Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

en el Sistema Interamericano

ELIZABETH SALMÓN

LOS DERECHOS ECONÓMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES
EN EL SISTEMA INTERAMERICANO:

EL ARTÍCULO 26
DE LA CONVENCIÓN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS

EL CAMINO HACIA UNA LECTURA SOCIAL

DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

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 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano

LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO:

EL ARTÍCULO 26 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS Y EL CAMINO HACIA UNA LECTURA SOCIAL
DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Derechos Reservados. Prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier medio, sin
permiso expreso por escrito de los editores. Estándares jurisprudenciales de la Corte Interamericana de
Los autores son responsables de la selección y presentación de los hechos contenidos en este Libro, así Derechos Humanos en materia de pueblos indígenas, niños y
como de las opiniones expresadas. derechos económicos, sociales y culturales
Elaboración de contenidos :
Introducción general
Colaboración de :
El Sistema Interamericano de protección de derechos humanos en particular, y
Corrección y Estilo : el Derecho Internacional de los derechos humanos, en general, comparten con
Annie Gaime Le Vexier viuda de Ordóñez el resto del Derecho Internacional la necesidad de que los ordenamientos
Supervisión y Revisión :
jurídicos estatales sean propicios y se encuentren preparados para asegurar el
Horst Schönbohm - AP GTZ cumplimiento efectivo de sus normas y pronunciamientos. En efecto, ser parte
de los tratados —y estar incluso sometido a la competencia de los órganos de
Tiraje : vigilancia creados por éstos— no es suficiente, sino que es necesario que el
1,000 ejemplares - Primera Edición, Febrero 2010 Estado colabore con la adopción de mecanismos internos de aplicación que
proporcionen el marco jurídico adecuado para el cumplimiento de las normas
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú :
Nº.
internacionales. En consecuencia, resulta necesario promover una cultura de
cumplimiento de obligaciones internacionales que propicie, a su vez, una red
ISBN : Nº. de implementación uniforme que sirva para hacer efectivo el valor normativo y
moral de las normas de derechos humanos.
Impreso por :
Ciertamente, la relación fluida con el ordenamiento jurídico estatal es en
Edición y revisión de contenidos :
© Cooperación Alemana al Desarrollo GTZ
realidad una necesidad común de todas las normas del Derecho Internacional,
por encargo del Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo - BMZ pero lo que afirmamos aquí es que en el caso de ramas conformadas
Programa “Gobernabilidad e Inclusión” mayoritariamente por disposiciones dirigidas a los individuos o que buscan
Proyecto “Apoyo a la Consolidación de la Reforma Procesal Penal y de la Administración proteger, mediante la acción estatal, los derechos de los individuos, resulta
de la Justicia en el Perú” - RPP F2 insuficiente que el Derecho Internacional se detenga en acciones a posteriori
Pasaje Bernardo Alcedo No. 150 - Piso 5 - El Olivar - San Isidro - Lima 0027
de mero incumplimiento y eventual demanda de responsabilidad
Teléfono : + 51 (1) 421-1333 Fax : + 51 (1) 421-4540
Web : www.gtz-gobernabilidad.org.pe internacional ante alguna instancia también internacional. Creemos, por el
contrario, que el carácter singular, y en muchos casos imperativo, de sus
disposiciones apunta a una eficacia preventiva.

Lo que se plantea, por tanto, es que el cumplimiento de estas normas requiere

la puesta en práctica de medidas nacionales de distinta naturaleza destinadas a

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 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
asegurar que las normas internacionales tengan plena vigencia en el Derecho
interno o, dicho en otros términos, que permitan que el ordenamiento
nacional resulte conforme con los compromisos internacionales asumidos por
los Estados. Consecuencia evidente de ello es el hecho de que los propios
tratados de derechos humanos han consagrado expresamente la obligación de
respetar y garantizar. En efecto, dicho deber de respetar es entendido como una
obligación positiva en tanto que demanda la realización o adopción de ciertas
medidas que hagan efectivo el cumplimiento del convenio que las contiene.
Así lo ha señalado la Corte Interamericana:
Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar públicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.(…)
La obligación de garantizar (…) no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de
1
una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos .
Ahora bien, una condición necesaria para el efectivo cumplimiento de las
obligaciones del Estado radica en el pleno conocimiento de los compromisos
internacionales asumidos. Y no nos referimos solo a las normas contenidas en
los tratados, sino también a la jurisprudencia producida por los órganos
encargados de vigilar su cumplimiento. En este sentido, y en el caso del sistema
interamericano de protección de derechos humanos, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha producido un verdadero acervo jurisprudencial que
busca establecer la forma concreta en que se manifiesta el contenido de los
derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y los otros tratados que puede aplicar.
1
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia
del 29 de julio de 1988, parágrafos 166-167. En el ámbito de los órganos de control del sistema
universal, los diversos Comités han emitido comentarios generales relativos a la obligación de
respetar; uno de los más representativos es el del Comité de Derechos Humanos que ha tratado
en dos oportunidades el contenido de esta obligación, desarrollando en extenso su significado.
En su Comentario General Nº 31, que sustituye al antiguo Comentario General Nº 3, señala lo
siguiente: En el artículo 2 se dispone que los Estados Parte adoptarán las medidas legislativas, judiciales,
administrativas y educativas, y demás medidas que sean apropiadas para cumplir con sus obligaciones
jurídicas. El Comité considera importante que se difunda más el conocimiento que tengan del Pacto no solo los
funcionarios públicos y los agentes estatales, sino también la población en general.
6 7
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
Precisamente, el objetivo de este estudio radica en la identificación y el análisis
de los principales estándares producidos por las casi tres décadas de
jurisprudencia de la Corte Interamericana. Creemos que su conocimiento,
estudio y difusión servirán al menos para la consecución de tres objetivos.
En primer lugar, constituyen una buena guía para prever los pronunciamientos
futuros de la Corte y, con ello, evitar incurrir en responsabilidad internacional
estatal.
En segundo lugar, se apunta a asegurar la eficacia preventiva de los tratados de
derechos humanos. Los Estados, por lo tanto, pueden conocer y aplicar todas
las manifestaciones de los derechos humanos en el contexto del ordenamiento
jurídico nacional, evitando de esta forma que los individuos sometidos a su
jurisdicción deban recurrir a instancias judiciales internacionales para
conseguir una verdadera tutela judicial de sus derechos.
Finalmente, consideramos que la obligación de implementar y cumplir las
obligaciones internacionales comprende necesariamente la actuación estatal
(por ejemplo, a través de la judicatura nacional) preventiva, que busque tutelar
efectivamente los derechos de los particulares en función del más alto
paradigma posible. En este sentido, el ordenamiento jurídico peruano ha
recogido, a través de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución de 1993 y del artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional de 2004, el importante desarrollo que han
experimentado las disposiciones internacionales sobre derechos humanos de
las que el Perú es parte, conectándolas —de una manera dinámica— con las
normas nacionales que protegen los derechos de las personas. Al obligarse
internacionalmente con las normas convencionales que establecen un
mecanismo de protección (regulación ideal desde el punto de vista del
individuo que tendrá a su disposición la forma de hacer cumplir lo pactado por
su Estado), el Estado peruano acepta un sistema de protección completo que
implica tanto la enunciación del derecho como el medio de hacerlo efectivo.
Cualquier interpretación de los mismos en la esfera interna debe, por lo tanto y
en virtud de esta 4ª DFT y del artículo V, recurrir a todo este acervo
internacional en la materia para contribuir a un mejor cumplimiento de las
obligaciones internacionales asumidas por el Perú. De esta forma, los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y la
jurisprudencia producida por sus órganos de control resultan herramientas
indispensables para la interpretación de las disposiciones nacionales en la
materia, porque permiten al intérprete dotar de contenido y centrar el alcance y
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en el Sistema Interamericano

2
sentido de estos derechos .

La presente publicación se centra en tres estándares particularmente novedosos

de la jurisprudencia interamericana: la situación de los niños, de los pueblos
indígenas y el tema de los derechos económicos, sociales y culturales. En todos
éstos encontramos referentes actuales del trabajo de la Corte que ha pretendido,
de esta forma, dar cabida a nuevos temas en su labor jurisprudencial
anteriormente centrada en problemas como la desaparición forzada de personas, CONTENIDO
la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y el siempre presente tema del debido
proceso y el respeto de las garantías judiciales. No es que se haya producido una Prologo 13
suerte de alejamiento de tales problemas, sino que la Corte intenta ampliar su
ámbito de acción reflejando la situación política de la región, profundizando en Introducción 17
la situación de la niñez y de la pobreza, de los derechos de los pueblos indígenas y
en una lectura transversal de un tema no contemplado extensamente en el 1. La temprana presencia de los derechos económicos, sociales 19
marco de sus competencias, cual es la aplicación de los derechos económicos, y culturales en el Sistema Interamericano de Protección de
sociales y culturales en una época de afirmación de la indivisibilidad, Derechos Humanos. La Declaración Americana de
interdependencia y universalidad de los derechos humanos. La investigación ha Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948
sido minuciosa, por lo que esperamos que el trabajo que aquí presentamos 1.1 Los antecedentes de la Declaración Americana y la presencia de 19
pueda contribuir a establecer una mejor comprensión y utilización de la los derechos económicos, sociales y culturales
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, en última 1.2 La utilización de la Declaración Americana por parte de los 22
instancia, a una mejor aplicación de los derechos humanos en sede nacional. órganos de protección de derechos humanos del Sistema
Interamericano
El equipo de investigación ha estado compuesto por Michelle Reyes, abogada
por la PUCP y máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos
2. La reducción material de los DESC: el artículo 26 de la 28
III de Madrid, y por Cristina Blanco, egresada de la Facultad de Derecho de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
PUCP y miembro del área académica del Instituto de Democracia y Derechos
2.1 El nacimiento de la Convención Americana y su contenido en 28
Humanos de la PUCP, quien brindó su apoyo en la formulación de los detalles
finales de la publicación. Deseo agradecer a las dos por su trabajo materia de derechos económicos, sociales y culturales
comprometido en este tema. También, por supuesto, a GTZ quien auspició el 2.2 El artículo 26 de la Convención Americana. Alcances y 31
estudio y se encarga de la publicación de sus resultados. limitaciones
2.3 Los aportes del sistema interamericano en la aplicación de los 37
Lima, octubre de 2009 DESC. El difícil camino del artículo 26 y las amplias
posibilidades de la Convención en su conjunto
2
2.4 El artículo 42 de la Convención Americana 44
Lo mismo sucede en cualquier ámbito en que un Estado ha facultado a una institución para
emitir pronunciamientos de obligatorio cumplimiento. Por ejemplo, la aceptación de la
jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia o el caso de las Decisiones del Consejo de 3. El Protocolo de San Salvador. Entre el reconocimiento de 45
Seguridad de las Naciones Unidas, que en virtud del artículo 25 de la Carta revisten carácter derechos y los tímidos aportes en mecanismos de protección
obligatorio. Un estudio detallado sobre el tema se encuentra en SALMÓN, Elizabeth. “Los 3.1 El origen del Protocolo de San Salvador 46
aspectos internacionales del nuevo Código Procesal Constitucional: una necesaria y
prometedora coincidencia”. Cathedra, Revista de los estudiantes de Derecho de la UNMSM. 3.2 Las obligaciones y los derechos protegidos por el Protocolo de 49
Año 9, Nº 12, 2005. San Salvador

8 9
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en el Sistema Interamericano

3.3 Los mecanismos de control y sus limitaciones 51 la educación primaria gratuita a la que tienen derecho
3.4 La aplicación directa del Protocolo de San Salvador 53 5.7 El artículo 21 y el derecho de propiedad de las comunidades 88
indígenas, su lectura social y el derecho a la seguridad social
4. Otros sistemas internacionales en materia de protección de 55 5.8 Artículo 24. La igualdad ante la ley en lectura social 90
los derechos económicos, sociales y culturales a. Las exigencias de igualdad de los migrantes 90
4.1 El desarrollo progresivo del sistema universal de derechos 55 indocumentados
humanos b. La igualdad de género y derechos laborales 91
4.2 Los importantes aportes del sistema europeo 58
4.3 Las peculiaridades del sistema africano 63 6. Conclusiones 92

5. La lectura social de los derechos civiles y políticos: un punto 65 Bibliografía 95

de encuentro con los DESC que apunta a la afirmación
práctica de la interdependencia e indivisibilidad de los
derechos humanos
5.1 Artículo 4. El derecho a una vida digna 69
a. El derecho a la vida digna de los niños incluye el derecho a la 72
educación y la salud
b. La vida digna de las personas migrantes incluye el disfrute 73
de los derechos laborales
c. La vida digna de los pueblos indígenas 75
d. La vida digna de las personas con discapacidad mental 76
5.2 Artículo 5. El derecho a la integridad personal 78
a. El derecho a la salud de las personas en situación carcelaria 78
se inserta dentro del ámbito material de protección del
artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos
b. El caso de los niños sometidos a reclusión en centros de 80
internamiento penitenciario. Salud, educación y derecho a
permanecer separados de los adultos
c. Los tratamientos a las personas con discapacidad mental y el 81
derecho a la integridad personal
5.3 Artículos 8 y 25. La lectura social de la protección y garantías 82
judiciales y el debido proceso
a. El acceso a la propiedad de las tierras por parte de pueblos 82
indígenas
b. Los derechos laborales y la protección y garantías judiciales 83
5.4 Artículo 9. Principio de legalidad y retroactividad 85
5.5 Artículo 16. Libertad de asociación y libertad sindical 85
5.6 Artículo 20. La nacionalidad de los niños y sus consecuencias en 87

10 11
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en el Sistema Interamericano

PRÓLOGO

Han transcurrido más de cuarenta años desde que se adoptó la Convención

Americana sobre Derechos Humanos a través de la cual – entre otras cosas - se
creó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instalada en 1979. En
este tramo han aparecido, como suele ocurrir en la historia, luces y sombras en
esta materia. Pero destaca, sin duda, lo avanzado en construir estándares en
materia de derechos humanos que vienen teniendo creciente impacto y
vigencia.

América Latina y el Perú han tenido mucho que ver con este desarrollo.
Algunos consideran, incluso, que fue en nuestra región en donde nació a
principios del siglo XVI el concepto de lo que hoy conocemos como “derechos
humanos” cuando Bartolomé de las Casas puso énfasis en la igualdad de la raza
humana. América Latina volvió a desempeñar un papel relevante cuando la
redacción y aprobación hace 61 años de las dos declaraciones de derechos
humanos, la universal y la americana.

Uno de los desarrollos jurídicos más importantes del siglo XX y lo que va del
XXI viene siendo el del derecho internacional de los derechos humanos.
Importantes instrumentos internacionales y mecanismos de protección se han
puesto en funcionamiento, a nivel global y regional. Este impulso jurídico e
institucional, sin embargo, no ha tenido un desarrollo paralelo unívoco y lineal
en los procesos jurídicos e institucionales al interior de los países.

El extraordinario desarrollo de principios, normas, decisiones y organismos de

protección en el plano internacional no se ha reflejado en progresos
homogéneos en el ámbito interno. Por ello es que algunos señalan que si bien la
universalización de los derechos humanos de la que nos habla Norberto
Bobbio ha sido una etapa sustancial para la consolidación de la protección de

12 13
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
1
los derechos humanos , en la actualidad el desafío es el de la “nacionalización”
de los derechos humanos como camino para hacerlos efectivos2.
La Corte Interamericana ha ido enriqueciendo y afinando su producción
jurisdiccional y ésta se va expresando con vigor en la realidad y, en especial, en la
conducta de tribunales nacionales. El carácter vinculante de las sentencias de
la Corte no está hoy en discusión y en lo esencial son acatadas por los Estados.
Lo más notable, sin embargo, es que los tribunales nacionales vienen
inspirándose de manera creciente en los criterios jurisprudenciales de la Corte.
Espacio internacional que hoy sirve a los tribunales más relevantes de América
Latina como inspiración de razonamiento jurisdiccional. Se multiplica, así, en
centenares y, acaso, en miles de espacios judiciales nacionales la jurisprudencia
de la Corte en casos que ésta jamás hubiera llegado a conocer.
En diversos temas esta rica interacción se viene expresando de manera viva. La
protección de derechos de los pueblos indígenas del continente, tan excluidos
y olvidados históricamente; la situación particular de nuestros niños y niñas;
así como la tutela –aunque sea indirecta- de los derechos económicos, sociales
y culturales, son muestra de esta especificidad en los resultados que va
arrojando el sistema interamericano de derechos humanos.
No obstante, no es suficiente constatar estos desarrollos. Sin una conciencia
lúcida de ellos no se puede seguir avanzando de manera fecunda. Se sabe bien
que el asentamiento real y duradero de un orden respetuoso y garantista de los
derechos humanos, incluso de aquellos más vulnerables, no se encuentra en
modo alguno garantizado por el simple hecho de que existan compromisos
internacionales y operen los órganos del sistema interamericano. Estos son
instancias supletorias de las nacionales en las que, en particular, destacan los
jueces.
Si bien los mecanismos del sistema interamericano están fijando lineamientos
y estándares en temas como los mencionados, el papel protagónico central lo
tienen los Estados. Y dentro de ellos, además de las autoridades políticas, los
1
BOBBIO, Norberto. Presente y futuro de los derechos del hombre, en El Problema de la Guerra y
La Paz, Ed. Gedisa, BuenosAires, citado porABREGÚ, Martín, Ob. Cit.
2
ABREGÚ, Martín. La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los
tribunales locales: una introducción. en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales, Editores del Puerto, BuenosAires, 1997.
14
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
jueces. Vale decir, los magistrados y magistradas que en cada uno de sus niveles
tienen la relación cotidiana con la población. Garantes de los derechos
humanos lo fueron siempre los jueces en primera línea, pero en ocasiones en
un sentido meramente formal. Al acercarse a estándares internacionales y a
criterios sustantivos que ponen por delante los derechos de la gente, los
sistemas judiciales nacionales dinamizan y legitiman su papel y, con ello, el del
Derecho como instancia revalorada.
Más allá de los jueces, un compromiso efectivo por parte de quienes tienen
posiciones de autoridad en el continente puede dar grandes frutos.
Adicionalmente, y en tanto la violación de derechos humanos está asociada
–aunque no exclusivamente- a un conocimiento débil de las obligaciones
asumidas, el cumplimiento de tal compromiso se ve reforzado por labores de
investigación e información. En este sentido, la iniciativa de Elizabeth Salmón
de realizar este estudio que aquí se presenta nace precisamente de esta
preocupación, la misma que ha sido entusiastamente respaldada por la Agencia
Alemana de Cooperación Técnica (GTZ).
Lo valioso de la presente publicación recae tanto en el minucioso trabajo de
investigación realizado, como en el acercamiento riguroso a los temas que
desarrolla. Tan provechoso resultado se explica por la vasta experiencia de la
autora como docente de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y
como directora académica del Instituto de Democracia y Derechos Humanos
de la Pontificia Universidad Católica (Idehpucp), institución nacida del
compromiso universitario con el fortalecimiento de la institucionalidad
democrática y la protección de los derechos humanos. Con ello, estamos ante
un significativo aporte en la sistematización y comprensión de los estándares
más recientes elaborados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que llama a una respuesta jurisprudencial y normativa, pero también política
de los estados sometidos americanos.
Diego García-Sayán
Presidente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Lima, Febrero de 2010
15
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano

INTRODUCCIÓN:

Los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante, DESC) no son

ajenos al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En efecto, ya desde
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, la
Declaración Americana), los Estados americanos introdujeron una serie de
derechos de contenido social en la lista de los derechos civiles y políticos,
logrando forjar un documento que contiene ambas facetas de los derechos
fundamentales. No obstante, este impulso inicial no fue seguido de un
instrumento vinculante que tuviera igual naturaleza mixta, sino que, por el
contrario, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,
la Convención Americana) no se dio sino hasta casi veinte años después
—siguiendo en este sentido el poco entusiasta ejemplo del sistema universal,
que habría de esperar casi dos décadas para ver los dos grandes Pactos
internacionales sobre derechos humanos— y solo contempló el artículo 26
para afirmar el carácter progresivo de los DESC.

El desarrollo no uniforme en el plano interamericano de la protección de los

derechos civiles y políticos, de un lado, y los DESC, del otro, es una muestra de
la tan arraigada idea que distingue las obligaciones que cada grupo de derechos
supone. En efecto, esta disparidad se basa en que los derechos civiles y políticos
han sido por lo general entendidos como aquéllos que exigen del Estado
abstenerse de interferir en su ejercicio; es decir, suponen obligaciones negativas,
por lo que serían exigibles de modo inmediato. Por el contrario, los DESC —así
como también los denominados derechos de solidaridad o de tercera generación
(como el derecho a la paz o al desarrollo)— han sido vistos como objetivos
políticos o derechos programáticos, más que como derechos individuales
concretos, pues exigen acciones positivas de parte del Estado. No obstante, si
pensamos, por ejemplo en las medidas positivas y los recursos económicos que
se requieren para poner en marcha la administración de justicia o la realización
3
de elecciones, se pone de manifiesto lo imprecisa que resulta esta distinción .

