta sua gravidade.
Com relação à prescrição penal, o Estado deve tomar medidas necessárias
para assegurar que o prazo seja de longa duração e proporcional à seriedade
desse crime e que sua contagem se inicie no momento em que cessar o
desaparecimento forçado, considerando-se a sua natureza permanente. Foi
neste sentido que o Corte decidiu no caso Gomes Lund ao não acolher a
exceção preliminar arguida pelo Estado Brasileiro no sentido de que a Corte
Interamericana seria incompetente para julgar o caso em razão de os fatos
ocorridos na Guerrilha do Araguaia terem ocorrido antes da aceitação da Corte
139
TO
obrigações de investigar e responsabilizar os autores de tais violações
possuiriam o caráter permanente.
Retornando à Convenção, o art. 13 prevê que, para fins de extradição entre
os Estados partes, o crime de desaparecimento forçado não pode ser
I
considerado crime político, um delito conexo a crime político, nem um crime de
TU
motivação política.
No que tange aos mecanismos de monitoramento, a Convenção prevê
como Treaty Body (órgão de tratado) o Comitê Contra Desaparecimentos
Forçados, que admitirá relatórios, o recebimento de comunicações individuais e
RA
interestatais. Além disso, é possível a submissão ao Comitê, em regime de
urgência, de pedido de busca e localização de uma pessoa desaparecida por
seus familiares ou por seus representantes legais, advogado ou qualquer
pessoa por eles autorizada, bem como por qualquer outra pessoa detentora de
LG
interesse legítimo.
PONTO 19
Convenção Relativa à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural –
“Declaração de Estocolmo”. Convenção sobre a diversidade biológica
IA
(1992).
ER
140
TO
instrumento normativo tem por objetivo definir e proteger os bens pertencentes
ao patrimônio mundial, composto de bens naturais e culturais, conhecido como
Patrimônio Cultural da Humanidade.
O interesse comum da humanidade sobre os bens desse patrimônio é o
I
“traço comum” entre eles, ou seja, é o elemento que unifica ambas as
TU
categorias sob o mesmo signo.
Ao subscrever a Convenção, o Brasil assumiu um compromisso
internacional de proteção e salvaguarda dos bens integrantes do patrimônio
cultural nacional. Os bens protegidos são aqueles de excepcional valor
RA
universal, que devem ser preservados para as atuais e futuras gerações.
141
TO
Importante destacar que as discussões e os acordos firmados durante a
Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento,
realizada no Rio de Janeiro em 1992 (ECO92), foram o ponto de partida para
dar uma nova dinâmica ao conceito de patrimônio cultural, fazendo a interface
I
com o meio ambiente.
TU
Desde então, o tema passou a ser objeto de estudo do direito ambiental e,
além das fronteiras do direito interno, do Direito Internacional do Meio
Ambiente. Isto se deve principalmente às políticas destinadas a garantir os
direitos dos povos indígenas e das populações tradicionais sobre recursos
RA
genéticos, que foram adotadas na Convenção sobre Diversidade Biológica
durante a ECO92, idealizadas a partir do reconhecimento da estreita relação
entre a preservação dos recursos naturais e os conhecimentos, costumes e
tradições dessas populações.
LG
6. Como a Convenção regula as medidas para proteger o patrimônio
mundial, cultural e natural?
A Convenção estabelece um sistema de cooperação e assistência
IA
142
TO
A Lista do Patrimônio Mundial é elaborada pelo Comitê do Patrimônio
Mundial com o propósito de arrolar, divulgar e proteger os bens culturais e
naturais de valor universal excepcional que representam o patrimônio cultural e
natural da humanidade, conforme previsto no artigo 11, parágrafo 4 da
I
Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural.
TU
9. Qual a função do Comitê do Patrimônio Mundial?
Cabe ao Comitê do Patrimônio Mundial formular e atualizar as listas de
bens integrantes do Patrimônio Mundial e receber e estudar os pedidos de
RA
assistência internacional formulados pelos Estados-partes.
Além disso, o Comitê é responsável pela elaboração dos instrumentos
normativos que definem os critérios de inclusão ou exclusão de um bem
cultural na Lista do Patrimônio Mundial previstos nas Orientações Técnicas
LG
para Aplicação da Convenção do Patrimônio Mundial. Entende-se por valor
universal excepcional a importância cultural ou natural tão excepcional que
transcende as fronteiras nacionais e se reveste de caráter inestimável para as
gerações atuais e futuras de toda a humanidade.
IA
inserido na Lista?
Em linhas gerais, a autenticidade é avaliada pelas características originais
e subsequentes do patrimônio cultural, com base no grau de credibilidade ou
veracidade atribuído às fontes de informação relativas a esse valor, enquanto a
M
143
TO
Heritage Fund – WHF), constituído por fundos pagos regularmente pelos
Estados-partes, com vistas a dar efetividade à atuação da UNESCO, no intento
conservacionista do patrimônio cultural. Como leciona Mazzuoli, a UNESCO
faz parte do rol de organizações internacionais que exerce um papel mais
I
diferenciado do que o habitual, ligado aos deveres de prevenção e proteção do
TU
meio ambiente.
O regime diferenciado de gestão do Patrimônio Mundial é baseado em uma
relação de trust, segundo a qual a gestão dos bens é atribuída aos Estados e
organizações internacionais, que, no papel de tutores, assumem a missão de
RA
depositários dos interesses comuns da humanidade, zelando pela conservação
dos bens a serem transferidos às futuras gerações.
pelos Estados para proteção dos bens culturais e benefícios oferecidos pela
comunidade internacional em contrapartida à proteção nacional, com base no
regime de cooperação internacional.
ER
cessação das condições que legitimaram sua inscrição ou pela inexecução das
medidas protetoras impostas pela Convenção aos Estados-partes.
144
TO
Campo/MG.
Os conjuntos ou sítios culturais brasileiros são compostos dos centros
históricos das cidades de:
i. Ouro Preto/MG,
I
ii. Olinda/PE,
TU
iii. Salvador/BA,
iv. São Luiz do Maranhão/MA,
v. Diamantina/MG,
vi. Goiás/GO e
RA
vii. São Cristóvão/SE,
viii. sítio arqueológico do Parque Nacional Serra da Capivara/PI;
ix. sítio arqueológico do Plano Piloto de Brasília/DF, primeiro núcleo urbano
construído no século XX incluído na Lista do Patrimônio Mundial;
LG
x. por último, a cidade do Rio de Janeiro tornou-se a primeira do mundo a
receber o título de Patrimônio Mundial como paisagem cultural urbana.
Em setembro de 2009, o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional – IPHAN entregou a UNESCO o dossiê completo da candidatura da
IA
espaços abertos, parques públicos, jardins e orla que são parte da vida
cotidiana dos cariocas. A candidatura foi aprovada pelo Comitê em 1º de julho
de 2012.
M
2) Declaração de Estocolmo
145
TO
16. Qual a importância da Declaração de Estocolmo?
Ao final da Conferência foi firmada a “Declaração sobre o Meio Ambiente”,
cujos princípios constituem um prolongamento da Declaração Universal dos
Direitos do Homem, influenciando na elaboração do capítulo especialmente
I
dedicado à proteção do meio ambiente na CF de 88.
TU
A Declaração destaca o ser humano como resultado e artífice do meio que
o circunda, proclama que a defesa e a melhoria do meio ambiente para as
gerações presentes e futuras converteu-se num objetivo imperioso para a
humanidade e deverá ser perseguido e, ainda, sugere que cidadão e
RA
comunidade, empresas e instituições em todos os planos aceitem as
responsabilidades que lhes incumbem e que todos eles atuem efetivamente
para a preservação ambiental.
Surgia a noção de desenvolvimento socioeconômico em harmonia com a
LG
preservação do meio ambiente, mais tarde batizada de “desenvolvimento
sustentável”. Em Estocolmo chegou-se ao consenso sobre a necessidade
urgente de reação global ao problema da deterioração ambiental.
De acordo com José Afonso da Silva: “A Declaração de Estocolmo abriu
IA
ambiente”.
meio ambiente, uma vez que insere a temática ambiental na agenda política
internacional, além de resultar na criação do Programa da Nações Unidas para
o Meio Ambiente – PNUMA, agência do Sistema das Nações Unidas (ONU)
responsável por promover a conservação do meio ambiente e o uso eficiente
de recursos no contexto do desenvolvimento sustentável. As discussões
desenvolvidas na Suécia estimularam, ainda, a criação de órgãos ambientais
em uma série de países, como no Brasil, que em 1973 instituiu a Secretaria
Especial do Meio Ambiente (SEMA) por meio do Decreto 73.030/73. Com a
ampliação dos debates relacionados à proteção do meio ambiente, ganharam
força os movimentos organizados pela sociedade civil e a atuação das
organizações não-governamentais de defesa do meio ambiente.
Após a Conferência de Estocolmo houve outros importantes encontros
internacionais sobre o meio ambiente, como a Convenção de Basileia sobre o
146
TO
moeda.
I
Também conhecida como Estocolmo + 20, Rio 92 ou ECO 92, a
TU
Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento –
CNUMAD realizada no Rio de Janeiro em 1992, além de reafirmar a
Declaração de Estocolmo de 1972, pretendeu aperfeiçoar os mecanismos de
proteção ambiental internacional, contribuindo para que as preocupações
RA
ambientais passassem a compor um dos principais tópicos nos debates
internacionais atuais.
Com representantes de 175 países e ONGs, a Conferência do Rio
estabeleceu como objetivo precípuo estabelecer uma aliança mundial mediante
LG
a criação de novos níveis de cooperação entre os Estados e os setores-chaves
da sociedade. O ponto central dos debates, todavia, girou em torno da ideia de
incentivar o desenvolvimento econômico-social em harmonia com a
preservação do meio ambiente. Consagrou-se a partir de então a expressão
IA
“desenvolvimento sustentável”.
Definiu-se que todos os países são responsáveis pela conservação,
proteção e recuperação da saúde e da integridade do ecossistema do planeta,
ER
Declaração de Princípios sobre o uso das Florestas, todos com temas e ações
bem específicas. Outros 2 documentos, de caráter mais amplo, também foram
aprovados: Declaração do Rio e Agenda 21.
147
TO
e recursos genéticos.
A Convenção abarca tudo o que se refere direta ou indiretamente à
biodiversidade – e ela funciona, assim, como uma espécie de arcabouço legal
e político para diversas outras convenções e acordos ambientais mais
I
específicos, como o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança; o Tratado
TU
Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e a Agricultura;
as Diretrizes de Bonn; as Diretrizes para o Turismo Sustentável e a
Biodiversidade; os Princípios de Addis Abeba para a Utilização Sustentável da
Biodiversidade; as Diretrizes para a Prevenção, Controle e Erradicação das
RA
Espécies Exóticas Invasoras; e os Princípios e Diretrizes da Abordagem
Ecossistêmica para a Gestão da Biodiversidade.
A Convenção também deu início à negociação de um Regime Internacional
sobre Acesso aos Recursos Genéticos e Repartição dos Benefícios resultantes
LG
desse acesso; estabeleceu programas de trabalho temáticos; e levou a
diversas iniciativas transversais.
148
TO
22. Como a Convenção regula as relações entre os países?
A Convenção promove uma nova forma de parceria entre os países, onde
a cooperação científica e técnica, o acesso aos recursos financeiros e
I
genéticos, e a transferência de tecnologias limpas constituem as bases
TU
principais (arts. 15 e 16).
Pela primeira vez, no contexto da conservação da diversidade biológica,
um instrumento legal internacional declara os direitos e as obrigações das suas
Partes Contratantes relativamente à cooperação científica, técnica e
RA
tecnológica.
Com base na CDB foi elaborada a Política Nacional da Biodiversidade -
PNB (Decreto 4.339/02), que estabelece um programa de ação relativo à
biodiversidade.
LG
23. Em que consiste a Biotecnologia?
Neste cenário surge a Biotecnologia para garantir o equilíbrio ambiental
planetário, contribuindo não só para capacitar os ecossistemas a reagirem
IA
149
TO
amostras do todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou
animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo
destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos,
encontrados em condições in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em
I
coleções ex situ, desde que coletados em condições in situ no território
TU
nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva; ACESSO
AO PATRIMÔNIO GENÉTICO é a obtenção de amostra de componente do
patrimônio genético para fins de pesquisa científica, desenvolvimento
tecnológico ou bioprospecção, visando a sua aplicação industrial ou de outra
RA
natureza; ACESSO À TECNOLOGIA E TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA é
a ação que tenha por objetivo o acesso, o desenvolvimento e a transferência
de tecnologia para a conservação e a utilização da diversidade biológica ou
tecnologia desenvolvida a partir de amostra de componente do patrimônio
LG
genético ou do conhecimento tradicional associado; BIOPROSPECÇÃO é a
atividade exploratória que visa identificar componente do patrimônio genético e
informação sobre conhecimento tradicional associado, com potencial de uso
comercial.
IA
convertida em lei esse ano), mas optei por deixar de fora, já que acredito que
esse tema não será cobrado na prova e a lei não está prevista no edital.
PONTO 20
Carta Africana de Direitos Humanos e dos povos. Declaração das Nações
Unidas sobre os direitos dos povos indígenas.
150
TO
econômicos por outro. A Carta não distingue a natureza dos direitos, atribui-
lhes igual força jurídica e submete-os todos à “jurisdição”, ou melhor, ao
controlo da Comissão Africana dos Direitos do Homem. Assim, em teoria, a
Comissão poderá ser chamada a apreciar a atividade dos Estados em matéria
I
de ações destinadas a assegurar o exercício dos direitos económicos e sociais.
TU
Neste contexto, na Carta de Banjul, a indistinção entre os direitos civis e
políticos de natureza perceptiva e os direitos económicos e sociais de natureza
programática, tanto no que se refere à sistemática, como no respeitante à
sujeição à competência da Comissão, revela-se assim muito inovadora. Esta
RA
identidade de regimes parece implicar que os Estados partes pretendem
assegurar de imediato o exercício de todos os direitos previstos na Carta e, em
última análise, sujeitam os Estados à respectiva apreciação pela Comissão. Os
seus autores quiseram claramente ultrapassar a dialética marxista, que rejeita
LG
os direitos da “primeira geração”, para impor uma relação de interdependência
e igualdade entre todos os direitos.
A enunciação dos deveres revela-se também uma das originalidades da
Carta de Banjul. A referência aos deveres tinha já surgido num instrumento
IA
hierárquica entre direitos e deveres, nem tão pouco uma precedência dos
direitos sobre os deveres. Determina apenas – com alguma imprecisão – o
conteúdo dos deveres, bem como os seus beneficiários. Com efeito, a Carta
impõe várias obrigações ao indivíduo em relação à comunidade, as quais não
decorrem de um “direito subjetivo”, no sentido kelseniano, pois constituem
verdadeiras obrigações autônomas, sem paralelo em outros instrumentos de
direito internacional de direitos do homem.
Porém, a Carta não passa imune a críticas.
A definição imprecisa dos direitos e a sua enunciação de forma ambígua e
insuficiente, bem como a ausência de limitações específicas, ou melhor, a
formulação de limitações que protegem o Estado, em detrimento do indivíduo,
reduzem o conteúdo dos direitos, por vezes abaixo do nível mínimo exigido
pelo direito internacional dos direitos do homem.
