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Alessandro Somma
Diritto comunitario vs. diritto comune europeo: il
caso della responsabilità medica
(doi: 10.1437/3227)

Politica del diritto (ISSN 0032-3063)

Fascicolo 4, dicembre 2000

Ente di afferenza:
Università di Torino (unito)

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DIRITTO COMUNITARIO
VS. DIRITTO COMUNE EUROPEO:
IL CASO DELLA RESPONSABILITÀ MEDICA

di Alessandro Somma

Es gibt eine Art Querulantentum bei Patienten, die jede

Misswende im Heilungsprozess dem Versagen des Arztes
zuschreiben. Im Interesse der Ärzteschaft wie der Patienten
selbst hat sich auch der Richter dagegen zu wenden und darf
keine allgemeine, dem geprüften Heilbehandler ungünstige
Stimmung aufkommen lassen, die unberechtigt ist.
Im Sinne der Reichsärzteordung liegt es, die Auffassung, man
habe es mit einem Gewerbetreibenden zu tun, die Geld
verdienen wolle zu bekämpfen und, sofern kein besonderer
Anlass zu einer gegenteiligen Beurteilung vorliegt, zunächst den
approbierten Arzt als «berufen zum Dienst an der Gesundheit
des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes» anzusehen
(Par. 12 AerzteO).

A. Elster, Beurteilung ärztlicher «Kunstfehler» nach gemein-

rechtlichen Grundsätzen, in «Deutsches Gemein- und Wirtschafts-
recht», 1938, p. 38.

Sommario: 1. Premessa: il diritto europeo della responsabilità civile tra armo-

nizzazione e unificazione. - 2. L’armonizzazione del diritto della responsabilità
medica: la proposta di direttiva sui danni provocati dal prestatore di servizi. -
3. Il diritto europeo della responsabilità medica: declamazioni e regole operative
a confronto. - 4. La colpa del medico e il suo regime probatorio. - 5. Segue:
in particolare con riferimento alla violazione degli obblighi di informazione. - 6.
Responsabilità del medico e nesso causale: l’incidenza dei criteri probabilistici.
- 7. Una conclusione: diritto europeo vs. diritto comunitario della responsabilità
medica.

1. Negli ultimi anni si sono moltiplicati gli impegni attorno al

proposito di creare un diritto privato comunitario attraverso
procedure idonee a superare la mera armonizzazione degli ordi-
namenti nazionali, realizzata in particolare con l’emanazione di
direttive. Gli autori hanno discusso i termini della uniformazione
e della unificazione delle fonti1. In tale contesto essi hanno avviato

Il testo si basa su una relazione dell’autore alla Conferenza annuale della Pan-European
Organisation of Personal Injury Lawyers – PEOPIL, tenuta a Parigi il 16 e 17 giugno 2000.

POLITICA DEL DIRITTO / a. XXXI, n. 4, dicembre 2000 561

la redazione di principii comuni2 e discusso i termini di una
codificazione europea di settori più o meno estesi dell’ordinamento
privatistico3.
Gli sforzi della dottrina sono prevalentemente rivolti allo studio
del diritto dei contratti: il settore dell’ordinamento cui il mercato
guarda con maggiore interesse4. Invero: «Le rapprochement des
différents droits nationaux se ralliait aux préoccupations dominan-
tes de la Communauté, à la pursuite de résultats performants, de
semplification et d’accélération des contacts dans le monde des
affaires et dans les rapports juridiques en générale. Ici, tout progrès
de spéculation théorique est apparu plus estimable en tant que plus
manifestement fonctionnel aux bienfaits des protagonistes de la vie
économique»5.
Anche in tema di illecito extracontrattuale si possono eviden-
temente individuare notevoli e numerosi riflessi positivi sul sistema
economico, riflessi che deriverebbero da una uniformazione o
unificazione delle fonti a livello europeo6. Tuttavia l’interesse per
simili obbiettivi non ha raggiunto l’intensità di quello mostrato per
il diritto dei contratti7. E questo senza nulla togliere ad alcuni
recenti imponenti indagini, finalizzate alla individuazione dei prin-
cipii che ispirano in particolare la prassi applicativa nei diversi
ordinamenti del contesto europeo8.
Nel corso di queste brevi note intendiamo vagliare il grado di
assimilabilità tra gli ordinamenti in discussione analizzando il settore
della responsabilità medica. Quest’ultimo ha subito ovunque una
evoluzione in larga parte dovuta a sviluppi scientifici e sociali
sostanzialmente comuni alle esperienze giuridiche europee9. Esso
si presta pertanto ad una indagine interessata a verificare se
l’influenza dei dati extragiuridici richiamati sia idonea ad incidere
sugli effetti che derivano dal radicamento in area comunitaria di
formule e categorie civilistiche talvolta irriconducibili a schemi
assimilabili10.

2. Nel corso degli anni ’90 il legistatore comunitario ha emanato

alcuni provvedimenti destinati ad armonizzare gli standard di
sicurezza dei dispositivi medici11. Come è noto anche il tema della
responsabilità medica ha costituito oggetto di tentativi più o meno
recenti di armonizzazione a livello comunitario: tentativi che non
sono tuttavia giunti a buon fine. Alludiamo alla proposta di direttiva
del Consiglio delle comunità europee sulla responsabilità del

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prestatore di servizi, presentata all’inizio degli anni ’90 e di fatto
abbandonata alcuni anni dopo, in particolare per l’opposizione delle
organizzazioni professionali12.
La proposta intende coordinare lo status di prestatore di servizi
con quello di produttore, del quale si occupa la direttiva sulla
responsabilità del produttore del 1985. Essa riguarda il medico, il
quale rientra nella nozione di persona che fornisce una «prestazione
eseguita a titolo professionale o di servizio pubblico e in modo
indipendente, a titolo oneroso o gratuito, e il cui oggetto diretto
ed esclusivo non sia la fabbricazione di beni o il trasferimento di
diritti reali o intellettuali» (art. 2).
In tema di nesso psichico l’articolato non ricorre alla medesima
disciplina stabilita in materia di rsponsabilità del produttore, ma
neppure riprende i principii generali in materia di illecito aquilia-
no13. Esso stabilisce infatti che il prestatore di servizi «è responsabile
del danno cagionato per sua colpa nell’ambito della prestazione del
servizio, alla salute e all’integrità fisica delle persone». E nel
contempo precisa che «l’onere di provare l’assenza di colpa è a
carico del prestatore di servizi» (art. 1) e che «il danneggiato deve
provare l’esistenza del danno e il nesso di causalità fra la prestazione
del servizio e il danno medesimo» (art. 5)14.
Si diceva che la proposta in discussione è stata abbandonata
nel corso degli anni ’9015. Ad essa intendiamo peraltro fare
riferimento come parametro attraverso cui valutare le soluzioni in
tema di responsabilità medica, che i giudici nazionali hanno avuto
modo di sviluppare prevalentemente a partire dalla disciplina
generale dell’illecito extracontrattuale.
Ci occuperemo in primo luogo dei modelli concettuali utilizzati
per formulare i principii che regolano la materia in esame e in
particolare della essenza contrattuale o meno del rapporto tra il
medico e il paziente. Analizzeremo quindi gli elementi dell’illecito,
soffermandoci sulla colpa del danneggiante e sul nesso causale che
lega la condotta di questo al danno del quale si chiede la
riparazione.
In conclusione valuteremo i termini del diritto europeo della
responsabilità medica che emerge dagli orientamenti delle prassi
applicative nazionali. Potremo in tal modo verificarne la vicinanza
con il modello proposto in riferimento alla disciplina dei danni
provocati dal prestatore di servizi e valutare l’eventuale esistenza
di contrasti tra le impostazioni accolte dai giudici nazionali e quelle
cui il legislatore comunitario mostra di essere sensibile.