3
Véase ASBJØRN, Eide (editor). Economic, social and cultural rights. Segunda edición. Dordrecht:
Martinus Nijhoff Publishers, 2001; y ROSAS, Allan y Martin SCHEININ. “Categories and

16 17
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
De este modo, más que responder a la naturaleza misma de los derechos
4
humanos, esta categorización obedece a razones históricas . A pesar de ello, los
sistemas internacionales de protección de los derechos humanos han seguido
esta doble aproximación. Ciertamente, ello ha generado que los DESC no
cuenten con un mecanismo de control y supervisión como sí lo tienen los
derechos civiles y políticos. Ni siquiera el Protocolo de San Salvador de 1988 va
a venir a suplir ese desequilibrio de manera justa puesto que, si bien desarrolla el
contenido de los DESC a través de un listado detallado de derechos, no
implementa un sistema de control jurisdiccional total, y solamente incluye esa
posibilidad para los derechos a la educación y la libertad sindical. Lo que sí
incorpora es un sistema de informes periódicos que permitirá ejercer un control
limitado de las políticas estatales en materia de DESC que, sin embargo, no se ha
implementado hasta la actualidad por lo que ningún Estado ha presentado
informe alguno sobre el cumplimiento del Protocolo de San Salvador.
Sin embargo, este panorama —que no es lineal ni continuo— no ha impedido
que el sistema en su integridad haya generado herramientas interpretativas que
han permitido que los DESC encuentren cabida en el sistema regional. En
efecto, tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,
Comisión o Comisión Interamericana) como la propia Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o Corte Interamericana) han
establecido criterios fundamentales que dotan a los derechos civiles y políticos
de un verdadero contenido social, que no solo expande y da carácter dinámico a
estos derechos, sino que ha significado en la práctica una manera de establecer
estándares para una adecuada implementación de los DESC por los Estados.
De este modo, el presente ensayo busca identificar el papel real de los DESC en
el sistema, intentando determinar las principales herramientas que los Estados
deben utilizar al momento de aplicar la Convención Americana “en clave
social”, es decir en consonancia con las características de indivisibilidad,
universalidad e interdependencia de todos los derechos humanos afirmadas
5
por los principales foros mundiales llevados a cabo en la materia .
beneficiaries of human rights”. En: HANSKI, Raija y Markku SUKSI (editores). An
introduction to the international protection of human rights. Segunda edición. Turku/Abo: Institute for
Human Rights, Abo Akademi University, 2000, pp. 51-52.
4
Para un comentario al respecto, véase el voto separado del juez Piza Escalante, en Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa
Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.
5
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 32/130 adoptada tras la
Cumbre de Viena de 1993, proclamó al carácter indivisible e interdependiente de todos los
derechos humanos. Véase al respecto: SALMÓN, Elizabeth. "Derechos humanos en América
Latina". Comentarios a la Declaración de San José sobre los Derechos Humanos. En: Revista de
la Asociación para las Naciones Unidas en España. Número 1, IV época. Barcelona, 1994.
18
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
1. La temprana presencia de los derechos económicos, sociales y
culturales en el sistema interamericano de protección de derechos
humanos. La Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre del 2 de mayo de 1948
Es recién a mediados del siglo XX, luego de la barbarie de la Segunda
Guerra Mundial, que la comunidad internacional tomó conciencia de la
importancia de hacer valer los derechos del individuo en el orden
internacional6. Este hecho —reciente desde un punto de vista histórico—
se encuentra estrechamente ligado al movimiento de los derechos
humanos y a la necesidad de plasmar, en el ámbito internacional, la
protección de éstos. El primer gran paso dado para regular los derechos
humanos lo encontramos en la Declaración Americana, adoptada el 2 de
mayo de 1948 en el marco de la IX Conferencia Internacional Americana,
llevada a cabo en Bogotá, Colombia, a cuyas implicancias en materia de
DESC nos referimos a continuación.
1.1. Los antecedentes de la Declaración Americana y la presencia
de los derechos económicos, sociales y culturales
La Declaración Americana constituye el primer instrumento
internacional sobre derechos humanos, antecediendo en siete meses a
la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante,
Declaración Universal), adoptada el 10 de diciembre de 1948. Ambas
declaraciones consagran por primera vez, en forma sistematizada, los
derechos fundamentales de la persona, promoviendo su observancia y
respeto de parte de los Estados. Cada una de ellas enmarcada en una
organización internacional distinta, la Organización de las Naciones
Unidas (en adelante, ONU) y la Organización de Estados
Americanos (en adelante, OEA), que en el ámbito universal y
regional, respectivamente, se constituyen en la base para la promoción
y protección internacional de los derechos humanos y dan inicio al
proceso de humanización que caracteriza actualmente al Derecho
Internacional7.
6
SALMÓN, Elizabeth. “ Los aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos” . En:
SALMÓN, Elizabeth (coordinadora). Miradas que construyen: perspectivas multidisciplinarias sobre
los derechos humanos. Lima: Idehpucp / PUCP, 2006, pp. 150-151.
7
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberanía de los Estados y derechos humanos en derecho
internacional contemporáneo. Segunda edición. Madrid: Tecnos, 2001, pp. 13-14.
19
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
A pesar de su papel realmente pionero en el ámbito internacional, tales
declaraciones fueron precedidas por importantes documentos. No
obstante, como afirma Drzewicki, éstos estuvieron territorialmente
restringidos, limitados a determinadas categorías de personas y
fragmentados en el ámbito sustantivo de la protección conferida8. Entre
ellos destaca la Carta Magna de 1215, el Acta de Habeas Corpus de 1679, el
Bill of Rights de 1689 y la Declaración de Virginia de 1776. Mención
aparte merece la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano adoptada por la Asamblea Constituyente de Francia en 1789,
que constituye un antecedente importante pues en ésta se incluyen
derechos hoy llamados económicos, sociales y culturales, tales como el
derecho a la asistencia social (artículo 21) y a la educación (artículo 22). A
partir de ello puede notarse que “desde las primeras reflexiones
modernas sobre los derechos humanos, había claridad sobre lo que hoy
llamamos 'indivisibilidad'.”9 Igualmente, los movimientos sociopolíticos
de inicios del siglo XX, darán origen a una intensificación en la
importancia conferida a los derechos sociales, expresados en la
Constitución mexicana de 1917 o Constitución de Querétaro y en la
Constitución alemana de 1919 o Constitución de Wiemar. Por último, en el
ámbito internacional influyeron también en la consagración en este
plano de los derechos humanos una serie de instrumentos, como los
Convenios de Ginebra de 1864 y 1906, la Convención contra la
10
esclavitud de 1926 y las Convenciones sobre refugiados de 1933 y 1938 .
En relación con la Declaración Americana, la denominada
“Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la
Paz” constituye un valioso antecedente. En dicha Conferencia, que
tuvo lugar en Chapultepec, México, entre el 21 de febrero y el 8 de
marzo de 1945, los Estados americanos acordaron expresar su
adhesión a los principios del Derecho Internacional vinculados a la
protección de los derechos humanos, aunándose además las
posiciones de los Estados del hemisferio ante la Conferencia de San
Francisco que dio origen a la ONU. Asimismo, en la resolución XL de
la Conferencia de Chapultepec, se acordó que para lograr la
8
DRZEWICKI, Krysztof. “ Internationalization of human rights and their juridization” . En:
HANSKI, Raija y Markku SUKSI (editores). Op. cit., p. 31.
9
Véase URQUILLA BONILLA, Carlos Rafael. “ Los derechos económicos, culturales y
sociales en el contexto de la reforma al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos” En: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). Volumen 31. San
José de Costa Rica: IIDH, 2000, pp. 263-264, nota 3.
10
SALMÓN, Elizabeth. Op. cit., p. 152.
20
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
protección internacional de los derechos humanos, éstos deberían
11
estar enumerados y precisados en una Declaración , por lo cual se
asignó al Comité Jurídico Interamericano la labor de elaborarla12.
Igualmente, los propios tratados constitutivos de la ONU y de la OEA
fueron también piezas claves en la adopción de las declaraciones.
Ciertamente, tanto la Carta de la ONU del 26 de junio de 1945, como
la Carta de la OEA adoptada el 30 de abril de 1948, sin enumerarlos ni
definirlos, se refieren a los derechos humanos y a la necesidad de que
los Estados los observen13.
La influencia de estos y otros antecedentes, generó que las primeras
Declaraciones internacionales plasmaran una concepción global de
los derechos humanos expresada en el hecho de referirse tanto a
derechos civiles y políticos, como a los DESC, prescindiendo de toda
división artificial entre ambos grupos. Ciertamente, la
fundamentación de los derechos humanos como atributos inherentes
—todos ellos por igual— a la dignidad del ser humano, estableció
claramente que su tratamiento debía darse de acuerdo con su
naturaleza. Es innegable, además, que el inicial carácter político y
programático —mas no vinculante— de las Declaraciones facilitó la
expresión de esta visión integral. En consecuencia, la Declaración
Americana fue precursora en el hecho de resaltar la importancia del
respeto y la garantía de los DESC, en la misma medida que los
derechos civiles y políticos.
De los derechos tradicionalmente catalogados como económicos,
sociales y culturales, la Declaración Americana reconoce el derecho de
protección a la maternidad y la infancia (artículo VII), el derecho a la
11
Cabe señalar que mediante la mencionada resolución se acordó también que dicha
Declaración se adoptara luego como convención. Sin embargo, ello no se concretó sino hasta la
elaboración de la Convención Americana, que no coincide del todo con el contenido de la
Declaración Americana.
12
Novena Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos. Bogotá:
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, Volumen I, pp. 235-236. Citado por:
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Interpretación de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. parágrafo. 43.
13
La Carta de la ONU se refiere a los derechos humanos en su Preámbulo y en los artículos 1.3,
13.1. b), 55. c), 56, 62.2, 68, 76 y 73. a). Por su parte, la Carta de la OEA hace referencia a los
derechos humanos en el párrafo tercero del Preámbulo y en sus artículos 3.j), 16, 43, 47, 51, 112
y 150. Igualmente, en la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias, en el párrafo
cuarto del Preámbulo y en los artículos 3.k), 16, 44, 48, 52, 111 y 150.
21
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
preservación de la salud y al bienestar (artículo XI), a la educación
(artículo XII), a los beneficios de la cultura (artículo XIII), al trabajo y a
una justa retribución (artículo XIV), al descanso y a su
aprovechamiento (artículo XV), y a la seguridad social (artículo XVI).
Como advierte Salvioli, a diferencia de su contemporánea en el
ámbito universal, los DESC en la Declaración Americana no se
encuentran escindidos de los derechos civiles y políticos, “dando una
sensación instrumental de interdependencia e indivisibilidad”14.
La dicotomía entre ambas categorías de derechos constituye una
división establecida —tanto normativa como operativamente— con
posterioridad a las primeras declaraciones. En efecto, cuando en el año
1951 la Comisión de Derechos Humanos de la ONU había
culminado su trabajo con la Declaración Universal y empezaba el
proyecto de una convención de derechos humanos que vinculara
jurídicamente a los Estados, la Asamblea General enfatizó la
interdependencia existente entre ambos grupos de derechos y exhortó
15
a esta Comisión a que adoptara una sola convención . Sin embargo,
principalmente a causa de la insistencia de Estados occidentales, esta
decisión fue modificada radicalmente, siendo el resultado final la
16
adopción en 1966 de dos pactos separados . Uno de ellos, para los
derechos civiles y políticos; y el otro para los DESC. Como reconocen
Rosas y Scheinin, esta división ha dejado una gran huella en el
17
discurso de los derechos humanos que perdura hasta la fecha .
1.2. La utilización de la Declaración Americana por parte de los
órganos de protección de derechos humanos del Sistema
Interamericano
14
SALVIOLI, Fabián. “ La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos” . En: Revista IIDH. Volumen 39. San José de
Costa Rica: IIDH, 2004, p. 106.
15
ONU. Asamblea General. Resolución 421(V) del 4 de diciembre de 1950. Para un comentario
al respecto, véase: ROSAS, Allan y Martin SCHEININ. “ Categories and beneficiaries of
human rights” . En: HANSKI, Raija y Markku SUKSI (editores). Op. cit., pp. 51-52.
16
En opinión de Cançado, es en este momento que quedó consagrada la dicotomía entre los
derechos civiles y políticos, y los DESC, basándose en la idea de que los primeros eran
susceptibles de aplicación “ inmediata” , requiriendo obligaciones de abstención por parte del
Estado; mientras que los segundos eran implementados por reglas susceptibles de aplicación
progresiva, requiriendo obligaciones positivas. Véase: CANÇADO TRINDADE, Antonio
Augusto. “ La protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales.” En:
Estudios básicos de derechos humanos. San José de Costa Rica: IIDH, 1994.
17
ROSAS, Alan y SCHEININ, Martin. Op. cit., p.55.
22
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
La importancia de la Declaración Americana no se reduce a su papel
histórico —y ciertamente pionero— en la consagración internacional
de los DESC, sino que, por el diseño mismo del Sistema
Interamericano, conserva vigencia y especial utilidad para el supuesto
18
de los Estados que no han ratificado la Convención Americana o el
19
Protocolo de San Salvador . Asimismo, constituyó la única fuente
autorizada de DESC en la región hasta la entrada en vigor del
Protocolo de San Salvador, que se produjo el 16 de noviembre de 1999
con la ratificación de once Estados, de conformidad con el artículo 21
inciso 3 de dicho instrumento. En efecto, durante estos casi cincuenta
años, la Declaración Americana fue el único instrumento en la región
que, desarrollando el término “derechos humanos” de la Carta de la
OEA, sirvió de base para la identificación y el desarrollo, ciertamente
incipientes a la luz de lo hecho por los Estados americanos, de estos
derechos.
De este modo, entre finales de los setenta e inicios de los ochenta,
cuando la Convención Americana aún no había entrado en vigor o su
estado de ratificación era muy reducido, la Comisión utilizó la
Declaración en algunos casos. Por ejemplo, así lo hizo en el caso de la
tribu Aché, presentado contra Paraguay y referido a la persecución de
esta comunidad, incluyendo el asesinato de numerosos miembros de
ésta y la venta de niños, la negación de atención médica y medicinas
durante epidemias, malos tratos y tortura, condiciones de trabajo
inhumanas20. Luego de analizar estos hechos, la Comisión concluyó
que el Estado había violado el derecho a la preservación de la salud y al
bienestar (artículo XI), el derecho al trabajo y a una justa retribución
18
De los 35 Estados miembros de la OEA, 21 han ratificado la Convención Americana y han
reconocido la competencia contenciosa de la Corte Interamericana (Argentina, Barbados,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití,
Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname,
Uruguay y Venezuela). De otro lado, 3 Estados han ratificado la Convención Americana pero
no han aceptado la competencia contenciosa de la Corte (Dominica, Grenada y Jamaica).
Finalmente, 11 Estados miembros de la OEA no son parte al momento de la Convención
Americana (Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Canadá, Cuba, Estados Unidos, Guyana, San
Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente & Granadines y Trinidad y Tobago). Cabe señalar que
Trinidad y Tobago ratificó la Convención Americana, pero la denunció el 26 de mayo de 1998.
19
A la fecha, únicamente 14 de los 35 Estados miembros de la OEA han ratificado el Protocolo de
San Salvador. Estos son Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Surinam y Uruguay.
20
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Caso Aché vs. Paraguay. Caso 1802.
27 de mayo de 1977.
23
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
(artículo XIV) y el derecho al descanso y a su aprovechamiento
21
(artículo XV) de la Declaración Americana .
Igualmente, en el caso de la Comunidad Yanomami vs. Brasil, resuelto
el 5 de marzo de 1985, se alegó —además de referirse a ciertos
derechos civiles y políticos— la violación del derecho a la preservación
de la salud y al bienestar (artículo XI), así como del derecho a la
educación (artículo XII) de la Declaración Americana. Tal alegación se
encontraba fundada en el hecho de que, a raíz del descubrimiento de
minerales en la región donde habitaban los Yanomami, el territorio que
por tiempos inmemoriales habitaban fue invadido, sin previa y
adecuada protección de su seguridad y salubridad. Ello dio como
resultado un considerable número de muertes por epidemias de
influenza, tuberculosis, sarampión, malaria, enfermedades venéreas,
etc. Frente a estos hechos la Comisión consideró que el Estado de
Brasil no había adoptado “oportunas y eficaces medidas en favor de los
indios Yanomami”, lo cual produjo, en lo que a DESC se refiere, la
violación del derecho a la preservación de la salud y bienestar,
22
contenido en el artículo 9 de la Declaración Americana .
En la actualidad, esta práctica de la Comisión se mantiene en relación
con aquellos Estados miembros de la OEA que no son Partes de la
23
Convención . Este valor práctico fue luego reconocido por la Corte
Interamericana en su Opinión Consultiva Nº 10/89, en que afirma el
carácter vinculante de la Declaración:
Para los Estados Miembros de la Organización [de Estados Americanos],
la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a
que se refiere la Carta. [Es decir, que] para estos Estados la Declaración
Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la
Organización, una fuente de obligaciones internacionales . (El
24
énfasis es nuestro).
En tal sentido, de ser un instrumento no convencional —es decir no
premunido de carácter vinculante—, la Declaración Americana pasa a
21
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Caso Aché vs. Paraguay. Caso 1802.
27 de mayo de 1977.
22
CIDH. Caso de la Comunidad Yanomami vs. Brasil. Caso 7615. 5 de marzo de 1985.
23
Véase, por ejemplo: CIDH. Caso Marie y Carrie Dann vs. Estados Unidos. Informe Nº 75/02.
Caso 11.140. 27 de diciembre de 2002 y CIDH. Caso Andrea Mortlock vs. Estados Unidos.
Informe Nº 63/08. Caso 12.534. 25 de julio de 2008.
24
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-10/89. Op. cit., parágrafo 45.
24
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
ser reconocida como fuente de obligaciones internacionales cuyo
incumplimiento configura para los Estados un hecho ilícito, pasible
25
de responsabilidad internacional . Esto nos parece de la mayor
relevancia dado que, como señalamos en un inicio, solo dos derechos
del Protocolo de San Salvador, educación y libertad sindical, pueden
eventualmente llegar al conocimiento de la Corte Interamericana. En
este sentido, la Comisión tiene en sus manos la posibilidad de aplicar
un instrumento obligatorio a todos los Estados miembros de la OEA,
ampliando con ello el ámbito de aplicación material y personal de los
DESC en la región26.
Además, supone la negación de una postura que la Comisión había
mantenido inicialmente en relación con los Estados Partes de la
Convención Americana, en el sentido de que solo podía resolver los
casos individuales con base en la Convención. Tal afirmación se
basaba en una interpretación estricta del artículo 1.2 literal a) de su
Estatuto, el cual dispone que en relación con los Estados Parte, se
entenderán por derechos humanos aquéllos consagrados en la
Convención27. En efecto, según afirmó la Comisión en un caso contra
Argentina de 1988:
25
Además del pronunciamiento de la Corte Interamericana, es relevante considerar lo
establecido en las normas de interpretación de la Convención Americana, contenidas en su
artículo 29, literal d), el mismo que señala que:
Artículo 29.
Ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de:
d. Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
De esta forma, la Convención misma reconoce que la Declaración puede producir efectos
jurídicos. De otro lado, se han utilizado distintos argumentos para atribuir a la Declaración
Universal el carácter vinculante del que hoy goza. Son tres las principales posturas esbozadas:
(1) constituye interpretación autorizada de las palabras “ derechos humanos y libertades
fundamentales” previstas en los artículos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas, (2) sus
disposiciones forman parte del derecho consuetudinario como consecuencia de su aplicación
en el tiempo, sumada a la convicción de obligatoriedad por la generalidad de los Estados y (3) su
26
texto recoge principios generales del Derecho Internacional.
En cuanto a la Comisión, los artículos 1.2.b) y 20 de su Estatuto, el artículo 23 y el Capítulo III
de su Reglamento definen la competencia de la misma respecto a todos los derechos humanos
enunciados en la Declaración.
27
Esto se dedujo del artículo 1 del Estatuto de la Comisión, aprobado por la resolución Nº 447
adoptada por la Asamblea General de la OEA en su IX Período Ordinario de Sesiones,
celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979. Tal artículo dispone que:
1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de la Organización de
los Estados Americanos creado para promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia.
2. Para los fines del presente Estatuto, por derechos humanos se entiende:
25
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
No es aceptable el argumento de los peticionarios de interpretar como
incorporados a la Convención “todos los derechos consagrados en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por la vía
del Artículo 1º, inciso 2 del Estatuto de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, estén o no incorporados a aquélla”, pues esto no se
aviene con las normas sobre interpretación de tratados del Artículo 31, inciso
2 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), de la
cual la República Argentina es Estado Parte, ya que no existe acuerdo o
instrumento formulado o concertado entre los Estados Partes en la
Convención Americana a los efectos de hacer valer la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) como parte
integrante de la Convención o suplementaria de la misma para los Estados
Partes. (…) El derecho al trabajo no está todavía incorporado a la
28
Convención que no incluye los derechos económicos, sociales y culturales .
No obstante, a partir del año 2001 se produce un cambio
jurisprudencial, dado que la Comisión comienza a recurrir
directamente a la Declaración para proteger los DESC respecto de
hechos ocurridos en un Estado Parte de la Convención Americana.
Por ejemplo, en el caso Amilcar Menéndez y Juan Manuel Caride vs.
Argentina, referido al incumplimiento de decisiones judiciales
dirigidas a nivelar las pensiones de los peticionarios, se alegó, entre
otros, la violación de los derechos a la salud y al bienestar (artículo 11)
y a la seguridad social, en relación con el deber de trabajar y aportar a la
seguridad social (artículos 16, 35 y 37 de la Declaración). Al respecto,
la Comisión señaló que:
El derecho a la salud y al bienestar (articulo XI) y a la seguridad social en
relación con el deber de trabajar y aportar a la seguridad social (artículos
XVI, XXXV y XXXVII) contemplados en la Declaración, no se
encuentran protegidos de manera específica por la Convención. La
Comisión considera que esta circunstancia no excluye su competencia por
razón de la materia, pues en virtud del artículo 29(d) de la Convención:
"ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido
de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
a. los derechos definidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
relación con los Estados Partes en la misma;
b. los derechos consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, en la relación con los demás Estados miembros. (La cursiva es nuestra).
28
CIDH. Casos Nº 9777 y 9718. Argentina. 30 de marzo de 1988.
26
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza." Por lo tanto, la Comisión examinará estos alegatos de los
29
peticionarios sobre violaciones de la Declaración .
En la actualidad, la Comisión aplica la Declaración Americana para
tutelar los DESC tanto en relación con Estados no Partes como Partes
de la Convención. Sin embargo, la aplicación de la Declaración
Americana por parte de la Comisión no se ha limitado únicamente a
casos contenciosos, sino que también se ha servido de ella para
elaborar sus informes acerca de la situación de los derechos humanos
en los Estados del hemisferio, dotándola con ello de mayores efectos
prácticos30.
Ahora bien, en lo que respecta la aplicación de la Declaración
Americana por parte de la Corte Interamericana, debe notarse que se
distingue según se trate de su competencia consultiva o contenciosa.
No obstante, en ambos casos su utilización para la protección de los
DESC ha sido reducida o ciertamente nula. En relación con la
primera, ha sido establecido por este tribunal que:
Teniendo en cuenta que la Carta de la Organización y la Convención
Americana son tratados respecto de los cuales la Corte puede ejercer su
competencia consultiva en virtud del artículo 64.1, ésta puede interpretar la
Declaración Americana y emitir sobre ella una opinión consultiva en el
marco y dentro de los límites de su competencia, cuando ello sea necesario al
interpretar tales instrumentos31.
De otro lado, en cuanto a su competencia contenciosa, la Corte
generalmente considera las disposiciones de la Declaración
Americana en su interpretación de la Convención Americana32. Sin
embargo, como ha señalado reiteradamente:
Para los Estados Partes en la Convención, la fuente concreta de sus
obligaciones, en lo que respecta a la protección de los derechos humanos es, en
29
CIDH. Caso Amilcar Menéndez y Juan Manuel Caride vs. Argentina. Informe Nº 3/01. Caso 11.67.
19 de enero de 2001.
30
Para consultar los primeros informes en que la Comisión analizó la situación de los DESC,
véase por ejemplo el Informe sobre El Salvador de 1978 y el Informe sobre Haití de 1978.
31
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-10/89. Op. cit., parágrafo 44.
32
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. parágrafo 63 y Caso Bueno Alves vs.
Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. parágrafo 59.
27
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
principio, la propia Convención. Sin embargo, hay que tener en cuenta que
a la luz del artículo 29.d), no obstante que el instrumento principal que rige
para los Estados Partes en la Convención es esta misma, no por ello se
liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la Declaración por el
33
hecho de ser miembros de la OEA .
Con ello, si bien la Corte reconoce que mediante la ratificación de la
Convención los Estados no se liberan de las disposiciones de la
Declaración Americana, no afirma su competencia para aplicarla
directamente. Esto se debe a que el artículo 62.3 de la Convención,
referido a la competencia material de la Corte, le otorga facultades
para la “interpretación y aplicación de las disposiciones de esta
Convención.” Esta es la razón por la cual la Corte no ha aplicado
directamente las disposiciones de la Declaración Americana relativas a
los DESC, sino que, en términos generales, ha sido la Comisión la
verdadera encargada de dar alcances prácticos a los DESC contenidos
en la Declaración. Precisamente por ello resulta importante
determinar qué otras posibilidades ofrece el sistema para que los
órganos de protección de derechos humanos tutelen los DESC de los
ciudadanos del continente.
2. La reducción material de los DESC: el artículo 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Transcurrieron más de veinte años desde la Declaración Americana, para
que se llegara al primer instrumento de derechos humanos vinculante en
el Sistema Interamericano. En efecto, la Convención Americana incluyó
un completo catálogo de derechos y estableció un sistema de peticiones
individuales frente a su violación. No obstante, dejó un lugar
notablemente reducido para el reconocimiento y protección de los DESC.
2.1. El nacimiento de la Convención Americana y su contenido en
materia de derechos económicos, sociales y culturales
En el marco de la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores, realizada en Santiago de Chile en 1959, se aprobó la
resolución a través de la cual se encomendó al Consejo
Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un “proyecto de
34
33
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-10/89. Op. cit., parágrafo 46.
28
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
Convención sobre derechos humanos y otro u otros proyectos de
Convención sobre la creación de una Corte Interamericana para la
protección de los derechos humanos y de otros órganos adecuados
para la tutela de la observancia de los mismos”. En cumplimiento de
este mandato, el Consejo Interamericano de Jurisconsultos elaboró
un proyecto de Convención que culminó en setiembre de 1959. A
semejanza de la Declaración Americana, éste incluyó tanto derechos
civiles y políticos, como DESC. A pesar de encontrarse listo para su
discusión y aprobación por parte de los Estados miembros de la OEA,
la IX Conferencia Interamericana que debía aprobarlo no llegó a
reunirse.
De este modo, fue recién en 1965 cuando, en ocasión de la II
Conferencia Extraordinaria realizada en Río de Janeiro, el proyecto
fue sometido a aprobación. Sin embargo, frente a la presentación por
parte de Chile y Uruguay de nuevos proyectos de Convención para
actualizar el realizado por el Consejo Interamericano de
Jurisconsultos, la II Conferencia Extraordinaria ordenó remitirlos al
Consejo de la OEA para que, luego de que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos lo observe, cite a una
Conferencia Especializada a fin de decidir la aprobación de la
Convención de Derechos Humanos34.
Es así que, sobre la base del texto trabajado por la Comisión
Interamericana, tuvo lugar la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, realizada en San José de
Costa Rica entre el 7 y 22 de noviembre de 1969. A diferencia del
proyecto inicial, éste contenía, como identifica Urquilla, tres artículos
relevantes en relación con los DESC:
a) El artículo 25, que en su primera parte establecía el deber de los Estados
de incorporar en su derecho interno “los restantes derechos” contemplados en
la Declaración Americana que no estuvieran en la Convención, y que en su
segunda parte reproducía el artículo 31 –normas económicas – de la Carta
de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967; b) El
artículo 26, que establecía la obligación a los Estados de informar
periódicamente sobre las medidas implementadas para lograr las metas del
II Conferencia Extraordinaria. Resolución XXIV. Véase al respecto: NIETO-NATVIA, Rafael.
Introducción al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. San José de Costa Rica:
IIDH, 1993.
29
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
artículo 25, especialmente las de su parte segunda, y preveía la eventual
incorporación de nuevos Protocolos a la Convención Americana para