151
TO
liberdades dos indivíduos.
A generalidade dos direitos refere-se às cláusulas de limitações, as quais
se revelam imprecisas, remetendo em alguns casos os limites dos direitos para
a “lei”, sem que se defina o que se entende por lei. Ora, em regimes de partido
I
único, afigura-se que a lei não tende a proteger os direitos e liberdades dos
TU
cidadãos, mas sim o poder do Estado e das autoridades públicas. A ausência
de cláusulas limitativas do tipo europeu, como sejam as limitações necessárias
a uma “sociedade democrática” não se encontram nas disposições da Carta de
Banjul.
RA
Ao contrário das Convenções europeia e americana, a Carta de Banjul
omite uma cláusula derrogatória de certos direitos em situações de exceção,
facto que pode levantar problemas de ordem prática, mas pode também ser
interpretado no sentido de um reforço de proteção dos direitos, que serão todos
LG
inderrogáveis, mesmo em casos excepcionais.
A ausência de uma cláusula de reservas constituiu também uma deficiência
técnica da Carta Africana. Assim, ao aceitar implicitamente o regime das
reservas previsto na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, ou seja
IA
indígenas?
O caso Comunidade indígena Yakye Axa vs Paraguai foi submetido à Corte
Interamericana de Direitos Humanos, destacando-se a violação ao direito à
propriedade ancestral (decorrente de seus antepassados) e comunitária da
terra estaria a resultar vulnerabilidades alimentícias, médicas e sanitárias da
comunidade e de seus membros, com a ameaça a sua sobrevivência e a sua
integridade.
Os argumentos centrais da sentença ativeram-se a uma concepção lata do
direito à vida, que não se limita apenas à proteção contra a privação arbitrária,
mas demanda medidas positivas para o pleno gozo de uma vida digna, bem
como ao direito à identidade cultural.
A respeito do direito à identidade cultural, aludiu a Corte à necessidade de
adotar uma interpretação evolutiva e dinâmica, tal como acena a jurisprudência
da Corte Europeia, no sentido de fazer da Convenção um instrumento vivo,
152
TO
cultural, pois a terra é estritamente relacionada com suas tradições e
expressões orais, costumes, línguas, artes e rituais, sobretudo sua relação com
a natureza, arte culinária e direito consuetudinário.
Em virtude da relação com a natureza, os membros indígenas transmitem
I
de geração para geração este patrimônio cultural imaterial que é por eles
TU
recriado constantemente.
Destarte, concluiu a Corte que a identidade cultural é componente
agregado ao próprio direito à vida lato senso. Violada a identidade cultural,
viola-se a própria vida.
RA
Em outro caso relativo ao tema (Xakmok Kasek vs Paraguai), a Corte
ressaltou que a não garantia do direito a propriedade violaria o direito à
identidade cultural. Os conceitos tradicionais de propriedade privada e posse
não se aplicam às comunidades indígenas, pelo significado coletivo de terra,
LG
em que a relação de pertença não se centra no indivíduo, mas no grupo e na
coletividade.
153
TO
qualquer propriedade cultural, intelectual, religiosa ou espiritual subtraída sem
consentimento prévio informado ou em violação a suas normas tradicionais.
Isso pode incluir a restituição ou repatriação de objetos cerimoniais sagrados.
• Direito a manter suas culturas: esse direito inclui entre outros o direito de
I
manter seus nomes tradicionais para lugares e pessoas e de entender e fazer-
TU
se entender em procedimentos políticos, administrativos ou judiciais inclusive
através de tradução.
• Direito a comunicação: os povos indígenas têm direito de manter seus
próprios meios de comunicação em suas línguas, bem como ter acesso a todos
RA
os meios de comunicação não-indígenas, garantindo que a programação da
mídia pública incorpore e reflita a diversidade cultural dos povos indígenas.
Verifica-se, assim, que o respeito à cultura e às tradições é nota marcante
da precitada declaração, preocupada com a identidade cultural dos povos
LG
indígenas.
PONTO 21
Sistema Regional Interamericano de Proteção de Direitos Humanos.
Organização dos Estados Americanos (OEA): declarações, tratados,
IA
controle.
154
TO
vii. Conferências Especializadas,
viii.Organismos Especializados,
ix. outras entidades que vierem a ser estabelecidas pela AG.
Atualmente, a OEA possui dois órgãos voltados para a promoção de
I
direitos humanos: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o
TU
Conselho Interamericano para o Desenvolvimento Integral.
A OEA utiliza uma estratégia quádrupla para implementar eficazmente seus
objetivos essenciais. Os quatro pilares da Organização (democracia, direitos
humanos, segurança e desenvolvimento) se apoiam mutuamente e estão
RA
transversalmente interligados por meio de uma estrutura que inclui diálogo
político, inclusividade, cooperação, instrumentos jurídicos e mecanismos de
acompanhamento, que fornecem à OEA as ferramentas para realizar
eficazmente seu trabalho no hemisfério e maximizar os resultados.
LG
Importante passo no desenvolvimento do sistema interamericano de
proteção dos direitos humanos foi a aprovação do texto da Convenção
Americana de Direitos Humanos – Pacto San José da Costa Rica, 1969, que só
entrou em vigor em 1978. Com a entrada em vigor da CADH, a Comissão
passou a ter papel dúplice: em primeiro lugar, continuou a ser um órgão
IA
155
TO
direito consagrado pela Convenção, por Estado que dela seja parte, ou,
se dela não fizer, que ao menos o seja da DADH. Dito isso, aponte quais
os requisitos de admissibilidade das referidas comunicações.
São requisitos de admissão das petições individuais:
I
>> esgotamento dos recursos na jurisdição interna; (caráter subsidiário da
TU
jurisdição internacional)
>> apresentação dentro de 6 meses, a partir da data em que o prejudicado
seja notificado de decisão definitiva;
>> que não haja litispendência/coisa julgada internacional;
RA
>> no caso de entidade reconhecida, deve haver dados de identificação de
seu representante legal ou da(s) pessoa(s) envolvidas.
Ressalta-se, que há relativização quanto ao esgotamento e o prazo de 6
meses (art. 46, CADH):
LG
>> se ausente, na legislação interna, o devido processo legal para tratar do
direito violado;
>> não tiver sido permitido ao prejudicado o acesso aos recursos da
jurisdição interna para tutela de seus direitos;
IA
156
TO
houver solução pode ser submetido à Corte, se o Estado reconheceu sua
jurisdição e Comissão entender como conveniente para a proteção de DH. Na
prática, este prazo é prorrogado com anuência da Comissão e do Estado. Se
for prorrogado, não poderá alegar depois decadência do direito da Comissão
I
em propor a ação. Caso o Estado não reconheça a jurisdição da Corte e não
TU
cumpra o Primeiro Informe, será emitida pela Comissão sua opinião e
conclusões, com recomendações pertinentes fixando prazo ao Estado
(Segundo Informe). Este Informe é público, uma vez descumprido, consta no
relatório anual para a Assembleia Geral, constando as deliberações
RA
descumpridas, para que a OEA tome medidas de convencer o Estado.
157
TO
que ambos os Estados envolvidos tenham ratificado a cláusula 45 da CADH.
I
Após o recebimento do informe enviado pela Comissão IDH, a Corte
TU
notifica a vítima para apresentar petição inicial no prazo de 02 meses. Em
seguida, abre-se o prazo para o Estado Réu contestar. Se houver exceções
preliminares há 30 dias para “réplica” (e se necessário marca-se uma audiência
para tais exceções serem resolvidas). A Comissão também pode apresentar
RA
suas observações sobre a matéria discutida.
Ao fim do contraditório, a Corte decide sobre as exceções preliminares,
podendo arquivar o caso ou determinar o prosseguimento (há casos em que a
Corte prefere adotar sentença única, aparecendo as exceções preliminares em
LG
conjunto com a análise probatória e demais alegações).
É admitida a participação de amici curiae (até 15 dias posteriores à
celebração de audiência de coleta de testemunhas ou, se não as houver, até
15 dias da resolução que outorga prazo para envio de resoluções finais).
IA
158
TO
12. O art. 63 da CADH prevê a possibilidade da Corte Interamericana
adotar, de ofício ou a requerimento dos envolvidos, nos casos que já
estejam submetidos ao seu conhecimento, ou a pedido da Comissão IDH
I
nos demais casos, medida provisórias. Referidas medidas já foram
TU
adotadas contra o Estado brasileiro em diversas situações, apresente-as.
A Corte IDH já determinou medidas provisórias em 06 casos envolvendo o
Estado brasileiro, todos eles envolvendo a situação precária das pessoas
privadas de liberdade.
RA
O primeiro destes casos, de 2002, é o da Penitenciária Urso Branco, em
Porto Velho/RO. O objetivo da Comissão era evitar que continuasse a morrer
internos na unidade prisional. Passados 08 anos, após diversas resoluções, a
Corte revogou em 2011 as medidas provisórias, reconhecendo que o cenário
LG
de gravidade e urgência não mais permanecia. Destacou-se na ocasião a
celebração de pacto entre as vítimas e o estado de Rondônia.
O segundo e o terceiro casos referem-se ao Estado de São Paulo, sendo
um relativo ao Complexo do Tatuapé da FEBEM (2005) e outro da
IA
159
TO
temática universal,
Outros órgãos da OEA com pertinência restrita a temas de DH de
sua atuação.
Além disso, cumpre consignar que, na OC 1/82, a Corte decidiu que é
competente para emitir pareceres consultivos sobre todo tratado de DH
I
aplicável aos Estados americanos, ou seja, qualquer tratado que possa
TU
proteger as pessoas da região americana (assim, inclusive os da ONU, por
exemplo). A Corte também afirmou que as OC não tem a força vinculante das
sentenças.
RA
15. Nos procedimentos contenciosos em trâmite perante à Corte IDH é
admissível a figura do juiz ad hoc?
O art. 55 da CADH prevê a possibilidade de nomeação de juiz ad hoc pelos
Estados-partes envolvidos no litígio. Entretanto, tal possibilidade fica restrita às
LG
ações movidas entre Estados-partes, e não quando a denúncia partir de
particular. Nesse sentido a OC 20/2009 e a lição de Thimotie Heemann: “De
forma unânime, a Corte Interamericana de Direitos Humanos exarou parecer
no sentido de que a possibilidade do Estado indicar um juiz ad hoc para
IA
16. A Corte IDH pode decidir com fundamento em tratados que não sejam
regionais americanos? Exemplifique.
Sim. A Corte pode se valer de outros tratados para fundamentar suas
decisões, desde que elas sejam passíveis de aplicação no continente
M
160
TO
esgotamento de recursos.
A preliminar apresentada foi acolhida pela Corte IDH, a qual adotou a teoria
da etapa temprana. Decidiu-se que não é possível analisar o impacto negativo
que uma decisão pode ter se ocorre em etapas tempranas, quando as decisões
I
podem ser analisadas e corrigidas por meio de recursos ou ações previstas no
TU
ordenamento jurídico interno.
RA
processo. Há uma demora injustificada para solução do conflito. Sobre o
tema, quais os elementos apontados pela Corte IDH para auferir se houve
ou não razoabilidade no procedimento interno?
Segundo o entendimento da Corte IDH existem 04 elementos para aferir a
LG
razoabilidade do prazo: complexidade do assunto, atividade processual do
interessado, conduta das autoridades judiciais e o efeito gerado na situação
jurídica da pessoa envolvida no processo. Estes critérios foram adotados nos
seguintes casos: Garibaldi x Brasil, Genie Lacayo x Nicarágua, Tibi x Equador,
IA
jurisdição. Entretanto, tal regra não é absoluta. No caso Gomes Lund x Brasil,
por exemplo, o desaparecimento das vítimas teria ocorrido anos antes da
adesão do Brasil à CADH, contudo a Corte reconheceu sua competência para
processar o feito, pois tratar-se ia de violação de caráter permanente. No
M
PONTO 22
Comissão Interamericana de Direitos Humanos: relatórios de casos,
medidas cautelares, relatórios anuais e relatoria para a liberdade de
expressão.
161
TO
A Comissão foi criada no bojo dos Estados que compõe a OEA em
Santiago 1959, tendo efetivamente iniciado seus trabalhos em 1960 (com a
aprovação de seu Estatuto pelo Conselho da OEA). Após alguns anos, em
1967, com o Protocolo de Buenos Aires, que emendou a Carta da OEA, a
I
Comissão se tornou órgão principal da OEA de defesa dos DH.
TU
Em 1969, com a CADH, a Comissão passou a ser também órgão
fiscalizador.
Veja, portanto, que a Comissão é órgão da OEA e da Convenção
Americana de DH.
RA
Em que pese não terem assinado a CADH, EUA e Canadá são signatários
da Carta da OEA (Bogotá 1948), razão pela qual estão submetidos ao poder
fiscalizatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de acordo com
o estabelecido na Carta da OEA.
LG
Atenção: O sistema de petições individuais também é previsto no
Sistema da OEA (portanto EUA e Canadá também se submetem a ele).
Pode-se dizer que o processamento das petições é o mesmo daquele existente
no Sistema da Convenção Americana, com uma única diferença: a Comissão
não pode enviar suas conclusões à Corte Interamericana, pois este órgão
IA
é exclusivo da CADH.
Direitos Humanos?
Os membros da Comissão serão eleitos a titulo pessoal, pela Assembleia
Geral da OEA, de uma lista de candidatos propostos pelos Governadores dos
AT
proponente.
162
TO
decisão definitiva interna;
3- ausência de litispendência internacional; e
4- vedação ao anonimato.
Os requisitos 1 e 2 são dispensados quando no âmbito interno inexistir
I
devido processo legal para proteção dos DH violados, houver demora
TU
injustificada ou obstrução de acesso à justiça.
Obs.: Tem legitimidade para apresentação da petição individual não só a
vítima, mas também qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou, ainda, entidade
não governamental legalmente reconhecida.
RA
7. Defensoria Pública tem legitimidade para atuar perante os sistemas
internacionais de proteção dos direitos humanos?
“Sim. A LC 80/94 prevê como uma das funções institucionais da Defensoria
LG
a de ‘representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos
humanos, postulando perante seus órgãos’. Trata-se de uma legitimidade que
sequer foi conferida ao Ministério Público pelas suas LCs 75/93 (MPU) e
8625/93 (Lei Orgânica Nacional)”.
IA
163
TO
(iii) informe preliminar ou fase do 1º Informe: frustrada a conciliação, a
Comissão delibera e elabora um relatório com suas conclusões e encaminha
ao Estado, que tem o prazo de 3 (três) meses para cumprir às recomendações.
Esse relatório é confidencial-restrito as partes.
I
(iv) acionamento da Corte ou informe definitivo (ou Segundo Informe).
TU
No caso de descumprimento do 1º informe, podem ocorrer duas situações
alternativamente:
a) Acionamento da Corte se o Estado anuiu com a cláusula facultativa que
reconhece sua competência;
RA
b) Na hipótese de Estado infrator não reconhecer a jurisdição da Corte, a
Comissão elabora um segundo informe (vinculante e público), cujo teor
contemplará providências que o Estado violador deverá cumprir no prazo
estipulado. Após o decurso desse prazo, a Comissão agrega a informação
LG
sobre o cumprimento das medidas e publica suas conclusões.