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 3. Nel contesto europeo si possono individuare due modelli
concettuali attorno ai quali almeno inizialmente si sviluppa la
disciplina della responsabilità civile del medico. Il primo si colloca
nell’esperienza francese e si caratterizza per la natura contrattuale
della fattispecie. Il secondo riguarda gli ordinamenti nei quali essa
ha invece essenza extracontrattuale: come nelle esperienze italiana
e tedesca da un lato ed in quella inglese dall’altro16.
In Francia la soluzione illustrata prende corpo negli anni ’30,
con la medesima decisione che sancisce l’accoglimento da parte del
Giudice di legittimità della distinzione tra obblighi di mezzi e
obblighi di risultato: «Il se forme entre le médecin et son client
un véritable contrat, comportant pour le praticien l’engagement,
sinon, évidemment, de guérir le malade, du moins de lui donner
des soins, non pas quelconques, mais consciencieux, attentifs, et,
réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux
données acquises de la science»17.
Il modello descritto conosce un ristretto numero di eccezioni
per l’operare nell’ordinamento francese del principio del non
cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale18: prin-
cipio secondo alcuni accolto onde evitare che, in un sistema nel
quale la disciplina dell’illecito rifugge dalla «idea della lesione del
diritto soggettivo della vittima», si generalizzi «il cumulo a tutta
l’area in cui interviene una responsabilità per violazione di obbli-
ghi»19. Peraltro le differenze che caratterizzano il ricorso all’azione
contrattuale in luogo di quella extracontrattuale, sono in parte
trascurabili. Esse concernono soprattutto i termini per la prescri-
zione dell’azione e non anche caratteristiche quali il regime
probatorio relativo al nesso psichico e a quello causale20.
La distinzione tra il modello francese e quello utilizzato negli
altri ordinamenti europei, sembra dunque rilevare prevalentemente
sul piano tecnico. Il medesimo piano ha influenzato del resto anche
l’affermazione del modello alternativo a quello francese. Quest’ul-
timo ha infatti tratto spunto vuoi dalle caratteristiche dell’organiz-
zazione sanitaria che impediscono di individuare relazioni contrat-
tuali tra medico e paziente, vuoi dalla inidoneità del diritto dei
contratti a garantire il risarcimento del danno morale21.
Recentemente la via contrattuale alla responsabilità medica ha
attratto l’interesse dei giuristi. Essa ha ricevuto considerazione nel
corso dei lavori di una commissione che sul finire degli anni ’70
è stata incaricata di riformare il diritto tedesco delle obbligazioni22.

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La commissione non ha riscosso sul punto particolare successo, ma
ha tuttavia anticipato alcune soluzioni accolte dal nuovo codice
civile olandese, ritenuto da alcuni un punto di riferimento per
l’elaborazione di un diritto europeo della responsabilità civile23.
Nel contesto italiano il riferimento al diritto dei contratti ha
incontrato il favore del Giudice di legittimità, che ha avuto modo
di qualificare in termini di «contatto sociale» il rapporto tra medico
e paziente: soluzione che trae origine dal proposito di garantire al
danneggiato uno status processuale di favore specialmente quanto
alla prova della colpa24. Stupisce che nell’esperienza tedesca,
propensa ad estendere l’area del contratto a scapito di quella
dell’illecito soprattutto in tema di lesioni provocate da professio-
nisti, non si sia consolidato il ricorso ad espedienti analoghi25.
Questi sviluppi rimettono in discussione aspetti che non riguar-
dano la sola esperienza giuridica italiana, aspetti che attengono
all’attualità degli schemi concettuali fondati sulla distinzione tra
responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e tra obbligazioni
di mezzi e obbligazioni di risultato. Sul punto torneremo nel
prosieguo.

4. La disciplina dell’illecito professionale si sviluppa inizialmen-

te attorno all’idea di limitare le ipotesi in cui il danneggiante viene
chiamato a rispondere della lesione. In questo senso la letteratura
francese ha affermato che il professionista deve rispondere esclu-
sivamente per colpa grave26. Ed in questo senso il legislatore italiano
ha disposto che in tema di professioni intellettuali «se la prestazione
implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il
prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo
o di colpa grave» (art. 2236 cod. civ.)27.
Simili orientamenti sono legati al proposito di «non mortificare
l’iniziativa del professionista, col timore di ingiuste rappresaglie da
parte del cliente in caso di insuccesso»28. Il proposito non ha
tuttavia convinto la prassi applicativa, che ha inteso adeguarsi ai
mutamenti caratterizzanti il contesto economico e sociale in cui
sono erogati i servizi professionali29. E in effetti nell’ordinamento
francese essa ha da molto tempo respinto gli inviti un tempo
formulati dalla dottrina30, mentre in quello italiano ha elaborato
tecniche interpretative volte a limitare la porta della menzionata
disposizione codicistica31.
Gli sviluppi riferiti hanno evidentemente condizionato i termini

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dell’indagine sul rispetto dei parametri attraverso cui valutare
l’esecuzione della prestazione medica. In questo consiste del resto
l’essenza della colpa professionale, che colpisce gli errori dovuti
a carente preparazione tecnica32.
Nel solco dei rilievi che precedono, la prassi applicativa ha
individuato nel comportamento del professionista mediamente abile
e preparato la condotta priva di errori tecnici. Come esemplificato
nell’esperienza inglese con riferimento al cosiddetto Bolam test: «A
man need not possess the highest expert skill: it is well established
law that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an
ordinary competent man exercising that particular art»33. Solo negli
ordinamenti scandinavi il particolare regime di assicurazione ob-
bligatoria adottato in campo medico ha consentito di riferirsi a
standard di condotta più rigorosi, come quello modellato sull’op-
timus vir34.
Per la valutazione della condotta emerge che i giudici sono soliti
fare riferimento ai dati acquisiti dalla scienza nel momento in cui
il medico agisce: «L’erreur de diagnostic n’est susceptible d’être
sanctionné que si elle est le résultat d’une faute du médicin, compte
tenu des données acquises de la science au moment où il procède»35.
Il riferimento in discorso non sottrae peraltro il medico dal dovere
di conoscere tecniche scarsamente praticate36.
Quanto rilevato impone evidentemente di valutare con criteri
differenti e quindi di distinguere le esecuzioni che comportano la
soluzione di complessi problemi da quelle considerate oramai di
routine. In quest’ultimo caso nelle esperienze italiana e danese
operano meccanismi di presunzione della colpa, dal momento che
in presenza di un semplice risultato peggiorativo il danneggiato è
tenuto a provare unicamente il carattere semplice della prestazione
medica e con esso il nesso causale tra il danno e la condotta del
professionista37.
La soluzione illustrata ha condotto a vanificare la qualificazione
dell’obbligazione medica come obbligazione di mezzi ed ha quindi
condotto a fattispecie simili a quelle cui si giungerebbe in appli-
cazione del principio di responsabilità oggettiva: nonostante la
condotta del sanitario venga valutata in rapporto all’osservanza di
regole tecniche e nonostante sia sempre ammissibile la prova
liberatoria circa l’esistenza del nesso psichico38. Questo esito viene
in via di principio avversato dalla prassi applicativa di altri paesi.
Nell’esperienza tedesca l’esigenza di una distribuzione dell’onere