incorporar tales medidas al régimen de la Convención Americana o a
cualquier otro que se estime conveniente; y c) El artículo 41, que contenía la
obligación de los Estados de informar a la Comisión Interamericana sobre
35
las medidas adoptadas para cumplir con la primera parte del artículo 25 .
Como reconoce el mismo autor, este diseño ocasionó no poca
polémica entre los representantes de los Estados presentes en la
Conferencia. Había quienes sostenían que debía excluirse toda
referencia a los DESC en la Convención; quienes, basándose en la
36
noción de indivisibilidad e interdependencia , consideraban
necesario el reconocimiento detallado de estos derechos; y en última
instancia, quienes, adoptando una posición intermedia, apostaban por
37
un compromiso general de progresividad . El texto finalmente
aprobado nos permite claramente conocer que prevaleció la tercera
posición, es decir aquélla que por su ubicación intermedia permitió,
con mayor facilidad, la adopción de la Convención.
La Convención Americana, suscrita el 22 de noviembre de 1969 y en
vigor desde el 18 de julio de 1978, consagró veintitrés artículos para la
protección de los derechos civiles y políticos, y reservó únicamente
dos disposiciones para los DESC, los artículos 26 y 42. No obstante,
debe notarse que —como reconoce Faúndez— en el Pacto de San José
se encuentran también determinados derechos que tienen notorias
implicancias económicas y sociales y que forman parte de otros
instrumentos dedicados a proteger los DESC. En concreto, nos
referimos al derecho a la propiedad, al derecho de asociación, al
derecho a la familia y derechos del niño, contenidos en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en
38
adelante, PIDESC) y en el propio Protocolo de San Salvador .
35
URQUILLA BONILLA, Carlos. Op. cit., p. 264.
36
Cabe señalar, por ejemplo, la referencia en el debate a la Proclamación de Teherán de 1968, la
misma que proclama la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. Véase
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. OEA/Ser.K/XVI/1.2,
San José, Costa Rica, 7 - 22 de noviembre de 1969. Actas y Documentos. Citado por:
URQUILLA BONILLA, Carlos. Op. cit., p. 265, nota 6.
37
Ibidem.
38
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “ Los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema
Interamericano” . En: VOLIO, Lorena Gonzáles (coordinadora). El Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, libertad personal y
libertad de expresión. Tomo II. San José de Costa Rica: Editorama, 2004, pp. 98-99.
30
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
Sin negar el avance sustancial que la Convención Americana
representa para la región, es evidente que en lo relativo a los DESC,
significa un claro retroceso con respecto a la Declaración Americana
en la cual se inspiró. En efecto, esta fórmula significó un alejamiento
del carácter integral dado a los derechos humanos en la Declaración
Americana, pues reserva un papel ciertamente marginal y de mera
referencia a los DESC, dedicando su texto casi exclusivamente a los
derechos civiles y políticos.
De este modo, los Estados americanos siguieron parcialmente la
práctica del sistema universal, puesto que optaron por separar en los
instrumentos convencionales los DESC de los derechos civiles y
políticos, haciéndose eco de las disputas propias de la guerra fría entre
los Estados del Este y el Oeste. No obstante, a diferencia de lo
ocurrido en el plano universal —donde se adoptó paralelamente al
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, un Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales— y en el europeo
—donde, con algún retraso, se aprobó la Carta Social Europea el 18 de
octubre de 1961—, en el Sistema Interamericano es cerca de veinte
años después de la adopción del Pacto de San José que se adopta un
tratado relativo a los DESC.
2.2. El artículo 26 de la Convención Americana. Alcances y
limitaciones
El artículo 26 es la disposición más importante de la Convención en
cuanto a derechos sociales y expresa el resultado de los debates en
torno a la adopción de la misma. Sin reconocer ningún derecho en
concreto, su texto —bastante genérico, por cierto— contiene una
obligación de progresividad en relación a los DESC que se derivan de
la Carta de la OEA. En efecto, dicha disposición señala que:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de
sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
31
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
No encontramos una disposición similar al artículo 26 en los
instrumentos convencionales de derechos civiles y políticos, propios
de los demás sistemas de protección de derechos humanos.
Asimismo, la remisión que se hace a las normas de la Carta de la OEA
puede demostrar, como advierte Craven, la visión predominante en el
continente americano al momento de su adopción: considerar a los
DESC como objetivos de desarrollo social y económico antes que
39
como derechos individuales .
Su singularidad, sumada a la poca especificidad de su redacción, ha
permitido el surgimiento de posiciones opuestas sobre su contenido y
alcance. Como afirman Rossi y Abramovich, en la lectura del artículo
26 se ha oscilado entre aquella postura que lo considera como una
norma no operativa —es decir, como “una simple expresión de
objetivos programáticos, pero no de obligaciones legales vinculantes,
ni derechos justiciables”— y aquélla que, partiendo de un “uso
extensivo del principio pro homine y una inferencia rápida de derechos
en el texto de la Carta de la OEA”, utiliza el artículo 26 como una
amplísima puerta que permite incorporar un completo listado de
DESC, alejándose con ello de la intención de los Estados americanos
40
al elaborar la Convención .
En lugar de adoptar posturas que resultan algo extremas,
consideramos más adecuado para el éxito de la comprensión y
aplicación del artículo 26, optar por una lectura que, por un lado,
reconozca el carácter vinculante de esta disposición y que, por el otro,
se acerque al contenido real de la obligación adoptada en lo relativo a
los derechos que se encuentran protegidos. Para conocer las
implicancias de lo anterior, puede ser útil identificar los cuatro
elementos que, a nuestro entender, se desprenden de la lectura del
artículo 26:
• Uno primero, que indica el contenido de la obligación que impone el
artículo, esto es, “adoptar providencias” para “lograr
progresivamente la plena efectividad” de determinados DESC.
39
CRAVEN, Matthew. “Economic, Social and Cultural Rights” The Inter-American System of Human
Rights. New York: Clarendon Press - Oxford, 1998, p. 299.
40
ROSSI, Julieta y Víctor ABRAMOVICH. “ La tutela de los derechos económicos, sociales y
41
culturales en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” . En: Revista
42
Estudio Socio-jurídico. Volumen 9. Número 1. Bogotá: Universidad del Rosario, 2007. p. 37.
32
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
• El segundo, referido al contenido sustantivo del artículo, que permite
identificar los derechos respecto de los cuales se debe cumplir
dicha obligación. Para conocer cuáles son, se requiere acudir a las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la OEA reformada. Aquéllos que se
deriven de tales normas, se encontrarán protegidos.
• El tercer elemento sujeta el cumplimiento de la obligación
mencionada, respecto a los derechos identificados, a una especie
de condición. Ésta consiste en la disponibilidad de recursos con que
cuente el Estado obligado.
• El cuarto, enfatiza algunos de los medios a través de los cuales se
puede cumplir la obligación, refiriéndose, por un lado, a “la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica” y,
por el otro, en el ámbito interno, a “la vía legislativa u otros
medios”.
Con la finalidad de concretar un poco más el contenido de la
obligación, prestaremos atención a los dos primeros aspectos
señalados; esto es a la obligación de progresividad y a los derechos
concretos protegidos por el artículo 26. Respecto a lo primero, la
Comisión Interamericana ha señalado, con ocasión del Informe sobre
la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, que “el principio
del desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de
manera constante y que consistentemente promuevan la plena
41
efectividad de esos derechos” . Asimismo, la Comisión ha reiterado
lo anterior en el Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos
Humanos en Perú del año 2000, afirmando que:
El carácter progresivo con que la mayoría de los instrumentos
internacionales caracteriza las obligaciones estatales relacionadas con los
derechos económicos, sociales y culturales implica para los Estados, con
efectos inmediatos, la obligación general de procurar constantemente la
realización de los derechos consagrados sin retrocesos. Luego, los
retrocesos en materia de derechos económicos, sociales y culturales pueden
configurar una violación, entre otras disposiciones, a lo dispuesto en el
42
artículo 26 de la Convención Americana . (El énfasis es nuestro).
CIDH. Informe sobre la situación de los Derechos humanos en Ecuador. 1996, p. 25.
CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. 2000, p 18.
33
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Igualmente, resulta sumamente relevante —por el consenso del que
da muestras su aprobación por parte de los Estados miembros de la
OEA— mencionar el concepto de progresividad que se adopta en las
“Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el
43
artículo 19 del Protocolo de San Salvador” , a las que nos referiremos
con mayor detalle en el punto siguiente. En efecto, estas Normas
entienden por progresividad:
[L]a adopción de una política pública que considere a los DESC como
derechos humanos cuya realización completa, en general, no puede darse
rápidamente y que por ello requiere de un proceso durante el cual cada país
avanza con distintos tiempos hacia el logro de la meta. Este principio
invalida las medidas regresivas, salvo casos extremos justificables, y
descalifica la inacción. (El énfasis es nuestro).
De modo similar, debe considerarse que el artículo 2 inciso 1 del
PIDESC dispone también la obligación de “lograr progresivamente”
“la plena efectividad de los derechos” reconocidos en dicho
instrumento. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (en adelante, Comité de DESC), órgano encargado del
control del cumplimiento e interpretación del Pacto, se ha
pronunciado acerca de esta obligación en su Observación General Nº
3 (1990), señalando que:
[C]ualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más
cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a
la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone44.
En esta línea, entendemos —junto con Abramovich y Courtis— que
la noción de progresividad implica, en primer lugar, una obligación de
avance gradual y constante hacia una mayor efectividad de estos derechos,
descartándose así la inactividad o pasividad. En segundo lugar, supone
una obligación de no reversibilidad, por la cual se encontrarán
prohibidas aquellas medidas que, sin justificación adecuada,
restrinjan la situación de los DESC existente al momento de la
43
Aprobadas por la Asamblea General de la OEA en su XXXV período de sesiones, mediante
resolución AG/RES. 2074 (XXXV-O/05).
44
Comité de DESC. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto).
Observación General Nº 3 (1990). punto 9.
34
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
adopción de la Convención o que se hayan adoptado
posteriormente45. Sin perjuicio de ello, como reconoce el Comité de
DESC en la citada Observación General Nº 3 (1990), existen ciertas
medidas que deben tomarse de modo inmediato. A este respecto,
señala que:
1. (…) [A]unque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en
cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se
cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato. De éstas,
dos resultan particularmente importantes para comprender la índole exacta
de las obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de ellas, que se
analiza en una observación general aparte, que será examinada por el
Comité en su sexto período de sesiones, consiste en que los Estados se
"comprometen a garantizar" que los derechos pertinentes se ejercerán "sin
discriminación...”
2. La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del
artículo 2, en el sentido de "adoptar medidas", compromiso que en sí mismo
no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración. El
significado cabal de la oración puede medirse también observando algunas
de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En inglés el compromiso es
"to take steps", en francés es "s'engager à agir" ("actuar") y en español es
"adoptar medidas". Así, pues, si bien la plena realización de los derechos
pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas dirigidas a
lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente
breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales
medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente
posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto.
Nos interesa ahora detenernos en los derechos comprendidos en el
artículo 26. Para su determinación, se requiere acudir a las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la OEA, firmada en Bogotá en 1948 y vigente desde
diciembre de 1951. Luego de su entrada en vigencia, la Carta de esta
46
Organización ha sido modificada en cuatro oportunidades . Entre
45
ABRAMOVICH, Víctor y Christian COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Madrid: Ed. Trotta, 2002, p. 92.
46
Las modificaciones se dieron mediante el Protocolo de Buenos Aires, suscrito en 1967 y que
entró en vigencia el 27 de febrero de 1970; el Protocolo de Cartagena de Indias, suscrito en 1985
y que entró en vigencia el 16 de noviembre de 1988; el Protocolo de Managua, suscrito en 1993
35
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
éstas, resulta particularmente relevante el Protocolo de Buenos Aires
de 1967, mediante el cual se aprobó la incorporación a la Carta de
normas amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales.
Ciertamente, entre los artículos 29 a 42 se extendían las cláusulas
económicas, en los artículos 43 y 44 estaban contenidas las sociales, y
del artículo 45 al 50 se encontraban las disposiciones relativas a
educación, ciencia y cultura. Luego de las modificaciones, en el
capítulo VII de la primera parte de la Carta, reunidas bajo el título de
“Desarrollo integral”, aparecen desde el artículo 30 al 52. De esta
forma, serán las disposiciones que brindarán luces sobre los derechos
protegidos concretamente por el artículo 26 de la Convención.
De modo preliminar, debe notarse que debido a su naturaleza de
tratado constitutivo de una organización internacional —mas no de
tratado de derechos humanos— no encontraremos en la Carta un
listado de derechos expresamente dispuestos. Su texto, en cambio, se
refiere a ellos de modo implícito, lo cual permite con suficiencia
inferir la existencia de los derechos que son objeto de la obligación
contenida en el artículo 26 de la Convención Americana. Entre los
derechos que se derivan de la Carta, encontramos los siguientes:
• Derecho a salarios justos (artículo 34, inciso g y artículo 45, inciso
b).
• Derecho a condiciones dignas de trabajo (artículo 34, inciso g y
artículo 45, inciso b).
• Derecho a la huelga (artículo 45, inciso c).
• Derecho a la libertad sindical (artículo 45, inciso c).
• Derecho a la seguridad social (artículo 46; artículo 45, incisos b y
h).
• Derecho a la educación (artículos 34, 49 y 50).
• Derecho a alimentación adecuada (artículo 34, inciso j).
• Derecho a una vivienda digna (artículo 34, incisos k y l).
• Derecho a los beneficios de la cultura (artículo 50).
Ahora bien, como puede observarse de las disposiciones de la Carta
señaladas, éstas no permiten conocer el contenido de los derechos a
los que se refiere. Por tal motivo, tras identificarlos, se precisa acudir a
otros instrumentos con la finalidad de acercarnos al alcance de cada
derecho en concreto. A este efecto, resulta de especial relevancia la
Declaración Americana, en la medida que, como ha señalado la Corte
Interamericana:
36
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
[L]a Declaración contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a
los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la
Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las
normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la
Declaración, como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA47.
En conclusión, para conocer el alcance del artículo 26 de la
Convención Americana debe seguirse un recorrido que comienza por
la comprensión de la obligación de progresividad que efectivamente
vincula a los Estados Partes de la misma, pasa luego por la
identificación de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas
en la Carta de la OEA, y termina en la Declaración Americana que
permite dotar de contenido concreto a los derechos identificados.
2.3. Los aportes del Sistema Interamericano en la aplicación de los
DESC. El difícil camino del artículo 26 y las amplias
posibilidades de la Convención en su conjunto
A pesar de que el resultado que se obtiene permite, en principio, hacer
exigible la protección de los DESC frente a los órganos a cargo del
control del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la
Convención, los términos genéricos del artículo 26 han ocasionado
que, en la práctica, por un lado la Comisión y los peticionarios hayan
hecho escaso uso del mismo y, por otro, que la Corte haya sido reacia a
su aplicación en casos concretos.
En cuanto a casos conocidos por la Comisión, ésta aplicó por primera
vez el artículo 26 en el caso Milton García Fajardo y otros vs. Nicaragua,
del 11 de octubre de 2001, que constituye la primera ocasión en que la
Comisión encontró que había sido violado el artículo 26. Este asunto
se refería al desempleo en que quedaron 142 trabajadores de aduanas,
de quienes dependían económicamente más de 600 familiares —más
de la mitad de los cuales eran niños—, como consecuencia de
arbitrariedades cometidas por las autoridades administrativas y
48
judiciales . En virtud de tales hechos, la Comisión consideró que “el
y que entró en vigencia el 29 de enero de 1996; y el Protocolo de Washington, suscrito en 1992 y
que entró en vigor el 25 de septiembre de 1997.
47
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-10/89. parágrafo 43.
48
CIDH. Caso Milton García Fajardo y otros vs. Nicaragua. Informe Nº 100/01. Caso 11.381. 11 de
37
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Estado nicaragüense, en vez de adoptar medidas de desarrollo
progresivo en beneficio de los trabajadores aduaneros, buscó reducir
sus derechos, ocasionándoles perjuicios graves en sus derechos
económicos y sociales”, por lo que concluyó que se había violado el
artículo 26 de la Convención en perjuicio de Milton García Fajardo y
49
los 141 trabajadores .
Un segundo caso interesante es el de Jorge Odir Miranda Cortez y otros
vs. El Salvador, en el que 27 personas portadoras del virus de
inmunodeficiencia humana/síndrome de inmunodeficiencia
adquirida (“VIH/SIDA”) denunciaban al Estado salvadoreño por la
violación del derecho a la salud, entre otros, porque no les habían
suministrado los medicamentos que integran la triple terapia
necesaria para impedirles la muerte y mejorar su calidad de vida. Sobre
la base de estos hechos, la denuncia presentada alegaba la vulneración
del artículo 26 de la Convención, y fue declarada admisible por la
Comisión el 7 de marzo de 2001, al considerar que los hechos tendían
a caracterizar la violación de esta disposición50. Sin embargo, en su
Informe de Fondo Nº 27/09, del 20 de marzo de 2009, la Comisión
consideró que:
108. En el presente caso, el Estado acreditó —a satisfacción de la Comisión
Interamericana— que había tomado las medidas razonablemente a su
alcance para ofrecer el tratamiento médico a las personas incluidas en el
expediente. La CIDH estima que las acciones del Estado fueron
suficientemente expeditas, dentro de las circunstancias, para cumplir dicho
objetivo de manera eficaz. No es posible hablar, por lo tanto, de alguna
violación directa del derecho a la salud de Jorge Odir Miranda Cortez o de
las otras 26 personas identificadas en el Caso 12.249, como hubiera
sucedido, por ejemplo, si se demostrara que el Estado se negó a atender a
alguno de ellos. Más aun, en el desarrollo del trámite los servicios de salud
salvadoreños fueron ampliando la cobertura en forma gratuita a otras
personas infectadas con el VIH/SIDA, previo análisis médico. Tampoco se
ha alegado que hubiera alguna regresión en el sentido de dejar de conceder
algún beneficio a alguno de ellos que tuvieran con anterioridad.
octubre de 2001. parágrafo 1.
49
Idem., parágrafo 101.
50
CIDH. Caso Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador. Informe N 29/01. Caso 12.249. 7
de marzo de 2001.
38
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
109. En atención a todas las consideraciones que anteceden, la CIDH
concluye que el Estado salvadoreño no violó el derecho a la salud de Jorge
Odir Miranda Cortez ni de las otras 26 personas incluidas en el expediente.
La Comisión Interamericana concluye, por lo tanto, que el Estado
salvadoreño no ha violado el artículo 26 de la Convención Americana en
perjuicio de dichas personas, interpretado a la luz del artículo 29 del
instrumento internacional citado51.
El tercer y último caso en que la Comisión ha declarado admisible la
violación del artículo 26 de la Convención es en el asunto Jesús Manuel
Naranjo Cárdenas y otros (Jubilados de la Empresa Venezolana de Aviación
Viasa) vs. Venezuela, en el cual el informe de fondo aún está pendiente.
En este caso se alegó “el incumplimiento de dos fallos judiciales
dictados por tribunales internos en los que se ampara el derecho a la
seguridad social de las presuntas víctimas.”52 Al respecto, afirmó que
los hechos alegados podrían prima facie caracterizar el incumplimiento
de las obligaciones del Estado en relación con lo estipulado en el
artículo 26 de la Convención Americana, por lo que declaró el caso
admisible de acuerdo a lo establecido en el artículo 47(b).
De otro lado, en relación con asuntos conocidos por la Corte
Interamericana, el caso Cinco Pensionistas vs. Perú es el primero en el
cual la Comisión y los representantes de las víctimas alegaron
directamente la afectación del artículo 26 de la Convención. En esa
ocasión, la Corte rechazó tal alegación por considerar que:
147. Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión
tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se
ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en
función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y
culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en
particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los
imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un
muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de
la situación general prevaleciente.
51
Idem., parágrafos 108-109.
52
CIDH. Caso Jesús Manuel Naranjo Cárdenas y otros (Jubilados de la Empresa Venezolana de Aviación
Viasa) vs. Venezuela. Informe de admisibilidad Nº 70/04. Petición 667/01. 13 de octubre de
2004. parágrafo 1.
39
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
148. Es evidente que esto último es lo que ocurre en el presente caso y por ello
la Corte considera procedente desestimar la solicitud de pronunciamiento
sobre el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales
en el Perú, en el marco de este caso53. (Lo resaltado es nuestro).
A nuestro juicio, resulta controversial el fallo de la Corte en la medida
que lo que analiza su jurisdicción es la situación de víctimas concretas
y no de colectivos abstractos. Ciertamente, como hace notar el juez de
Roux en su voto concurrente, la Corte
[N]o puede ejercer —a diferencia de lo que ocurre con la Comisión— una
labor de monitoreo general sobre la situación de los derechos humanos, ya
sean los económicos, sociales y culturales. El Tribunal solo puede actuar frente
a casos de violación de derechos humanos de personas determinadas, sin que
la Convención exija que éstas tengan que alcanzar determinado número54.
En casos siguientes, tales como el del “Instituto de Reeducación del
Menor” vs. Paraguay55, caso Acevedo Jaramillo vs. Perú56 y caso Trabajadores
Cesados del Congreso vs. Perú57, los representantes de las víctimas
alegaron la violación directa del artículo 26. No obstante, la Corte no
acogió ninguna de tales alegaciones. Resulta evidente que la Corte no
ha sido, por lo general, muy prolija al momento de desarrollar las
razones para desestimar la violación del artículo 26. En los tres casos
antes mencionados, por ejemplo, sostuvo que en tanto había
considerado dicha disposición en el análisis de otra alegación, no era
necesario pronunciarse al respecto.
Por estas y otras razones, de las seis oportunidades en que a la fecha se
ha alegado el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo
26 de la Convención58, la Corte no ha declarado nunca la violación de
53
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
febrero de 2003. parágrafos 147-148.
54
Voto concurrente del Juez Carlos Vicente de Roux en la sentencia del caso Cinco Pensionistas vs.
Perú.
55
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" vs. Paraguay. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. parágrafo 255.
56
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. parágrafo 285.
57
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006.
parágrafo 136.
59
58
Se ha alegado la violación directa del artículo 26, por parte de la Comisión, en el caso "Cinco
60
Pensionistas" vs. Perú antes citado. Adicionalmente a éste, los representantes de las víctimas han
40
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
esta disposición, aunque sí ha hecho cierto uso de la misma, a raíz de
un cambio de estrategia de la Comisión. En efecto, en el caso de la
Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, la Comisión solicitó la utilización
del artículo 26 mediante su interpretación —ya no su aplicación—,
con el objeto de dotar de contenido a los derechos civiles y políticos de
la Convención Americana que se consideraban vulnerados. En su
alegación referida a la violación del derecho a la vida, la Comisión
señaló que:
e) la situación de riesgo o vulnerabilidad de la Comunidad Indígena Yakye
Axa ha sido creada por la negligencia del Estado, lo cual no ha sido
cuestionado; por el contrario, el propio Estado declaró en 1999 en “estado de
emergencia a la Comunidad”. Esta negligencia se produjo en un contexto en
que el Paraguay tiene el deber de garantizar las condiciones necesarias para
la consecución de una vida digna, un deber que es subrayado por el
compromiso recogido en el artículo 26 de la Convención Americana, de
adoptar medidas apropiadas para alcanzar la completa realización de los
derechos sociales. Sin embargo, a través de la omisión en sus políticas de
salud, el Estado disminuyó el goce de los miembros de la Comunidad Yakye
Axa de las condiciones mínimas en el campo sanitario, alimenticio y
59
habitacional .
En virtud de ello, a efectos de “establecer si el Estado generó
condiciones que agudizaron las dificultades de acceso a una vida digna
de los miembros de la Comunidad Yakye Axa y si, en ese contexto,
adoptó las medidas positivas apropiadas para satisfacer esa obligación”,
la Corte tomó en consideración las obligaciones derivadas del artículo
4 de la Convención (referido al derecho a la vida), en relación con el
deber general de garantía contenido en el artículo 1.1 y con el deber de
desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la misma, entre
otras normas que conforman el corpus juris internacional. Sobre la base
de ello, la Corte declaró, por unanimidad, que Paraguay había violado
60
el derecho a la vida consagrado en el artículo 4.1 de la Convención .
sostenido su afectación directa en cinco casos: Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs.
Paraguay; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia 17 de junio de 2005; Caso Acevedo Jaramillo vs. Perú; Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú y Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la
Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
julio de 2009.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. parágrafo 157.
Idem., parágrafo 163.
41
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Si bien la Corte ha afirmado su competencia material para conocer la
61
vulneración del artículo 26 , ha preferido adoptar un planteamiento
similar en casos posteriores. En efecto, en el caso de las Niñas Yean y
Bosico vs. República Dominicana, los representantes de las presuntas
víctimas alegaron el artículo 26 para demostrar la violación del artículo
19 de la Convención, referido a los derechos del niño. Al respecto,
señalaron que se requiere tomar medidas especiales de protección
para garantizar el derecho de los niños a la educación. La Corte utilizó
el criterio afirmando que, de acuerdo con el deber de protección
especial de los niños consagrado en el artículo 19 de la Convención
Americana, interpretado a la luz de la Convención para los Derechos
del Niño y del Protocolo de San Salvador, en relación con el deber de
desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la Convención, el
Estado debe proveer educación primaria gratuita a todos los menores,
en un ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo
intelectual. 62 63
Mención aparte merece el caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y
Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú, en el cual el representante de las
víctimas alegó que “la falta de pago de las pensiones devengadas desde
abril de 1993 hasta octubre de 2002 […] configura […] una violación
del derecho a la seguridad social protegido por el artículo 26 de la
Convención, que contiene una cláusula de remisión a las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas
en la Carta de la OEA.” En este caso, por primera vez la Corte se
detuvo a realizar algunas precisiones acerca del alcance del artículo 26
de la Convención. Al respecto, recuerda que es plenamente
competente para analizar violaciones de todos los derechos
64
reconocidos en la Convención y, aplicando una interpretación
61
La primera oportunidad en que la Corte afirmó su competencia material respecto al artículo 26
de la Convención, aunque no de modo explícito, fue en el caso Comunidad Indígena Yakye Axa
vs. Paraguay, al denegar una excepción de falta de alegación previa del artículo 26 y afirmar que
tiene la posibilidad de analizar la posible violación del mismo.
62
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.
63
Cabe señalar el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, en el cual, frente a la alegada
vulneración del artículo 26 de la Convención, la Corte señaló que tendría en cuenta las
“ consecuencias perjudiciales” de las violaciones a dichas garantías al momento de determinar
las reparaciones a las víctimas. Corte IDH. Caso de los Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú.
Op. cit., parágrafo 136.
65
64
Véase: Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú.
66
Op. cit., parágrafos 16-19.
42
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
sistemática, afirma que dado que el artículo 26 se ubica en la Parte I de
dicho instrumento internacional, está sujeto también a las
obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2.
En cuanto al contenido propiamente dicho de la disposición bajo
comentario, la Corte se pronuncia sobre ciertos aspectos esenciales,
haciendo referencia a desarrollos relativos a los DESC en el sistema
universal y el europeo. En primer lugar, acerca de la relación entre los
DESC y los derechos civiles y políticos, señala la Corte que existe una
interdependencia entre éstos, por lo que “deben ser entendidos
integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y
exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten
65
competentes para ello” .