Atenção: André de Carvalho Ramos explica que a Corte Interamericana de
Direitos Humanos manifestou inicialmente entendimento favorável à tese de
que os informes da Comissão Interamericana não vinculariam. Contudo,
IA
164
TO
uma petição ou caso pendente, assim como, à pessoas que se encontrem sob
sua jurisdição, independentemente de qualquer petição ou caso pendente.
Estas medidas poderão ser de natureza coletiva com o fim de prevenir um
dano irreparável às pessoas em razão de vínculo com uma organização, grupo
I
ou comunidade de pessoas determinadas ou determináveis.
TU
13. De que tratavam as medidas cautelares no caso Manoel Mattos?
Concedidas em setembro de 2002, estas medidas solicitavam ao Estado
brasileiro que protegesse a vida e a integridade de Manoel Bezerra de Mattos
RA
(vereador e advogado), Rosemary Souto (promotora de justiça) e Luiz da Silva
(testemunha), que denunciavam a atuação de grupos de extermínio na fronteira
da Paraíba e Pernambuco. Em 2009, Manoel Mattos foi assassinado, tendo
sido as mencionadas medidas ampliadas no ano seguinte para incluir a
LG
proteção de outras setes pessoas, dentre estas familiares, que passaram a
também receber ameaças.
165
TO
definitivo de mérito publicado pela CIDH em 2001, em caso que apurava a
violação de Direitos Humanos sofridas por Maria da Penha. Além da edição da
lei, que visa a coibir a violência doméstica contra a mulher, o Brasil também
cumpriu com a obrigação de responsabilizar internamente o autor do crime (ex-
I
marido da vítima), que foi preso em 2002.
TU
18. Em que consiste a Relatoria Para a Liberdade de Expressão?
A Organização dos Estados Americanos criou Relatorias Especiais
sobre temas de Direitos Humanos, sendo a mais importante dessas é a
RA
Relatoria para a Liberdade de Expressão.
A Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão foi criada em 1997,
tendo como características sua permanência, independência funcional e
estrutura própria.
LG
A criação da Relatoria para a Liberdade de Expressão visa incentivar a
plena liberdade de expressão e informação nas Américas, direito essencial ao
fortalecimento da democracia em Estados de passado ditatorial, a exemplo do
Brasil.
IA
sobre a temática;
d) Acionar imediatamente a Comissão a respeito de situações urgentes
para que estude a adoção de medidas cautelares ou solicite a adoção à Corte
Interamericana de Direitos Humanos; e
M
166
TO
Direitos Humanos já concluiu em parecer que leis nacionais que estabelecem
crimes de desacato são contrárias ao art. 13 da Convenção Americana de
Direitos Humanos. Segundo o parecer, as leis que punem a manifestação
ofensiva dirigida a funcionários públicos atentam contra a liberdade de
I
expressão e informação. Logo, a leis nacionais que estabelecem crimes de
TU
desacato são anticonvencionais e, por isso, deve ser dada prevalência a CADH
por possuir status supralegal.
Atenção: em março de 2015, o Núcleo de Situação Carcerária e o Núcleo
de Cidadania e Direitos Humanos da Defensoria Pública de SP encaminharam
RA
à CIDH um pedido de concessão de medida cautelar coletiva para que o
Brasil deixe de aplicar a norma que tipifica criminalmente o desacato, por violar
a CADH.
A DPESP já havia acionado a CIDH em agosto de 2012 para contestar
LG
uma condenação criminal pelo mesmo delito.
PONTO 23
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
167
TO
4. Qual é a sua composição?
A Corte Interamericana é composta, nos termos do artigo 52 (1), da CADH,
de 7 juízes, nacionais (sempre de nacionalidades diferentes) dos Estados-
I
membros da OEA. Atenção! Pode haver juiz na Corte Interamericana
TU
nacional de pais-membro da OEA que não é parte na Convenção
Americana (ex. Juiz Thomas Buergenthal dos EUA que foi juiz no período
de 1979 a 1991).
Os membros são eleitos, a título pessoal, dentre juristas da mais alta
RA
autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos
e que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas
funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou
do Estado que os propuser como candidatos.
LG
A CADH proíbe que participem da composição da Corte juízes da mesma
nacionalidade.
A eleição faz-se por votação secreta pelo voto da maioria absoluta dos
Estados-partes na CADH.
A votação tem lugar na Assembleia Geral da OEA, sendo realizada a partir
ER
168
TO
9. Quais são as competências da Corte?
A Corte detém competência consultiva (referente à interpretação das
disposições da Convenção, bem como das disposições de tratados
I
concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos).
TU
De outro lado, a Corte possui competência contenciosa, de caráter
jurisdicional, própria para o julgamento de casos concretos, quando se alega
que um dos Estados-partes na Convenção violou algum de seus preceitos.
A competência contenciosa da Corte Interamericana é limitada aos
RA
Estados-partes da CADH que reconheçam expressamente sua jurisdição.
Isto significa que um Estado-parte na CADH não pode ser demandado perante
a Corte se ele próprio não aceitar a sua competência contenciosa.
LG
10. O que é cláusula “Raul Fernandes”?
A cláusula “Raul Fernandes” nada mais é que a chamada cláusula
facultativa da jurisdição obrigatória, que permite que o Estado-parte manifeste
se aceita ou não a competência contenciosa da Corte Interamericana em
todos os casos relativos às soluções de controvérsias que se apresentem
IA
169
TO
cláusulas pétreas da proteção internacional dos direitos humanos e não
comporta limitações outras que as expressamente previstas no artigo 62 da
Convenção.
Exemplo: Caso Hilaire Vs. Trinidad e Tobago (2001) – Trinindad e
I
Tobago foi o único Estado que, no momento de sua aceitação à CADH,
TU
estabeleceu condições desta natureza para a aceitação da competência da
Corte.
Como reiteradamente tem declarado a própria Corte, a sua competência
“não pode estar condicionada a fatos distintos de suas próprias atuações”, uma
RA
vez que “os instrumentos de aceitação da cláusula facultativa da jurisdição
obrigatória (Art.62.1 da CADH) pressupõem a admissão, pelos Estados que a
representam, do direito da Corte resolver qualquer controvérsia relativa à sua
jurisdição.”17
LG
14. Quando o Brasil declarou seu reconhecimento à competência
contenciosa da Corte? Houve alguma peculiaridade?
O Brasil aderiu à competência da Corte em 1998, por meio do Decreto
Legislativo nº 89 de 3/12/1998.
IA
170
TO
16. Cabe recurso da sentença da Corte Interamericana de Direitos
Humanos?
Segundo o artigo 67 da CADH, a sentença da Corte será definitiva e
I
inapelável. Em caso de divergência sobre o sentido ou o alcance da
TU
sentença, a Corte interpretá-la-á, a pedido de qualquer das partes, desde
que o pedido seja apresentado dento de 90 (noventa) dias a partir da data
da notificação da sentença (espécie de “embargos de declaração”)
Os Estados não devem se utilizar do mecanismo de interpretação das
RA
sentenças como um meio de impugnação as avessas, e sim como forma de
aclarar o seu sentido ou o seu alcance, quando sobre tais temas nascer
alguma divergência.
Não se pode também pedir a modificação ou a anulação da sentença
LG
respectiva por meio da demanda de interpretação (Caso Massacre da
Rochela Vs. Colômbia - 2008).
direito interno.
Quando a Corte decidir ter havido, por parte do Estado, violação de um
direito ou liberdade protegido pela Convenção, determinará imediatamente
“que se assegure ao prejudicado o gozo dos seus direitos ou liberdade
AT
violados”
O art. 63.1 da CADH segue a máxima de que todo violação a um direito
comporta o dever de repará-lo adequadamente (Caso do Tribunal
Constitucional Vs. Peru).
M
171
TO
dispositivo existente ( Caso Suárez Rosero);
e) obrigação de investigar e punir os responsáveis pelas violações ( Caso
Velásquez Rodriguez);
f) obrigação de tornar nulo um processo judicial (Caso Cesti Hurtado)
I
Deve-se distinguir, portanto, o dever de reparação do dever de indenização
TU
previstos no art. 63.1 da CADH, pois enquanto reparação geralmente induz
uma obrigação de fazer ou não fazer, a indenização se volta ao pagamento de
uma quantia certa relativa à obrigação de ressarcimento dos danos, sejam eles
de conteúdo moral ou material.
RA
18. A Corte pode ordenar medidas provisórias? Em que situações?
Em caso de extrema gravidade e urgência, e quando for necessário para
evitar danos irreparáveis às pessoas, poderá a Corte ordenar medidas
LG
provisórias de proteção nos assuntos que estiver conhecendo, nos termos do
artigo 63. 2, da CADH.
A Corte Interamericana tem sustentado que as medidas provisórias
previstas no art. 63, 2, da CADH podem proteger os membros de uma
coletividade ou pessoas ligadas a essa coletividade, bastando que tais
IA
18No julgamento sobre o caso Loayza Tomayo Vs. Peru (1998), a Corte pela primeira vez
pronunciou-se sobre o conceito de “PROJETO DE VIDA”, vinculado à satisfação como
modalidade de reparação, entre outras medidas de reparação ordenadas. A Corte
ponderou que uma reclamação de dano ao projeto de vida não se referia à relação da pessoa
em questão com o seu patrimônio, mas sim à sua ‘auto-realização plena’ como ser humano. A
Corte concluiu que as circunstâncias da detenção da vítima no caso concreto tinham
causado um dano a seu projeto de vida”
172
TO
preliminarmente a demanda, verificando se foram ou não cumpridos todos os
requisitos necessários à sua propositura.
c) a esta fase de exame preliminar da demanda segue-se a citação do
Estado réu, bem como a intimação da Comissão Interamericana, quando esta
I
não for autora da ação (caso em que atuará como custos legis);
TU
d) abre-se, então, o contraditório, em que o Estado réu poderá apresentar
exceções preliminares no prazo de dois meses seguintes à sua citação.
e) depois de citado o demandado, a Corte poderá aceitar ou não a
desistência do Estado demandante;
RA
f) nada obsta que as partes cheguem a uma solução amigável da disputa,
levando ao conhecimento da Corte a solução, caso em que a Corte poderá
homologar;
g) o demandado, no prazo improrrogável de 4 meses, seguintes à
LG
notificação , terá o direito de apresentar contestação, juntando documentos;
h) as exceções preliminares só poderão ser opostas na contestação da
demanda, que não terão efeito suspensivo;
i) depois deste iter o Presidente da Corte fixara a data de abertura do
IA
internacional?
Por sentença estrangeira deve-se entender aquela proferida por um
tribunal afeto à soberania de um determinado Estado, e não a emanada de um
tribunal internacional que tem jurisdição sobre os seus próprios Estados-partes.
M
173
TO
de atendimento psiquiátrico, e o pagamento de indenização por danos
materiais e imateriais à família da vítima.
O grande problema que existe relativamente ao cumprimento integral das
obrigações impostas aos Estados pela Corte Interamericana não está na parte
I
indenizatória da sentença, mas na dificuldade de executar internamente os
TU
deveres de investigar e punir os responsáveis pelas violações de direitos
humanos.
Frise-se que se o Estado deixa de observar o comando do art. 68,§1º, da
CADH (que ordena aos Estados acatarem, sponte sua, as decisões da Corte),
RA
está incorrendo em nova violação do Pacto de San José, fazendo operar no
sistema interamericano a possibilidade de novo procedimento contencioso
contra esse mesmo Estado.
Caso o Estado não cumpra sponte sua a sentença da Corte, cabe à vítima
LG
deflagrar ação judicial a fim de garantir o efetivo cumprimento da sentença,
uma vez que elas também valem como título executivo no Brasil, tendo
aplicação imediata, devendo tão somente obedecer aos procedimentos
internos relativos à execução de sentença desfavorável ao Estado.
André de Carvalho Ramos sustenta que em caso de descumprimento
IA
caráter alimentar.
A sentença da CIDH pode gerar efeitos para Estados que não sejam
partes da sentença?
No que tange ao efeito condenatório propriamente dito, por certo que a
sentença para o terceiro Estado, vale como res inter alios acta.
M
174
TO
Em suma, deve-se analisar, à luz do princípio pro homine, qual das
decisões (interna ou da CIDH) será mais benéfica ao ser humano em um
dado caso concreto.
I
PONTO 24
TU
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Convenção
Americana de Direitos Humanos. Protocolo adicional à Convenção
Americana sobre Direitos Humanos em matéria de direitos econômicos,
sociais e culturais – “Protocolo de San Salvador”.
RA
1. Quando se deu a adesão do Brasil à DADDH? Foi o primeiro documento
regional de proteção dos Direitos Humanos? Como ela se insere no
processo de construção de um sistema regional de direitos humanos na
LG
realidade histórica latino-americana?
A Declaração Americana foi adotada na IX Conferência Internacional dos
Estados Americanos, realizada em Bogotá em 1948, na qual foi criada a OEA
(a própria Carta da OEA traz alguns dispositivos atinentes aos direitos
IA
convenções sobre temas particulares, para melhor proteção dos grupos sociais
vulneráveis.
Não foi, entretanto, a DADDH o primeiro documento regional de direitos
humanos, podendo-se mencionar como anteriores o Tratado da União, Liga e
M
175
TO
2. Quais as possíveis críticas que se fazem ao preâmbulo da DADDH?
Em seu preâmbulo19 a DADDH traz mais deveres do que direitos. É claro
que sempre existe o dever coletivo de respeito aos direitos. A todo direito
fundamental corresponde um dever coletivo. No entanto, caso se entenda esse
I
conceito sob a ótica do direito privado, pode-se partir para a equivocada noção
TU
de que somente são titulares dos direitos aqueles que cumprem seus deveres
(“direitos humanos para humanos direitos”).
“A leitura do texto revela que os ditos deveres dizem respeito a uma
condição ao exercício dos direitos humanos, no sentido evidente de que a toto
RA
direito de uma pessoa corresponde um dever coletivo de seu respeito, cuja
menção é, ademais, reduntante – se o obrigado da norma for o mesmo que o
titular do direito correpondente – ou incorreta – se não o for. Na realidade, a
concepção liberal clássica é a de que os direitos humanos se põem contra a
LG
ingerência do Estado e de terceiros na órbita individual, surgindo igualmente a
obrigação estatal de garantir a ordem pública. Quanto aos direitos econômicos,
sociais e culturais, embora dependentes da solidariedade social para sua
efetivação, na grande maioria geram evidentes obrigações estatais, decorrendo
IA
humanidade.
176
TO
reprimidas pela lei. Carlos Weis chama atenção para o fato de que “a proibição
à exploração capitalista no mesmo artigo que consagra seu fundamento último
é um contrassenso” a priori, mas que na verdade o dispositivo não quis dizer
respeito à exploração tal como consagrada pelo marxismo, mas sim como uma
I
ressalva moral, “indicando que o acúmulo de bens, embora legítimo, não pode
TU
se dar por meio do tratamento de outras pessoas como se fossem objetos, a
serviço do objetivo pessoal de outro indivíduo”.