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della prova, che non intacchi i principii generali del diritto
processuale, ha interessato anche il Giudice delle leggi39. La
giurisprudenza ordinaria ottiene peraltro risultati assimilabili a
quelli della prassi applicativa italiana nel momento in cui traduce
in vantaggi processuali per il danneggiato la produzione di docu-
mentazione carente da parte del professionista40.
In Francia la qualificazione della obbligazione del medico come
obbligazione di mezzi comporta, in ossequio al principio del non
cumulo, l’inapplicabilità dell’art. 1384 code civ.: la disposizione
dalla quale la prassi applicativa ha disegnato i contorni di una
responsabilità senza colpa del custode41. Quest’ultima viene tuttavia
recuperata nelle ipotesi in cui i giudici trasformano l’obbligazione
del medico in obbligazione di risultato: in particolare nei confronti
dei danni subiti da donatori di sangue42 e recentemente per le
malattie nosocomiali in genere: «Un médecin est tenu, vis-à-vis de
son patient, en matière d’infection nosocomiale, d’une obligation
de sécurité de résultat, dont il ne peut se libérer qu’en rapportant
la preuve d’une cause étrangère»43.
Abbiamo anticipato che anche nell’esperienza italiana la rilet-
tura in termini contrattuali della colpa medica si deve al proposito
di invertire l’onere probatorio. Ed abbiamo inoltre segnalato come
la stessa lettura si leghi alla qualificazione della prestazione del
danneggiante in termini di obbligo di risultato e ad una sorta di
superamento della distinzione tra responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale44: circostanza cui sono dedicate in particolare le
riflessioni dei giuristi francesi che analizzano la prassi applicativa
in tema di stipulation tacite pour autrui45.
Nell’esperienza inglese la distinzione tra responsabilità extracon-
trattuale e contrattuale non costituisce un tema cui si dedicano
particolari dibattiti: una vicenda connessa con il significato attribuito
alla derivazione storica dei rimedi di contract law da quelli di tort
law46. Ciononostante quest’ultima mostra una certa riluttanza ad
ammettere ipotesi di presunzione della colpa del medico o comunque
ad applicare il principio della res ipsa loquitur47. Tra le ragioni di
questo atteggiamento la letteratura menziona il proposito di evitare
quanto viene osservato in riferimento al contesto statunitense:
l’induzione di pratiche di «medicina difensiva»48.

5. La colposa esecuzione della prestazione medica viene rappor-

tata ad una serie di doveri che incombono sul professionista: in

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particolare doveri organizzativi, doveri di sorveglianza, doveri di
aggiornamento e doveri concernenti la formulazione della diagnosi49.
È poi nota la particolare enfasi che in tutti gli ordinamenti
europei circonda in vario modo il profilo dei doveri di informazione
incombenti sul medico, doveri posti a tutela dell’autodeterminazio-
ne del paziente50. È altrettanto noto come il profilo in discussione
rappresenti una ipotesi di circolazione del modello statunitense,
fondato sulla definizione di un patient-centered standard 51.
L’informazione in discorso concerne in buona sostanza i rischi
connessi con il trattamento sanitario e si coordina con il necessario
consenso del paziente alla sua esecuzione.
Nei sistemi in cui il dovere di informazione risulta maggior-
mente sviluppato, si sostiene che esso non viene assolto nel caso
in cui il medico si limiti ad una raccolta burocratica del consenso52.
E si precisa inoltre che il medico deve mettere a parte il paziente
anche delle conseguenze del trattamento che si sono verificate in
un numero non significativo di casi: almeno nelle ipotesi in cui
le conseguenze in discorso sono idonee a pregiudicare la qualità
della vita dell’interessato. Questa massima ricorre da più di un
decennio nelle decisioni tedesche del grado di legittimità: «Der Arzt
[hat] auch auf seltene oder sogar extrem seltene Risiken hinzuwei-
sen, wenn bei ihrem Eintritt die Lebensführung erheblich berührt
wird»53. Essa caratterizza inoltre la recente giurisprudenza francese:
«Hormis les cas d’urgence, d’impossibilité ou de refus du patient
d’etre informé, un médicin est tenu de lui donner une information
loyale, claire et approprié sur les risques graves afférents aux
investigations et soins proposés et (...) il n’est pas dispensé de cette
obligation par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu’excep-
tionnellement»54.
In altri ordinamenti il dovere di informazione si concretizza in
formule per un verso meno vessatorie nei confronti del medico e
per un altro attente ad evitare «che il paziente, per una qualsiasi
remotissima eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale
intervento»55. In questo senso i giudici inglesi precisano che il
medico non deve informare anche sui rischi remoti56, ricorrendo
per l’occasione a formule ribadite anche recentemente dalla prassi
applicativa italiana: «[l’obbligo] si estende ai rischi prevedibili e
non anche agli esiti anomali, al limite del fortuito, che non
assumono rilievo secondo l’id quod plerumque accidit»57.
Anche in tema di violazione dell’obbligo di informazione si sono

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sviluppate regole concernenti la distribuzione dell’onere della prova
che agevolano la posizione processuale del danneggiato. Nell’espe-
rienza tedesca alcune decisioni ricorrono all’inversione dell’onere
e motivano la circostanza attraverso una costruzione concettuale
che nel contesto italiano è stata ripresa dal giudice penale58: si
afferma che il trattamento medico costituisce una lesione del diritto
all’integrità fisica e che essa può venire scriminata solo attraverso
un consenso informato, la cui ricostruzione in sede processuale
spetta al danneggiante59.
La stessa soluzione elaborata nel contesto tedesco viene ora
accolta dai giudici francesi, fino a poco tempo prima contrari ad
accordare l’inversione dell’onere della prova60. Si consolida anche
in questa esperienza un atteggiamento giurisprudenziale volto a far
prevalere esigenze di tipo equitativo sul rispetto dei tradizionali
impianti concettuali: «Le sentiment d’injustice que suscite la
situation des victimes non indemnisées est en effet trop fort
désormais pour que les tribunaux n’exploitent pas à fond le seul
moyen dont ils disposent aujourd’hui pour assurer une réparation,
à savoir la faute»61.
L’assetto delineato non viene peraltro accolto in tutti gli
ordinamenti europei. In Italia si afferma che l’onere di provare il
mancato assolvimento del dovere di informazione grava di regola
sul paziente62. Analogamente in Inghilterra lo stesso onere spetta
al medico solo quando il danneggiato ha agito in trespass e in tal
caso solo limitatamente al consenso generico ad eseguire il trat-
tamento63.

6. Attorno al nesso causale tra il danno subito dal paziente e

la condotta del medico si sono sviluppate numerose e complesse
disquisizioni, generate sia dalla difficoltà di fornire la prova di un
elemento spesso difficilmente accertabile, sia dalla inadeguatezza dei
principii generali in tema di danno aquiliano64.
Per far fronte alla condizione di debolezza processuale in cui
versa il danneggiato, la prassi applicativa delle esperienze europee
ha elaborato espedienti volti a stemperare il rigore probatorio
imposto dall’applicazione delle teorie condizionaliste e di quelle
della causalità adeguata. Si sono in particolare stabiliti criteri per
una valutazione probabilistica del nesso e individuate situazioni in
cui ammettere l’inversione dell’onere probatorio relativo a questo
elemento.