Igualmente, la Corte se refiere al contenido de la obligación de
desarrollo progresivo de los DESC. Sobre este punto afirma que la
obligación supone principalmente —aunque no de modo exclusivo—
una “obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias y brindar
los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de
efectividad de los derechos involucrados”. Es importante destacar que
la Corte no se detiene aquí, sino que se refiere expresamente a la
justiciabilidad de los DESC. En efecto, afirma que dicha
implementación progresiva puede ser “objeto de rendición de
cuentas” y que, en caso de incumplimiento, el “Estado podrá ser
exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones
de los derechos humanos,” como eventualmente podría ser la misma
Corte Interamericana .
66
Si bien el caso en mención representa un valioso aporte de la Corte
para consolidar la justiciabilidad de los DESC, en el asunto en
concreto el tribunal rechazó la alegada violación del artículo 26.
Ciertamente, consideró que, existiendo sentencias judiciales que
ordenaron el pago de las pensiones, “el Estado no adoptó medida
alguna dirigida a impedir el desarrollo progresivo del derecho a la
pensión”, por lo que concluyó que no se había vulnerado el artículo
26. Esta conclusión resulta cuestionable si se tiene en cuenta que a
pesar de existir tales sentencias, éstas nunca fueron cumplidas, ya que
Idem., parágrafo 101.
Idem., parágrafo 102.
43
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
los correspondientes órganos del Estado no realizaron acción alguna
para tal efecto y, en la práctica, ello supuso una regresión muy
significativa en la percepción de la pensión.
De lo visto podemos concluir que la utilización del artículo 26 es algo
limitada en el trabajo de la Comisión y de la Corte. Sin embargo,
creemos que esta disposición ofrece posibilidades más amplias de
protección que pueden explotarse en la medida que en los casos que
lleguen a su conocimiento, se sustente su vulneración ajustándose al
contenido estricto de la misma y que de esta misma forma sea
analizada la alegación.
2.4. El artículo 42 de la Convención Americana
Al referirnos a las normas de la Convención Americana relevantes
para los DESC, mencionamos el artículo 42. Mediante esta
disposición se establece un sistema de informes que deben remitirse a
la Comisión Interamericana en los cuales los Estados Parte deben
referirse al cumplimiento de las obligaciones derivadas de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura de la Carta
de la OEA; esto es, a las medidas adoptadas en relación a los DESC que
protege el artículo 26 de la Convención. En efecto, el texto de esta
disposición se lee como sigue:
Los Estados Partes deben remitir a la Comisión copia de los informes y
estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las
Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y
del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura67, a
fin de que aquélla vele por que se promuevan los derechos derivados de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires.
No obstante, la escasa fuerza de este mecanismo ha significado su
inoperancia práctica; en tanto, sobre la base de los informes que
presenten los Estados Parte, no se prevé que la Comisión realice
recomendaciones o solicite información complementaria acerca de
asuntos no expuestos por éstos. De tal modo que este mecanismo de
67
Los Consejos que menciona la norma han sido unificados en el “ Consejo Interamericano de
Desarrollo Integral” , creado en 1996 a través de una enmienda a la Carta de la OEA.
44
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
informes no contribuye actualmente de modo significativo a la
protección de los DESC en el Sistema Interamericano.
Esta ausencia de control eficaz, que acentúa las diferencias y no el
carácter integral y primigenio que le imprimió a estos derechos la
Declaración Americana, no se logra reparar hasta la actualidad dado
que el posterior Protocolo de San Salvador otorga a los DESC un
mecanismo de protección disminuido, al prever únicamente un
sistema de informes y no el acceso a una instancia jurisdiccional, salvo
para el caso de los derechos a la educación y la libertad sindical. Si en
algo atenúa el desencanto, justo es mencionar que, como se verá
posteriormente, el sistema universal no logra aún establecer un
mecanismo de denuncias individuales por la violación de los DESC.
A pesar de este diseño normativo, el sistema interamericano —y allí
radica su principal cualidad— ha sabido encontrar mecanismos
creativos para que los DESC no estén ausentes del conjunto de los
derechos humanos. En este sentido, ha establecido herramientas
interpretativas que, a su vez, han generado estándares importantes que
es necesario conocer para que los DESC puedan cumplir el papel
central que les corresponde.
3. El Protocolo de San Salvador. Entre el reconocimiento de
derechos y los tímidos aportes en mecanismos de protección
Con la finalidad de remediar los vacíos dejados por la Convención
Americana en materia de DESC, se inició a principios de los ochenta un
proceso dirigido a la elaboración de un instrumento interamericano
dedicado exclusivamente a la protección de tales derechos68. Este
instrumento tomaría la forma de un protocolo adicional a la Convención
Americana, posibilidad existente en virtud a su artículo 77, mediante el
cual se admite que cualquier Estado Parte y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos pueden someter a la Asamblea General de la OEA
proyectos de protocolos adicionales para “incluir progresivamente en el
régimen de protección de la misma otros derechos y libertades”.
68
Como señala Cançado, los primeros pasos de este proceso los encontramos en las resoluciones
AG/RES 510(X-0/80) y AG/RES 510 (X1/81) de la Asamblea General de la OEA, adoptadas por
recomendación de la Comisión Interamericana. CANÇADO TRINDADE, Antonio
Augusto. Op. cit.
45
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
3.1. El origen del Protocolo de San Salvador
Los trabajos preparatorios de este protocolo se extendieron de 1983 a
1988. La Secretaría General de la OEA fue la primera en elaborar un
anteproyecto, presentado en 1983, en cumplimiento del encargo que
le hiciera la Asamblea General mediante la resolución 619 (XII-O/82)
del 20 de noviembre de 1982. Asimismo, en su XIII Período Ordinario
de Sesiones, la Asamblea General requirió a la Corte y Comisión
Interamericanas le hicieran llegar sus observaciones con el objeto de
conseguir que el instrumento que finalmente se apruebe contara con
el consenso de los principales órganos de protección de los derechos
humanos en el continente.
Atendiendo a esta solicitud, la Comisión y la Corte remitieron sus
comentarios. Resulta particularmente relevante lo señalado por éstas
en relación con la supervisión internacional de los DESC que serían
objeto de protección en el protocolo. Ambas coincidieron en
proponer la admisión del mecanismo de peticiones individuales para
estos derechos, pero no para la totalidad de los mismos. A pesar de
compartir tal punto de vista, los motivos en que se basó cada una
fueron ciertamente distintos. Por un lado, la Comisión consideró que:
En relación con los mecanismos de control a emplear por la institución
encargada de la tutela y promoción de los derechos económicos, sociales y
culturales, se considera conveniente que ellos fueran adecuados a la
característica del derecho protegido. Así, para algunos derechos podría ser
aplicable el sistema vigente para los derechos civiles y políticos. Ello sería
pertinente cuando la violación sucediera a causa de una acción directa
del Estado, es decir, cuando la violación pudiera imputarse de
manera directa e inmediata a éste y la modificación de la situación creada
dependiera de él69. (El énfasis es nuestro).
Como se puede observar, esta posición —reiterada posteriormente en
198570— pone énfasis en la dificultad de identificar uno de los dos
elementos necesarios para configurar la responsabilidad internacional
69
CIDH. Informe anual 1983-1984, OEA/Ser.L/V/II.63 doc. 10, del 28 de septiembre de 1984,
Capítulo V-II parágrafo 9.
70
CIDH, Informe anual 1984-1985, OEA/Ser.L/V/II.66 doc. 10 rev. 1, del 1 de octubre de 1985,
Capítulo V-II.
46
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
del Estado. Nos referimos al aspecto subjetivo, cual es la atribución a
éste de los hechos que representan la violación a una obligación
internacional, elemento ahora codificado en el artículo 2 inciso a) del
Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
71
Internacionalmente Ilícitos . Esta preocupación de la Comisión no
conduce necesariamente a descartar a priori la alegación del grueso de
derechos, sino que apunta a la necesidad de determinar, caso por caso,
la posibilidad de atribuir los hechos vulneratorios de la obligación
internacional.
Por su parte, la Corte enfatizó la exigibilidad en el ámbito
jurisdiccional de determinados DESC y el efecto perjudicial de incluir
derechos no exigibles en los mecanismos de protección que establece
la Convención Americana. En efecto, la Corte señaló que:
[U]na inclusión indiscriminada en el sistema de la Convención de los
derechos económicos, sociales y culturales en la medida en que se mantenga
su concepción como derechos de realización progresiva, que se expresan a
veces como aspiraciones puramente programáticas no dotadas de
exigibilidad, podría causar más bien una distorsión de los mecanismos de
protección del Pacto de San José [...] En esa perspectiva, por la vía de un
Protocolo Adicional no deberían incorporarse a los mecanismos y
procedimientos dispuestos por el Pacto de San José sino aquellos derechos a
los que resulte aplicable el sistema específico de protección que la misma
Convención establece, es decir, aquéllos que puedan llegar a ser exigibles
jurisdiccionalmente, como ocurre por ejemplo, con el derecho de los
padres a escoger la educación de sus hijos y el de libre sindicalización.
Desde luego, tal exigibilidad debe ser concebida de la manera más amplia,
de modo que pueda entenderse tanto en sentido positivo (exigibilidad de los
derechos en sí mismos), como negativo (impugnación de actos que los
contradigan, supriman o disminuyan)72. (El énfasis es nuestro).
A partir de estas consideraciones, la Asamblea General de la OEA
invitó a los Estados miembros de la organización a brindar sus
observaciones en relación con el anteproyecto de protocolo.
71
Adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º período de sesiones (A/56/10) y
anexado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 56/83, de 12 de
diciembre de 2001.
72
Corte IDH. Informe anual 1985, OEA/Ser.L/V/III.12 doc. 13, del 15 de agosto de 1985 p. 18.
47
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Asimismo, decidió encomendar a la Comisión Interamericana la tarea
de elaborar el proyecto de Protocolo Adicional a la Convención
Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Tan importante tarea culminó en el año 1986. En relación
con los mecanismos de protección contenidos, la Comisión expresó
en su propuesta que:
El aspecto fundamental del Protocolo Adicional está constituido,
ciertamente, por los medios institucionales que se establezcan para la tutela y
promoción de los derechos económicos, sociales y culturales. A fin de superar
las posibles dificultades que tan delicado asunto podría plantear, la
Comisión, en el artículo 21 del proyecto, ha propuesto un sistema
realista, flexible y eficaz que confía pueda ser aceptado por los Estados
Partes en la Convención Americana de Derechos Humanos, al contar ya
con una base convencional previamente aceptada.
(…)
[L]a Comisión considera que tres derechos definidos en el Protocolo —los
derechos sindicales, el derecho de huelga y la libertad de educación—
deberían gozar del mismo sistema de protección que se ha establecido para los
derechos civiles y políticos. De ahí que el párrafo 5 del artículo 21 del
proyecto haga aplicable el sistema de peticiones individuales de la
Convención –con la participación de la Comisión y cuando proceda de la
Corte– cuando se viole uno de esos derechos por una orden imputable
73
directamente a un Estado Parte . (El énfasis es nuestro.)
De este modo, la Comisión adoptó una posición bastante más
restrictiva que la inicial, limitando a tres derechos el acceso al sistema
de peticiones individuales, en lugar de usar como filtro la necesidad de
que el hecho violatorio sea atribuible de modo directo al Estado. Sobre
la base del trabajo realizado por la Comisión Interamericana, la
Asamblea General solicitó al Consejo Permanente que elaborara el
texto final del Protocolo Adicional. Prácticamente la totalidad del
instrumento permaneció en los términos propuestos por la
Comisión, incluyendo la parte referida a los mecanismos de
protección de los derechos consagrados en el Protocolo, ubicados
ahora en el artículo 19 del mismo. No obstante, se produjeron dos
cambios significativos que supusieron una mayor restricción. En
73
CIDH. Informe anual 1985-1986, OEA/Ser.L/V/II.68 doc. 8 rev. 1, del 26 de septiembre de
74
1986, Capítulo V-II.
48
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
primer lugar, se eliminó de la lista de los tres derechos justiciables el
derecho a la huelga y, en segundo lugar, no se incluyeron los derechos
sindicales de modo general, sino únicamente la libertad positiva de
formar parte y organizar un sindicato. Este texto fue presentado y
aprobado en el XVIII Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea
General, el 17 de noviembre de 1988 mediante resolución AG/RES.
907 (XVIII-O/88).
El 16 de noviembre de 1999, luego de ser ratificado por once Estados,
entró en vigor el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales o Protocolo de San Salvador, de conformidad con
su artículo 21 inciso 3. Este hecho, como afirma Cançado, representa
el punto culminante de una toma de conciencia a favor de la
protección internacional de los DESC, llenándose así la laguna
histórica del Sistema Interamericano relativa a la protección de tales
derechos74.
3.2. Las obligaciones y los derechos protegidos por el Protocolo de
San Salvador
El artículo 1 del Protocolo de San Salvador repite la fórmula de otros
tratados de DESC. En este sentido, se refiere a la obligación general de
adopción de medidas “hasta el máximo de los recursos disponibles y
teniendo en cuenta su grado de desarrollo”, con el fin de obtener
“progresivamente y de conformidad con la legislación interna” la
“plena efectividad” de los derechos consagrados. A semejanza de los
términos del artículo 2 del PIDESC y Culturales de la ONU, así
como del artículo 26 de la Convención Americana, el Protocolo utiliza
las expresiones “máximo de recursos disponibles” y
“progresivamente”.
De otro lado, en cuanto a su contenido sustantivo, el Protocolo está
compuesto por trece derechos que van desde el artículo 6 hasta el 18.
Para determinar los derechos que serían incluidos en su propuesta, la
Comisión Interamericana tomó “como punto de partida el núcleo
fundamental constituido por los derechos al trabajo, la salud y la
educación”. A ellos [agregó] otros derechos conexos o vinculados
CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Op. cit.
49
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
directamente con éstos o con las medidas destinadas a asegurar su
75
concreción práctica .
De este modo, el derecho al trabajo fue reconocido en el artículo 6 y,
en conexión con éste, se establecen el derecho a condiciones justas,
equitativas y satisfactorias de trabajo (artículo7), los derechos
sindicales (artículo 8) y el derecho a la seguridad social (artículo 9). En
cuanto al derecho a la salud contenido en el artículo 10, se
incorporaron dos derechos relacionados estrechamente con éste: el
derecho a un medio ambiente sano (artículo 11) y el derecho a la
alimentación (artículo 12). El tercer eje mencionado está constituido
por el derecho a la educación (artículo 13), el cual se vincula con el
derecho a los beneficios de la cultura (artículo 14).
Adicionalmente se incluyeron cuatros derechos. Uno de ellos
referido a la protección de la familia, contenido en el artículo 17, y los
otros tres a grupos de personas que requieren una protección especial.
Este es el caso de los niños (artículo 16), los ancianos (artículo 17) y las
76
personas con discapacidad (artículo 18) . La Comisión fundamentó la
necesidad de incluir en el Protocolo dichas disposiciones del modo
siguiente:
A juicio de la Comisión, se trata de categorías de personas que, por sus
peculiares características y modalidades de inserción social, requieren de una
atención especial a fin de que puedan gozar de los derechos económicos,
sociales y culturales. En efecto, para que estos derechos puedan tener vigencia
real respecto a los grupos mencionados, el Estado debe adoptar medidas
específicas que van más allá de las requeridas cuando se trata del grueso de la
población. Sin esa consideración especial, los derechos económicos, sociales y
culturales de esos grupos se verían radicalmente disminuidos.
Si comparamos los derechos contenidos en el Protocolo de San
Salvador con los reconocidos por la Declaración Americana, puede
observarse que la lista de derechos es más amplia en el primero que en
75
CIDH. Informe anual 1985-1986. Op. cit.
76
Nótese que el término empleado en el artículo 18 del Protocolo es “ minusválido” , cuya
utilización es criticada actualmente por la doctrina, pues se afirma que significa tanto una
pérdida funcional como una carencia de valor. Véase: PALACIOS, Agustina. El modelo social de
discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Madrid: Ediciones CINCA, 2008. pp. 172 – 173.
50
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
el segundo instrumento. Entre los derechos incorporados en el
Protocolo, encontramos el derecho a un medio ambiente sano y la
protección especial concedida a los ancianos y personas con
discapacidad. Además, se brinda una mayor precisión en determinados
derechos. Por ejemplo, el Protocolo contiene un artículo específico
destinado a los derechos sindicales, en lugar de su derivación del
derecho de asociación, como se presenta en el artículo XXII de la
Declaración. De modo similar, el derecho a la alimentación recibe un
lugar particular y no se trata como parte del derecho a la preservación
de la salud y al bienestar, contenido en el artículo XI de la Declaración.
Finalmente, cabe señalar que el derecho a la vivienda no fue incluido
en el Protocolo, a diferencia del PIDESC —instrumento que le sirvió
de inspiración— cuyo artículo 11, inciso 1 reconoce este derecho. No
obstante, el artículo 22 del Protocolo refleja el carácter expansivo de
los derechos humanos al dejar abierta la posibilidad de incorporar
otros derechos o de ampliar los reconocidos.
3.3. Los mecanismos de control y sus limitaciones
El Protocolo cuenta —y aquí viene su principal falencia— con un
sistema de control disminuido. Ciertamente, su artículo 19 dispone de
dos mecanismos: por un lado, un sistema de informes y, por el otro, un
mecanismo de denuncias individuales restringido. El primero de ellos,
tiene como objetivo principal dar seguimiento a la implementación
que los Estados deben realizar como consecuencia de su participación
en el Protocolo. En efecto, su artículo 19.1 dispone que los Estados
Parte se comprometan a presentar informes periódicos relativos a
medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido
respeto de los derechos consagrados en el mismo Protocolo.
No obstante, y a pesar de encontrarse vigente por cerca de diez años,
aún no se ha culminado el proceso para hacer efectivo un verdadero
sistema de informes periódicos. Hasta el momento ningún Estado
Parte del Protocolo ha entregado algún informe sobre progreso en
materia de DESC. Y es que fue recién en junio de 2005 que la
Asamblea General de la OEA adoptó una decisión concreta para
implementar dicha disposición. En el marco de su XXXV período de
sesiones, la Asamblea General aprobó, mediante la Resolución
AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), las “Normas para la confección de los
51
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San
77
Salvador” . De acuerdo con dicha resolución, la presentación de los
informes se realizará cada tres años, de modo similar al consagrado en
el artículo 42 de la Convención, con la particularidad de que se otorga
a la Comisión Interamericana la posibilidad de realizar
recomendaciones.
Mediante la misma resolución, la Asamblea General solicitó a la
Comisión Interamericana que proponga al Consejo Permanente, para
su eventual aprobación, los indicadores de progreso a ser empleados
para cada grupo de derechos protegidos. En cumplimiento de este
mandato, la Comisión aprobó el 5 de octubre de 2007 los
“Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en
materia de derechos económicos, sociales y culturales.” A partir del 2
de noviembre de 2007, se sometió dicho documento a consulta de los
Estados y organizaciones de la sociedad civil, por el plazo de dos
meses. Finalmente, el 19 de julio de 2008 se aprobó el documento final
en el que se incorporaron los aportes y sugerencias recibidos.
Los indicadores de progreso constituyen un aporte muy valioso de la
Comisión Interamericana, pues permiten determinar, con un grado
razonable de objetividad, las distancias entre la situación en la realidad
y el estándar o meta deseada. En efecto, el progreso en DESC se puede
medir a partir del parámetro establecido por el Protocolo, frente al
cual se puede comparar, de una parte, la recepción constitucional, el
desarrollo legal e institucional y las prácticas de gobierno de los
Estados; y, de otra parte, el nivel de satisfacción de las aspiraciones de
los diversos sectores de la sociedad expresado, entre otras, a través de
los partidos políticos y de las organizaciones de la sociedad civil.
Actualmente, los Lineamientos elaborados por la Comisión están aún
pendientes de aprobación por parte del Consejo Permanente. Luego
de ello, se pondrá finalmente en funcionamiento este mecanismo, que
indudablemente brindará mayor operatividad a la custodia de la
generalidad de los derechos contenidos en el Protocolo.
77
Esta iniciativa se presentó para la elaboración de pautas y criterios para la confección de los
78
informes previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador, de acuerdo con el sistema de
79
indicadores de progreso.Tales normas establecen que la presentación de informes de los
80
Estados se regirá por el principio de progresividad y por un sistema de indicadores de progreso,
y que éstos serán analizados por un Grupo de Trabajo que emitirá recomendaciones de carácter
general que al respecto se estimen pertinentes.
52
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
El segundo medio de protección que prevé el Protocolo se refiere al
acceso al sistema de peticiones individuales, regulado por los artículos
44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana. Producto de las
posturas predominantes en el proceso de elaboración del Protocolo a
las que nos referimos anteriormente, solo de manera excepcional
—señalada en el artículo 19 inciso 6— es posible recurrir a la
Comisión, y eventualmente a la Corte, cuando fuesen violados dos de
los trece derechos que contiene el Protocolo: el derecho a la libertad
sindical (artículo 8, inciso a) y el derecho a la educación (artículo 13).
Esta nueva dicotomía —esta vez entre DESC de “exigibilidad
inmediata” y los de “realización progresiva”— representó el
denominador común mínimo para alcanzar un consenso entre las
78
Delegaciones durante los trabajos preparatorios del Protocolo . De
este modo, como afirma Cançado, el mecanismo acordado representa
“en el continente americano al final de los años 1980, el mínimo
79
aceptable en el campo de la protección de los DESC” .
A esta limitación material debe agregarse una adicional, que es
posiblemente consecuencia de la opinión que presentó la Comisión
Interamericana frente al proyecto de Protocolo elaborado por la
Secretaría General. Nos referimos a que, en virtud de los términos del
artículo 19 c) del Protocolo, podrá acudirse al mecanismo de
peticiones individuales si los derechos aludidos hubiesen sido
“violados por una acción imputable directamente a un Estado Parte”.
La consecuencia de esta exigencia, como advierte De Roux, es que
quedan afuera un conjunto bastante amplio de violaciones de tales
derechos. En concreto, se encontrarían excluidas aquellas situaciones
en las que el Estado incumpla por omisión —no por acción— las
obligaciones a que está vinculado, a pesar de que probablemente
constituirán éstas la mayor parte de los casos80.
3.4. La aplicación directa del Protocolo de San Salvador
La utilización del Protocolo de San Salvador en el mecanismo de
peticiones individuales ha sido reducida. Ciertamente, la Comisión
CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Op. cit.
Ibidem.
DE ROUX, Carlos Vicente. “ La protección de los derechos económicos, sociales y culturales
en el sistema interamericano de protección” . En: El sistema interamericano de protección de los
derechos humanos en el umbral del siglo XXI. Volumen II.
53
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
alegó por primera vez ante la Corte la aplicación del Protocolo de San
Salvador en el caso Baena Ricardo (270 trabajadores) vs. Panamá, por
considerar que el Estado había afectado el ejercicio del derecho a la
libertad de asociación sindical, garantizado en el artículo 8 del
Protocolo. No obstante, el tribunal rechazó su aplicabilidad, en tanto
carecía de competencia temporal para ello, dado que Panamá no había
ratificado el Protocolo al momento en que sucedieron los hechos del
caso. A pesar de ello, la Corte hizo referencia a este instrumento para
determinar la violación del derecho a la libertad de asociación (artículo
16 de la Convención)81.
4. Otros sistemas internacionales en materia de protección de los
A la fecha, la Corte no ha declarado directamente la violación de
ninguna de las disposiciones del Protocolo de San Salvador respecto
de las cuales tiene competencia. Sin embargo, sí ha utilizado estas y
otras disposiciones del Protocolo para efectos de dar contenido a
obligaciones de la Convención y determinar su vulneración. Ello ha
ocurrido, por ejemplo, en el caso "Cinco Pensionistas" vs. Perú82, en el
caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay83 y en el caso Huilca
84
Tecse vs. Perú . Cabe mencionar, además, que en estos asuntos la
utilización del Protocolo no fue alegada por la Comisión ni por los
representantes de las víctimas, sino que la propia Corte fue quien tuvo
la iniciativa de incorporar en la fundamentación de las alegadas
violaciones la referencia a disposiciones del Protocolo. A partir de ello,
en posteriores casos la Comisión y los representantes de las víctimas se
han servido de dicho instrumento para sustentar la afectación de
determinados derechos establecidos en la Convención85.
81
Corte IDH. Caso Baena Ricardo (270 trabajadores) vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de febrero de 2001.
82
Al analizar la restricción del derecho a la propiedad privada (artículo 21 de la Convención
Americana), la Corte mencionó el artículo 5 del Protocolo de San Salvador. Véase: Caso "Cinco
Pensionistas" vs. Perú. Op. cit., parágrafo 116.
83
La Corte utilizó el artículo 13 del Protocolo de San Salvador para determinar la violación de los
86
derechos a la vida e integridad. Véase: Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Op.
cit., parágrafo 148.
84
Al analizar la violación del artículo 16 de la Convención, la Corte hizo referencia al artículo
8.1.a del Protocolo de San Salvador para sustentar la obligación del Estado de permitir que los
sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente. Véase: Corte IDH. Caso
Huilca Tecse vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de 2005.
87
parágrafo 74.
85
Por ejemplo, en el caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, para fundamentar la
afectación del derecho a la vida digna, la Comisión y los representantes hicieron referencia al
Protocolo de San Salvador, ratificado por Paraguay el 3 de junio de 1997. Al analizar la violación
del artículo 4 de la Convención, la Corte consideró el mencionado instrumento. Véase: caso
54
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
La literalidad del Protocolo podría llevar a negar la competencia
directa de los órganos del sistema para conocer casos relativos a los
DESC distintos a la libertad sindical y la educación. No obstante, una
86
sana interpretación, acorde con el artículo 29 de la Convención , debe
llevar a entender que con la introducción hecha por el artículo 19.6 del
Protocolo, ni la Comisión ni la Corte han dejado de tener
competencia para tutelar los DESC que se deriven del artículo 26 de la
Convención, pues estos medios de protección no deben ser leídos
como excluyentes sino como complementarios.
derechos económicos, sociales y culturales
4.1. El desarrollo progresivo del Sistema Universal de Derechos
Humanos
Al igual que en el ámbito interamericano, a nivel universal el
instrumento inicial de reconocimiento de los derechos humanos,
partiendo de una concepción integral de éstos, recogió tanto derechos
civiles y políticos, como DESC87. A pesar de la innegable
trascendencia de la Declaración Universal, al constituir el
instrumento fundante de la promoción y protección internacional de
los derechos humanos, la pieza clave en materia de DESC en el plano
universal la constituye sin duda el PIDESC, adoptado por la Asamblea
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. parágrafo 158. Igualmente, en el caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú los representantes de las víctimas
mencionaron el Protocolo Adicional para sustentar la afectación del artículo 26 de la
Convención. Véase: Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú.
parágrafo 134. De modo similar, en el caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, los representantes
hicieron referencia al Protocolo de San Salvador para fundamentar la violación del artículo 17
(protección de la familia) de la Convención. Véase: Caso Albán Cornejo y otros. vs. Ecuador. Fondo
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. parágrafo 39.
En particular, el inciso b) del artículo 29 de la Convención Americana dispone que:
“ Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
(… )
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención
en que sea parte uno de dichos Estados.”
La Declaración Universal dedica seis artículos a estos derechos, que van desde el 22 hasta el 27 y
se refieren, entro otros, al derecho a la seguridad social, derecho al trabajo, derecho a la libertad
sindical, derecho al descanso y al tiempo libre, derecho a un nivel de vida adecuado, derecho a
cuidados y asistencia especiales a la maternidad e infancia, derecho a la educación, derecho a
tomar parte libremente en la vida cultural.
55
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
General de la ONU el 16 de diciembre de 1966 y en vigor desde el 3 de
enero de 1976.
No obstante, la decisión acerca de la elaboración y adopción de un
tratado específico para los DESC ocasionó posturas contrapuestas.
Originalmente se propuso elaborar un solo convenio de derechos
humanos que incluyera a ambas 'categorías' de derechos. Sin embargo,
como se señaló anteriormente, se presentaron posturas del todo
opuestas. Por un lado, los Estados occidentales consideraban que
únicamente eran derechos exigibles los civiles y políticos y, por el otro,
los Estados socialistas afirmaban que los derechos civiles y políticos
solo serían reales si se garantizaban los DESC. Lo anterior, además del
contexto particular de la Guerra Fría en que se produjo el debate,
generó que se adoptaran dos instrumentos distintos: un pacto relativo
a los derechos civiles y políticos, y otro referido a los DESC.
En el caso del primer conjunto de derechos, además de conseguirse un
convenio mucho más completo y exigente, se elaboró un protocolo
facultativo mediante el cual se otorgaba al Comité de Derechos
Humanos la posibilidad de conocer peticiones individuales frente a la
violación de las disposiciones del Pacto. A diferencia de éste, en el caso