RA
Foi conferida força vinculante à DADDH especialmente após a reforma da
Carta da OEA. Em 1959, com a criação da Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, cujo Estatuto prevê que em suas atividades deve se ater
aos termos da Declaração, a DADDH adquire um caráter normativo. Prevê o
LG
art. 150 da Carta da OEA (alterado em 1967): “Ainda que não entre em vigor a
Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos a que se refere o Capítulo
XVIII, a atual Comissão Interamericana de Direitos Humanos velará pela
observância de tais direitos”. Obs: A força vinculante da DADDH pode decorrer
IA
Convenção.
Todos os Estados da OEA, portanto, se sujeitam à DADDH e à fiscalização
pela Comissão.
A própria CADH prevê em seu art. 29, d que “Nenhuma disposição da
presente Convenção pode ser interpretada no sentido de (...) excluir ou limitar o
efeito que possam prouzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do
Homem e outros atos internacionais da mesma natureza”. Thomas Buergenthal
entende que, com esse dispositivo, a Convenção reconhece a existência e os
efeitos normativos da DADDH.
Cumpre salientar que, no processo de elaboração da DADDH, Brasil e
Uruguai defenderam a proposição de conferir ao documento força jurídica
vinculante, inclusive com a criação de uma jurisdição internacional, o que só foi
alcançado posteriormente com o advento da CADH.
177
TO
declaração interpretativa de que os art. 43 e 48, alínea d não incluem o direito
automático de visitas e inspeções in loco da Comissão Interamericana,
que dependerão de anuência expressa do Estado.
Cabe ressaltar que a CADH somente entrou em vigor já no final dos anos
I
de chumbo em que países como Brasil, Argentina, Uruguai e Chile foram
TU
submetidos a ditaduras militares. Em razão disso, embora preveja que “os
direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela
segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa
sociedade democrática”, tal previsão não ensejou costrangimento jurídico
RA
àqueles regimes autoritários. Segundo Carlos Weis, ainda não se tornou
possível verificar se o funcionamento dos recentes mecanismos de
implementação do Sistema Regional terão força de se sobrepor aos
antidemocratas de plantão.
LG
7. Como é feita a divisão estrutural da CADH?
A CADH é composta por 82 artigos, divididos em três partes: Parte I –
sobre os deveres dos Estados e Direitos Protegidos, Parte II – sobre os meios
IA
exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição (art. 1º). O segundo
destes deveres é adotar disposições de direito interno (medidas legislativas
ou de outra natureza) que forem necessárias para tornar efetivos direitos e
liberdades (art. 2º).
M
178
TO
quais não se aplique atualmente (no momento de assinatura da Convenção) e,
nos Estados Partes que a tenham abolido, não poderá ser restabelecida.
Em nenhum caso poderá ser aplicada a delitos políticos ou comuns a
eles conexos. Também não deve ser imposta a pena de morte a pessoa, que,
I
no cometimento do delito, for menor de 18 anos, maior de 70, nem poderá ser
TU
aplicada a mulher grávida. Além disso, toda pessoa condenada à morte tem
direito a solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os quais podem ser
concedidos em todos os casos. Enquanto tal pedido estiver pendente de
decisão perante a autoridade competente, a pena de morte não poderá ser
RA
executada.
Existe um Protocolo Adicional à Convenção Americana referente à abolição
da pena de morte, o qual proscreve a pena de morte em qualquer hipótese,
mas abre possibilidade de o Estado-parte, no momento de ratificação ou
LG
adesão, declarar que se reserva o direito de aplicá-la em tempo de guerra, de
acordo com o direito internaciona, por delitos sumamente graves de caráter
militar. Esse Protocolo foi ratificado pelo Brasil, com essa reserva, em 1996.
CADH?
O art. 6º da Convenção veda a submissão de qualquer pessoa à
ER
179
TO
a prisão do depositário infiel exigiria regulamentação infraconstitucional e as
normas estritamente legais sobre o tema foram derrogadas quando da
subscrição do Pacto San José (norma de caráter supralegal) – súmula
vinculante nº 25.
I
O art. 13, CADH, que contempla a liberdade de pensamento e expressão,
TU
foi um fundamento utilizado pelo STF para declarar não recepcionada pela
CF/88 a exigência de diploma de jornalismo para o exercício da profissão
(Opinião Consultiva 5/85).
Na recente concessão da medida cautelar na ADPF 347, acerca do Estado
RA
de Coisas Inconstitucional no que diz respeito à situação carcerária no país, o
Min. Edson Fachin reconheceu a aplicabilidade imediata dos arts. 9.3 do Pacto
dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos
Humanos, determinando a todos os juízes e tribunais que passem a realizar
LG
audiências de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o
comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas
contadas do momento da prisão
Obs.: o duplo grau de jurisdição previsto no art. 8º do Pacto não foi
IA
país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal
esteja em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade, religião,
condição social ou suas opiniões políticas, consagrando o non-refoulement
– não devolução para locais em que sejam ameaçados. Não obstante,
segundo André de Carvalho Ramos, “o princípio da proibição do rechaço,
entretanto, não poderá ser invocado se o refugiado for considerado, por
motivos sérios, um perigo à segurança do país, ou se for condenado
definitivamente por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaça
para a comunidade do país no qual ele se encontre”.
O princípio do non-refoulement está previsto também no art. 7º da Lei
9474/97 (Estatuto dos Refugiados).
180
TO
posteriormente, regulados do Protocolo de San Salvador.
I
guerra, perigo público ou outra emergência que ameace a independência
TU
ou segurança do Estado e desde que tais disposições não sejam
incompatíveis com as demais obrigações impostas pelo Direito
Internacional e não encerrem discriminação.
O Estado que fizer uso desse direito deve comunicar os demais Estados
RA
Partes, por meio do Secretário Geral da OEA, sobre quais disposições foram
suspensas, motivo e data de encerramento.
Não podem ser suspensos direitos de/a: reconhecimento à personalidade
jurídica, vida, integridade pessoal, escravidão e servidão, legalidade e
LG
retroatividade, liberdade de consciência e religião, proteção da família, nome,
criança, nacionalidade e políticos. Também não se permite a suspensão das
garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos.
Obs.: Além dessa previsão geral de suspensão, são direitos que trazem
IA
181
TO
20. Como é prevista a efetivação dos DESC no Protocolo?
O Protocolo, já em seu preâmbulo, ressalta a estreita relação existente
entre os direitos econômicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos,
I
uma vez que as diferentes categorias de direitos constituem um todo
TU
indissolúvel que protege a dignidade humana. No art. 1º, o Protocolo
estabelece a obrigação de adotar medidas necessárias, de ordem interna ou
por meio de cooperação entre os Estados, até o máximo dos recursos
disponíveis e levando em conta o grau de desenvolvimento do Estado, a fim de
RA
conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena
efetividade dos direitos nele reconhecidos. O art. 2º fala ainda da obrigação de
os Estados Partes adotarem as medidas legislativas ou de outra natureza que
forem necessárias para tornar efetivos estes direitos (nos mesmos termos que
LG
a CADH em seus primeiros dispositivos). “Disso decorre que os signatários do
Tratado não podem quedar-se inertes, pois progressividade de implementação
dos direitos econômicos, sociais e culturais não equivale a dizer que se trate de
quimeras, ou que o Estado possa, livremente, decidir quanto ao tempo e modo
IA
sociais e culturais, o que acaba por facilitar a sua exigibilidade, sobretudo pela
via judicial. Segundo Carlos Weis, “o documento inova ao direcionar a própria
organização das ações estatais nesse campo [saúde], que devem ser
prioritariamente dirigidas à população socialmente vulnerável, a permitir o
AT
previstos?
Em seu art. 5º o Protocolo prevê que “os Estados-Partes só poderão
estabelecer restrições e limitações ao gozo e exercício dos direitos
estabelecidos neste Protocolo mediante leis promulgadas com o objetivo de
preservar o bem-estar geral dentro de uma sociedade democrática, na medida
em que não contrariem o propósito e razão dos mesmos”. A despeito da
utilização de expressões vagas como “bem-estar geral” e “sociedade
democrática”, referido dispositivo pode servir como fundamento para impedir
que uma legislação interna, promulgada em desrespeito às regras de
democracia política prevaleça sobre o Tratado.
182
TO
Além de prever medidas de implementação, o Protocolo vincula ao direito
de educação o desenvolvimento da personalidade humana, o fortalecimento
do respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo ideológico, pelas
liberdades fundamentais, pela justiça e pela paz.
I
O art. 13 do Protocolo assegura o direito à educação. Para alcançar este
TU
direito, os Estados reconhecem que: (i) o ensino de primeiro grau deve ser
obrigatório e acessível a todos gratuitamente; (ii) o ensino de segundo grau,
em suas diferentes formas, inclusive o ensino técnico e profissional de segundo
grau, deve ser generalizado e tornar-se acessível a todos, pelos meios que
RA
forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino
gratuito; (iii) o ensino superior deve tornar-se igualmente acessível a todos, de
acordo com a capacidade de cada um, pelos meios que forem apropriados e,
especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito.
LG
Atente-se também para promoção ou intensificação, na medida do possível,
do ensino básico para as pessoas que não tiverem recebido ou terminado o
ciclo completo de instrução do 1º grau e para o estabelecimento de programas
de ensino diferenciado, para pessoas com deficiência, com a finalidade de
IA
da proteção das pessoas com deficiência, para que recebam atenção especial,
com finalidade de permitir que alcance máximo desenvolvimento de sua
personalidade.
M
183
PONTO 25
Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura. Protocolo à
Convenção Americana sobre direitos humanos relativo à abolição da
TO
pena de morte. Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar
a violência contra mulher. Convenção Interamericana sobre o
desaparecimento forçado de pessoas. Convenção Interamericana sobre a
eliminação de todas as formas de discriminação contra pessoas
I
portadoras de deficiência.
TU
1. A convenção interamericana para prevenir e punir a tortura já integra o
ordenamento jurídico nacional?
A convenção foi adotada pela Assembleia Geral da OEA em Cartagena das
RA
Índias, na Colômbia, em 9 de dezembro de 1985. Foi assinada pelo Brasil em
24 de janeiro de 1986; foi aprovada pelo Congresso Nacional por meio do
Decreto Legislativo n. 5, de 31 de maio de 1989, e foi ratificada em 20 de julho
de 1989. Finalmente, foi promulgada pelo Decreto n. 98.386, de 9 de dezembro
LG
de 1989.
184
TO
5. A cláusula “aut dedere aut judicare” – ou entrega ou julga – tem
previsão no tratado?
Sim, há previsão expressa a respeito. E mais, os arts. 11, 13 e 14 versam
I
sobre a extradição. Os Estados Partes da Convenção devem tomar as medidas
TU
necessárias para conceder a extradição de toda pessoa acusada de delito de
tortura ou condenada por esse delito, em conformidade com suas legislações
nacionais sobre extradição e suas obrigações internacionais na matéria.
Ademais, os delitos de tortura devem ser considerados incluídos entre os
RA
delitos que são motivo de extradição em todo tratado de extradição celebrado
entre Estados Partes e os Estados se comprometem a incluir o delito de tortura
como caso de extradição em todo tratado de extradição que celebrarem entre
si no futuro. Caso receba de outro Estado Parte, com o qual não tiver tratado,
LG
uma solicitação de extradição, todo Estado que sujeitar a extradição à
existência de um tratado poderá considerar a Convenção como a base jurídica
necessária para a extradição referente ao delito de tortura
185
TO
8. Protocolo à Convenção Americana sobre direitos humanos relativo à
abolição da pena de morte. Discorra a respeito.
Foi assinado pelo Brasil em 7 de junho de 1994. O Congresso Nacional o
I
aprovou por meio do Decreto Legislativo n. 56, de 19 de abril de 1995, e o
TU
instrumento de ratificação foi depositado em 13 de agosto de 1996. Apôs-se
reserva, entretanto, para assegurar ao Estado brasileiro o direito de aplicar a
pena de morte em tempo de guerra, de acordo com o Direito Internacional, por
delitos sumamente graves de caráter militar. Finalmente, o Protocolo foi
RA
promulgado por meio do Decreto n. 2.754, de 27 de agosto de 1998.
O Protocolo é composto, além do seu preâmbulo, por apenas quatro
artigos. No primeiro deles, fica estabelecido que os Estados Partes não podem
aplicar em seu território a pena de morte a nenhuma pessoa submetida a sua
LG
jurisdição.
No art. 2º, determina-se que não se admitirá reserva alguma ao Protocolo.
Entretanto, os Estados podem declarar, no momento de ratificação ou adesão,
que se reservam o direito de aplicar a pena de morte em tempo de guerra, de
IA
tutelada, na qual a pena de morte era tolerada, porém com estrito regramento”,
o qual abrangia, segundo o autor, limites como o da natureza do crime,
vedação da ampliação, devido processo legal penal e vedações circunstancias.
“A segunda fase do regramento internacional da pena de morte é a do
M
186
TO
vidas humanas”. A jurisprudência do sistema global é seguida pelo sistema
regional americano, o que pode ser visto no próprio precedente formado no
Caso Hilarie vs. Trinidad e Tobago, em que, mesmo diante de um crime contra
a vida (homicídio doloso), a Corte Interamericana censurou a aplicação da
I
pena de morte (muito embora, advirta-se, a principal faceta da decisão
TU
relaciona-se à “obrigatoriedade” da pena capital).
No Caso Hilaire e outros vs. Trinidad e Tobago, a importância da decisão
da Corte Interamericana está no “repúdio à aplicação obrigatória da pena de
morte sem individualização penal e possibilidade de indulto, graça ou anistia.
RA
10. Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência
contra mulher. Qual o caso mais emblemático da Corte IDH envolvendo o
tratado?
LG
Trata-se do caso González e Outras (“Campo Algodonero”) Vs. México. As
jovens Laura Berenice Ramos Monárrez (17 anos), Cláudia Ivette González (20
anos) e Esmeralda Herrera Monreal (15 anos) desapareceram,
respectivamente, nos dias 25/09/2001, 10/10/2001 e 29/10/2001, em Ciudad
IA
187
TO
consequentemente, de garantir o direito à vida, à integridade pessoal e à
liberdade pessoal das vítimas, acarretando com isso, também, violação aos
direitos de acesso à justiça e à proteção judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1
da Convenção Americana e artigos 1.1 e 2 da mesma, e também artigos 7.b e
I
7.c da Convenção de Belém do Pará; (c) o dever de não discriminação; (d) os
TU
direitos da criança – Esmeralda e Laura eram adolescentes; dentre outros.
Decidiu a Corte, também, que em memória das vítimas de homicídio por razões
de gênero, o Estado deveria erigir um monumento em Ciudad Juárez, na
plantação de algodão onde foram encontradas as vítimas, a ser revelado na
RA
mesma cerimônia na qual reconheça publicamente sua responsabilidade
internacional, como forma de dignificá-las e como recordação do contexto de
violência que padeceram e que o Estado se compromete a evitar no futuro.