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 I criteri probabilistici utilizzati dai giudici italiani si sono sovente
fondati sul principio della regolarità statistica, utilizzato sia per
accertare la sussistenza dell’illecito, sia per selezionare i danni
risarcibili: «in materia di responsabilità per colpa professionale
sanitaria al criterio della certezza degli effetti della condotta si può
sostituire quello della probabilità di tali effetti – anche limitata (nel
caso di specie, il 30%) – e della idoneità della condotta a
produrli»65.
Di un giudizio probabilistico si parla anche nel contesto tedesco,
tuttavia con prevalente riferimento alla prova della causalità giu-
ridica, retta dal par. 287 Zivilprozessordnung66. Lo stesso giudizio
viene inoltre richiamato nell’esperienza francese, soprattutto con
riferimento alle decisioni che risolvono i casi di illecito sanitario
ricorrendo alla teoria della perdita di chances: «S’agissant d’un lien
de causalité entre la faute et le dommage, si le demandeur n’établit
pas son existence de façon péremptoire, mais s’il existe en l’affaire
des présomption suffisament graves, précises et concordantes pour
admettre que le décès d’une malade est la conséquence directe des
fautes commises par un médicin, les manquements de celuici à ses
obligations ont ainsi fait perdre d’importantes chances de guérison
à la victime»67.
La teoria della perdita di chances riscuote successo anche in
area inglese, almeno presso i giudici dei gradi inferiori impegnati
sul fonte della causalità materiale. La prassi applicativa dei gradi
superiori sembra invece meno propensa ad agevolare la posizione
del danneggiato o comunque a stabilire deroghe ai principii generali
che regolano la law of torts68.
Il ricorso a giudizi probabilistici in tema di nesso causale
comporta una semplificazione dei problemi connessi al regime
probatorio del requisito, o comunque la sua tendenziale ricondu-
zione ad un calcolo matematico fondato su massime di esperienza.
Come si diceva, la prassi applicativa ha poi individuato alcune
eccezioni al principio secondo cui spetta al danneggiato la prova
del nesso causale69.
Nell’esperienza italiana il Giudice di legittimità ha individuato
ipotesi di presunzione di esistenza del nesso con riferimento a
fattispecie ricondotte all’area del contratto70. Una recente decisione
di merito ha invece formulato alcune considerazioni in tema di
illecito aquiliano fondate sulla distinzione tra causalità materiale e
giuridica. La decisione ha stabilito che il nesso tra la condotta del

570
medico e il danno ingiusto può essere stabilito attraverso un
giudizio di verosimiglianza ed ha in tal modo trasferito sul
danneggiante il rischio di una insufficiente attività probatoria
relativa all’elemento in esame71.
I giudici italiani hanno infine esteso al nesso causale le
presunzioni stabilite per il nesso psichico operanti nelle ipotesi di
interventi di facile esecuzione72. Criteri analoghi a quelli appena
elencati sono stati definiti in area francese, soprattutto nelle ipotesi
di colpa grave del medico73.
Anche nell’esperienza inglese la colpa può costituire un elemen-
to idoneo a far presumere l’esistenza del nesso causale materiale.
Ciò si verifica tuttavia nelle sole ipotesi in cui le fonti di rischio
sono interamente controllate dal convenuto, ipotesi sovente diverse
da quelle che tipicamente interessano la responsabilità medica74.
Infine la prassi applicativa tedesca inverte l’onere della prova
del nesso causale nelle azioni concernenti i danni cagionati da errori
professionali grossolani75. Lo stesso accade in applicazione del
principio secondo cui la mancata o carente documentazione richie-
sta al medico porta ad un peggioramento della sua posizione
processuale76.

7. Abbiamo introdotto queste brevi note motivando la scelta

di occuparci di responsabilità medica con il proposito di indagare
un settore del diritto civile che fosse interessato da imponenti
processi evolutivi scientifici e sociali e, nel contempo, caratterizzato
dal riferimento ad impianti concettuali radicati nel ragionamento
giuridico degli operatori.
Queste due caratteristiche hanno evidentemente prodotto con-
flitti che si sono sovente tradotti nello scardinamento della dog-
matica tradizionale. Abbiamo in particolare osservato come nel
contesto italiano si sia destituita di fondamento la distinzione tra
illecito contrattuale e illecito da delitto e come in quello francese
la medesima sorte sia toccata alla linea di demarcazione usualmente
tracciata tra le obbligazioni di mezzi e le obbligazioni di risultato77.
La rivisitazione delle categorie civilistiche tradizionali si pone
nel segno di una sensibilità per la vittima degli illeciti sanitari, che
i giudici nazionali hanno sviluppato in forme idonee a svelare i
termini di un sentire comune europeo. Quest’ultimo si mostra in
alcuni casi decisamente accentuato: come nelle decisioni italiane e
francesi che realizzano l’inversione dell’onere probatorio relativo al

571
nesso psichico e causale o nelle pronunce tedesche che enfatizzano
il dovere di informazione riconosciuto in capo al medico e
traducono in posizioni di vantaggio per il paziente il comporta-
mento processuale negligente del danneggiante.
In altre occasioni i giudici nazionali mostrano invece minore
sensibilità per la posizione della vittima, atteggiamento che essi
mascherano come attaccamento ai concetti tradizionali: accade
soprattutto nell’esperienza inglese con riferimento agli orientamenti
delle corti di grado superiore78.
Purtuttavia riteniamo si possa dire che nel contesto europeo
si sia sviluppato una sorta di comune sentire nel modo di affrontare
il tema dell’illecito del medico79. Si tratta evidentemente di un
comune sentire non sempre riconducibile a schemi unitari, non di
meno idoneo ad evidenziare una certa discrepanza tra i valori di
cui si fanno interpreti i giudici nazionali e quelli rappresentati
invece dal legislatore comunitario: almeno nel momento in cui ha
affossato la proposta di direttiva in tema di illeciti dei prestatori
di servizi80 e mostrato in tal modo di «méconnaître l’évolution en
cours dans l’Union Européenne sur le plan des valeurs»81.
Riteniamo che la stessa discrepanza si possa rinvenire in
riferimento ad altre tendenze del diritto privato comunitario delle
obbligazioni e dei contratti. In passato la discrepanza ha caratte-
rizzato l’intervento del legislatore di Bruxelles in tema di respon-
sabilità del produttore, intervento che ha per alcuni aspetti
determinato un arretramento del livello di tutela garantito in
particolare dalla prassi applicativa tedesca82.
Recentemente ci sembra di cogliere nella disciplina dei contratti
con i consumatori un contrasto tra le impostazioni comunitaria e
quella che emerge dalla prassi applicativa dei giudici nazionali. La
materia viene in un primo tempo plasmata dalle decisioni del
giudice tedesco, decisioni fondate su una nozione di soggetto debole
come persona incapace di autodeterminarsi sul mercato e pertanto
bisognosa di interventi idonei a condizionare in modo incisivo la
prassi imprenditoriale: come specialmente la declaratoria di inef-
ficacia di particolari clausole. Il legislatore comunitario ha in alcuni
casi ripreso simili impostazioni, ma ha in seguito mostrato di
prediligere approcci fondati sui dettami dell’analisi economica del
diritto e quindi tesi ad incidere esclusivamente sul livello di
informazioni che il mercato deve assicurare al consumatore: im-
postazione attraverso cui l’ingerenza dell’ordinamento sulla contrat-

572
tazione viene ammessa in quanto destinata a garantire il rispetto
del principio di trasparenza o a consentire l’abbandono di affari
proposti in condizioni inidonee a consentire una razionale program-
mazione dei consumi83.
Come in materia di contratti con i consumatori e di respon-
sabilità del produttore, emerge con riferimento al tema di queste
note una sorta di ritrosia del legislatore di Bruxelles a farsi carico
delle richieste di giustizia sociale, che sono invece maggiormente
avvertite dalla prassi applicativa degli Stati membri84. Ecco perché
«tant que n’aura pas été mis en place un systéme d’indemnisation
sans faute des accidents médicaux par une assurance ou un fonds
de garantie, il y a tout lieu de penser que les tribunaux feront
preuve d’une sévérité de plus en plus grande dans l’appréciation
de la faute médicale»85.