del segundo grupo de derechos, las obligaciones fueron redactadas en
términos bastante menos claros y no se previó un sistema de quejas
individuales similar. Ciertamente, el Comité de DESC, órgano de
88
supervisión del PIDESC , solo avanzó hacia un sistema de informes
estatales y no al establecimiento de un mecanismo de control por una
instancia tercera e imparcial.
No obstante, las facultades parciales del Comité de DESC no
impidieron que éste se preocupara, desde inicios de los años 90, por
debatir formalmente en torno a la posibilidad de ampliar su
competencia a denuncias de particulares. Muestra de ello es que en
1993, la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos adoptó la
Declaración y Programa de Acción de Viena. En este documento se
exhorta a "la Comisión de Derechos Humanos, trabajando
conjuntamente con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, a continuar evaluando protocolos facultativos al Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales".
89
88
Creado por la Resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de
las Naciones Unidas (ECOSOC).
56
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
Consecuentemente, en el año 1996 el Comité de DESC finalizó un
borrador de Protocolo Facultativo referido al otorgamiento de
competencia en relación a denuncias individuales. Dicho documento
fue presentado ante la extinta Comisión de Derechos Humanos, en
1997. A través de su resolución 1997/104 del 3 de abril de 1997, la
Comisión de Derechos Humanos solicitó al Secretario General de la
ONU que transmitiera el texto del borrador a los Estados miembros y
a organizaciones no gubernamentales para que estos últimos hicieran
llegar sus comentarios a la Comisión de Derechos Humanos. No
obstante, solo unos pocos Estados presentaron sus comentarios.
A pesar de esta aparente indiferencia de la comunidad internacional,
en el año 2001 la Comisión de Derechos Humanos emprendió nuevas
acciones dirigidas a elaborar el mencionado Protocolo Facultativo. De
este modo, mediante su resolución 2001/30, decidió nombrar un
experto independiente con la finalidad de continuar la evaluación
acerca de la ampliación de competencia del Comité de DESC. La
importante labor realizada por Hatam Kotrane, quien fuese
nombrado como experto independiente, fue seguida posteriormente
por el “Grupo de Trabajo Abierto sobre un Protocolo Facultativo del
PIDESC”, creado por la Comisión de Derechos Humanos en el año
2003. Posteriormente, en la primera sesión del Consejo de Derechos
Humanos —órgano que sustituyó a la Comisión de Derechos
Humanos— fue revisado el mandato de este grupo, confiriéndole la
responsabilidad de redactar un Protocolo Facultativo para cumplir
con su objetivo. Finalmente, el 4 de abril de 2008, en el último día de
su quinta sesión, el Grupo de Trabajo presentó al Consejo de
Derechos Humanos el Proyecto de Protocolo Adicional al PIDESC.
Con ello se dio por culminado el mandato del Grupo de Trabajo.
El 10 de diciembre de 2008, durante su sexagésimo tercer período de
sesiones, la Asamblea General de la ONU adoptó el Protocolo
Adicional elaborado por el Grupo, el mismo que aún no se encuentra
en vigor89. Una vez que ello suceda, permitirá suplir las deficiencias
del sistema al establecer un mecanismo de denuncias individuales
ante el Comité de DESC. En cualquier caso, otro comité, con
De conformidad con su artículo 18, su puesta en vigor ocurrirá tres meses después de la fecha
en que haya sido depositado en poder del Secretario General de la ONU el décimo
instrumento de ratificación o de adhesión. Al momento cuenta únicamente con 26 Estados
signatarios y ninguna ratificación o adhesión.
57
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
competencia para examinar comunicaciones de particulares, podría
evaluar cuestiones relacionadas con los DESC a través de los derechos
contenidos en los respectivos tratados cuyo cumplimiento supervisa, a
semejanza de la estrategia adoptada por la Corte Interamericana, a la
que nos referiremos en el punto siguiente.
Por último, cabe señalar que, además del plano institucional, se han
dado importantes instrumentos que reflejan un consenso universal
acerca de la gran relevancia que se confiere al goce de los DESC. La
Declaración sobre el derecho al desarrollo, adoptada en 198690, la
Declaración del Milenio, del 8 de septiembre de 200091 y la
Declaración y el Plan de Acción de Durban, del 8 de septiembre de
200192, constituyen clara expresión del significativo papel que van
ganando los DESC a nivel mundial.
4.2. Los importantes aportes del Sistema Europeo
El Sistema Europeo, por su parte, se presenta como el más
evolucionado en la protección internacional de los DESC. Siguiendo
a Jiménez García, pueden identificarse dos ámbitos en los cuales se
enmarca el reconocimiento y la garantía de estos derechos. Por un
lado, “en el seno de la organización internacional de integración que
constituyen la Unión Europea y [, por el otro,] en el ámbito de la
organización internacional de cooperación del Consejo de Europa”93.
En lo que se refiere a la Unión Europea, cabe notar que aun cuando su
carácter es principalmente económico, los derechos sociales no
ocuparon un lugar central en los inicios del proceso de integración.
Ello ocurre solo a partir del Tratado de Ámsterdam de 1997 y desde ese
momento han sido incluidos en una serie de instrumentos que
90
La Declaración fue aprobada casi por la totalidad de los Estados; únicamente Estados Unidos
votó en contra y se abstuvieron seis Estados de Europa occidental, más Japón e Israel. Fuente:
Naciones Unidas. En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/desarrollo.htm.
91
Cabe señalar que la elaboración de esta declaración contó con el apoyo de 189 Estados. Fuente:
Naciones Unidas. En: http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/.
92
Adoptados por consenso, es decir, incluyendo al Estado que votó en contra y a los que se
abstuvieron en la aprobación de la Declaración sobre el derecho al desarrollo de 1986.
93
JIMÉNEZ GARCÍA, Francisco. “ El Sistema Europeo de protección de los derechos humanos:
el Consejo de Europa y la Carta Social” . En: FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE
ROMANI, Carlos. Derecho Internacional de los derechos humanos. Tercera edición. Madrid:
Editorial Dilex S.L. 2007, p. 223.
58
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
demuestran el compromiso de esta organización con los DESC.
Ciertamente, el Tratado de Lisboa por el que se establece una
Constitución para Europa, por ejemplo, dispone en su artículo 136
como objetivo central la promoción de estos derechos en el marco de
la política social, de educación, formación profesional y de juventud
de los Estados europeos94.
En un segundo plano, referido al Consejo de Europa, se pueden
identificar dos medios a través de los cuales se otorga protección a los
DESC. El primero de ellos se encuentra en el propio Convenio
Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales de 1950, el cual constituye el más
importante en materia de derechos humanos en la región europea,
cuya supervisión se encuentra a cargo del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Dicho Convenio protege unos pocos DESC, tal
como el derecho a la libertad sindical contenido en su artículo 11.
Igualmente, a través de su Primer Protocolo Adicional, del 20 de
marzo de 1952, se incluyó expresamente el derecho a la propiedad y a
la educación95.
Ahora bien, no cabe duda de que es la Carta Social Europea, suscrita
en Turín el 18 de octubre de 1961 y en vigor desde el 26 de febrero de
1965, el segundo —en el tiempo— pero el más avanzado
instrumento en el reconocimiento de los DESC en el ámbito
europeo96. En efecto, la Carta contiene disposiciones bastante
precisas sobre la protección de derechos relativos al trabajo (artículos
1, 2, 3, 4 y 18), de derechos sindicales y de negociación colectiva
(artículos 5 y 6), de derechos de protección y de asistencia social
(artículos 7, 8, 11, 12, 13, 14, 16, 17 y 19) y de derechos relativos a la
formación profesional (artículos 9, 10 y 15).
A decir verdad, la amplia flexibilidad en las formas de compromiso es
quizá uno de los factores que más ha facilitado la adopción y entrada
94
Ibidem.
95
Actualmente, este Protocolo Adicional cuenta con 45 Estados parte. Mónaco y Suiza son los
únicos Estados miembros del Consejo de Europa que no lo han ratificado. Fuente: Consejo de
Europa, Oficina de Tratados.
En: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTraites.asp?MA=44&CM=7&CL=ENG
96
Cabe destacar que de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa, 27 han ratificado la
Carta Social Europea. Ello contrasta con los 47 Estados Parte con los que cuenta el Convenio
Europeo de Derechos Humanos; es decir, la totalidad de miembros del Consejo de Europa.
59
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
en vigor de un tratado como éste. De acuerdo con la Parte III del
mismo, los Estados pueden considerarse obligados por cinco de los
siete artículos que se constituyen como una especie de “núcleo duro”
de los derechos sociales. Tales derechos son el derecho al trabajo
(artículo 1), el derecho sindical (artículo 5), el derecho de negociación
colectiva (artículo 6), el derecho a la seguridad social (artículo 12), el
derecho a la asistencia social y médica (artículo 13), el derecho de la
familia a una protección social, jurídica y económica (artículo 16) y el
derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y
asistencia (artículo 19). Adicionalmente, el Estado debe vincularse a
un número no inferior de diez artículos o de cuarenta y cinco párrafos
numerados. Esta fórmula permite un margen de opción que ha
favorecido notoriamente su adopción y entrada en vigor.
Más de veinte años después de la entrada en vigor de la Carta Social,
fue aprobado el Primer Protocolo Adicional mediante el cual se
incluyeron cuatro derechos específicos, no incorporados
expresamente en el instrumento inicial97. Estos son, el derecho a la
igualdad de oportunidad y de trato en materia de empleo y de
profesión (artículo 1), el derecho a la información y a la consulta
(artículo 2), el derecho a tomar parte en la determinación y mejora de
las condiciones de trabajo y del entorno laboral (artículo 3) y el
derecho a la protección social de las personas ancianas (artículo 4). De
modo similar a la Carta Social, su Protocolo Adicional permite
obligarse por al menos a uno de los artículos mencionados.
En lo que atañe a los mecanismos de protección, la Carta prevé un
sistema de informes, técnica que resulta de carácter político antes que
98
estrictamente jurídico . Este sistema original fue modificado
parcialmente por el Protocolo de Enmienda a la Carta Social aprobado
el 21 de octubre de 1991. Su principal objetivo era fortalecer el
mecanismo de informes mediante, por ejemplo, la inclusión de
97
El Protocolo Adicional a la Carta Social Europea fue adoptado el 5 de mayo de 1988 y entró
vigor el 4 de setiembre de 1992. A la fecha, únicamente 13 Estados miembros del Consejo de
Europa lo han ratificado.
98
En el caso de las disposiciones de la Parte II a las que se obligó determinado Estado, el artículo
21 de la Carta exige la presentación de informes bienales ante el Secretario General del Consejo
de Europa. Igualmente, en virtud al artículo 22, los Estados Parte deben también presentar
informes sobre aquellas disposiciones de la Parte II que no hubieran aceptado, pero en este caso
no se establece una periodicidad determinada, sino que debe presentarse “ a intervalos
apropiados y a petición del Comité de Ministros” del Consejo de Europa.
60
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
organizaciones internacionales no gubernamentales en el análisis de
99
los informes que presenten los Estados Parte , de la posibilidad de que
el Comité de Expertos que evalúa los informes solicite información y
100
aclaraciones complementarias a los Estados Parte y, en general, dota
de mayor publicidad al mecanismo. A pesar de los cambios positivos
introducidos, el Protocolo de Enmienda todavía no se encuentra en
vigor. Tal hecho se debe a que, en virtud a su artículo 8, se requiere para
ello la manifestación del consentimiento de todos los Estados Partes
en la Carta Social, estableciéndose de esta manera una valla bastante
alta para su entrada en vigencia101. Sin embargo, como advierte
Jiménez García, en la práctica gran parte de sus disposiciones están
siendo aplicadas por los órganos de control, de conformidad con
decisiones del Comité de Ministros adoptadas en sus reuniones de
1991 de 1993 y de 1995102.
Si bien la protección de los DESC en la región europea no nació —al
igual que en el Sistema Universal e Interamericano— acompañada de
un mecanismo de reclamaciones o de control jurisdiccional, este
sistema ha avanzando notoriamente hacia la efectividad en la tutela de
estos derechos. En efecto, con fecha 9 de noviembre de 1995 fue
aprobado el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, relativo al
establecimiento de un sistema de reclamaciones colectivas a cargo del
Comité Europeo de Derechos Sociales. De este modo, este tercer
103
protocolo a la Carta, que entró en vigor el 1 de setiembre de 1998 , se
constituye como el mecanismo más avanzado en el control del
cumplimiento de obligaciones internacionales sobre DESC.
Este mecanismo debe ser visto como un proceso que requirió la
generación de importantes consensos. Ya desde 1978 la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa se pronunció a favor de la
instauración de una suerte de “Corte social europea”104 e, igualmente,
99
Véase artículo 1 inciso 2 del Protocolo de Enmienda.
100
Véase artículo 2 inciso 3 del Protocolo de Enmienda.
101
Al momento, lo han ratificado 23 de los 27 Estados Parte de la Carta Social. Los Estados cuya
ratificación está pendiente aún son Alemania, Dinamarca, Luxemburgo y el Reino Unido.
Fuente: Consejo de Europa, Oficina de Tratados.
En: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTraites.asp?CM=8&CL=ENG.
102
JIMÉNEZ GARCÍA, Francisco. Op. cit., p. 226.
103
El Protocolo ha sido ratificado por 12 Estados: Bélgica, Chipre, Croacia, Finlandia, Francia,
Grecia, Irlanda, Italia, Noruega, Países Bajos, Portugal y Suecia.
104
Véase Recomendación 839 (1978) del 28 de setiembre de 1978 y Resolución 967(1991) del 28
de junio de 1991.
61
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
105
el Comité de Ministros adoptó recomendaciones en similar sentido .
De esta manera, como decíamos líneas arriba, el Sistema Europeo es
actualmente el más evolucionado en la protección internacional de los
DESC, pasando de tener un diseño inicial con incipientes
mecanismos de control, a desarrollar un sistema de reclamaciones
colectivas sobre situaciones concretas de afectación de tales derechos.
De otro lado, debe destacarse que, a la fecha, el Comité Europeo de
Derechos Sociales ha generado un importante conjunto de
pronunciamientos que le han conferido dinamismo y vigencia a los
DESC en la región europea106. En este sentido, dicho Comité ha
señalado que:
La Carta es un instrumento vivo, destinado a hacer realidad determinados
valores que la inspiran: la dignidad, la autonomía, la igualdad y la
solidaridad. Los derechos que garantiza no constituyen un fin en sí mismo,
sino que completan los derechos del Convenio Europeo de Derechos
107
Humanos .
Finalmente, el último gran instrumento relativo a los DESC en el
Sistema Europeo lo constituye la Carta Social Revisada, elaborada con
la finalidad de reemplazar paulatinamente a la Carta Social Europea y a
sus Protocolos mediante el reconocimiento y la ampliación de nuevos
DESC. La Carta Social Revisada, aprobada el 3 de mayo de 1996 y en
vigor desde el 1 de setiembre de 1999, incorpora estos derechos en sus
artículos 24 al 31, los mismos que reconocen el derecho a la dignidad
en el trabajo (artículo 26), el derecho a la protección contra la pobreza
y la exclusión social (artículo 30), el derecho a la vivienda (artículo 31),
entre otros108.
105
Por ejemplo, la Recomendación 1415 (1999).
106
Cabe anotar que el Comité Social Europeo ha recibido hasta el momento un total de 59
reclamaciones colectivas. De ellas, 21 se refieren a Francia; 9 son acerca de Portugal; 7 de Grecia
y Bulgaria, respectivamente; 4 de Italia; 3 de Bélgica; 2 de Irlanda y Croacia, respectivamente y
1 de Suecia, Finlandia, Eslovenia y Holanda, respectivamente. Para un análisis acerca de la
efectividad alcanzada por este mecanismo, véase: CHURCHILL, Robin y Urfan KHALIQ.
“ The collective complaints system of the European Social Charter: an effective mechanism for
ensuring compliance with economic and social rights?” European Journal of International Law.
Volumen 15, Número 3. Oxford: 2004.
107
Véase queja colectiva Nº 14/2003, decisión del 7 de setiembre de 2004, Federación
Internacional de Ligas de Derechos Humanos c. Francia, parágrafo 29. Citado por: JIMÉNEZ
GARCÍA, Francisco. Op. cit., p. 222.
108
La Carta Social Revisada ha sido ratificada por 28 de los 47 Estados miembros del Consejo de
Europa.
62
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
4.3. Las peculiaridades del Sistema Africano
En el continente africano, la promoción y protección de los derechos
humanos se desarrolló en el seno de la Organización de la Unidad
Africana (OUA), creada en Addis-Abeba, Etiopía, el 25 de mayo de
1963. Posteriormente, el 9 de julio del 2002, se constituyó en Durban
la Unión Africana (UA), en reemplazo de la OUA que había regido
durante treinta y nueve años109. El 27 de junio de 1981, estando aún en
el marco de la OUA, fue adoptada la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos. El 21 de octubre de 1986, la Carta entró en
vigor, tras el depósito del instrumento de ratificación número
veintiséis, de conformidad con su artículo 63 inciso 3110.
Como bien señala Mutua, la Carta Africana no es el producto de un
accidente de la historia111. Por el contrario, representa el surgimiento
de un importante instrumento jurídico de protección de los derechos
humanos enmarcado en un contexto muy particular. Ciertamente, la
Carta Africana fue adoptada en un escenario en el que se producía un
incremento en el escrutinio de los Estados a nivel internacional en lo
relativo a los derechos humanos y donde, además, el ascenso de la
legitimidad de dicha materia se consolidaba en el discurso
internacional112. Todos estos factores, incluyendo ciertos elementos
propiamente africanos, influyeron en la adopción y conformación del
principal cuerpo jurídico internacional de protección de los derechos
humanos en África.
De este modo, la particular situación histórica del continente imprime
en el texto de la Carta elementos bastante singulares. Al igual que los
instrumentos de protección de derechos humanos que le precedieron,
reconoce en su texto un variado número de derechos civiles y
políticos113. Sin embargo, alejándose de lo ocurrido en el sistema
109
Cabe señalar que fue mediante la Declaración de Sirte, del 9 septiembre de 1999, que algunos
jefes de Estado y de Gobierno propusieron la idea de su creación.
110
Actualmente, 53 de los 54 Estados del continente africano son miembros de la UA y han
suscrito la Carta Africana, constituyendo el Estado de Marruecos la única excepción.
111
MUTUA, Makau. “ The African Human Rights System. A Critical Evaluation” p. 4
Disponible en:
<http://hdr.undp.org/docs/publications/background_papers/MUTUA.PDF#search=%22af
rican%20system%20of%20human%20rights%22>
112
Ibidem.
113
Véase artículo 2 al 14 de la Carta Africana.
63
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
universal y en los demás sistemas regionales de protección de derechos
humanos, la Carta Africana incorpora, entre su artículo 15 y 18, DESC
excluidos en los tratados de semejante naturaleza propios de los otros
sistemas. Entre ellos se encuentran el derecho al trabajo en
condiciones justas (artículo 15), el derecho a disfrutar del mejor estado
físico y mental (artículo 16.1), el derecho a la salud (artículo 16.2), el
derecho a la educación (artículo 17.1), el derecho a la participación de
la vida cultural en la comunidad (artículo 17.2) y el reconocimiento de
los derechos del niño y de los ancianos (artículos 18.3 y 18.4).
Otra de las características que particularizan a la Carta Africana es la
inclusión en su texto de los llamados “derechos de tercera generación”
o “derechos de solidaridad”, tales como el derecho a la paz (artículo
23), el derecho a un medio ambiente satisfactorio y global (artículo
24), el derecho al desarrollo (artículo 22), entre otros114. Esta inclusión
encuentra también estrecha relación con el reconocimiento que se
realiza respecto a los pueblos en tanto efectivos titulares de ciertos
derechos y, por otro lado, el reconocimiento de deberes por parte de
los individuos con respecto a la comunidad en la que se insertan. Si
bien las principales críticas en relación al reconocimiento de dichos
derechos apuntan a la imposibilidad de su exigibilidad, la Comisión
Africana de Derechos Humanos, órgano encargado del control del
cumplimiento de la Carta en virtud al artículo 30 de la misma, ha
115
resaltado, a través de las denuncias individuales conocidas , la
indivisibilidad y exigibilidad de todos los derechos humanos y ha
116
resuelto casos relativos a los DESC .
114
Actualmente se presenta una polémica en torno a los llamados derechos de solidaridad, pues
académicos, como Tomuschat consideran que “ mientras los derechos humanos de las primeras
dos generaciones (derechos humanos civiles y políticos, y derechos económicos y sociales) son
realmente obligatorios en el Derecho Internacional, no puede de ninguna forma certera
decirse que los derechos de tercera generación existan como verdaderas proposiciones legales y
no solamente como manifiestos de carácter político.” TOMUSCHAT, Christian. Human
Rights. Between Idealism and Realism. Oxford: Oxford University Press, 2003, pp.24-25.
115
De acuerdo a la Carta, la función protectora de la Comisión consiste en el deber de
aseguramiento de la protección de los derechos humanos y de los pueblos consagrados en ésta.
En cumplimiento de esta función, la Comisión puede recibir comunicaciones de los Estados
Parte de la Carta denunciando a otros Estados Parte por violaciones a la Carta (artículo 47 a 54)
o comunicaciones de entidades no estatales y particulares (denominadas “ otras
comunicaciones” en el artículo 55). Asimismo, recibe informes estatales sobre progresos
alcanzados en materia de derechos humanos, los cuales deben ser presentados por los Estados
Parte cada dos años (artículo 62).
116
En relación con el derecho a la educación, véase, por ejemplo, Union Interafricaine des Droits de
l'Homme et Autres c. Angola RADH 2000 20 (CADHP 1997). En cuanto al derecho a la salud,
64
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
En opinión de Viljoen, la Carta está diseñada sobre las dicotomía de
“lo individual vs. lo comunitario”, “los derechos vs. los deberes” y “los
derechos civiles y políticos vs. los derechos económicos y sociales, y
los derechos de tercera generación”, lo que ha desenmascarado la
117
inherente ambigüedad de su coexistencia . En cualquier caso, serán
los órganos principales del Sistema, la Comisión y Corte Africanas de
118
Derechos Humanos , las que contribuirán con su interpretación y
aplicación a delinear el contenido de tales tensiones.
Este recuento de los distintos sistemas y de los recursos que poseen
para la protección de los DESC, muestra que ninguno de ellos se
constituye como un sistema desarrollado de modo uniforme, perfecto
y acabado. Por el contrario —salvando las indicadas diferencias entre
unos y otros—, el diseño de todos ellos presenta ciertos vacíos de
protección, incluso en el caso del Sistema Europeo, cuyo mecanismo
de reclamaciones es exclusivamente colectivo, dejando afuera a
situaciones individuales. No obstante, los órganos encargados de su
aplicación han sabido paliar estas debilidades mediante una estrategia
de inclusión de los DESC que utiliza una visión integral de los
derechos humanos.
5. La lectura social de los derechos civiles y políticos: un punto de
encuentro con los DESC que apunta a la afirmación práctica de la
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos
Media Rights Agenda et Autres c. Nigeria RADH 2000 202 (CADHP 1998), así como International
Pen et Autres (pour le compte de Saro-Wiwa) c. Nigeria RADH 2000 217 (CADHP 1998). Sobre el
derecho al trabajo, Union Interafricaine des Droits de l'Homme et Autres c. Angola RADH 2000 20
(CADHP 1997) y Pagnoulle (pour le compte de Mazou) c. Cameroun RADH 2000 61 (CADHP
1997).
117
VILJOEN, Frans. “ Africa's contribution to the development of international human rights and
humanitarian law” En: The African Human Rights Law Journal, Volumen 18, 2001, p. 20.
118
El Protocolo Adicional a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para el
establecimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos fue aprobado el 9 de junio de
1998, en el marco de la XXXIV Sesión Ordinaria de la Asamblea General de la OUA, Doc.
OAU/LEG/EXP/AFCHPR/PROT (III). El Protocolo entró en vigor el 25 de enero de 2004 y
cuenta actualmente con 25 Estados Parte. En cumplimiento de una decisión de los Estados
miembros de la UA, adoptada en junio de 2004, la Corte se encuentra en proceso de ser
fusionada con la Corte Africana de Justicia, por lo que no ha resuelto ningún caso aún. Al
respecto, destaca que si bien la Carta Africana no contempló el establecimiento de una Corte de
Derechos Humanos — como si lo hicieron sus contrapartes regionales— a la Carta Africana no
le era totalmente ajena la idea de constituir en un futuro un órgano de tales características, pues
expresamente se previó en su artículo 66 que: “ Si fuera necesario, la presente Carta se
complementaría mediante protocolos o acuerdos especiales” .
65
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
119
De acuerdo con la normativa del Sistema Interamericano , la Corte
Interamericana no tiene competencia directa para conocer la violación de
los DESC contenidos en la Declaración Americana ni en el Protocolo de
San Salvador, salvo los casos de los derechos a la educación y libertad
sindical ya antes mencionados. No obstante, en la práctica no se ha cerrado
la puerta de entrada a los DESC sino que, por el contrario, se ha generado
una serie de pronunciamientos que configuran una línea jurisprudencial
en el tema. En efecto, la Corte interamericana ha implementado una
verdadera interpretación “social” de los derechos civiles y políticos
contenidos en la Convención Americana, que sirve tanto para dotarlos de
contenido, como para responder a una serie de demandas individuales en
que están inmersos los DESC. De este modo, se ha generado en este
ámbito una jurisprudencia sostenida que abunda en esa alianza y que no
solo ha servido para evitar los límites materiales que la Convención
Americana le establece, sino también como una forma de dar respuesta a las
múltiples demandas de los ciudadanos latinoamericanos en materia social.
Debe notarse que la técnica usada por la Corte no le es exclusiva. En efecto,
en el marco del sistema universal uno de los casos que marcó la pauta sobre
tal posibilidad fue el asunto Zwaan de Vries vs. Países Bajos, resuelto por el
Comité de Derechos Humanos el 9 de abril de 1987. Dicho asunto se
refería a la afectación del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en virtud de la discriminación de una mujer en el
otorgamiento de una pensión, lo cual resultaba también violatorio de su
derecho a la seguridad social. Un supuesto muy similar se presentó en el
caso Derksen y Bakker vs. Países Bajos, resuelto el 1 de abril de 2004 por el
mismo Comité. En este asunto se denegó el otorgamiento de la pensión de
jubilación a una mujer viuda y su hija, sobre la base de que no se
encontraba casada con el beneficiario al momento de su muerte. En este
119
En relación con la competencia de la Corte, el artículo 62.3 de la Convención Americana
dispone que:
“ La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
120
aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los
Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por
declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.”
Mientras que el artículo 19.6 del Protocolo de San Salvador señala que:
“ En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13
121
fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado Parte del presente
Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de
122
Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los
artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”
66
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
segundo caso, se protegió igualmente el derecho a la seguridad social de las
peticionarias a partir del artículo 26 del PIDCP referido al derecho a la
igualdad ante la ley.
Igualmente, la Corte Europea no se ha limitado a proteger únicamente los
pocos DESC contenidos en la Convención Europea, sino que también ha
realizado una interpretación social de los derechos civiles y políticos para
proteger los DESC. En el caso López Ostra vs. España, por ejemplo, el
Tribunal se valió del derecho a la familia (artículo 8 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos) frente a un caso en el cual la contaminación
ambiental producida por una planta que desechaba desperdicios había
producido consecuencias perjudiciales para la salud de varios miembros
120
de su familia . Igualmente, mediante el artículo 8, el Tribunal ha
protegido el derecho a la vivienda, no incluido expresamente en la
Convención, en aquellos casos en que se alegó la destrucción y quema
deliberada de viviendas de ciudadanos kurdos121. De otro lado, constituye
jurisprudencia reiterada del Tribunal la protección del derecho a la
seguridad social a partir de las garantías del debido proceso contenidas en
el artículo 6.1 del Convenio, al considerar que los individuos tienen
derecho a un juicio justo para tutelar sus derechos, aun cuando éstos no
122
estén incluidos en el Convenio .
Por otro lado, si bien la Comisión Africana puede directamente conocer
situaciones referidas a los DESC —debido a su expresa provisión en la
Carta Africana—, ésta también ha destacado la interdependencia e
indivisibilidad entre ambos grupos de derechos, al tutelar también los
DESC frente a alegadas vulneraciones de derechos civiles y políticos. En el
caso Malawi African Association vs. Mauritania, frente a los hechos referidos a
las malas condiciones de detención de los peticionarios —como
consecuencia de la falta de alimentos, frazadas e higiene adecuada— la
Comisión Africana consideró que los actos que violan los DESC (como
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Lopez Ostra v. Spain, Judgment of 9
December 1994. Véase también Guerra and others v. Italy, Judgment of 19 February 1998.
Citados por: KOCH, Ida Elizabeth. “ Economic, social and cultural Rights as Components in
Civil and Political Rights: A Hermeneutic Perspective.” The international Journal of Human
Rights. Volumen 10. Número 4, 2006, Routledge. p. 408.
Véase, TEDH. Selcuk and Asker v. Turkey, Judgment of 24 April 1998; Bilgin v. Turkey, Judgment
of 16 November 2000; Dulas v. Turkey, Judgment of 30 January 2001 y Orhan v. Turkey,
Judgment of 18 June 2002. Citados por: KOCH, Ida Elizabeth. Op. cit., p. 409.
TEDH. Feldbru¨gge v. the Netherlands and Deumeland v. Germany, Judgments of 29 May 1986 y
Salesi v. Italy, Judgment of 26 February 1993.
67
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
negación de alimentos y servicios de salud) también constituían
violaciones de los derechos civiles y políticos, lo cual muestra claramente
123
la indivisibilidad e interdependencia que existe entre dichos derechos .
Paralelamente, esta práctica se viene siguiendo por parte de distintos
tribunales internos, los cuales, cuestionando el entendimiento tradicional
de los DESC como derechos programáticos, los dotan de efectividad
respondiendo así a sus propias realidades de reclamación de derechos
sociales. Solo por mencionar algunos ejemplos: resulta interesante un caso
resuelto por la Corte Constitucional de Colombia el 22 de enero de 2004,
referido a población desplazada124. Los demandantes interpusieron una