LG
12. Quais são os pontos relevantes sobre o caso?
Foi a primeira vez, conforme anota André de Carvalho Ramos, que a Corte
Interamericana analisou a situação de violência estrutural de gênero; o Caso
Campo Algodonero representa, também, segundo Lucas Lixinski, “a primeira
IA
188
TO
sistema, que não faz senão perpetuar as raízes e fatores psicológicos, sociais
e históricos que mantêm e alimentam a violência contra a mulher”, ensejando,
pois, a consideração de que o Estado violou não apenas a obrigação de
processar e condenar, como também a de prevenir essas práticas degradantes
I
(art. 7 da Convenção de Belém do Pará c/c artigos 8 e 25 da CADH e sua
TU
relação com o art. 1.1, também da CADH).
A decisão da Comissão resultou na criação da Lei 11343/2006,
denominada de Lei Maria da Penha
RA
14. Qual a definição de violência contra a mulher no tratado?
Qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou
sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como
no privado.
LG
A violência contra a mulher abrange a violência física, sexual ou
psicológica, quer tenha ocorrido no âmbito da família ou unidade doméstica ou
em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja
convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros,
IA
Nota-se, então, que (i) há necessidade de o ato ser praticado pelo Estado
ou, ao menos, haver o seu apoio/consentimento e (ii) a simples falta de
informação já caracteriza o desaparecimento forçado, algo muito comum em
nosso país.
A convenção foi ratificada pelo Brasil em 2013 e o Congresso Nacional a
aprovou pelo rito do decreto legislativo sem a super maioria do art. 5 §3.
189
TO
se que a combinação de tipos penais diversos para punir a conduta de
desaparecimento forçado não atende à convenção ora sob foco, conforme já
decidiu a Corte IDH no caso Palomino vs. Peru. Ademais, importa notar que a
Corte IDH qualifica o desaparecimento forçado como crime contra a
I
humanidade, com a característica do “jus cogens”, sendo conduta pluriofensiva
TU
(por violar ao mesmo tempo diversos bens jurídicos) e de execução
permanente.
RA
interamericana para a eliminação de todas as formas de discriminação
contra as pessoas portadoras de deficiência?
Restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou
transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades
LG
essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e
social.
PONTO 26
Reflexos do Direito Internacional dos Direitos Humanos no direito
brasileiro. Programa Nacional de Direitos Humanos I, II e III. Programa
Estadual de Direitos Humanos do Estado de São Paulo. Comissão
190
TO
O Conselho de Defesa dos Direitos Humanos é o nome dado no Brasil para
as instituições nacionais de direitos humanos, conceito extraído de diversos
documentos da ONU. Essas instituições nacionais são órgãos públicos
independentes dirigidos à proteção dos direitos humanos, mediante notícias de
I
violações, investigação e recomendação de ações concretas para proteção dos
TU
direitos. As instituições nacionais foram discutidas, pela primeira vez, pelo
Conselho Econômico e Social da ONU, em 1946. Posteriormente, durante a
conferência mundial de direitos humanos em Viena (1993), houve a expressa
recomendação para que os Estados criassem uma instituição nacional de
RA
direitos humanos (à época, o Brasil já havia instituído o seu conselho de
defesa). O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana é órgão
colegiado, criado pela lei 4.319/64, sancionada poucos dias antes do golpe
militar (31/03/1964). É composto por doze membros, cujo presidente é o
LG
Secretário de Direitos Humanos. Suas duas principais atribuições são a de
receber notícias sobre violações de direitos humanos e investiga-las, bem
como promover estudos e recomendar ações temáticas para capacitação e
efetivação dos direitos humanos.
IA
Ocorre que recentemente (junho/2014), a lei 4.319/64 foi revogada pela lei
nº 12.986/14 que transformou o Conselho de Defesa em Conselho Nacional
de Direitos Humanos, a fim de adimplir aos Princípios de Paris, mediante
ER
vez que o seu presidente era o próprio Secretário de Direitos Humanos, órgão
da Administração Direta Federal.
191
TO
credenciar junto ao Alto Comissariado da ONU, no Comitê Internacional de
Coordenação das Instituições Nacionais de Direitos Humanos, mediante
aprovação do Subcomitê de credenciamento, com o intuito de promover o
intercâmbio de experiências, capacitação e aprofundamento da proteção de
direitos humanos nos Estados.
I
A relação dos Princípios de Paris com o conselho de defesa brasileiro, até
TU
há pouco existente é a de que a instituição brasileira não cumpria
simultaneamente os requisitos previstos na resolução da ONU para ser
equiparada a uma instituição nacional, especialmente porque não havia
independência, uma vez que o presidente do conselho era o próprio Secretário
RA
de Direitos Humanos, ligado à administração direta federal.
192
TO
Os programas de direitos humanos não possuem força vinculante, pois
advêm de mero decreto regulamentar (dar fiel execução às leis e às normas
constitucionais), editado à luz do art. 84, IV, da CF. Contudo, serve como
orientação para as ações governamentais, podendo o legislador ou
I
administrador ser questionado por condutas incompatíveis com os termos do
TU
PNDH.
RA
implementação das ações estratégicas.
Inicialmente, cumpre ressaltar que o PNDH-1 (1996) teve como foco a
proteção de direitos civis, especialmente no tocante à impunidade e à violência
policial.
LG
O PNDH-2 (2002), por sua vez, concentrou-se nos direitos sociais, acerca
da desigualdades e carência do mínimo existencial para grande parte da
população brasileira.
O PNDH-3 (2009) rompe com o critério de continuidade dos planos
anteriores e adota seis eixos orientadores20:
IA
193
TO
a. Reconhecimento da memória e da verdade como direito humano da
cidadania e dever do estado;
b. Preservação da memória histórica e a construção pública da verdade;
c. Modernização da legislação relacionada com a promoção do direito à
I
memória e à verdade.
TU
Quanto à implementação do PNDH-3, verifica-se que cada ação
estratégica incumbe a um ou mais de um órgão governamental, o que evita que
o programa seja visto como mera carta de intenções. Inclusive, foi criado um
Comitê de Acompanhamento e Monitoramento do PNDH-3, presidido pelo
RA
Secretário de Direitos Humanos e estabelecida a possibilidade de criação de
subcomitês temáticos.
194
TO
8. Quais são os principais aspectos inovadores trazidos pela lei nº
12.986/2014? É possível afirmar que ela cumpre os princípios de Paris?
A lei nº 12.986/14 seguiu a orientação do PNDH-3 e criou, em substituição
ao até então vigente Conselho de Defesa de Direitos Humanos, o Conselho
I
Nacional de Direitos Humanos.
TU
Com a nova estruturação dada pela recente lei, o Conselho se tornou mais
democrático, pois ampliou a participação civil (dos 22 membros, 11 são
representantes da sociedade civil), além de se tornar mais forte
institucionalmente, ante a sua desvinculação da administração direta (o
RA
secretário de direitos humanos, nomeia um secretário especial de direitos
humanos para compor o conselho nacional). Também há expressa disposição
legal acerca de dotação orçamentária própria, o que reforça a independência
do órgão. Assim, vislumbra-se que o Conselho Nacional cumpre
LG
simultaneamente os Princípios de Paris e poderá se credenciar junto ao Alto
Comissariado da ONU (Comitê Internacional de Cooperação de Instituições
Nacionais de Direitos Humanos), na qualidade de instituição nacional de
direitos humanos.
IA
195
TO
Na oportunidade, a corte decidiu que o povo brasileiro tinha direito à
verdade e à memória histórica referente ao período ditatorial, declarando a
incompatibilidade da lei de anistia com as disposições da CADH,
especialmente por não permitir a investigação e responsabilização civil e
I
criminal dos agentes públicos responsáveis pelas graves violações de direitos
TU
humanos.
É de ressaltar que a incompatibilidade das leis de anistia com a CADH é
jurisprudência firme na Corte IDH, podendo ser citados os seguintes
precedentes: Barrios Altos x Peru (2001), Almonacid Arellano x Chile (2006), La
RA
Cantuta x Peru (2006) e Gomes Lund e outros x Brasil (2010).
É verdade que a comissão nacional da verdade não é a primeira criada em
âmbito nacional que objetiva reparar os abusos cometidos durante o período
ditatorial. Antes, já existiu a Comissão Especial de Mortos e Desaparecidos
LG
Políticos, bem como a Comissão de Anistia. Contudo, pode-se afirmar sem
dúvidas que a CNV é o mecanismo mais abrangente e efetivo até hoje criado
em solo brasileiro, a fim de reconstruir a verdade histórica de período que
abrange toda a ditadura militar.
IA
196
TO
As audiências públicas da CNV podem ser temáticas, como a realizada na
Universidade de Brasília sobre o caso Anísio Teixeira, que está sendo
investigado pela Comissão da própria universidade ou ainda com relatos de
episódios específicos investigados pelo colegiado, como aconteceu no Paraná,
I
onde houve audiência específica sobre a chacina no Parque Nacional de Foz
TU
do Iguaçú. Foram percorridas tanto cidades de interior, como Três Passos (RS)
e Porto Franco (MA), como as maiores metrópoles brasileiras (Rio de Janeiro e
São Paulo).
As audiências públicas da CNV são realizadas em parceria com entidades
RA
da sociedade civil e outras comissões da verdade.
197
TO
CNV.
Em seguida, na parte II, em mais quatro capítulos, o relatório final aborda
as estruturas do Estado empregadas e as graves violações de direitos
humanos. É nesta parte do relatório que são contextualizadas as graves
I
violações, apresentadas as estruturas repressivas e seus procedimentos, a
TU
atuação da repressão no exterior e as alianças repressivas no cone sul e a
Operação Condor.
Na parte III, o volume I do relatório traz os métodos e práticas de graves
violações de direitos humanos. Em seis capítulos elas são conceituadas e
RA
explica-se como cada uma delas foi aplicada no Brasil no período ditatorial. Na
apresentação do volume, os membros da CNV alertam: “Evitamos
aproximações de caráter analítico, convencidos de que a apresentação da
realidade fática, por si, na sua absoluta crueza, se impõe como instrumento
LG
hábil para a efetivação do direito à memória e à verdade histórica”.
O relatório, na sua quarta parte, em cinco capítulos, trata de casos
emblemáticos, da Guerrilha do Araguaia, das instituições e locais associados
com as graves violações. É nesta parte que a CNV dedica um capítulo
IA
198
TO
cometidos pelo Estado brasileiro e por suas Forças Armadas, que, no curso da
ditadura, levaram a violação sistemática dos direitos humanos à condição de
política estatal”, afirmam os membros da CNV no relatório.
I
5. Quais as principais conclusões da Comissão Nacional da Verdade?
TU
A Comissão chegou às seguintes conclusões:
Comprovação das graves violações de direitos humanos: A comissão
pode concluir com certeza pela prática de sistemáticas detenções ilegais e
arbitrárias de tortura, cometimento de execuções, desaparecimentos forçados e
RA
ocultação de cadáveres por agentes do Estado brasileiro. A CNV confirmou
434 mortes e desaparecimentos (191 mortos, 210 desaparecidos e 33
desaparecidos com a localização dos restos mortais). Os números não
correspondem ao total de mortes.
LG
Comprovação do caráter generalizado e sistemático das graves
violações de direitos humanos: durante os 21 anos de ditadura militar, a
repressão e eliminação de opositores políticos se converteu em política de
Estado, operacionalizada através de cadeias de comando. A CNV refuta,
IA
199
TO
familiares.
- oferecimento de tratamento médico e psicológico para as vítimas
- realização de ato público de reconhecimento de responsabilidade
internacional.
I
- tipificação do crime de desaparecimento forçado
TU
- reconstrução da memória história do fato denominado Guerrilha do
Araguaia.
Assim, verifica-se que a CNV foi um importante passo dado pelo governo
brasileiro para adimplir às determinações da Corte IDH, contudo, não esgotou
RA
todos os requisitos da condenação. Em verdade, todas as recomendações
feitas pela CNV reafirmam o que já havia sido estabelecido internacionalmente,
mas o Estado brasileiro ainda não providenciou a investigação penal dos
responsáveis, as diligências para localização e entrega de restos mortais 22,
LG
realização de ato público de reconhecimento internacional e tipificação do
crime de desaparecimento forçado (lembrar do caso Amarildo, e da não
ratificação da Convenção Americana sobre desaparecimento forçado).
22 A CNV realizou exumação no caso Epaminondas, mas não conseguiu localizar os restos
mortais de todas as vítimas, recomendando, inclusive, que essa atividade não fosse
interrompida.
200
TO
[2] Determinação, pelos órgãos competentes, da responsabilidade
jurídica – criminal, civil e administrativa – dos agentes públicos que
deram causa às graves violações de direitos humanos ocorridas no
período investigado pela CNV, afastando-se, em relação a esses agentes,
I
a aplicação dos dispositivos concessivos de anistia inscritos nos artigos
TU
da Lei no 6.683. A extensão da anistia a agentes públicos que participaram de
crimes contra a humanidade é incompatível com o direito brasileiro e com a
ordem jurídica internacional. Crimes contra a humanidade são imprescritíveis e
não passíveis de anistia.
RA
[3] Proposição, pela administração pública, de medidas administrativas e
judiciais de regresso contra agentes públicos autores de atos que geraram
a condenação do Estado em decorrência da prática de graves violações de
direitos humanos.
LG
[4] Proibição da realização de eventos oficiais em comemoração ao
golpe militar de 1964.
[5] Reformulação dos concursos de ingresso e dos processos de
avaliação contínua nas Forças Armadas e na área de segurança pública, de
modo a valorizar o conhecimento sobre os preceitos inerentes à democracia
IA
201
TO
vítimas de graves violações de direitos humanos.
[16] Promoção dos valores democráticos e dos direitos humanos na
educação.
[17] Apoio à instituição e ao funcionamento de órgão de proteção e
I
promoção dos direitos humanos.
TU
[18] Revogação da Lei de Segurança Nacional.
[19] Aperfeiçoamento da legislação brasileira para tipificação das
figuras penais correspondentes aos crimes contra a humanidade e ao
crime de desaparecimento forçado.
RA
[20] Desmilitarização das polícias militares estaduais: a vinculação das
polícias militares às forças armadas, emanou da legislação proveniente da
ditadura militar. Deve haver a unificação das forças de segurança estaduais,
extirpando o seu funcionamento a partir de atributos militares, o que é
LG
incompatível com o exercício da segurança pública em um Estado
Constitucional Democrático, cujo foco deve ser o cidadão. (lembrar que essa
recomendação já havia sido feita em 2012 ao Brasil, por ocasião do 2º ciclo da
RPU, a qual o Brasil respondeu dizendo que não iria cumprir).
[21] Extinção da Justiça Militar estadual: ao desvincular as polícias
IA
estaduais das forças armadas, deve ser abolida a justiça militar em âmbito
estadual, fazendo persistir apenas no âmbito federal, para julgamento dos
ER
202
TO
1. Estabeleça a evolução da igualdade, sob o aspecto dos grupos sociais
vulneráveis.
Durante o período do Absolutismo, era necessário evitar os excessos, o
I
abuso e o arbítrio do poder. Nesse sentido, os direitos humanos surgem como
TU
reação e resposta aos excessos do regime absolutista, na tentativa de impor
controle e limites a abusiva atuação do Estado. A não atuação do Estado
significava liberdade. Era nesse cenário que se introduzia a concepção formal
de igualdade, como um dos elementos a demarcar o Estado de direito liberal.