Note
1 Cfr. S. Ferreri, Le fonti normative di produzione non nazionale, in Trattato di diritto
privato, diretto da P. Rescigno, vol. I, Torino, 1982, p. 153 e J. Bonell, Voce Unificazione
internazionale del diritto, in «Enc. dir.», vol. XLV, Milano, 1992, pp. 270 ss. Da ultimo
v. G. Benacchio, Diritto privato della Comunità europea. Fonti, modelli, regole, Padova,
1998, pp. 11 e 173, con note sui concetti di armonizzazione, uniformazione e unificazione
del diritto.
2 Intendiamo soprattutto i Principles of European Contract Law – Parts I and II, prep.
by The Commission on European Contract Law, ed. by O. Lando e H. Beale, The Hague,
London e Boston, 2000.
3 V. R. Sacco, Il sistema del diritto privato europeo: le premesse per un codice europeo,
in L. Moccia (a cura di), Il diritto privato europeo: problemi e prospettive, Milano, 1993,
pp. 87 ss. Da ultimo D. Martiny, N. Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem
Europäischen Zivilgesetzbuch, Berlin, Heidelberg e New York, 1998 e G. Alpa, Il codice
civile europeo: «e pluribus unum», in «Contr. e impr. Eur.», 1999, pp. 695 ss.
4 Al riguardo v. da ultimo J. Basedow, Un comune diritto dei contratti per il mercato
comune, in «Contr. e impr. Eur.», 1997, pp. 81 ss.
5 A. De Vita, Au croisement des itinéraires des droits europeens. Analyse comparative
en matière de responsabilité civile – tentatives et tentations, Conférence présentée à Paris.
le 1er février 1999, à l’Institut de Droit Comparé, p. 3 del dattiloscritto. La versione
italiana del lavoro è pubblicata nel presente fascicolo di questa «Rivista», 1/2000.
6 V. P.G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R.
Sacco, Torino, 1998, p. 28 ss. e R. Cooter, U. Mattei, P.G. Monateri, R. Pardolesi, T. Ulen,
Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999, pp. 367 ss.
7 Cfr. U. Magnus, Elemente eines europäischen Deliktsrechts, in «ZEuP», 1998, pp.
602 ss. e J. Spier, O.A. Haazen, The European Group on Tort Law («Tilbourg Group»)
and the European Principles of Tort Law, ivi, 1999, p. 469 ss. Nella letteratura italiana
v. da ultimo R. Alessi, Il difficile percorso della «responsabilità civile europea», in «Danno
e resp.», 1999, pp. 377 ss., con ulteriori citazioni.
8 Da ultimo cfr. C. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I (Die Kernbereiche
des Deliktsrechts, seine Angleichung in Europa und seine Einbettung in die Gesamtrechts-
ordnung) e Bd. II (Schaden und Schadenersatz, Haftung für und ohne eigenes Fehlverhalten,
Kausalität und Verteidigungsgründe), München, 1996 e 1999 e H. Koziol (Ed.), Unification

573
of Tort Law: Wrongfullness, The Hague, London e Boston, 1998. Sull’opera di Christian
von Bar v. J. Schmidt-Salzer, Deliktsrecht in Europa: Bestandsaufnahme mittels Lende-
sberichten und Folgerungen für Rechtsangleichungsprojekte, in «ZEuP», 1996, pp. 243 ss.
9 Per questo aspetto v. già A. Gambaro, La responsabità medica nella prospettiva
comparatistica, in AA.VV., La responsabilità medica, Milano, 1982, p. 25.
10 Al proposito v. per tutti P.G. Monateri, La sineddoche. Formule e regole nel diritto
delle obbligazioni e dei contratti, Milano, 1984, pp. 3 ss. e K. Zweigert, H. Kötz,
Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen, 1996, pp. 597 ss.
11 V. le Direttive 90/385 CEE «relativa ai dispositivi medici impiantabili attivi», 93/
42 CEE «concernente i dispositivi medici» e 98/79 CE in tema di «dispositivi medico-
diagnostici in vitro». Al proposito cfr. A.J. Van, Harmonisation of Medical Negligence,
relazione tenuta alla Conferenza annuale della Pan-European Organisation of Personal
Injury Lawyers – PEOPIL, cit.
12 Sulla vicenda v. ad es. G. Alpa, Trattato di diritto civile, vol. IV (La responsabilità
civile), Milano, 1999, pp. 878 s. e C. Vaccà, «Nuovi» contratti, imprese di servizi, regole
di concorrenza, in «I contratti», 1994, p. 572. V. anche G.B. Petti, Il risarcimento del
danno biologico. Casistica, tabelle e giurisprudenza, Torino, 1997, pp. 355 ss. e G. Visintini,
Trattato breve della responsabilità civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno risarcibile,
2ª ed., Padova, 1999, pp. 250 s. con indicazione di altri testi elaborati nel contesto
europeo.
13 Una prima versione della proposta conteneva regole di responsabilità oggettiva per
il prestatore di servizi. Al proposito v. G. Alpa, La responsabilità per il danno derivato
dai «servizi» nel progetto di direttiva comunitaria, in «Giur. it.», 1990, IV, c. pp. 177
ss. e R. De Matteis, La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile,
Padova, 1995, p. 47.
14 Per una sommaria illustrazione di questi aspetti v. F.D. Busnelli, F. Giardina, G.
Ponzanelli, La responsabilità del prestatore di servizi nella prospettiva di direttiva
comunitaria del 9 novembre 1990 e nel diritto italiano, in «Quadr.», 1992, pp. 426 ss.
e G. Alpa, La responsabilità civile, cit., pp. 879 ss. Con specifico riferimento alla
presunzione di colpa v. G. Baumgärtel, Die beweisrechtliche Auswirkungen der vorge-
schlagenen EG-Richtlinie zur Dienstleistungshaftung auf die Arzthaftung una das Baurecht,
in «JZ», 1992, pp. 321 ss. e G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, cit.,
pp. 250 s.
15 Una sommaria elencazione degli aspetti che sono stati criticati dagli oppositori
della proposta e che hanno condotto al suo abbandono, si trova in J. Cooke, D. Oughton,
Common law of obligations, 2ª ed., London, Dublin e Edinburgh, 1993, pp. 453 s. e
C. Castronovo, La responsabilità del prestatore di servizi nella proposta di direttiva
comunitaria, in «Foro it.», 1994, V, c. pp. 273 ss.
16 Sugli ordinamenti italiano e tedesco cfr. rispettivamente P.G. Monateri, La
responsabilità civile, cit., pp. 751 ss. e A. Laufs, Arztrecht, 5. Aufl., München, 1993, pp.
267 ss. Per riferimenti all’esperienza inglese v. per tutti J. Cooke, D. Oughton, Common
law of obligations, cit., pp. 452 s. Cfr. inoltre F. Cafaggi, Voce Responsabilità del
professionista, in «Digesto civ.», vol. XVII, Torino, 1998, pp. 142 ss. e A. Gambaro,
La responsabità medica nella prospettiva comparatistica, cit., pp. 27 s. con rilievi
comparatistici.
17 Cass. 1re civ., 20 maggio 1936, in «D.», 1936, I, pp. 88 ss. Sull’orientamento
inaugurato dalla decisione e sui suoi sviluppi v. per tutti M. Harichaux, L’obligation
du médicin de respecter les données de la science, in «J.C.P.», 1987, I, n. 3306. Circa
gli estremi del «contrat médical» v. fra i tanti A. Bernardot, R.P. Kouri, La responsabilité
civile médicale, Sherbrooke, 1980, pp. 103 ss. e J. Huet, Les principaux contrats spéciaux,
in Traité de droit civil, sous la dir. de J. Ghestin, Paris, 1996, p. 251.
18 Al proposito v. per tutti P.G. Monateri, Cumulo di responsabilità contratuale e
extracontratuale (analisi comparata di un problema), Padova, 1989, pp. 47 ss. Con specifico
riferimento alla responsabilità medica v. ad es. J. Penneau, La responsabilité du médecin,
2ª ed., Paris, 1996, pp. 12 ss.
19 R. Sacco, Concorso delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, in G. Visintini (a
cura di), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1984, p. 161.