acción de tutela contra distintas instituciones públicas ante la falta de
cumplimiento de sus obligaciones de proteger a la población desplazada.
La Corte Constitucional consideró que sus condiciones de especial
vulnerabilidad, sumadas a la omisión del Estado de brindarles la
protección oportuna y adecuada, constituían una violación de sus
derechos a una vida digna, a la integridad personal y a la igualdad, además
de afectarse con ello sus derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social
y a la educación, entre otros.
A semejanza de su par colombiano —y sobre la base de la jurisprudencia
de éste—, el Tribunal Constitucional del Perú también ha tutelado los
DESC por encima de los límites materiales establecidos por la
Constitución. Ciertamente, en el caso Azanca Alhelí Meza García, el
Tribunal consideró que:
Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra
contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2° de la
Constitución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos
y sociales a que se refieren los artículos 7° y 9° de la Constitución, este Tribunal, al
igual que nuestro similar colombiano [STC N.° T- 499 Corte Constitucional de
123
Comisión Africana de Derechos Humanos. Malawi African Association vs/Mauritania, Amnesty
Internacional vs/Mauritania, Ms. Sarr Diop, Union Interafricaine des Droits de l´Homme and
125
RADDHO vs/Mauritania; Collectif des Veuves et Ayants-droit vs/Mauritania, Association
Mauritanienne des Droits de l´Homme vs/Mauritania. 50/91, 61/91,98/93,164/97 a 196/97 y 210/98.
11 de mayo de 2000.
126
124
Corte Constitucional de Colombia. Acción de tutela instaurada por Abel Antonio Jaramillo, Adela
Polanía Montaño, Agripina María Núñez y otros contra la Red de Solidaridad Social, el Departamento
127
Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio
de Protección Social, el Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Educación, el INURBE, el INCORA,
el SENA, y otros. 22 de enero de 2004.
68
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
Colombia], considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete
otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre
desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental
125
y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo .
En particular, nos interesa ahora identificar los estándares que ha marcado
la Corte Interamericana en su jurisprudencia a través del uso de esta
estrategia. De este modo, nos referiremos a continuación al contenido
social que ha brindado al derecho a la vida, a la integridad personal, a la
protección y a las garantías judiciales, al principio de legalidad y
retroactividad, a la libertad de asociación, a la nacionalidad, a la propiedad y
a la igualdad ante la ley.
5.1. Artículo 4. El derecho a una vida digna
Una de las contribuciones más interesantes e importantes que ha
realizado la Corte, mediante su jurisprudencia de los últimos años es
la relativa al concepto de vida digna. De acuerdo a Melish, la idea
detrás de esta comprensión del derecho a la vida tiene su primera
aparición expresa en la sentencia de reparaciones dada por la Corte
Interamericana en el caso Loayza Tamayo vs. Perú126, en la que se refiere
a la frustración del proyecto de vida de la víctima como consecuencia
de la violación a sus derechos fundamentales. De este modo, la
fundamentación que subyace se encuentra en las opciones que el
sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se
propone127. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha utilizado la noción de vida digna, en casos como Pretty vs. The
United Kingdom, en que consideró que este derecho supone la
obligación positiva de generar las condiciones de vida mínimas
compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir
condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado
tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la
Tribunal Constitucional del Perú. Recurso extraordinario interpuesto por Azanca Alhelí Meza
García contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Expediente N° 2945-2003-AA/TC. 20 de abril de 2004.
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre
de 1998. parágrafo 148.
Al respecto, véase MELISH, Tara. “ The Inter-American Court of Human Rights. Beyond
Progressivity.” En: Social Rights Jurisprudence: Emerging trends in comparative and international Law.
Nueva York: Cambridge University Press. 2008.
69
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
128 129
satisfacción del derecho a una vida digna . derecho a las medidas de protección que su condición de menor
Este derecho se inserta en la afirmación de que el derecho a la vida no
solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida
arbitrariamente (obligación negativa)130, sino que además requiere que
los Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y
preservar su derecho a la vida (obligación positiva). Esto último
supone una ampliación al menos en dos sentidos. Uno primero, que
podríamos denominar vertical, lleva a que el derecho a la vida implica el
ejercicio de una serie de derechos tales como el derecho a la salud,
educación, identidad cultural, entre otros, sin los cuales no es posible
gozar de una vida armoniosa con el principio de dignidad inherente al
ser humano, vale decir con el derecho a una vida digna. Por otro lado,
el contenido material del derecho a la vida también se expande de una
manera horizontal cuando comprehende, con todas sus
especificidades, a grupos particulares como las personas que viven con
discapacidad, grupos indígenas, niños, migrantes, entre otros. El
resultado es la afirmación de un derecho a que no se impida el acceso a
131
las condiciones que garanticen una existencia digna , lo que la Corte
se ha encargado de definir a través de casos concretos en razón de las
circunstancias de facto, pero también considerando a los titulares de los
derechos directamente concernidos.
De esta forma, en el caso de los niños se ha estimado que el artículo 19
de la Convención Americana que dispone que “[t]odo niño tiene
128
TEDH. Pretty vs. The United Kingdom. Judgement of 29 April 2002.
129
En la jurisprudencia de tribunales internos, como la Corte Constitucional de Colombia,
también se encuentra la utilización del concepto de vida digna. Este tribunal, en el caso Manuel
José Cepeda Espinosa, sostuvo que el hecho de que Colombia sea un Estado Social de Derecho
“ … le imprime un sentido, un carácter y unos objetivos específicos a la organización estatal en
su conjunto, y que resulta — en consecuencia-— vinculante para las autoridades, quienes
deberán guiar su actuación hacia el logro de los cometidos particulares propios de tal sistema: la
promoción de condiciones de vida dignas para todas las personas, y la solución de las
desigualdades reales que se presentan en la sociedad, con miras a instaurar un orden justo.”
Corte Constitucional de Colombia, Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-772 de 2003.
130
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo:
sentencia de 19 de noviembre de 1999. parágrafo 139. Esta sentencia constituye una de las
decisiones más relevantes de la Corte en relación con los DESC, porque integra por primera
vez elementos de otros sistemas y de su propia reflexión, para ampliar la noción de los derechos
civiles y políticos aplicables, e incluir en ella elementos propios de los derechos económicos y
sociales.
131
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Op. cit.,
parágrafo 144.
70
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, debe
entenderse como un derecho adicional, complementario, que el
Tratado establece para seres que por su desarrollo físico y emocional
necesitan de protección especial132. Por su parte, en el caso de las
comunidades indígenas, la Corte ha destacado la especial
vulnerabilidad de muchos pueblos indígenas cuyo acceso a tierras
ancestrales puede verse amenazado y, junto con ello, su posibilidad de
acceder a medios para obtener alimento y agua limpia133, como medios
esenciales para garantizar una vida digna. Igualmente, en el caso de los
trabajadores migrantes, “generalmente (…) se encuentran en una
situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en
una condición individual de ausencia o diferencia de poder con
respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes).” Como ha
reconocido la Corte expresamente, “[e]sta situación conduce al
establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los
recursos públicos administrados por el Estado.”134
La comprensión del derecho a la vida como una vida digna, tal como
afirman los profesores Cançado y Abreu, “conceptualiza el derecho a
la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los
derechos civiles y políticos, así como al de los DESC, ilustrando así la
interrelación e indivisibilidad de todos los derechos humanos”135. La
jurisprudencia de la Corte ha construido, por tanto, un derecho a la
vida en clave social que tiene manifestaciones concretas en función del
titular del derecho, pero que al hacerlo expande el contenido material
del derecho a la vida para todos los que, de manera general,
detentamos ese derecho.
132
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del
28 de agosto de 2002. parágrafo 54 y Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. parágrafo 164.
133
U.N. Doc. E/C.12/1999/5. El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), (20º período de
sesiones, 1999), párr. 13, y U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 117. El derecho al agua (artículos
11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (29º período
de sesiones 2002), párr. 16. Citado por: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs.
Paraguay. parágrafo 167.
134
Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC-
18/03 del 17 de septiembre de 2003. parágrafo 112.
135
Voto razonado concurrente de los jueces Augusto Cançado Trindade y Aurelio Abreu Burelli
en el Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, parágrafo 4.
71
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
a. El derecho a la vida digna de los niños incluye el derecho a la
educación y a la salud
En el caso de los niños, el derecho a la vida incluye “el deber del Estado
de realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y deliberada, para
asegurar el acceso de los niños a los DESC y el disfrute de los mismos,
evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este
cumplimiento los mayores recursos disponibles”136 y, en concreto, “de
manera destacada el derecho a la educación, que favorece la
posibilidad de gozar de una vida digna y contribuye a prevenir
situaciones desfavorables para el menor y la propia sociedad”137.
Adicionalmente, la propia Opinión Consultiva Nº 17/02 señala que:
86. En suma, la educación y el cuidado de la salud de los niños suponen
diversas medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para
garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud
de su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los
medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos.
Estas obligaciones se tornan todavía más imperiosas cuando se trata
de menores en situación de reclusión, frente a los cuales el Estado
tiene una posición especial de garante por encontrarse éstos bajo su
custodia o cuidado138. En el caso del Instituto de Reeducación del Menor
vs. Paraguay, la Corte afirma contundentemente que “un Estado
tiene, respecto de niños privados de libertad y, por lo tanto, bajo su
custodia, la obligación de, inter alia, proveerlos de asistencia de salud y
de educación, para así asegurarse de que la detención a la que los
niños están sujetos no destruirá sus proyectos de vida”139. Esto,
además, debe ser leído junto con la necesidad, ya señalada por el
Comité de los Derechos del Niño, de garantizar el desarrollo del
136
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02. parágrafo 81.
137
Idem., parágrafo 84.
138
Respecto a esta posición especial de garante del Estado frente a las personas privadas de libertad,
véase: Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, Op. cit., parágrafo 98 y Caso Bulacio vs. Argentina.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. parágrafo 138.
139
Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, Op. cit., parágrafo 161.
Asimismo, Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02. Op. cit., parágrafos 80-81, 84, y 86-88;
Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), Op. cit., párr. 196; y la regla 13.5 de las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33 de 28 de
noviembre de 1985. Citados por: Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs.
Paraguay, Op. cit., parágrafo 161.
72
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
niño, lo cual abarca el aspecto físico, mental, espiritual, moral,
140
psicológico y social .
Precisamente, en el caso del Instituto de Reeducación del Menor vs.
Paraguay se verificó que, a pesar de que existía un programa educativo,
éste era “deficiente, ya que carecía de maestros y recursos adecuados”
141
lo que, aunado a las condiciones de detención , llevó a la Corte a
concluir que:
[E]l Estado no cumplió efectivamente con su labor de garante en esta
relación especial de sujeción Estado – adulto/niño privado de libertad, se
requerían para los al no haber tomado las medidas positivas
necesarias y suficientes para garantizarles condiciones de vida digna
a todos los internos y tomar las medidas especiales que niños. Más
aun, fue el Estado quien permitió que sus agentes amenazaran, afectaran,
vulneraran o restringieran derechos que no podían ser objeto de ningún tipo
de limitación o vulneración, exponiendo de manera constante a todos los
internos del Instituto a un trato cruel, inhumano y degradante, así como a
condiciones de vida indigna que afectaron su derecho a la vida, su
desarrollo y sus proyectos de vida, configurándose de este modo una
violación de los artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 5.6 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, y respecto de los
niños, leídos también a la luz del artículo 19 de la misma Convención .
142
(El énfasis es nuestro).
b. La vida digna de las personas migrantes incluye el disfrute de
los derechos laborales
La jurisprudencia de la Corte Interamericana participa activamente
del desarrollo de normas, principios y estándares relativos a la
140
Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. Medidas generales de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Observación General Nº 5. 27 de noviembre de 2003,
parágrafo 12.
141
Se constató que el Instituto no contaba con una infraestructura adecuada para albergar a los
internos, que había una sobrepoblación carcelaria y, consecuentemente, éstos se encontraban
en una situación de hacinamiento permanente. Estaban recluidos en celdas insalubres, con
escasas instalaciones higiénicas y muchos de los internos no tenían camas, frazadas y/o
colchones, lo cual los obligaba a dormir en el suelo, hacer turnos con sus compañeros, o
compartir las pocas camas y colchones. Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs.
Paraguay. Op. cit., parágrafos 134.9 y 134.10.
142
Idem. parágrafos 165-174.
73
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
situación jurídica de los extranjeros en situación irregular. Dos
factores influyen decididamente en este proceso. Uno, primero, es
que la gran mayoría de los Estados de Latinoamérica y el Caribe
constituyen, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX,
importantes lugares de emigración, cuyo destino principal son países
del norte, como Estados Unidos y Europa143. Este fenómeno genera
una consciencia y necesidad social de resguardar sus derechos.
En segundo lugar, la Corte y su jurisprudencia se han distinguido por
afirmar la existencia de un acervo humanitario —un corpus iuris, en sus
propios términos— que busca acercar el desarrollo de los derechos
humanos a los aspectos tradicionales de la soberanía estatal,
modelando su comprensión y alcances. En este sentido, la Corte
Interamericana contribuye a internacionalizar y humanizar el régimen
144
jurídico , tradicionalmente estatal, de los migrantes en el Derecho
Internacional contemporáneo.
La Opinión Consultiva Nº 18/03, relativa a la condición jurídica y los
derechos de los migrantes, realiza varios aportes fundamentales que,
para efectos de este estudio, se centran en dos ejes interpretativos: de
un lado, relacionar el ejercicio de derechos laborales como una
condición esencial para el acceso a condiciones de vida digna y, de otro,
enfatizar la separación que existe entre estatus migratorio y ejercicio
de derechos; es decir, que las personas son titulares de derechos
independientemente de su situación migratoria.
En este sentido, y dada la situación particular de las personas
migrantes, los derechos laborales —contemplados en los artículos 6 y
7 del Protocolo de San Salvador; artículo XIV de la Declaración
Americana; artículos 25, 26 y 27 de la Convención Internacional sobre
la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y
145
sus Familiares ; entre otros— conforman el ámbito material del
143
Véase al respecto CASTLES, Stephen y Mark J. MYLLER. “ La migración a los países altamente
desarrollados a partir de 1945” . En: La era de la migración. Movimientos internacionales de población
en el mundo moderno. Capítulo 3. México: Porrúa. 2004, pp. 89-119.
144
Utilizamos este término en el sentido dado por Carrillo Salcedo en su obra anteriormente
citada. Véase CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pp. 13-14.
145
Adoptada el 18 de diciembre de 1990 y en vigor desde el 1 de julio de 2003. Cuenta al momento
con 42 Estados partes. Destaca que, prácticamente la totalidad de estos, son países emisores de
146
personas migrantes, sin embargo los principales países de destino de migrantes no han
147
ratificado la Convención.
74
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
derecho a la vida digna, inherente a todo ser humano. En efecto, la
Corte afirma que “el ejercicio de los referidos derechos laborales
fundamentales garantiza al trabajador y a sus familiares el disfrute de
una vida digna”, por lo que, “los trabajadores tienen derecho a
desempeñar una actividad laboral en condiciones dignas y justas, y a
recibir como contraprestación de su trabajo una remuneración que
146
permita a ellos y sus familiares gozar de un estándar de vida digno” .
Esta afirmación se condice con la visión contemporánea de los
derechos laborales, que forman parte del patrimonio jurídico esencial
para la consecución de las “aptitudes, habilidades y potencialidades
(…) en aras de alcanzar un desarrollo integral como ser humano”147.
c. La vida digna de los pueblos indígenas
La jurisprudencia de la Corte se muestra plenamente consciente de las
múltiples dificultades que atraviesan los pueblos indígenas en nuestro
continente. De hecho, temas como miseria extrema, malnutrición,
falta de acceso a la tierra y recursos naturales (como el agua, entre
otros), son factores que influyen en una lectura social de todos sus
derechos. En el caso específico del derecho a la vida digna, la Corte ha
enfatizado nuevamente la vinculación intensa que existe entre
alimentación, salud, vivienda y educación con el pleno ejercicio del
derecho a una vida digna. De esta forma, en casos como el de la
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte se pronunció en el
siguiente sentido:
161. (…) El desplazamiento de los miembros de la Comunidad de estas
tierras ha ocasionado que tengan especiales y graves dificultades para obtener
alimento, principalmente porque la zona que comprende su asentamiento
temporal no cuenta con las condiciones adecuadas para el cultivo ni para la
práctica de sus actividades tradicionales de subsistencia, tales como caza,
pesca y recolección. Asimismo, en este asentamiento los miembros de la
Comunidad Yakye Axa ven imposibilitado el acceso a una vivienda
adecuada dotada de los servicios básicos mínimos, así como a agua limpia y
servicios sanitarios.
162. Estas condiciones impactan negativamente en la debida nutrición de
los miembros de la Comunidad que se encuentran en este asentamiento
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. parágrafo 158.
Ibidem.
75
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
(supra párr. 50.97). A ello se suman, tal como ha sido probado en el
presente caso (supra párrs. 50.98 y 50.99), las especiales deficiencias en la
educación que reciben los niños y la inaccesibilidad física y económica a la
148
atención de salud en la que se encuentran los miembros de la Comunidad .
Cabe destacar la alusión especial que hace la Corte al tema de la salud y
las condiciones para la salud en el contexto específico del derecho a la
vida de las comunidades indígenas, pues la Corte enfatiza que la
alimentación y el acceso al agua limpia se encuentran íntimamente
vinculados al derecho a la salud y éste, a su vez, resulta requisito sine qua
non para el ejercicio del derecho a la vida digna (y sana). El acceso a la
salud debe ser, además, física y económicamente posible para ser real y,
sobre todo, para garantizar también el ejercicio de otros derechos
humanos como a la educación o a la propia identidad cultural.
Asimismo, la Corte reconoce la importancia de la medicina
tradicional de las comunidades y su papel fundamental en la
prevención y cura de enfermedades, por lo que el derecho a la salud
requiere también, en este caso específico, la garantía de acceso a las
149
tierras y a la propiedad comunitaria . En cualquier caso, la Corte —en
concordancia con jurisprudencia anterior— reafirma el papel de
garante del Estado en relación con estos grupos desde el momento en
que las autoridades saben o deben saber de la existencia de una
situación de riesgo real e inminente para la vida de un individuo o
150
grupo de individuos determinados . En virtud a ello, una
interpretación correcta del artículo 4 de la Convención Americana,
nos llevaría a afirmar que el Estado tiene obligaciones positivas
generales y obligaciones positivas particulares en el caso de grupos
vulnerables, en especial cuando se presenta un riesgo inminente y real
de violación de derechos.
d. La vida digna de las personas con discapacidad mental
El caso de Ximenes Lopez vs. Brasil constituye un hito en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana al tocar, por vez primera,
un supuesto de discapacidad mental en situación de internamiento y
148
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit. parágrafos 161-162.
149
Idem., parágrafo 168.
150
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. parágrafo 155.
76
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
debido a la relación que establece la Corte entre el cuidado de la salud
de estas personas y su derecho a la vida digna. Haciéndose eco del
151
desarrollo universal que este tema viene teniendo , la Corte señala la
situación de vulnerabilidad particular que acompaña a este grupo de la
población cuando se encuentra sometido a un tratamiento de salud, en
especial la situación de internamiento psiquiátrico. Y esto “en razón
del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal
médico responsable por su tratamiento, y por el alto grado de
intimidad que caracterizan los tratamientos de las enfermedades
152
psiquiátricas” . Un segundo punto fundamental de la sentencia es la
afirmación de que los Estados tienen “el deber de asegurar una
prestación de atención médica eficaz a las personas con discapacidad
mental”, lo que se traduce en la obligación de “asegurar los servicios de
salud básicos, la promoción de la salud mental, [la menor restricción
posible a] la prestación de servicios de esa naturaleza y la prevención
153
de las discapacidades mentales” .
De otro lado, un caso similar conocido por la Comisión y que resulta
muy significativo es el de Víctor Rosario Congo vs. Ecuador, en el cual el
señor Rosario Congo, quien sufría de trastornos mentales, fue
recluido en una celda de aislamiento. Como consecuencia de ello, la
víctima falleció producto de la deshidratación y desnutrición que
sufrió durante los cuarenta días que estuvo recluido. Al respecto, la
Comisión señaló que ”por su estado mental [el señor Rosario Congo]
no se encontraba en condiciones de responsabilizarse por su propio
154
cuidado.” Asimismo, ante las alegaciones del Estado de enfrentar
151
Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de
Salud Mental, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante su
Resolución Nº 46/119 de 17 de diciembre de 1991; Organización Mundial de la Salud. División
de Salud Mental y Prevención del Abuso de Sustancias. Diez Principios Básicos de las Normas
para la Atención de la Salud Mental, 1996; Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidades, aprobadas por la Asamblea General de las
Naciones Unidas mediante su Resolución Nº 48/96, el 20 de diciembre de 1993; Declaración de
los Derechos del Retrasado Mental. Resolución de la Asamblea General de la ONU,
Documento A/8429 (1971); y Programa de Acción Mundial para los Impedidos. Resolución Nº
37/52 de la Asamblea General de la ONU, Documento A/37/51 (1982), parágrafos 95 al 107.
152
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio
de 2006, parágrafo 129. Igualmente, Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidades, Op. cit. artículo 9.4; Comité de DESC. Las personas con
Discapacidad. Observación General Nº 5 (1994). parágrafo. 9. Citados por: Corte IDH. Caso
Ximenes Lopes vs. Brasil.
153
Idem., parágrafo 128.
154
CIDH. Víctor Rosario Congo vs. Ecuador. Informe Nº 63/99. 13 de abril de 1999. parágrafo 73.
77
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
“obstáculos estructurales que le impiden proveer tratamiento médico
y psiquiátrico a las personas bajo custodia”, la Comisión afirmó que
este hecho “no lo exime del deber de prestar atención médica a [estas]
155
personas.” En conclusión, la Comisión consideró que el Estado no
había tomado las medidas a su alcance para asegurar el derecho a la
vida de una persona que, por su salud mental, se encontraba en estado
de indefensión, además de aislado y bajo su custodia, por lo que había
156
violado el artículo 4 de la Convención Americana .
De este modo, la jurisprudencia de la Corte y Comisión intenta paliar
uno de los problemas más dolorosos y olvidados en la región, cual es la
vida digna de las personas que viven en situación de discapacidad
mental, que bien puede ser producto de una causa genética como
también psicológica, especialmente las derivadas de situaciones de
violencia y violación de derechos humanos. Por ello, resulta muy
importante afirmar que en el caso de este grupo vulnerable el Estado
resguarda su derecho a la vida cuando cumple con un deber de cuidar,
regular, fiscalizar e investigar la situación de los pacientes. Es decir, al
deber general de garante, que se aplica a las personas que se
encuentran bajo su custodia o cuidado (como responsable de los
establecimientos de detención), se suma un deber particular, que
surge con las personas que se encuentran recibiendo atención médica
y, un deber especialísimo, cuando se refiere a los pacientes con
discapacidad mental. Sin esta triada de obligaciones difícilmente se
puede afirmar el cumplimiento del derecho a una vida digna que
tienen todos los seres humanos.
5.2. Artículo 5. El derecho a la integridad personal
El derecho a la integridad personal y su manifestación punitiva (la
prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o
degradantes) tiene, de acuerdo a la Corte, una relación directa con
derechos como el derecho a la salud, el cuidado médico durante una
situación carcelaria y, en particular, la situación de los niños.
a. El derecho a la salud de las personas en situación carcelaria se
inserta en el ámbito material de protección del artículo 5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
155
Idem., parágrafos 76-81.
156
Idem., parágrafo 84.
78
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
En el caso Lori Berenson vs. Perú, recurriendo a ideas que tienen su
origen en pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, la Corte reafirma que “la detención de un preso con
otras personas, en condiciones que representan un peligro serio para
su salud, constituye una violación del artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos”157.
De esta forma, la Corte ingresa a evaluar las condiciones carcelarias
generales que pueden terminar generando una situación contraria al
artículo 5 de la Convención Americana. En particular, sostuvo que:
[E]ste Tribunal ha señalado que la detención en condiciones de
hacinamiento, el aislamiento en celda reducida, con falta de ventilación y
luz natural, sin cama para el reposo ni condiciones adecuadas de higiene, la
incomunicación o las restricciones indebidas al régimen de visitas constituye
158
una violación a la integridad personal .
En virtud a estas consideraciones, y “atendiendo al conjunto de las
circunstancias del caso y al contexto en que se produjeron los hechos,
estima este Tribunal, sin lugar a duda razonable, que cuando menos
parte de los actos de agresión examinados en esta causa pueden ser
calificados como torturas, físicas y psíquicas. Considera también la
Corte que dichos actos fueron preparados e infligidos
deliberadamente contra el señor Cantoral Benavides cuando menos
con un doble propósito. En la fase previa a la condena, para suprimir
su resistencia psíquica y forzarlo a autoinculparse o a confesar
determinadas conductas delictivas. En la etapa posterior a la condena,
para someterlo a modalidades de castigo adicionales a la privación de la
libertad en sí misma159.
Adicionalmente, ya en el caso Tibi vs. Ecuador, la Corte había
anunciado que no proporcionarle alimento al detenido durante un día
157
Se basa en el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos recaído en el asunto Moriana
Hernández Valentini de Bazzano c. Uruguay, Nº 5/1977 del 15 de agosto de 1979, párrs. 9 y 10.
158
Corte IDH. Caso Lori Berenson vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2004. parágrafo 102. Igualmente, Caso Cantoral Benavides. Fondo. Sentencia de
18 de agosto de 2000. parágrafo 89 y ONU. Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos,
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo
Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de
13 de mayo de 1977, Reglas 10 y 11.
159
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Op. cit., parágrafo 104.
79
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
entero, también debía ser entendido como una violación del artículo 5
de la Convención160. La alimentación constituye ciertamente una
condición esencial para disfrutar del derecho a la salud.
Esto, además, se condice con la obligación positiva, surgida del propio
artículo 5, a que hace referencia la Corte Interamericana en el caso De
la Cruz Flores vs. Perú cuando señala que “el Estado tiene el deber de
proporcionar a los detenidos revisión médica regular y atención y
tratamiento adecuados cuando así se requiera. A su vez, el Estado
debe permitir y facilitar que los detenidos sean atendidos por un
facultativo elegido por ellos mismos o por quienes ejercen su
representación o custodia legal”161. De esta forma, la Corte, de manera
general considera la salud (a través de una serie de condiciones para la
salud) y la atención médica como elementos necesarios para
comprender los alcances de la prohibición de la tortura y otros tratos
crueles, inhumanos y degradantes.
En un sentido similar se pronunció la Comisión Interamericana en el
caso Hernández Lima vs. Guatemala, referido al fallecimiento del
peticionario durante su detención a causa del tratamiento médico
insuficiente que recibió tras haber sufrido un edema cerebral y un
ataque de cólera. De este modo, la Comisión destacó que, en virtud de
su posición de garante especial de los detenidos, el Estado cometió una
omisión que violó el “derecho a la integridad física, psíquica y moral, y
a la prohibición de infligir tratos inhumanos, crueles o degradantes,
162
consagrados en el artículo 5 de la Convención Americana” .
b. El caso de los niños sometidos a reclusión en centros de
internamiento penitenciario. Salud, educación y derecho a
permanecer separados de los adultos