RA
Contudo, essa universalização na atribuição e no eventual gozo dos direitos de
liberdade não vale para os direitos sociais, diante dos quais os indivíduos são
iguais só genericamente, mas não especificamente. Torna-se necessário
repensar o valor da igualdade, a fim de que as especificidades e as diferenças
LG
sejam observadas e respeitadas. Somente mediante essa nova perspectiva é
possível transitar-se da igualdade formal para a igualdade material ou
substantiva.
Essa nova perspectiva concretizou-se com o processo de multiplicação dos
IA
direitos humanos. Esse processo envolveu não apenas o aumento dos bens
merecedores de tutela, mediante a previsão dos direitos a prestação, como
também envolveu a extensão da titularidade de direitos. A partir da extensão da
ER
203
TO
direitos da criança, dentre outros. Esse segundo momento, de proteção
especial, teve como objetivo assegurar que o individuo tivesse suas
particularidades nas relações sociais devidamente garantidas.
I
3. No Direito Brasileiro, como foi o processo de especificação do sujeito
TU
de direito?
No âmbito interno, o processo de especificação do sujeito de direito
ocorreu fundamentalmente com a Constituição de 1988, que, por exemplo, traz
capítulos específicos dedicados a criança, ao adolescente, ao idoso, aos
RA
índios, bem como dispositivos específicos voltados às mulheres, à população
negra, às pessoas com deficiência, entre outros. Consolida-se o valor da
igualdade material, com respeito à diferença e à diversidade. Essa nova
concepção, ainda tão recente, apresenta duas vertentes básicas, que visam à
LG
implementação do direito à igualdade. São elas: o combate à discriminação e a
promoção da igualdade. Na ótica contemporânea, a concretização do direito à
igualdade implica a implementação dessas duas estratégias, que não podem
ser dissociadas.
IA
204
TO
normativos como a lei da ação civil pública (lei 7.437/85), na lei complementar
80/94, que organiza a defensoria publica federal e estabelece normas gerais às
dos estados.
I
6. Como defender a universalidade dos direitos humanos diante da
TU
existência de direitos humanos específicos para grupos vulneráveis?
A universalidade dos direitos sociais pode ser entendida no contexto
mais amplo da dignidade humana, a que toda pessoa tem direito. Desta forma,
ainda que aqueles direitos digam respeito somente a certos grupos sociais,
RA
isso se deve ao fato de se almejar a garantia efetiva, e para todas as pessoas,
de um nível de vida condizente com aquele princípio moral universal. Em
consequência, a promoção dos direitos econômicos, sociais e culturais, com a
adoção de políticas voltadas a determinados setores da sociedade - atualmente
LG
denominados "grupos vulneráveis" - é condição necessária para o respeito
pleno da universalidade dos direitos humanos, os quais não se realizam
integralmente sem a adoção das medidas previstas nos documentos que
compõem o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Não há mais como
IA
humana.
205
TO
os leva a situações de vulnerabilidade, como, no caso do gênero, a situação de
violência doméstica que atinge também as mulheres de classes abastadas.
c) Igualdade perante a lei: de aplicação da lei, dirigida ao Poder Executivo
e Judiciário;
I
d) Igualdade na lei: dirigida ao legislador;
TU
e) Igualdade geral: mesmo que igualdade formal;
f) Igualdade específica: mesmo que igualdade material;
g) Igualdade de direito ou de jure: mesmo que igualdade formal;
h) Igualdade de fato: material;
RA
i) “discrimination against” é aquela que almeja diferenciar com finalidade
preconceituosa ou estigmatizante;
j) discrimination between” é aquela que visa diferenciar para igualar.
k) Justiça distributiva (John Rawls): atividade de superação das
LG
desigualdades fáticas entre os indivíduos, por meio de uma intervenção estatal
de realocação dos bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício
da coletividade.
206
TO
Essas ações constituem medidas especiais e temporárias que, buscando
remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o processo de
igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos
vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais, as mulheres, dentre outros.
I
São políticas compensatórias adotadas para aliviar e remediar as condições
TU
discriminatórias que cumprem uma finalidade pública decisiva ao projeto
democrático, que é a de assegurar a diversidade e a pluralidade social. Por
meio delas, transita-se da igualdade formal para a igualdade material e
substantiva.
RA
11. Dê exemplos de ações afirmativas previstas no âmbito interno.
A CF de 1988 estabelece importantes dispositivos que demarcam a busca
da igualdade material, como a proteção do mercado de trabalho da mulher,
LG
mediante incentivos específicos; a reserva de percentual de cargos e empregos
públicos para pessoas portadoras de deficiência; a “lei das cotas”, que reserva
percentual mínimo pra candidatura de mulheres nas eleições municipais, além
da lei que regulamenta as eleições em âmbito nacional também estabelece
IA
207
TO
alcançados os seus objetivos.
• a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher permite que os Estados imponham medidas especiais de
caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e
I
a mulher (art. 4.1). São medidas de compensação à situação histórica de
TU
desigualdade entre os gêneros, em prejuízo da mulher.
• A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência dispõe, no seu art. 5º, item 4, que as medidas específicas que
forem necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas
RA
com deficiência não serão consideradas discriminatórias. No art. 27, alínea h,
prevê o dever do Estado de promover o emprego de pessoas com deficiência
no setor privado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir
programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas.
LG
14. O que significa Sistema Especial de Direitos Humanos?
O sistema especial de direitos humanos consiste em uma série de
convenções internacionais elaboradas em prol de grupos de indivíduos que,
IA
Mulher
Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas
M
208
TO
da prostituição da mulher.
I
(1979)?
TU
Os principais direitos previstos pela Convenção são:
i. direitos civis e políticos: direito de votar e ser elegível, participação na
formulação de políticas públicas governamentais, no exercício de cargos
públicos, na participação em organizações e associações não governamentais
RA
que se ocupam da vida pública e política do país e na oportunidade de
representar seu governo no plano internacional e de participar no trabalho das
organizações internacionais;
ii. educação: mesmas condições de orientação em matéria de carreiras e
LG
capacitação profissional, acesso aos estudos e obtenção de diplomas nas
instituições de ensino, em todos os níveis de educação e em todos os tipos de
capacitação profissional, eliminação da estereotipação dos papeis masculinos
e femininos, dentre outros;
IA
209
TO
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
Conta a Mulher (“Convenção de Belém do Pará) – Interamericana
I
Qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou
TU
sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como
no privado. A violência contra a mulher abrange a violência física, sexual ou
psicológica, quer tenha ocorrido no âmbito da família ou unidade doméstica ou
em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja
RA
convivido no mesmo domicílio que a mulher e compreende, entre outros,
estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual; que no âmbito da comunidade e
seja perpetrada por qualquer pessoa.
LG
21. Quais são os direitos protegidos?
Direito de toda mulher ser livre de violência, tanto na esfera pública
quanto privada, o que inclui o direito de ser livre d toda forma de
discriminação e o direito de ser valorizada e educada livre de padrões
IA
210
TO
de Brasília).
(3) Consideram-se em condição de vulnerabilidade aquelas pessoas que,
por razão da sua idade, género, estado físico ou mental, ou por circunstâncias
sociais, económicas, étnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades
em exercitar com plenitude perante o sistema de justiça os direitos
I
reconhecidos pelo ordenamento jurídico.
TU
Pessoa em situação de vulnerabilidade é aquele que, por alguma causa
(situações exemplificativas), encontra-se com especias dificuldades em
exercitar com plenitude perante o sistema de justiça os seus direitos.
No item 17 a 20, há as regras específicas quando a causa de
RA
vulnerabilidade é ditada em razão do gênero.
(17) A discriminação que a mulher sofre em determinados âmbitos
pressupõe um obstáculo no acesso à justiça, que se vê agravado naqueles
casos nos quais concorra alguma outra causa de vulnerabilidade.
LG
A questão de gênero tem um tema interessante que é a multiplicidade de
fatores de opressão. Ex.: Mulher que é negra, em situação de hipossuficiência
financeira, dependente química, privada de liberdade.
Múltiplos fatores de opressão vão gerando dificuldade de compreensão da
IA
Negro
M
211
TO
Os mecanismos previstos na Convenção são:
i. relatórios periódicos;
ii. comunicação interestatal;
iii. petições individuais.
I
TU
26. Quais são os seus protocolos facultativos?
A Convenção contra a Discriminação não tem protocolos facultativos.
RA
A situação é a seguinte: a Convenção (1966) já passou por todo o trâmite
legislativo necessário à validade interna do tratado. Promulgação do decreto
executivo em 1969.
LG
28. Em que momento surgiram as ações afirmativas para proteção dos
afrodescendentes?
O Brasil apresentou documento oficial na Conferência das nações unidas
contra o racismo, em Durban, no ano de 2001, defendendo a adoção de
IA
212
TO
com a revisão periódica de seus resultados. “No caso da Universidade de
Brasília, a reserva de 20% de suas vagas para estudante negros e ‘de um
pequeno número delas’ para índios de todos os Estados brasileiros pelo prazo
de 10 anos constitui, a meu ver, providência adequada e proporcional ao
I
atingimento dos mencionados desideratos.
TU
A política de ação afirmativa adotada pela Universidade de Brasília
não se mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando-se também sob
esse ângulo compatível com os valores e princípios da Constituição”,
afirmou o ministro.
Criança e adolescente
Ver ponto 2 de ECA. RA
LG
Idoso
Unidas em prol das Pessoas Idosas. Estes princípios estão divididos em cinco
seções, relacionadas a seguir.
• Independência - inclui o acesso à alimentação, à água, à habitação, ao
ER
TO
Pessoas com deficiência
I
2007 - ONU
TU
32. Como a Convenção define “pessoas com deficiência”? Quais os
princípios diretivos trazidos pela Convenção? E as principais obrigações
assumidas pelos Estados?
RA
A Convenção define “pessoas com deficiência” como aquelas que têm
impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, as quais, em
interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e
efetiva na sociedade com as demais pessoas.
LG
Os princípios diretivos da Convenção são:
i. respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a
liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoa;
ii. não discriminação;
IA
v. igualdade de oportunidades;
vi. acessibilidade;
vii. igualdade entre o homem e a mulher;
viii. respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com
AT
214
TO
35. Qual a situação desses tratados (Convenção contra Tortura e
protocolo) no Brasil?
A situação é a seguinte:
i. a Convenção (2006) já passou por todo o trâmite legislativo necessário à
I
validade interna do tratado. Promulgação do decreto executivo em 2008;
TU
ii. o Protocolo Facultativo (2006) também já passou por todo o trâmite
legislativo necessário à validade interna do tratado Promulgação do decreto
executivo também em 2008.
Ambos foram recepcionados pelo direito brasileiro como norma
RA
constitucional, seguindo-se o art. 5º, § 3º, CF – Dec. 6949/09.
215
TO
emprego e renda para o combate à pobreza urbana, em especial de catadores
de materiais recicláveis e população em situação de rua, atribuindo como
responsáveis: Ministério do Trabalho e Emprego; Ministério do Meio
Ambiente; Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; Ministério
I
das Cidades; Secretaria dos Direitos Humanos da Presidência da República.
TU
Objetivando promover a mobilização nacional com intuito de reduzir o
número de pessoas sem registro civil de nascimento e documentação básica, o
documento prevê realização de mutirões para emissão de registro civil de
nascimento e documentação básica, com foco nas regiões de difícil acesso e
RA
no atendimento às populações específicas como os povos indígenas,
quilombolas, ciganos, pessoas em situação de rua, institucionalizadas e às
trabalhadoras rurais.
Dispõe sobre a necessidade de garantir que nos programas habitacionais
LG
do governo sejam priorizadas as populações de baixa renda, a população em
situação de rua e grupos sociais em situação de vulnerabilidade no espaço
urbano e rural, considerando os princípios da moradia digna, do desenho
universal e os critérios de acessibilidade nos projetos.
IA
216
TO
em condições de receber o atendimento habitacional e constam de uma lista
mencionada por um representante da Secretaria de Habitação em audiência
pública promovida no dia 5/8 pela Defensoria Pública.
16 mil pessoas nas ruas de São Paulo
I
Na audiência pública, a Secretaria Municipal de Assistência e
TU
Desenvolvimento Social informou que há quase 16 mil pessoas em situação de
rua na Capital – das quais ao menos 2.326 são mulheres –, mas apenas 10 mil
vagas na rede de proteção e assistência (centros de acolhida e estadia) e
1.782 vagas em núcleos de convivência (assistência durante o dia).
RA
Cerca de 1.500 pessoas em condições de abrigamento, que possuem
alguma renda e estão há longo tempo sendo acompanhadas pela rede, já
estariam aptas a receber atendimento habitacional por meio da Portaria nº
131/SEHAB/2015. Assim, ao mesmo tempo seriam liberadas mais vagas nos
LG
equipamentos de assistência social para pessoas em situações mais delicadas.
Atendimento à população em situação de rua
A Defensoria Pública deu início na última sexta (23/10) a uma nova série
de atendimentos itinerantes à população de rua em diversos locais de São
IA
217
TO
(pela política nacional de resíduos sólidos há imposição ao poder público de
promoção das cooperativas de apoio aos catadores de materiais recicláveis).
Lei n. 8.742/93, dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá
outras providências (LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social). Pela reforma
I
da lei feita em 2011 entende-se a população em situação de rua como alvo da
TU
assistência social (art. 23, LOAS, com redação dada pela Lei nº 12.435, de
201132)
Art. 23. Entendem-se por serviços socioassistenciais as atividades
continuadas que visem à melhoria de vida da população e cujas ações,
RA
voltadas para as necessidades básicas, observem os objetivos, princípios e
diretrizes estabelecidos nesta Lei.
§ 1o O regulamento instituirá os serviços socioassistenciais.
§ 2o Na organização dos serviços da assistência social serão criados
LG
programas de amparo, entre outros:
I - às crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social, em
cumprimento ao disposto no art. 227 da Constituição Federal e na Lei no 8.069,
de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente);
IA
acolhida.
Censo da população em situação de rua em São Paulo: são 15.905 em
situação de rua, sendo 8.570 acolhidos.
A própria Prefeitura estabelece que o fornecimento de apenas 10.000
vagas (há defasagem).
Muitas pessoas em situação de rua não usam os centros de acolhida em
razão das regras rígidas (horário de entrada, p.ex.).
Além da quebra de vínculos familiares, uma das razões para as pessoas
estarem em situação de rua é a existência de problemas de saúde mental, e
nesses aparelhos de assistência social não existe diálogo com o sistema de
saúde.
Na área de trabalho e educação existem pouquíssimos programas voltados
à população em situação de rua.
Uma boa alternativa aos centros de acolhida é a criação de repúblicas, no
218
TO
41. Quais são as problemáticas referentes às mulheres em situação de
rua?
- gravidez e direitos sexuais e reprodutivos; uso de drogas e o direito ao
I
acesso a serviços de saúde e assistenciais de qualidade.
TU
As crianças que nascem de mulheres em situação de rua que fazem uso
problemático de drogas são automaticamente encaminhadas para acolhimento
institucional, Vara de Infância e Juventude e adoção.