574
 20 Fra i tanti cfr. J. Carnonnier, Droit civil, tome 4 (Les Obligations), 20ème éd., Paris,
1996, pp. 474 ss. e F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 6ème
éd., Paris, 1996, pp. 675 ss.
21 V.J. Cooke e D. Oughton, Common law of obligations, cit., p. 462 e G.
Schlegelmilch, in Id. (Hrsg.), Der Haftpflichtprozess mit Einschluss des materiellen
Haftpflichtrechts, 20. Aufl., München, 1990, p. 378. V. inoltre C. von Bar, Gemeineu-
ropäisches Deliktsrecht, Bd. II, cit., p. 317.
22 Cfr. E. Deutsch, Medizinischer Behandlungsvertrag, in Bundesminister der Justiz
(Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur überarbeitung des Schuldrechts, Bd. II, Köln, 1981,
pp. 1049 ss.
23 Artt. 7: 446 ss. Sull’impiego del modello olandese per l’uniformazione e unificazione
del diritto europeo della responsabilità civile, v. H. Koziol, Das niederländische BW und
der Schweizer Entwurf als Vorbilder für ein künftiges europäisches Schadensersatzrecht,
in «ZEuP», 1996, pp. 587 ss.
24 In tal senso Cass. civ., 22 gennaio 1999, n. 589, in «Corr. Giur.», 1999, p. 446
ss. con Nota di A. Di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione e
in «Giur. it.», 2000, p. 740 ss. con Nota di F.G. Pizzetti, La responsabilità del medico
dipendente come responsabilità contrattuale da contatto sociale. Per le decisioni che hanno
preceduto quest’ultima pronuncia v. per tutti C. Castronovo, L’obbligazione senza
prestazione ai confini tra contratto e torto, in Scritti in onore di L. Mengoni, tomo 1,
Milano, 1995, pp. 147 ss. e R. De Matteis, Causalità e danno nella responsabilità
professionale, in G. Visintini (a cura di), I fatti illeciti, vol. III (Causalità e danno), Padova,
1999, pp. 592 s.
25 V. in particolare la giurisprudenza sull’Auskunftsvertrag discussa per tutti da R.
Damm, Entwicklungstendenzen der Expertenhaftung. Vermögensschutz und Drittschutz auf
dem Markt für sachkundige Informationen, in «JZ», 1991, pp. 373 ss. e F.D. Busnelli,
Itinerari europei nella «terra di nessuno tra contratto e fatto illecito»: la responsabilità
da informazioni inesatte, in «Contr. e impr.», 1991, pp. 539 ss. Sul punto v. da ultimo
A. Somma, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale. Aspetti storico-
comparativi di una vicenda concettuale, Milano, 2000, pp. 386 ss.
26 Sul punto v. le annotazioni di F. Chabas, Obligations. Théorie générale, 8ème éd.,
in H. e L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil, Tome II, vol. 1, Paris,
1991, p. 475. Riflessi recenti dell’impostazione tradizionale si hanno nel contributo di
F. Chabas, L’obligation de moyens du médicin, in AA.VV., L’indemnisation des accidents
médicaux, Paris, 1997, pp. 5 ss. Al proposito v. A. Kimmel-Alcover, Vers l’indemnisation
de l’aléa thérapeutique?, in «Annales de l’Université des sciences sociales», tome XLIV,
Toulouse, 1996, part. pp. 221 ss. e G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile,
cit., pp. 235 ss.
27 Per questi aspetti v. P.G. Monateri, La responsabilità civile, cit., p. 743 ss. e G.
Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 235 ss. Da ultimo v. la
ricostruzione di R. De Matteis, La responsabilità medica tra scientia iuris e regole di
formazione giurisprudenziale, in «Danno e resp.», 1999, pp. 781 ss.
28 Relazione al Re, n. 917. Al proposito v. da ultimo P. Stanzione e V. Zambrano,
Attività sanitaria e responsabilità civile, Milano, 1998, p. 162.
29 Con specifico riferimento all’attività medica v. per tutti G. Alpa, Trattato di diritto
civile, Vol. IV, cit., p. 715.
30 L’orientamento si consolida a partire da Cass. civ., 20 maggio 1936, cit.
31 V. ad es. Cass. civ., 26 marzo 1990, n. 2428, in «Giur. it.», 1991, I, 1, c. pp.
600 ss. con Nota di D. Carusi. Sul punto v. per tutti R. De Matteis, La responsabilità
medica, cit., pp. 123 ss., secondo cui l’ambito di applicazione dell’art. 2236 cod. civ.
«è stato azzerato da un’interpretazione restrittiva».
32 V. per tutti C. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, cit., p. 314 e
P.G. Monateri, La responsabilità civile, cit., p. 754, il quale precisa: «Secondo me è inoltre
ammissibile che su problemi molto delicati, che ammettono alla luce delle conoscenze
attuali più possibilità di soluzione, che un professionista appartenga ad una determinata
scuola di pensiero. In questo caso se si tratta di una scuola rispettabile ed accreditata
è giusto che il sanitario sia giudicato in base ai criteri della scuola cui appartiene».

575
 33 Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 1 «WLR», p. 582. In
letteratura v. ad es. R.A. Buckley, The Modern Law of Negligence, 2. Ed., London, Dublin
e Edinburgh, 1993, p. 297 e J. Cooke, D. Oughton, Common law of obligations, cit.,
p. 455. E v. M. Brazier, Medicin, Patients and the Law, new. ed., London, 1992, pp.
119 ss.
34 V.H. Kötz, Deliktsrecht, 7. Aufl., Neuwied, Kriftel e Berlin, 1996, p. 41 e C. von
Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. I, cit., pp. 267 ss. e Bd. II, cit., pp. 318 s.
Riflessioni sul ricorso a sistemi assicurativi da parte di autori che operano in ordinamenti
diversi da quelli scandinavi, si trovano in H. Koziol, Verschuldensunabhängige Ersatzan-
sprüche bei Behandlungsfehlern?, in «RdM», 1994, pp. 3 ss. e C. Larroumet, L’indem-
nisation de l’aléa thérapeutique, in «D.», 1999, Chronique, pp. 33 ss.
35 Cass. 1re civ., 24 novembre 1987, in «D.» 1989, Somm., p. 61.
36 Cfr. fra i tanti H. Kleinewefers, Zur zivilrechtlichen Haftung des Arztes, in «VersR»,
1992, p. 1428 e R.A. Buckley, The Modern Law of Negligence, cit., p. 298.
37 Nella giurisprudenza italiana v. ad es. Cass. civ., 1. febbraio 1991, in «Giur. it.»,
1991, I, 1, c. pp. 1379 ss. e Cass. civ., 18 ottobre 1994, n. 8470, in «Rep. giur. it.»,
1994, Voce Professioni intellettuali, n. 94. Per l’esperienza danese v. le decisioni richiamate
da C. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, cit., p. 321 nt. 786.
38 Al proposito v. per tutti U. Breccia, Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato,
a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1991, pp. 137 s. e P.G. Monateri, La responsabilità
civile, cit., p. 753.
39 Cfr. BVerfG, 25 luglio 1979, in «NJW», 1979, pp. 1925 ss. Sui profili generali del
tema v. per tutti M. Reinhardt, Die Umkehr der Beweislast aus verfassungsrechtlicher Sicht,
ivi, 1994, pp. 93 ss.
40 V. fra le tante BGH, 27 giugno 1978, in «BGHZ», Bd. 72 (1978), pp. 132 ss. In
letteratura v. H. Schmid, Verfahrensregeln für Arzthaftungsprozesse, in «NJW», 1994, p.
772.
41 Sulla responsabilité du fait des choses v. ad es. i rilievi di F. Terré, P. Simler, Y.
Lequette, Droit civil. Les obligations, cit., pp. 608 ss. Per le connessioni con la teoria
delle obbligazioni di mezzi e con il principio del non cumulo cfr. ad es. G. Viney,
Responsabilité civile, in «J.C.P.», 1994, I, n. 3773, p. 306: «C’est donc une démarche
qui, sous couvert de protéger la victime, lui est en fait nettement défavorable».
42 V. ad es. Rennes, 14 aprile 1977, in «D.», 1978, Inf. rapides, p. 36.
43 Cass. 1re civ., 29 giugno 1999, in «D.», 1999, Jur., p. 560, con Nota di D.
Thouvenin. In dottrina v. P. Jourdan, Responsabilité civile, in «Rev. trim. dr. civ.», 1999,
pp. 841 s. e i rilievi generali di P. Jourdain, L’évolution de la jurisprudence judiciaire
et l’indemnisation des accidents médicaux, in AA.VV., L’indemnisation des accidents
médicaux, cit., pp. 21 ss. Da ultimo cfr. F.-J. Pansier, F. Skornicki, La faute et l’accident
en matière médicale, in «Gaz. Pal.», 1998, pp. 1392 s. e Y. Lachaud, La résponsabilité
des chirurgiens: de l’obligation de moyens à l’obligation de sécurité, in «Méd & Droit»,
1999, pp. 21 ss.
44 Al proposito v. specialmente C. Castronovo, Profili della responsabilità medica, in
Studi in onore di P. Rescigno, vol. V (Responsabilità civile e tutela dei diritti), Milano,
1998, pp. 117 ss. V. inoltre V. Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come
responsabilità da contratto, in «Danno e resp.», 1999, pp. 300 ss. e R. De Matteis, La
responsabilità medica tra scientia iuris e regole di formazione giurisprudenziale, cit., pp.
785 ss.
45 V. per tutti G. Viney, Introduction à la responsabilité civile, 2ème éd., in Traité
de droit civil, sous la dir. de J. Ghestin, Paris, 1995, part. pp. 336 s. e F. Terré, P.
Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, cit., pp. 410 s.
46 V. per tutti P.G. Monateri, Cumulo di responsabilità contratuale e extracontratuale,
cit., pp. 183 ss. e J. Cooke, D. Oughton, Common law of obligations, cit., p. 55.
47 Wilsher v. Essex Area Health Authority, [1986] «All ER», p. 801.
48 Cfr. R.A. Buckley, The Modern Law of Negligence, cit., p. 300 e J. Cooke, D.
Oughton, Common law of obligations, cit., pp. 470 s. Al proposito v. anche J. Conaghan,
W. Mansell, The Wrongs of Tort, London e Boulder, 1993, pp. 40 ss., il quale critica
gli eccessi della giurisprudenza inglese nella difesa della categoria dei medici.