Recentemente a Nota Técnica do Ministério da Saúde (Nota Técnica 001 -
RA
SAS e SGEP de 16/09/2015) veio a regulamentar isto, estabelecendo
parâmetros mínimos a serem observados:
Barreiras para acesso a serviços públicos de saúde (por falta de
informação, de documentação, de endereço convencional, etc); papel dos
LG
Consultórios de Rua, das UBS e dos CAPS;
Direitos: Acompanhamento da gestação (pré-natal); vinculação ao local do
parto; direito ao parto humanizado; Convivência Familiar (artigo 7º do ECA33);
atenção à mulher no puerpério; articulações intersetoriais (assistência social
IA
Povos indígenas
42. Uma pessoa indígena praticou um crime doloso contra a vida e será
submetida a julgamento pelo Tribunal do Júri do local do fato. Analise, ao
M
219
TO
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens.
I
contorno mais ampliado do direito dos povos originários. Fala-se não só
TU
de índios, mas também, por exemplo, quilombolas. Essa convenção é
de leitura obrigatória. Sempre sobre a ótica de que povos indígenas são
pessoas em situação de vulnerabilidade.
Aplica-se a povos tribais ou indígenas. A consciência do povo é
RA
fundamental. O critério é de autodeterminação.
Ver as regras da questão do direito à consulta prévia. Essa noção se reflete
em toda a política. Esses povos devem ser chamados para definir de que modo
querem a intervenção do Estado nos seus territórios.
LG
A convenção diferencia a noção de terra e de território. A noção de terra
liga-se À apropriação, ao passo que a noção de território liga-se à questão de
pertencimento. A questão de pertencimento liga-se a identidade do sujeito.
Ex.: Tirar indígenas dos territórios pode implicar em suicídios coletivos, pois
IA
perderam a identidade.
O direito de consulta prévia foi reivindicado no caso Belo Monte, em que a
Comissão reconhece que o Estado não fez a consulta prévia.
ER
220
TO
bens da União)
Princípio da proteção da identidade (direito à alteridade), que consiste no
direito à diferença, não podendo ser aceito ato comissivo ou omissivo de
assimilação;
princípio da máxima proteção aos índios (in dubio pro indio e
I
progressividade nos direitos aos índios).
TU
Peculiaridades da CF/88 sobre direitos indígenas:
Competência legislativa: União.
Competência judiciária sobre direitos indígenas (coletivos): Justiça
RA
Federal.
Ensino: língua portuguesa, além de utilização de línguas maternas
e processos próprios de aprendizagem.
LG
45. É necessária a tutela estatal individual e coletiva dos índios?
O Estatuto do Índio categorizou os indígena entre capazes para exercício
de seus direitos e não integrados. Estes deveriam ser tutelados pela União, por
meio da Funai. O CC 2002 não repetiu o CC 1916 que tratava o indígena como
IA
relativamente incapaz, mas disse que a questão seria regulada por legislação
especial. Contudo, melhor entendimento é que o referido regime tutelar não foi
recepcionado na CF/88, além de colidir com a Convenção 169, da OIT. A CF
ER
diz que os índios são partes legítimas ara ingressar em juízo na defesa de seus
direitos e interesses, devendo o MP intervir em todos os atos. A Convenção
mencionada não permite o impedimento de exercício pelos indígenas de todos
os direitos reconhecidos para os membros da sociedade. Assim, a prática de
AT
atos da vida civil pelo índio independe de manifestação da Funai, que, todavia,
poderia intervir em casos relacionados aos direitos públicos, visando proteger
as comunidades indígenas. No entanto, o tema é muito debatido.
M
221
TO
Assim, se, em 05/10/1988, a área em questão não era ocupada por índios,
isso significa que ela não terá a natureza indígena de que trata o art. 231 da
CF/88.
I
47. O que é renitente esbulho?
TU
Como regra, vimos acima que, se os índios não estavam na posse da área
em 05/10/1988, ela não será considerada terra indígena (art. 231 da CF/88).
Existe, contudo, uma exceção a essa regra. Trata-se do chamado renitente
esbulho, expressão cunhada pelo ex-Ministro Carlos Britto no Pet 3388, julgado
RA
em 19/03/2009 (Caso “Raposa Serra do Sol”).
Explicando melhor: se, na época da promulgação da CF/88, os índios não
ocupavam a terra porque dela haviam sido expulsos em virtude de conflito
possessório, considera-se que eles foram vítimas de esbulho e, assim, essa
LG
área será considerada terra indígena para os fins do art. 231.
Nas palavras do Min. Teori Zavascki, “o renitente esbulho se caracteriza
pelo efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco
demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição de 1988,
IA
222
TO
49. O que acontece se já havia pessoas morando nas terras demarcadas?
E se essas pessoas possuíam títulos de propriedade registrados em
cartório?
Os não índios devem ser retirados do local, salvo se integrarem as
I
comunidades indígenas locais e os próprios índios permitirem a sua presença
TU
(ex.: um não índio que é casado com uma índia e já more no local, fazendo
parte da comunidade).
O que se está querendo dizer aqui é que os não índios não possuem o
direito subjetivo de permanecer no local mesmo que provem que lá moravam
RA
de boa-fé ou mesmo que apresentem documentos de propriedade dos imóveis
localizados na área.
A CF/88 determinou que são nulos os atos que reconheçam direitos de
ocupação, domínio (propriedade) ou a posse relacionados com imóveis
LG
localizados dentro de terras indígenas. Logo, se um não índio possuir uma
escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis afirmando que ele é
proprietário de um lote existente dentro de uma terra indígena, esse registro é nulo
e extinto, não produzindo efeitos jurídicos.
IA
50. Os não índios que forem retirados das terras demarcadas deverão ser
indenizados?
ER
NÃO. Em regra, os não índios que forem retirados das terras demarcadas
não têm direito à indenização. Isso porque eles estavam ocupando terras que
pertenciam à União. Logo, mesmo que tivessem supostos títulos de
propriedade, estes seriam nulos porque foram expedidos em contrariedade
AT
benfeitorias.
51. Se uma terra indígena foi demarcada antes da CF/88, é possível que
agora ela seja “remarcada”, ampliando-se a área anteriormente já
reconhecida?
NÃO. Tanto o STF como o STJ condenam essa prática.
STF:
Segundo já decidiu o STF, é vedada a remarcação de terras indígenas
demarcadas em período anterior à CF/1988, tendo em conta o princípio da
segurança jurídica.
A União poderá até ampliar a terra indígena, mas isso não deverá ser feito
por meio de demarcação (art. 231 da CF/88), salvo se ficar demonstrado que,
no processo originário de demarcação, houve algum vício de ilegalidade e,
223
TO
STJ:
O STJ decidiu que a alegação de que a demarcação da terra indígena
não observou os parâmetros estabelecidos pela CF/1988 não justifica a
remarcação ampliativa de áreas originariamente demarcadas em período
I
anterior à sua promulgação.
TU
Desde o julgamento da Pet 3.388-RR (Caso Raposa Serra do Sol), a
jurisprudência passou a entender que é vedada a ampliação de terra indígena
já demarcada, salvo em caso de vício de ilegalidade do ato de demarcação e,
ainda assim, desde que respeitado o prazo decadencial.
RA
É inegável que a CF/88 mudou o enfoque atribuído à questão indígena e
trouxe novas regras mais favoráveis a tais povos, permitindo a demarcação das
terras com critérios mais elásticos, a partir da evolução de uma perspectiva
integracionista para a de preservação cultural do grupamento étnico. Isso,
LG
contudo, não é motivo suficiente para se promover a revisão administrativa das
demarcações de terras indígenas já realizadas, especialmente nos casos em
que se passou o prazo decadencial.
STJ. 1ª Seção. MS 21.572-AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em
IA
224
TO
conservação dos recursos da terra, mediante consulta prévia, participação de
benefícios e indenizações.
A convenção menciona, ainda, sobre direito ao trabalho, seguridade social,
saúde, educação (desenvolvido em cooperação com povos e ressalvados
I
direitos de modos de criação e mantença do idioma).
TU
Menciona medidas para o fim de discriminação da sociedade não indígena.
A Convenção veda a utilização da expressão “povos” no sentido atribuído
do termo no Direito Internacional, para evitar que os povos indígenas
reclamassem o direito à autodeterminação dos povos, não sendo possível o
RA
direito de secessão pela Convenção.
225
TO
não podendo o Estado abrigar preconceitos e punir com base nessa opção
íntima, negando direitos que somente outra orientação sexual pode exercer.
Para o Ministro Celso de Mello, há um direito constitucional implícito à
“busca da felicidade”, que decorre da dignidade da pessoa humana, devendo
I
ser eliminados os entraves odiosos à sua consecução. Por isso, no campo da
TU
orientação sexual, a união homoafetiva é tida como equiparada à entidade
familiar, devendo ser adotadas, a favor de parceiros homossexuais, as mesmas
regras incidentes sobre as uniões heterossexuais, em especial no Direito
Previdenciário e no campo das relações sociais e familiares (RE 477.554-AgR,
RA
Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011, Segunda Turma, DJE de
26-8-2011.) Esse direito à homoafetividade não pode gerar prejuízos ao seu
titular.
LG
55. É possível veicular outdoor com conteúdo que condene a
homossexualidade?
Em uma ação civil pública proposta pela Defensoria Pública de SP, o
Tribunal de Justiça paulista determinou que uma entidade religiosa de Ribeirão
IA
cidade.
A ação foi proposta em 2011, após a divulgação de um outdoor com
citações bíblicas, dias antes da realização da 7ª Parada do Orgulho LGBTT de
Ribeirão Preto. Entre elas, dava-se destaque ao trecho do livro de Levítico: “se
AT
também um homem se deitar com outro homem, como se fosse mulher, ambos
praticaram coisa abominável...”.
De acordo com a decisão do Juiz Aleksander Coronado Braido da Silva, 6ª
Vara Cível de Ribeirão Preto, "a Constituição Federal protege a conduta do réu
M
226
TO
Fundação Casa teve garantido o direito a ser transferida a uma unidade
feminina da instituição, após o Tribunal de Justiça paulista (TJSP) atender no
dia 2/10 a um pedido feito pela Defensoria Pública de SP.
Proferida pela Câmara Especial do TJSP em recurso de agravo de
I
instrumento formulado pela Defensora Pública Lígia Cintra de Lima Trindade, a
TU
decisão também determina que a jovem seja tratada por seu nome social e
prenomes femininos, garante que ela mantenha os cabelos longos, possa vestir
roupas femininas e seja revistada por mulheres.
A Defensoria Pública argumentou que ela não se identifica com o sexo
RA
biológico (masculino), possui todas as características femininas e se comporta
como mulher, fazendo com que sua presença em uma unidade masculina da
Fundação Casa lhe cause constrangimento, sofrimento e humilhação.
No recurso, a Defensoria também afirma que, conforme o princípio
LG
constitucional da dignidade humana e com os Princípios de Yogyakarta – que
orientam a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em
relação a orientação sexual e identidade de gênero – a jovem tem direito a ser
reconhecida como mulher e, assim, receber o mesmo tratamento a elas
IA
destinado.
Os direitos fundamentais à vida privada e à intimidade, previstos na
Constituição, também são apontados como base para o pedido, por
ER
227
TO
Data: 13/8/2015
A Defensoria Pública de SP enviou, nesta terça-feira (11/8) um ofício ao
Prefeito de Sorocaba solicitando o veto ao Projeto de Lei nº 126/2015,
aprovado pela Câmara Municipal da cidade, que veda a utilização de banheiros
I
e uniformes nas escolas conforme a identidade de gênero dos estudantes.
TU
No documento, a Defensora Pública Vanessa Alves Vieira, Coordenadora
do Núcleo de Combate a Discriminação, Racismo e Preconceito da Defensoria,
aponta que o projeto de lei traz uma definição equivocada do que seja
identidade de gênero, ao considerar “o conceito pessoal, individual, psíquico e
RA
subjetivo, divergente do sexo biológico”. No entanto, segundo Vanessa, o
conceito deve identificar a percepção que a pessoa tem sobre si mesmo. “Ou
seja, todas as pessoas possuem identidade de gênero, que pode ou não
corresponder ao sexo atribuído ao nascimento e inclui o senso pessoal do
LG
corpo e outras expressões, como vestimenta, modo de falar e maneirismos”.
De acordo com o ofício enviado, a lei manifesta desconhecimento acerca
das novas compreensões sobre identidade de gênero e viola os principais
documentos internacionais de promoção e igualdade que utilizam esta
IA
ONU.
O projeto de lei também é contrário ao que dispõe a Lei Estadual nº
10.948/2001, o Decreto Estadual nº 55.588/2010, e a Resolução nº 12 de 2015.
As normativas preveem punição a qualquer manifestação discriminatória
AT
228
TO
A transexual Maria Helena não precisará mais passar por
constrangimentos quando for procurar por atendimento médico. Após atuação
extrajudicial da Defensoria Pública de SP, a administradora de seu plano de
saúde incluiu na carteirinha de identificação o seu nome social.
I
Como ainda não realizou a cirurgia para mudança de sexo, Maria Helena
TU
estava sofrendo constrangimentos ao agendar e realizar consultas médicas,
uma vez que seu documento ainda constava seu nome de registro, que não
condiz com sua identidade de gênero.
No ofício enviado à administradora do plano de saúde, a Defensora Pública
RA
Vanessa Alves Vieira, coordenadora do Núcleo de Combate a Discriminação,
Racismo e Preconceito da Defensoria Pública de SP, explicou que a identidade
de gênero é a percepção que a pessoa tem de si mesma como sendo do
gênero feminino ou masculino, independentemente do sexo biológico, e isso
LG
deve ser considerado no tratamento dispensado às pessoas transexuais.
"As pessoas travestis e transexuais adotam um nome pelo qual querem ser
chamadas e reconhecidas em suas relações sociais, o nome social, visto que
seu nome de registro não reflete sua identidade de gênero. Devem, assim, ser
IA
tratadas por esse nome e de acordo com o gênero com o qual se apresentam,
tanto na forma verbal, como na escrita", apontou Vanessa.
Na resposta enviada pela administradora do plano de saúde de Maria
ER
Helena, foi informado que as medidas para inserção do nome social foram
tomadas, e que a nova identificação foi enviada à beneficiária.
O plano de saúde ainda informou que todos os colaboradores são
treinados para a realização adequada do atendimento, “de maneira que não
AT
Veículo: DPE/SP
Data: 26/11/2015
M
229
TO
Constrangimentos
Graduada em Marketing, a assistente administrativa de escola de
computação gráfica esbarrou em Marcos ao tentar realizar o sonho de construir
uma carreira em instituição bancária. Há cerca de quatro anos, foi aprovada
I
entre 50 candidatos que concorriam a uma vaga em banco. Chamada para
TU
entrevista, teve que explicar por que o nome de batismo não batia com a
pessoa. O entrevistador disse que seria “muito complicado” contratá-la,
alegando que haveria dificuldades na confecção de registros e contratos.
Terminou por pedir que ela assinasse um documento desistindo da vaga.