576
 49 Per questi aspetti v. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systèmes
d’indemnisation, 3ème éd., Paris, 1996, pp. 650 ss. e C. von Bar, Gemeineuropäisches
Deliktsrecht, Bd. II, cit., pp. 323 s., con una rassegna degli orientamenti giurisprudenziali
emersi nel contesto europeo. Con specifico riferimento all’esperienza inglese v. per tutti
I. Kennedy, A. Grubb, Medical Law: Text with Materials, 2ª ed., London, Dublin e
Edinburgh, 1994, pp. 397 ss. E v. G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile,
cit., pp. 268 ss.
50 V. per tutti P.G. Monateri, La responsabilità civile, cit., pp. 761 ss. e G. Alpa,
Trattato di diritto civile, vol. IV, cit., pp. 726 ss. Con riferimento all’esperienza tedesca,
cfr. fra i tanti E. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., Köln, Berlin, Bonn e
München, 1995, p. 185.
51 V. per tutti A. De Vita, Colpa professionale, in G. Visintini (a cura di), La
giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riferimento alla
responsabilità civile, Padova, 1988, pp. 333 ss. e D.G. Owen, Philosophical Foundations
of Tort Law, Oxford, 1997, pp. 268 s.
52 Nella giurisprudenza austriaca OGH, 31 gennio 1995, in «ÖJZ», 1995, p. 743 s.
precisa: «Der artzlichen Aufklärungspflicht [wurde] keinesfalls Genüge getan, weil mit
der Klägerin gar kein ärtzliches Aufklärungsgespräch geführt wurde, sondern nur im
bürokratischen Weg eine Zustimmungserklärung zu dem operativen Eingriff eingeholt».
53 BGH, 14 febbraio 1989, in «BGHZ», Bd. 106 (1989), pp. 391 ss. e OLG Oldenburg,
8 novembr 1998, in «NJW-RR», 1999, pp. 822 s. Nell’esperienza francese v. da ultimo
Cass. civ., 17 febbraio 1998, in «J.C.P.», IV, pp. 680 s., n. 1811: «L’obligation d’informer
doit porter non seulement sur les risques graves de l’intervention mais aussi sur tous
les inconvénientes pouvant en résulter».
54 Cass. civ., 9 ottobre 1998, in «D.», 1999, Jur., p. 145. Per un raffronto con gli
orientamenti espressi dal giudice francese negli anni precedenti, v. G. Viney, Respon-
sabilité civile, in «J.C.P.», 1998, I, n. 144, p. 1101 e P. Jourdan, Responsabilité civile,
in «Rev. trim. dr. civ.», 1999, pp. 111 s.
55 Cass. civ., 15 gennaio 1997, n. 364, in «Foro it.», 1997, I, c. pp. 771 ss., con
Nota di A. Palmieri.
56 Sidaway v. Bethlem Royal Hospital [1985] 2 «WLR», p. 480. In letteratura v. ad
es. J. Cooke, D. Oughton, Common law of obligations, cit., p. 469 e Ant. D’Angelo,
Wrongful birth e wrongful life negli ordinamenti inglese ed australiano, in Id. (a cura
di), Un bambino non voluto è un danno risarcibile?, Milano, 1999, p. 163.
57 Cass. civ., 15 gennaio 1997, cit. In dottrina v. per tutti P.G. Monateri, La
responsabilità civile, cit., pp. 761 ss. e G. Alpa, Trattato di diritto civile, vol. IV, cit.,
pp. 727 s.
58 Cfr. fra le tante BGH, 14 giugno 1994, in «NJW», 1994, pp. 2414 s. In letteratura
v. la ricostruzione di A. Laufs, Arztrecht, cit., pp. 354 ss. e H.-J. Mertens, Sub Par. 823,
in BGB – Münchener Kommentar, 3. Aufl., Bd. V, München, 1997, pp. 1631 s.
59 Sul punto E. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., Köln, Berlin, Bonn e
München, 1995, p. 185 e H. Kötz, Deliktsrecht, cit., pp. 40 s. Per destituire di fondamento
concettuale l’inversione dell’onere probatorio relativo al dovere di informazione, K.
Larenz, C.-W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II (Besonderer Teil), Halbbd. 2,
13. Aufl., München, 1994, p. 383 assimilano la violazione del dovere in discorso alla
lesione del diritto della personalità.
60 Il nuovo orientamento si consolida con Cass. civ., 25 febbraio 1997, in «D.», 1997,
Inf. rapides, p. 81: «Celui qui est légalment ou contractuellement tenu d’une obligation
particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation».
61 G. Viney, Responsabilité civile, in «J.C.P.», 1998, I, n. 144, p. 1011.
62 V. App. Milano, 30 aprile 1991, in «Foro it.», 1991, I, c. pp. 2855 ss. In letteratura
v. P.G. Monateri, La responsabilità civile, cit., p. 761 e R. De Matteis, La responsabilità
medica, cit., pp. 80 ss.
63 Collins v. Wilcock [1984] 3 «All ER», p. 374. In dottrina v. per tutti R.A. Buckley,
The Modern Law of Negligence, cit., pp. 303 ss. Sulle ipotesi in cui in tema di illecito
sanitario si ricorre all’azione di trespass in luogo di quella di negligence, v. per tutti J.
Cooke, D. Oughton, Common law of obligations, cit., pp. 464 ss.