RA
Na formatura do curso de Marketing, passou por um grande
constrangimento entre várias pessoas, quando ouviu de uma fotógrafa que
devia haver algum problema em seu diploma, pois ali constava o nome
“Marcos”. O nome masculino também levou Marcela a ser chamada de
LG
“fraudadora”, em uma das diversas vezes em que apresentou o documento e
foi detida ao tentar pagar pelas compras em alguma loja.
Infância e família
As companhias femininas e brincadeiras com boneca e casinha,
IA
confusa, como acontece com a maioria das pessoas nessa situação”, diz
Marcela, que foi “rebatizada” com esse nome pelo próprio pai. Ele e a mãe
faziam questão de explicar a situação aos professores da filha na escola,
buscando evitar constrangimentos à filha.
AT
irmãos mais novos nem sequer sabem que nasceu com o sexo biológico
masculino.
Cirurgia
Marcela não pensa em se submeter à cirurgia de transgenitalização, pois a
considera uma mutilação e está satisfeita com seu corpo. O fato de não ter sido
operada não impediu que a Juíza Ediliz Claro de Vicente Reginato, da 4ª Vara
da Família e Sucessões do Foro de Santo Amaro, reconhecesse que ela,
apesar do sexo biológico, identifica-se com o gênero feminino. A Magistrada
ressaltou também que a transexualidade não depende da cirurgia de mudança
de sexo.
Um relatório elaborado pela Psicóloga Marília Marra de Almeida e pela
Assistente Social Melina Machado Miranda, que atuam na Defensoria Pública,
ajudou a embasar a ação judicial. O documento atesta que Marcela vive desde
a infância uma patente inadequação entre o sexo biológico e sua identidade de
230
TO
pensante e capaz de determinar suas próprias escolhas.
A Defensoria aponta que a Lei de Registros Públicos (lei nº 6.015/73) prevê
que não devem ser registrados prenomes capazes de expor seus portadores
ao ridículo e possibilita o pedido de mudança do registro. O nome, segundo a
I
ação, existe para permitir uma plena e exata identificação de uma pessoa na
TU
sociedade, não para causar-lhe constrangimento. Também faz parte dos
direitos da personalidade, que devem ser garantidos para preservar a
dignidade da pessoa.
A ação da Defensoria Pública de SP afirma, ainda, que a instituição possui
RA
uma tese (nº 5) segundo a qual a cirurgia de transgenitalização não é condição
para que seja proposta ação para mudança de registro civil. Essa ideia também
se relaciona à garantia do princípio da dignidade da pessoa humana.
Planos
LG
Os novos documentos de Marcela ainda não saíram. Para isso, ela precisa
esperar a Justiça expedir a certidão de trânsito em julgado da decisão (ou seja,
de que a sentença não pode ser alterada mais). Até lá, ela terá que ter
paciência. “Eu fico ansiosa só de pensar, em ter mais um ou dois meses pela
IA
frente.”
Assim que passar por essa fase, Marcela pretende continuar a estudar,
oficializar o casamento com o homem com quem vive há cinco anos, constituir
ER
uma família e tocar a vida. “Fazer tudo sem constrangimento. Continuar a vida
no mesmo ritmo em que estou, só que mais tranquila, com menos peso na
consciência”, diz.
* nomes fictícios
AT
Data: 20/10/2015
Atendendo a um mandado de segurança impetrado pela Defensoria
Pública de SP, o Tribunal de Justiça paulista determinou que fossem aplicadas
medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha em favor de uma
transexual que não passou por cirurgia de mudança de sexo. A vítima vinha
sendo ameaçada por seu ex-companheiro, e a medida impede que o homem
se aproxime ou entre em contato com ela, seus familiares e as testemunhas do
caso. Luisa e Otávio (nomes fictícios) mantiveram um relacionamento amoroso
por um ano. O casal morou junto por um mês e se separou devido à conduta
agressiva do companheiro. Os episódios de violência se intensificaram com o
término do relacionamento. Otávio ameaçava a ex-companheira via
mensagens de celular e desferia xingamentos a ela em locais públicos. Luisa,
temendo por sua vida, procurou uma Delegacia de Polícia, que lavrou um
boletim de ocorrência e solicitou à Vara Central de Violência Doméstica e
231
TO
mandado de segurança junto ao Tribunal de Justiça pleiteando que a decisão
de primeira instância fosse revista e as medidas protetivas aplicadas.
A Defensora Pública argumentou que não aplicar a Lei Maria da Penha
reflete preconceito e discriminação e que sexo refere-se às características
I
biológicas de homens e mulheres; já o gênero não tem vinculação com a
TU
fisiologia do corpo de cada ser humano. “A própria Lei Maria da Penha se
mostra plenamente aplicável às mulheres transexuais, uma vez que configura
violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão
baseada no gênero, independentemente de sua orientação sexual que lhe
RA
cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou
patrimonial”, afirmou. Além disso, Mariana Melo Bianco esclarece que “fica
evidente a configuração de todos os requisitos necessários para a aplicação da
Lei Maria da Penha: relação íntima de afeto entre as partes e desempenho pela
LG
vítima de papel de inferioridade e submissão no relacionamento, sendo este o
motivo da violência”, apontou.
A 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça, por maioria de
votos e com parecer favorável do Ministério Público, concedeu a segurança e
IA
não visa apenas a proteção da mulher, mas sim à mulher que sofre violência
de gênero, e é como gênero feminino que a impetrante [Luisa] se apresenta
social e psicologicamente. [...] É, portanto, na condição de mulher, ex-
namorada de [Otávio], que a impetrante vem sendo ameaçada por este,
AT
Quilombolas
M
232
TO
Lerkovicz, fizeram uma inspeção judicial no local e percorreram a trilha a pé,
por 4 horas, até chegar à comunidade. No relatório, o Magistrado constatou os
problemas da trilha. “A trilha é de dificílima transposição, a comunidade não
tem atendimento médico, a educação é absolutamente precária e insuficiente
I
(sendo certo que há violação ao postulado da obrigatoriedade do ensino
TU
fundamental de índole constitucional). Não há serviço de energia, água, esgoto,
etc. Por qualquer prisma que se analise a situação, é patente que a omissão do
estado constitui uma afronta aos direitos fundamentais da pessoa humana. (...)
Na presente situação, não há como a comunidade (já devidamente
RA
reconhecida como remanescente de quilombo) se desenvolver, estando fadada
a uma inaceitável e vergonhosa miséria.”
Na decisão, o Juíz também determinou a abertura de uma mesa de
negociação, com a participação da comunidade quilombola para
LG
monitoramento do cumprimento da decisão e definição do melhor traçado da
estrada.
Novos andamentos
Após a propositura da ação civil pública, foi realizada uma audiência
IA
233
Sem-teto
TO
62. Como se caracteriza a condição de pessoa sem-teto?
Departamento de Assuntos Econômicos e Sociais das Nações Unidas,
definiu como famílias sem-teto aquelas famílias sem abrigo que carecem de
I
habitação. Eles carregam suas poucas posses com eles, dormindo nas ruas,
TU
ou em outros espaços, numa base mais ou menos aleatória.
Comissão Econômica e de Conferência Estatística Europeia definiu como
falta de moradia e pessoas desabrigadas em dois grandes grupos:
1.sem abrigo primário. Esta categoria inclui as pessoas que vivem nas ruas
RA
sem abrigo que se classifica no âmbito da zona de habitação;
2.sem abrigo secundário. Esta categoria pode incluir pessoas sem local de
residência habitual que se deslocam freqüentemente entre os vários tipos de
acomodações (incluindo moradias, abrigos e instituições para os alojamentos
LG
de sem teto ou outros). Esta categoria inclui pessoas que vivem em residências
particulares, mas relatam "endereços não usuais" nos censos.
234
Sem-terra
TO
acerca dos Sem-terra?
Defensores de Franca, em São Paulo, obtêm decisão em favor do
Movimento Sem-Terra (MST)
Vide notícia: http://www.apadep.org.br/noticias/defensores-de-franca-em-
I
sao-paulo-obtem-decisao-favoravel-em-favor-movimento-sem-terra-mst/
TU
3 DE FEVEREIRO DE 2014
Os defensores públicos Caio Jesus Granduque, Antônio Machado Neto,
André Cadurin Castro, Mário Eduardo Bernardes Spexoto e Leandro Silvestre
Rodrigues e Silva, da unidade de Franca da Defensoria Pública do Estado de
RA
São Paulo, conseguiram, por meio de agravo de instrumento, a suspensão de
uma liminar de reintegração de posse deferida pelo Juízo da Fazenda Pública
de Franca em ação reintegratória movida pelo Município de Restinga em face
de 22 famílias pertencentes ao Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-
LG
Terra (MST).
O caso teve início em 2012, quando uma fazendeira de Restinga acionou a
Justiça pedindo a reintegração de posse de área anteriormente ocupada por
integrantes do MST, que saíram do local cumprindo decisão liminar da Justiça.
IA
O processo, que ainda está em andamento, conta com apelação por parte da
Defensoria Pública e da Advocacia Geral da União, que reclama a propriedade
da terra em questão para a União.
ER
235
TO
devolutas em regiões remotas, com objetivo de exportação de excedentes
populacionais e integração estratégica. Contrariamente a este modelo, o MST
busca fundamentalmente a redistribuição das terras improdutivas.
I
TU
REFUGIADOS
RA
Sim, veja a Declaração universal dos direitos humanos – art. 14:
Artigo XIV 1. Todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de
procurar e de gozar asilo em outros países. 2. Este direito não pode ser
invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito
LG
comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.
Trata-se de regra extraconvencional, mas com ius cogens, tratada como
costume internacional.
Essa pessoa não será devolvida, sob pena de responsabilização
IA
internacional.
Na CADH, no artigo 22, 7:
Artigo 22 - Direito de circulação e de residência
ER
236
TO
Brasil são decididos pelo Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE),
órgão vinculado ao Ministério da Justiça e composto por representantes do
Ministério da Justiça, do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério do
Trabalho, do Ministério da Saúde, do Ministério da Educação, do Departamento
I
de Polícia Federal e de organizações da sociedade civil dedicadas a atividades
TU
de assistência, integração local e proteção aos refugiados no Brasil. O ACNUR
e a Defensoria Pública da União têm assento no CONARE com direito a voz,
porém sem direito a voto.
RA
69. Quais são os direitos do refugiados?
Direito de receber dos Estados Partes tratamento ao menos tão
favorável quanto o que é proporcionado aos nacionais no que concerne
à liberdade de praticar a sua religião e no que concerne à liberdade de
LG
instrução religiosa dos seus filhos;
Direito de associação, quanto a associações sem fins políticos e
lucrativos e sindicatos profissionais;
Direito de propugnar em juízo, assegurando-se o livre e fácil acesso aos
IA
empregos remunerados;
Direito a receber tratamento concedido ao nacional em caso de
racionamento de produtos de que há escassez;
Direito de receber tratamento concedido ao nacional em matéria de
AT
TO
Direito de não ser submetido a emolumentos alfandegários, taxas e
impostos além do que cobrados dos seus nacionais em situações
análogas;
Direito de não ser submetido a sanções, caso o refugiado se apresente
sem demora às autoridades e exponha razões aceitáveis para sua
I
entrada ou presença irregulares; direito de que apenas restrições
TU
necessárias podem ser impostas ao seu deslocamento;
Direito de não ser expulso, salvo por motivos de segurança nacional ou
ordem pública, mediante decisão judicial proferida em atendimento ao
devido processo legal.
RA
Não devolução - Os solicitantes de refúgio não podem ser devolvidos ou
expulsos para um país onde a sua vida ou integridade física estejam em
risco. A proteção contra a devolução impõe, inclusive, o dever das
LG
autoridades brasileiras de garantirem que qualquer estrangeiro terá
acesso ao mecanismo de refúgio, sobretudo nos controles migratórios
nas fronteiras, portos e aeroportos.
Não penalização pela entrada irregular - Enquanto o pedido de refúgio
estiver sendo analisado, os solicitantes de refúgio têm o direito de não
IA
238
TO
em 2010 o país acolhia 4.357 refugiados, em 2014 encerrou o ano com 7.289
estrangeiros nesta condição, de 81 nacionalidades.
A maior parte dos refugiados que hoje vivem no país são provenientes de
países que vivem conflitos armados, como a Síria, que hoje aparece no topo
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da lista de nações com mais refugiados no país, respondendo por 20% (1.524)
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do total de estrangeiros que se refugiam no Brasil. Em segundo lugar aparece
a Colômbia, com 1.218 refugiados. A grande maioria dos pedidos de refúgio,
em torno de 90%, ainda se refere a homens.
Estes 7.289 refugiados estão distribuídos por todo o país, mas dois dados
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em especial chamam a atenção. O primeiro é que, entre as regiões, o Sul é
que concentra o maior porcentual de refugiados do Brasil, 35% do total.
Contudo, é ao Estado de São Paulo que se dirige a maior parcela de
solicitações de refúgio, 26% do total. “Esse quadro indica que, muito em breve,
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a a questão dos refugiados se refletirá não apenas na Defensoria Pública da
União como também nas Defensorias estaduais”, afirmou Peixoto.
Peixoto também lembrou as diferenças entre os conceitos de asilo, mais
característico da América Latina, e de refugiado, que nasceu no Hemisfério
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Norte. O primeiro é muito usado nos casos de cidadãos afetados por golpes de
Estado, ditaduras e outros acontecimentos políticos, com diversos tratados
internacionais regionais tratando do tema. Já o conceito de refúgio nasceu de
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obrigados a concedê-lo.
No Brasil, explicou o Defensor, o conceito de refugiado é fundamentado em
temores de perseguição por diversas naturezas (étnica, religião, nacionalidade,
participação de grupo social ou grupos políticos). Posteriormente, passou a ser
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considerado refugiado qualquer pessoa que tenha tido algum direito humano
violado. Quando encaminhado ao país, o pedido de refúgio é solicitado a um
comitê formado por diversos ministérios, uma organização não governamental
(Caritas) e pela ACNUR (Agência da ONU para refugiados). A DPU integra
esta comissão desde 2012, com voz, porém sem direito a voto. A Defensoria
também participa do procedimento de solicitação de refúgio e das entrevistas
com os refugiados. São Paulo foi o primeiro Estado a instituir, em 2007, o
comitê estadual de refugiados. “A Defensoria Pública ainda não integra este
comitê, mas é muito importante passar a compor o grupo”, disse.
O Defensor abordou ainda a situação dos apátridas, que não têm
nacionalidade, lembrando que durante a Segunda Guerra Mundial o Estado
Nazista suprimiu diversas nacionalidades e mencionando o caso de pessoas
que não nascem em nenhum país, mas em zonas internacionais. Peixoto
explicou que o Brasil adotou a convenção dos apátridas e que, nos casos
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72. Como se dá a solicitação de refúgio no Brasil?
Para solicitar refúgio no Brasil, é preciso estar presente no território
nacional. A qualquer momento após a sua chegada no Brasil, o estrangeiro que
se considera vítima de perseguição em seu país de origem deve procurar uma
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Delegacia da Polícia Federal ou autoridade migratória na fronteira e solicitar
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expressamente o refúgio para adquirir a proteção do governo brasileiro. O
estrangeiro que solicita refúgio no Brasil não pode ser deportado para fronteira
de território onde sua vida ou liberdade estejam ameaçadas.
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