577
 64 V.P.S. Atiyah e P. Cane, Accidents, compensation and the law, 5th ed., London,
Dublin e Edinburgh, 1993, pp. 94 ss. e V. Zeno-Zencovich, La sorte del paziente. La
responsabilità del medico per l’errore diagnostico, Padova, 1994, pp. 27 ss. e 68 ss., con
spunti comparatistici. Da ultimo cfr. H. Fleischer, Schadensersatz für verlorene Chancen
im Vertrags- und Deliktsrecht, in «JZ», 1999, pp. 772 ss. e P.G. Monateri, La responsabilità
civile, cit., pp. 756 ss., con ulteriori riferimenti.
65 Cass. pen., 12 luglio 1991, in «Foro it.», 1992, II, c. pp. 363 ss., con Nota di
I. Giacona. V. anche Cass. pen., 22 settembre 1993, ivi, 1994, II, c. pp. 636 ss., con
Nota di A. Grilli.
66 Per la prova della causalità materiale vale invece il criterio maggiormente restrittivo
di cui al par. 286 Zivilprozessordnung. Al proposito v. per tutti E. Schilken, Zivilpro-
zessrecht, Köln, Berlin, Bonn e München, 1992, pp. 277 ss. e A. Somma, Il nesso causale
nella disciplina tedesca del danno extracontrattuale, in G. Visintini (a cura di), I fatti illeciti,
vol. III, cit., pp. 895 ss. Con specifico riferimento all’illecito del medico v. ad es. H.
Kleinewefers, Zur zivilrechtlichen Haftung des Arztes, cit., p. 1429. E. v. A. Laufs,
Arztrecht, cit., p. 305.
67 Cass. 1re civ., 14 dicembre 1965, in «J.C.P.», 1966, II, n. 14753. In dottrina v.
per tutti A. Dorsner-Dolivet, Contribution à la restauration de la faute, condition des
responsabilités civile et pénale dans l’homicide et les blessures par imprudence: à propos
de la chirurgie, Paris, 1986, pp. 414 ss. e Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel,
cit., part. pp. 677 ss. Per riflessioni su questa tecnica in area tedesca e italiana v.
rispettivamente H. Fleischer, Schadensersatz für verlorene Chancen im Vertrags- und
Deliktsrecht, cit., pp. 766 ss. e V. Zeno-Zencovich, La sorte del paziente, cit., pp. 79
ss. con ulteriori indicazioni.
68 Tra le decisioni che accolgono la teoria della perdita di chances, v. Hotson v. East
Berkshire Area Healty Autority [1987] 2 «All ER», p. 909. Sul punto v. I. Kennedy, A.
Grubb, Medical Law: Text with Materials, cit., p. 482 e v. J. Cooke, D. Oughton, Common
law of obligations, cit., p. 237 con indicazioni sull’orientamento delle corti superiori. Nella
letteratura italiana cfr. V. Zeno-Zencovich, La sorte del paziente, cit., pp. 32 ss.
69 Per questi aspetti v. da ultimo F. Cafaggi, Voce Responsabilità del professionista,
cit., pp. 208 ss.
70 Al proposito v. R. De Matteis, La responsabilità medica, cit., pp. 416 ss.
71 App. Genova, 10 marzo 1997. Il testo e un commento alla decisione si trovano
in R. De Matteis, Causalità e danno nella responsabilità professionale, cit., pp. 606 ss.
72 L’orientamento si consolida con Cass. civ., 15 dicembre 1972, n. 3616, in «Foro
it.», 1973, I, c. pp. 1474 ss. In letteratura v. sul punto R. De Matteis, Causalità e danno
nella responsabilità professionale, cit., pp. 620 ss. e F. Cafaggi, Voce Responsabilità del
professionista, cit., p. 209, con ulteriori indicazioni di giurisprudenza.
73 Sul punto A. Dorsner-Dolivet, Contribution à la restauration de la faute, condition
des responsabilités civile et pénale dans l’homicide et les blessures par imprudence: à propos
de la chirurgie, cit., pp. 420 ss. e J. Penneau, La responsabilité du médicin, cit., p. 44.
74 Alla presunzione di esistenza del nesso giunge McGhee v. National Coal Board
[1973] 1 «WLR», p. 1, decisione che tuttavia non riguarda un’ipotesi di danno medico.
In letteratura v. per tutti V. Zeno-Zencovich, La sorte del paziente, cit., pp. 29 ss. e
P.S. Atiyah, P. Cane, Accidents, compensation and the law, cit., p. 96, con ulteriori
riferimenti giurisprudenziali.
75 Cfr. ad es. BGH, 21 settembre 1982, in «BGHZ», Bd. 85 (1983), pp. 212 ss. In
letteratura v. fra i tanti M. Reinhardt, Die Umkehr der Beweislast aus verfassungsrechtlicher
Sicht, cit., p. 94 e H. Schmid, Verfahrensregeln für Arzthaftungsprozesse, cit., p. 772. E
v. H. Kötz, Deliktsrecht, cit., p. 104.
76 V. per tutte BGH, 27 giugno 1978, cit. In dottrina v. R. Rixecker, in G. Schlegelmilch
(Hrsg.), Der Haftpflichtprozess mit Einschluss des materiellen Haftpflichtrechts, cit., pp.
1262 ss. e G. Müller, Beweislast und Beweisführung im Arzthaftungsprozess, in «NJW»,
1997, pp. 3049 ss.
77 Oltre alla letteratura menzionata in precedenza, v. E. Roppo, La responsabilità civile
dell’impresa nel settore dei servizi innovativi, in «Contr. e impr.», 1993, p. 891 ss. con
riferimenti comparatistici.

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 78 Osservano nel merito J. Conaghan, W. Mansell, The Wrongs of Tort, cit., p. 41
che «The British judge is arguably far too slow to condemn a practice as unreasonable
before the relevant professional body (...) has done so. This contrasts with the more
interventionist judicial approach of some American states where the courts have gone
some way towards questioning the traditional deference to established practices».
79 Da ultimo v. M. Poggia, La responsabilité médicale: évolution recentes en faveur
des victimes et perspectives d’avenir, relazione presentata alla Conferenza annuale della
Pan-European Organisation of Personal Injury Lawyers – PEOPIL, cit.
80 Sul punto F.D. Busnelli, F. Giardina, G. Ponzanelli, La responsabilità del prestatore
di servizi nella prospettiva di direttiva comunitaria del 9 novembre 1990 e nel diritto
italiano, cit., pp. 434 s. e C. von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II, cit., p.
322.
81 A. De Vita, Au croisement des itinéraires des droits europeens. Analyse comparative
en matière de responsabilité civile – tentatives et tentations, cit., p. 4 del dattiloscritto.
82 V. fra i tanti F. Graf von Westphalen, Das neue Produkthaftungsgesetz, in «NJW»,
1990, p. 93. Cfr. inoltre A. Somma, Software, responsabilità civile e tecniche di imputazione
del danno: in particolare le esperienze tedesca e nordamericana, in «Riv. crit. dir. priv.»,
1994, p. 400.
83 Sul punto mi sia permesso un rinvio a A. Somma, Il diritto dei consumatori è
un diritto dell’impresa, in questa «Rivista», 1998, pp. 679 ss. e a Id., Autonomia privata
e struttura del consenso contrattuale, cit., part. pp. 433 ss.
84 G. Viney, Rapport de synthèse, in AA.VV., L’indemnisation des accidents médicaux,
cit., pp. 103 ss.
85 G. Viney, Responsabilité civile, in «J.C.P.», 1998, I, n. 144, p. 1011. V. anche O.
Guillod, Responsabilité médicale: le médicin change, et le droit?, in Mélanges en l’honneur
de C.A. Cannata, ed. par R. Ruedin, Bale, Genève e Munich, 1999, pp. 311 ss.

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