En la situación específica de los niños en condiciones de detención, la
Corte Interamericana ha aplicado también este estándar en casos
como Bulacio vs. Argentina de 18 de setiembre de 2003 y el Instituto de
Reeducación del Menor vs. Paraguay de 2 de setiembre de 2004. Aquí la
163
160
Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
164
Sentencia de 7 de septiembre de 2004. parágrafo 151.
165
161
Corte IDH. Caso De la Cruz Flores vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de
166
noviembre de 2004. parágrafo 132.
167
162
CIDH. Caso Hernández Lima v. Guatemala. Informe 28/96. Caso 11.297. parágrafo 59-61.
80
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
Corte afirma la necesidad de conjugar la protección general de las
personas en situación carcelaria con el principio del interés superior
del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades”163. Se alude también a que “los niños se encuentran
en una etapa crucial de su desarrollo físico, mental, espiritual, moral,
psicológico y social que impactará de una u otra forma en su proyecto
de vida”164.
Presentándose además, como una consecuencia particular, la
necesidad de que para “salvaguardar los derechos de los niños
detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es
indispensable que se les separe de los detenidos adultos”165.
Resulta también importante destacar el énfasis que pone la Corte en la
salud mental y los efectos desfavorables en el desarrollo psíquico de su
vida e integridad personal166. Igualmente, aunque de manera menos
clara que en los casos anteriores, la Corte menciona la necesidad de
contar con programas de educación (pues esto se asocia
indistintamente con el derecho a una vida digna y con el derecho a la
integridad personal)167
c. Los tratamientos a las personas con discapacidad mental y el
derecho a la integridad personal
Ya se ha mencionado anteriormente el deber especialísimo de cuidado
que tiene el Estado con las personas que viven con una discapacidad
mental y, en el caso específico de la salud y la integridad física y
psíquica, la Corte se ocupa de la medida de sujeción que, según los
parámetros exigidos por el artículo 5 de la Convención Americana,
“debe ser empleada como medida de último recurso y únicamente
con la finalidad de proteger al paciente, o bien al personal médico y a
terceros, cuando el comportamiento de la persona en cuestión sea tal
Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina, Op. cit., parágrafo 136. Asimismo, Corte IDH. Opinión
Consultiva OC-17/02, Óp.cit., parágrafo 56.
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 172.
Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina, Op. cit., parágrafo 136.
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 168.
Idem., parágrafo 172.
81
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
que ésta represente una amenaza a la seguridad de aquéllos. La
sujeción no puede tener otro motivo sino éste, y solo debe ser llevada a
168
cabo por personal calificado y no por los pacientes” . De tal forma,
que debe existir un equilibrio entre el interés del paciente y la
necesidad de proteger su integridad psíquica, física o moral.
En un sentido similar, el Tribunal Europeo ha señalado en el caso
Herczegfalvy vs. Austria que normalmente los pacientes de hospitales
psiquiátricos se encuentran en una posición de inferioridad y carencia
de poder respecto de quienes están a su cargo. Por tal motivo, ha
destacado que debe tenerse especial cuidado por el respeto y garantía
169
del derecho a la integridad de estas personas .
5.3. Artículos 8 y 25. La lectura social de la protección, las garantías
judiciales y el debido proceso
Existe una vasta jurisprudencia sobre el contenido y los alcances de
estos derechos (conjunta y separadamente) que presenta, para el tema
que aquí nos interesa, dos manifestaciones particularmente
interesantes. Se refieren a casos en que el asunto de fondo se vincula,
por un lado, con la propiedad de la tierra de las comunidades
indígenas y, por otro, con los derechos laborales. No se trata
ciertamente de que el derecho a la protección y a las garantías
judiciales cambien de contenido en estos supuestos, sino de que
adquiera —precisamente debido a los intereses que están en juego—
dimensiones particulares.
a. Acceso a la propiedad de las tierras por parte de los pueblos
indígenas
La Corte ha enfatizado la necesidad de delimitar, demarcar y proceder
a un proceso de titulación de las comunidades indígenas para lo que
debe existir un “mecanismo (procesal) efectivo”. De tal manera que el
Estado violaría los artículos 8 y 25, en conjunción con el deber de
adoptar medidas internas consagradas en el artículo 2 de la
Convención Americana, si no previera en su ordenamiento jurídico
una herramienta procesal que sirva para tal fin. En efecto, los artículos
168
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. parágrafo 134.
169
TEDH. Herczegfalvy vs. Austria. Judgement of 24 September 1992. paragraph 82.
82
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
8 y 25 “obligan al Estado a ofrecer un recurso eficaz con las garantías
del debido proceso a los miembros de las comunidades indígenas, que
les permita solicitar las reivindicaciones de tierras ancestrales, como
garantía de su derecho a la propiedad comunal”170.
De ello la Corte desprende tanto la obligación de contar con un
mecanismo procesal, como de condiciones específicas de efectividad
que tengan en cuenta el derecho consuetudinario, valores, usos y
costumbres de las propias comunidades171. La necesidad de
resguardar los derechos de estas comunidades incluye, por lo tanto, el
acceso a la propiedad pero también —como resulta conforme a
Derecho— los mecanismos procesales ad hoc para lo cual las garantías
judiciales deben saber ajustarse a las características particulares de
quien detenta el derecho.
b. Derechos laborales y la protección y garantías judiciales
Al igual que en el caso de la comunidades indígenas, la trascendencia
de los derechos en juego, en este caso laborales —consagrados en el
Protocolo de San Salvador y en numerosos convenios de la
Organización Internacional del Trabajo—, marca el ingreso de una
mirada social al tema de las garantías judiciales y el debido proceso. En
ese sentido, la Corte reafirma la necesidad de que el trabajo, y los
derechos que ello implica, tengan acceso a la justicia y todas las
garantías judiciales. Es decir, reafirma el carácter general de estos
derechos, independientemente de si lo que se reclama es un derecho
de tipo civil y político o de carácter económico, social o cultural. Pero,
además, el bien a protegerse genera una especial preocupación de la
Corte porque, como se afirma en el caso Baena Ricardo vs. Panamá:
134. No escapa a la Corte que los despidos, efectuados sin las garantías del
artículo 8 de la Convención, tuvieron graves consecuencias socioeconómicas
para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la
pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida.
Esta misma argumentación hace más perentoria aún la necesidad de
que los Estados garanticen el cumplimiento de una sentencia nacional.
170
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 67.
171
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001, parágrafo 138.
83
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
El caso Acevedo Jaramillo vs. Perú constituye un precedente importante
acerca de la ejecución de sentencias relativas a derechos sociales, pues
se refiere al incumplimiento de órdenes de reposición emitidas por
instancias internas desde el año 1996, en virtud del despido arbitrario
de trabajadores de la Municipalidad de Lima, las mismas que no habían
sido ejecutadas hasta 1999, año en que se presenta la denuncia ante la
Comisión. En este asunto, la Corte no aceptó el argumento del Estado
peruano, según el cual la falta de presupuesto suspendía los efectos de
la sentencia a favor de las víctimas de reincorporarse a su plaza. En tal
sentido, un factor económico —insuficiencias presupuestarias— no
puede justificar la demora de años del cumplimiento de las
172
sentencias , algo que se considera sumamente grave “ya que
implic[ó] que durante muchos años se afectar[a]n derechos laborales
173
amparados en las mismas [sentencias]” .
Igualmente en el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. Perú, la Corte analizó otro supuesto violatorio de las
garantías judiciales, aunque en esta ocasión se trataba de las dificultades
en la fase de admisibilidad de los recursos y el acceso a la justicia. En
opinión de la Corte, ese “contexto de impedimentos normativos y
prácticos para asegurar un acceso real a la justicia”, y en particular “el
clima de inseguridad jurídica propiciado por la normativa que limitaba
la impugnación respecto del procedimiento de evaluación y eventual
cesación de las presuntas víctimas”174 (que no tenían certeza acerca de la
vía a la que debían o podían acudir para reclamar los derechos que se
consideraran vulnerados, fuera administrativa, contencioso
administrativa o de amparo) se considera especialmente por ser el
trabajo la fuente principalísima de acceso a condiciones de vida dignas.
En tal sentido, como señaló la Comisión Interamericana en su informe
sobre El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y
culturales, el derecho a contar con recursos judiciales y de otra índole
que resulten idóneos y efectivos supone:
[Una] obligación para los Estados que no es solo negativa —de no impedir
el acceso a esos recursos— sino fundamentalmente positiva, de organizar el
aparato institucional de modo que todos los individuos puedan acceder a
esos recursos. A tal efecto, los Estados deben remover los obstáculos
172
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Op. cit., parágrafo 225.
173
Idem., parágrafo 278.
174
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Op. cit.,
parágrafo 129.
84
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
normativos, sociales o económicos que impiden o limitan la posibilidad de
175
acceso a la justicia .
De esta forma, a los derechos laborales también se aplican las garantías
judiciales y el debido proceso (conclusión que puede fácilmente
extraerse de los propios artículos de la Convención) y los intereses
laborales son vistos como prioritarios al momento de evaluar la
posible vulneración de los artículos 8 y 25 (aporte social a la lectura de
tales normas). En todos los casos, sin embargo, razones de tipo
económico y social no pueden justificar el incumplimiento de
sentencias, extremo que forma parte de las garantías judiciales básicas
en el marco de un Estado de Derecho.
5.4. Artículo 9. Principio de legalidad y retroactividad
La Corte Interamericana hace uso de este principio fundamental para,
de un lado, plantear su aplicación con el objeto de poner fin a la relación
laboral y, de otro, para señalar que se debería tener en cuenta la norma
más favorable al trabajador y las consecuencias que tiene no hacerlo.
En efecto, en el caso Baena Ricardo (270 trabajadores) vs. Panamá, la Corte
debe hacer frente a una demanda por el despido de trabajadores
estatales debido a causas no existentes al momento de la comisión de
los hechos (participar en un paro nacional, lo cual era visto como
atentatorio de la democracia y el orden constitucional) “pese a que esta
normativa (la que se les aplicaba temporalmente) beneficiaba más a los
trabajadores estatales”176. Esta última afirmación entra en diálogo con
principios protectores del derecho del trabajo, que también se ven
como aplicables para evaluar el principio de legalidad y retroactividad
consagrado en la Convención Americana. Considera que esto se
justifica por el carácter indivisible de todos los derechos humanos,
incluso en aspectos tradicionalmente considerados ajenos a tal visión.
5.5. Artículo 16. Libertad de asociación y libertad sindical
La jurisprudencia de la Corte afirma el vínculo indisociable entre la
libertad de asociación de la Convención Americana (del grupo de los
175
CIDH. Informe sobre el acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales.
Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. Nº 4. 7 de septiembre de 2007.
176
Corte IDH. Caso Baena Ricardo (270 trabajadores) vs. Panamá. Op. cit., parágrafo 113.
85
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
derechos civiles y políticos) con la libertad sindical (de claro
contenido laboral). En efecto, en el caso Baena, la Corte entiende que
la libertad de asociación debe ser analizada en relación con la libertad
sindical, pues:
158. Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia sindical,
reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los
trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos.
Esto último apunta a una lectura de derechos interdependientes e
indivisibles que producen sinergia para el mejor resguardo de los
derechos humanos en general. Unión conceptual que también se
refleja en la utilización, por parte de la Corte, de mecanismos propios
de los derechos laborales tales como las Recomendaciones del Comité
177
de Libertad Sindical de la OIT . Asimismo, en el caso Huilca Tecse vs.
Perú, la Corte entiende que la ejecución extrajudicial de un dirigente
sindical no solo viola su derecho a la vida, sino también a la libertad de
asociación en su manifestación social, es decir, a la libertad sindical.
Esto último porque “el ejercicio legítimo que hizo el señor Pedro
Huilca Tecse del derecho a la libertad de asociación, en materia
sindical, le provocó una represalia fatal, que a su vez consumó una
violación en su perjuicio del artículo 16 de la Convención Americana.
Asimismo, el Tribunal considera que la ejecución del señor Pedro
Huilca Tecse tuvo un efecto amedrentador en los trabajadores del
movimiento sindical peruano, y con ello disminuyó la libertad de un
grupo determinado de ejercer ese derecho” .
178
En el caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, otro
supuesto de ejecución extrajudicial de dirigentes sindicales, la Corte
entiende que la libertad de asociación, en su manifestación de libertad
sindical, implica obligaciones negativas y positivas de prevenir los
177
Idem., parágrafo 171. Para arribar a conclusiones sobre si el Estado vulneró el derecho a la
libertad de asociación, la Corte toma particularmente en cuenta las afirmaciones contenidas en la
demanda de la Comisión, las constancias que figuran en el expediente y las Recomendaciones del
Comité de Libertad Sindical de la OIT, al resolver el caso Nº 1569, las cuales no fueron
contradichas o desvirtuadas por el Estado, en relación con los siguientes hechos: a) que la Ley
25 se expidió 15 días después de los hechos que dieron origen al presente caso; b) que no se
observó la normativa referente al fuero sindical en relación con el despido de trabajadores; c)
que fueron obstruidas las instalaciones e intervenidas las cuentas bancarias de los sindicatos; y
d) que numerosos trabajadores despedidos eran dirigentes de organizaciones sindicales.
178
Corte IDH. Caso Huilca Tecse vs. Perú. Op. cit., parágrafo 78.
86
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
atentados conta tal libertad y proteger a quienes la ejercen, así como de
179
investigar las violaciones de dicha libertad . La Corte nuevamente
recurre al Comité de Libertad Sindical de la OIT para reafirmar que
“los derechos sindicales no pueden ser ejercidos en un contexto de
impunidad frente a situaciones de violencia sindical caracterizadas,
180
inter alia, por ejecuciones extrajudiciales” .
La libertad de asociación es, por la reiterada jurisprudencia de la Corte,
un ejemplo claro de la necesidad —y también de las ventajas— de
realizar una lectura social de los derechos civiles y políticos que utilice
tanto los contenidos de los DESC como los procedimientos creados
para resguardarlos. Ciertamente, la ejecución de dirigentes sindicales
no sería correctamente apreciada si no se evaluaran también las
consecuencias que estas muertes tuvieron en el movimiento sindical
peruano, en el contexto determinado del régimen de Alberto Fujimori.
5.6. Artículo 20. La nacionalidad de los niños y sus consecuencias
en la educación primaria gratuita a la que tienen derecho
Ciertamente, el derecho a acceder a una educación primaria gratuita
no es un derecho que se encuentre condicionado a la ostentación de
determinada nacionalidad. No obstante, lo que la Corte enfatiza es
que la falta de nacionalidad generaba, en el caso de las Niñas Yean y
Bosico vs. República Dominicana, una situación de extrema
vulnerabilidad por la falta de nacionalidad y la condición de apátridas
que le impidió (en el caso de la niña Violeta Bosico) estudiar en una
escuela por no contar con el acta de nacimiento181. Pero no se trata
solamente del acceso a la educación, sino también —señala la Corte—
de la obligación del Estado “de proveer educación primaria gratuita a
todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su
182
pleno desarrollo intelectual” . Esto último no se lograba en el
contexto de una escuela nocturna donde la niña debía estudiar con
mayores de 18 años.
Cabe destacar que la utilización del derecho a la educación se hace por
la alegación del artículo 26 de la propia Convención americana y no
179
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Op. cit., parágrafo 144.
180
Idem., parágrafo 145.
181
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Op. cit., parágrafo 175.
182
Idem., parágrafo 185.
87
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
por el artículo 20 sobre nacionalidad que aquí comentamos, pero lo
que sí parece reflejo de una lectura integrada es el rechazo a la
instrumentalización de un derecho civil para poder acceder a un
derecho de naturaleza social (la educación).
5.7. El artículo 21 y el derecho de propiedad de las comunidades
indígenas, su lectura social y el derecho a la seguridad social
El derecho a la propiedad de los pueblos indígenas y la utilización que
estos mismos han hecho del derecho liberal por excelencia, merecen
una mención y un desarrollo meticuloso que se hace en otro volumen
de esta misma publicación, por lo que el análisis se remite a esa parte
del trabajo. No obstante, cabe señalar aquí que los casos en que la
Corte se ha referido a este tema como el de Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua, Comunidad Moiwana vs. Surinam, Comunidad
Yakye Axa vs. Paraguay, Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay y
183
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam , tocan uno de los aspectos más
importantes y postergados del desarrollo jurídico en la región, cual es
el régimen del derecho de propiedad de los pueblos indígenas.
La jurisprudencia ha intentado llenar los enormes vacíos derivados de
la ausencia de una norma especializada en América Latina, pero
también —como en el caso de la desaparición forzada de personas—
intenta erigirse como un motor de la actividad normativa de los
Estados y los órganos internacionales encargados de apoyar ese
proceso. La Corte asume un papel de liderazgo cuasi normativo, que si
bien no puede generar una norma en sí misma, sí hace uso de los
derechos ya previstos en la Convención para dotar de protección a las
comunidades que recurren a su jurisdicción directamente, como al
resto de comunidades de manera indirecta por la acción
jurisprudencial de los propios Estados. En este sentido, se busca un
efecto reflejo que impulse a la jurisprudencia estatal para proteger a
estos grupos particularmente vulnerables.
No obstante, hay dos líneas jurisprudenciales adicionales que
merecen ser destacadas. De un lado, los efectos devastadores de la falta
183
Cabe señalar que el Pueblo Saramaka no es considerado, en estricto, un pueblo indígena, pues
“ fueron llevados durante la época de colonización a lo que hoy se conoce como Surinam” . De
este modo, entendiéndolo un pueblo tribal con elementos sociales, culturales y económicos
184
particulares, la Corte consideró que requieren medidas de protección especiales, a semejanza
de un pueblo indígena.
88
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
de propiedad como consecuencia de un contexto de violencia
generalizada, tal como se puso de manifiesto en el caso de Masacres de
Ituango vs. Colombia y, de otro, el derecho de propiedad sobre la
pensión de cesantía en el contexto de la regulación laboral.
En efecto, en el primero de los casos mencionados, la Corte expresa
que el robo, por parte de los paramilitares, de 1 200 cabezas de ganado
a los civiles de una población llamada El Aro, rompe una forma de vida
en que “las características del corregimiento y de las actividades
cotidianas de sus habitantes (hace que se desprenda) una estrecha
vinculación entre éstos y el ganado, dado que el principal medio de
subsistencia para esa población consistía en el cultivo de la tierra y la
crianza del ganado. En efecto, el daño sufrido por las personas que
perdieron su ganado, del cual derivaban su sustento, es de especial
magnitud. Más allá de la pérdida de su principal fuente de ingresos y
de alimento, la manera en la que el ganado fue sustraído con la
colaboración explícita e implícita por parte de miembros del Ejército,
elevó el sentimiento de impotencia y vulnerabilidad de los
184
pobladores” .
Con algunas ideas que también parecen provenir de las normas del
Derecho Internacional humanitario aplicable a la situación
colombiana, la Corte enfatiza el derecho de propiedad de bienes que
son indispensables para la supervivencia de la población civil. Esto no
solo refleja la relación que existe con este cuerpo normativo ad hoc,
sino sobre todo los efectos económicos y sociales de la privación de
propiedad en el contexto específico de la población civil en zona de
conflicto. En este sentido, se evalúan las consecuencias económicas y
sociales que tal hecho genera para afirmar un derecho a la propiedad
que debe ser resguardado por tratarse de personas que tienen en esos
bienes la única forma de sobrevivir.
Finalmente, un supuesto particularmente interesante se refiere al
tema de las pensiones y la seguridad social y, en concreto, al caso Cinco
pensionista vs. Perú. La Corte es categórica al afirmar que:
102. (…) [E]l artículo 21 de la Convención protege el derecho de los cinco
pensionistas a recibir una pensión de cesantía nivelada de acuerdo al
Decreto-Ley Nº 20530, en el sentido de que se trata de un derecho
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. parágrafo 178.
89
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
adquirido, de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional
peruana, o sea, de un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las
personas.
Por lo que:
121. La Corte constata (…) que el Estado, al haber cambiado
arbitrariamente el monto de las pensiones que venían percibiendo las
presuntas víctimas y al no haber dado cumplimiento a las sentencias
judiciales emitidas con ocasión de las acciones de garantía interpuestas por
éstas (infra Capítulo VIII), violó el derecho a la propiedad consagrado en el
artículo 21 de la Convención (…) en cuanto fueron conculcados los derechos
reconocidos en dichas sentencias.
De esta forma, las pensiones son objeto de protección a través del
derecho de propiedad de la Convención, dándose cabida a un claro
derecho de tipo económico y social consagrado en el Protocolo de San
Salvador. Frente a esto, no cabe, como intentó hacerlo el Estado
peruano, afirmar la falta de competencia de la Corte porque el derecho
de los pensionistas se subsume en el ámbito de aplicación material del
derecho de propiedad. Tampoco la Corte admite la posibilidad de
imponer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los DESC
(artículo 5 del Protocolo de San Salvador), en este caso por no cumplir
“mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar
general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no
contradigan el propósito y razón de los mismos”. Con lo cual la Corte
no solo analiza la lógica de la limitación de los derechos sociales, sino
que pone una segunda barrera a tal posibilidad de restricción, al afirmar
que “si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta
debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros
establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana”185.
5.8. Artículo 24. La igualdad ante la ley en lectura social
a. Las exigencias de igualdad de los migrantes indocumentados
La Corte Interamericana ha afirmado la obligación de los Estados de
proteger los derechos laborales de los migrantes indocumentados. En
185
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Op. cit., parágrafo 116.
90
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
efecto, en la Opinión Consultiva Nº 18/03 sobre la Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, afirma que los
Estados “tienen la obligación de velar para que dentro de su territorio
se reconozcan y apliquen todos los derechos laborales que su
ordenamiento jurídico estipula, derechos originados en instrumentos
internacionales o en normativa interna”186.
Adicionalmente, comprende, en el ámbito personal de esta
obligación, a terceros particulares —que suelen ser los empleadores
directos—, señalando la eventual responsabilidad internacional que se
generaría para el Estado “cuando tolera acciones y prácticas de terceros
que perjudican a los trabajadores migrantes, ya sea porque no les
reconocen los mismos derechos que a los trabajadores nacionales o
porque les reconocen los mismos derechos pero con algún tipo de
discriminación”.
Con esto, la Corte impone una obligación positiva para el Estado que
se justifica también por la particular situación de los migrantes
indocumentados y la necesidad de acceder a los derechos laborales
como forma de desarrollar un proyecto de vida digna, pero también de
ejercer, en un plano de igualdad con el resto de la población, derechos
de tipo laboral. Precisamente esta lectura del principio de igualdad
ante la ley faculta a la Corte a afirmar “que los trabajadores migrantes
indocumentados, que se encuentran en una situación de
vulnerabilidad y discriminación con respecto a los trabajadores
nacionales, poseen los mismos derechos laborales que corresponden a
los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar
todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la
práctica. Los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales,
187 188
deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos” .
b. La igualdad de género y derechos laborales
En el año 2001 la Comisión Interamericana conoció el caso María
Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala en el que se alegó que diversas
186
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. Op. cit., parágrafo 153.
187
Idem., parágrafo 160.
188
Para un estudio acerca de las implicancias del derecho a la igualdad de las personas migrantes,
véase CHOLEWINSKI, Ryszard. “ The human and labor rights of migrants: visions of
equality” . Georgetown Immigration Law Journal. Volumen 22, número 2, año 2008.
91
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
disposiciones internas definían el papel de cada cónyuge en el
matrimonio, estableciendo distinciones entre hombres y mujeres que
resultaban discriminatorias. En concreto, se indicó que se confería al
marido la representación y la administración del patrimonio
conyugal; mientras que la esposa tenía “el derecho y la obligación”
especial de cuidar de los hijos menores y del hogar. Igualmente, se
establecía que una mujer casada “solo puede ejercer una profesión o
tener un empleo cuando ello no perjudique sus funciones de madre y
ama de casa” y que además si el marido tenía razones justificadas,
podía oponerse a que la mujer realice trabajos fuera del hogar. Al
respecto, la Comisión consideró que las distinciones basadas en el
género establecidas en los artículos impugnados no pueden
justificarse y contravienen el derecho a la igualdad. Con ello, tuteló el
goce igualitario de los derechos laborales de las mujeres189.
De modo similar, encontramos en la Comisión el caso Mónica
Carabantes Galleguillos vs. Chile, en el que se alegó la desigualdad en el
goce del derecho a la educación por motivos de género, en virtud a “la
negativa de los tribunales de dicho país a sancionar la injerencia
abusiva en la vida privada de Mónica Carabantes Galleguillos, quien
reclamó judicialmente la decisión del colegio privado que la expulsó
190
por haber quedado embarazada” . Si bien este asunto culminó
mediante un acuerdo de solución amistosa, es importante destacar
que en la propuesta del Estado está implícito el reconocimiento de que
los hechos del caso constituyen una afectación al derecho de igualdad
de la peticionaria. Cabe notar, además, que en esta ocasión —así como
en varias otras— el proceso ante la Comisión propició encuentros
entre las partes, favorecidos por el esfuerzo que ésta realiza para la
concreción de acuerdos de solución amistosa que permitan dar
respuesta efectiva a la afectación de derechos sociales.
6. Conclusiones
En el marco del Sistema Interamericano —al igual que en el universal y los
demás regionales—, el diseño de la normativa y los mecanismos de
protección en materia de DESC no se ha desarrollado de modo tal que
189
CIDH. Caso María Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala. Caso 11.625. Informe de fondo Nº
4/01. 19 de enero de 2001. parágrafo 39.
190
CIDH. Caso Mónica Carabantes Galleguillos vs. Chile. Petición 12.046. Informe de solución
amistosa Nº 32/02. 12 de marzo de 2002. parágrafo. 1.
92
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
garanticen per se completa y uniformemente el resguardo de tales
derechos. No obstante, ello no ha impedido que los DESC sean —aunque
de manera indirecta— tutelados por los órganos de protección de
derechos humanos del Sistema. Ciertamente, la Corte y Comisión
Interamericanas han utilizado una lectura “social” de los derechos civiles y
políticos contenidos en la Convención Americana, para evitar sus límites
materiales y responder a las múltiples demandas de los ciudadanos
latinoamericanos en materia social.
A partir de ello, el derecho a la vida se ha ampliado para entenderse como
vida digna e incluir, de este modo, el derecho a la educación y la salud de los
niños y niñas, los derechos laborales de las personas migrantes, el acceso a
la tierra y a recursos naturales de los pueblos indígenas y el cuidado
especial que merecen las personas con discapacidad mental. Asimismo,
una interpretación social del derecho a la integridad personal ha permitido
proteger el derecho a la salud de las personas privadas de libertad, a lo que
se suma el derecho a la educación cuando se trata de niños recluidos. De
otro lado, la protección y garantías judiciales requieren procesos y recursos
que tengan en cuenta el derecho consuetudinario, valores y usos de las
comunidades indígenas, e igualmente exige la ejecución de sentencias de
carácter laboral, sin constituir las insuficiencias presupuestarias motivo
válido para excluirse de su cumplimiento. Por último, esta estrategia de la
Corte ha dado como resultado que el principio de legalidad y
retroactividad permita proteger contra despidos arbitrarios; que la libertad
sindical sea tutelada como manifestación de la libertad de asociación; que
el derecho a la educación de niños y niñas se garantice con independencia
de su nacionalidad; y que se asegure la igualdad de condiciones en el goce
de derechos laborales de las mujeres y de las personas migrantes, sean éstos
documentados o no.
Son éstos, en consecuencia, los estándares fijados por la Corte y la
Comisión en la materia hasta el momento. Es justo mencionar que esta
estrategia de ampliación de los derechos civiles y políticos presenta ciertas
limitaciones, pues la Corte solo puede moverse dentro del universo de
casos que llegan a su conocimiento. A pesar de no ser quizá el escenario
ideal, la protección que permite brindar es innegable. En cualquier caso,
resulta de suma importancia verificar que la línea jurisprudencial utilizada
por la Corte Interamericana propone una visión integral de todos los
derechos humanos que influye —y debe influir— en la actividad estatal.
En efecto, la finalidad última del Sistema Interamericano no es
93
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano

únicamente responder ex post a los casos de violaciones concretas, sino que

de lo que se trata es de construir un sistema de derechos que pueda ser
aplicado en todo momento por los Estados, de una manera general y
preventiva. En este sentido, creemos que el mensaje de la Corte es claro al
indicar a los Estados que la lectura contemporánea de los derechos
contenidos en la Convención debe incluir necesariamente los aspectos
sociales de los mismos, máxime en un continente en el que los niveles de
pobreza y la falta de acceso a los servicios básicos demandan BIBLIOGRAFÍA
permanentemente la visibilidad de los DESC.

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97
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
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vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1
de julio de 2009.
Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros. vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007.
Corte IDH. Caso Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 11 de mayo de 2007.
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
Noviembre de 2006.
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 4 de julio de 2006.
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006.
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006.
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de
septiembre de 2005.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo
Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005.
Corte IDH. Caso Huilca Tecse vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 03 de marzo de 2005.
98
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano
Corte IDH. Caso Lori Berenson vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2004.
Corte IDH. Caso De la Cruz Flores vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 18 de noviembre de 2004.
Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004.
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" vs. Paraguay. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre
de 2004.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004.
Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 18 de Septiembre de 2003.
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de febrero de 2003.
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
Corte IDH. Caso Baena Ricardo (270 trabajadores) vs. Panamá. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001.
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000.
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999.
Voto concurrente del Juez Carlos Vicente de Roux en la sentencia del caso
Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
febrero de 2003.
Voto razonado concurrente de los Jueces Augusto Cançado Trindade y Aurelio
Abreu Burelli en el Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs.
99
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999.
Voto separado del juez Rodolfo Piza Escalante, en Corte IDH. Propuesta de
Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003.
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CIDH. Caso Andrea Mortlock vs. Estados Unidos. Informe Nº 63/08. Caso
12.534. 25 de julio de 2008.
CIDH. Caso Jesús Manuel Naranjo Cárdenas y otros (Jubilados de la Empresa
Venezolana de Aviación Viasa) vs. Venezuela. Informe de admisibilidad Nº 70/04.
Petición 667/01. 13 de octubre de 2004.
CIDH. Caso Marie y Carrie Dann vs. Estados Unidos. Informe Nº 75/02. Caso
11.140. 27 de diciembre de 2002.
CIDH. Caso Milton García Fajardo y otros vs. Nicaragua. Informe Nº 100/01.
Caso 11.381. 11 de octubre de 2001.
CIDH. Caso Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador. Informe N 29/01.
Caso 12.249. 7 de marzo de 2001.
CIDH. Caso Amilcar Menéndez y Juan Manuel Caride vs. Argentina. Informe Nº
3/01. Caso 11.67. 19 de enero de 2001.
CIDH. Segundo informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el
Perú. 2000.
100
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
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CIDH. Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Ecuador.
1996.
CIDH. Casos Nº 9777 y 9718. Argentina. 30 de marzo de 1988.
CIDH. Caso de la Comunidad Yanomami vs. Brasil. Caso 7615. 5 de marzo de
1985.
CIDH. Caso Aché vs. Paraguay. Caso 1802. 27 de mayo de 1977.
CIDH. Informe anual 1985-1986, OEA/Ser.L/V/II.68 doc. 8 rev. 1, del 26 de
septiembre de 1986, Capítulo V-II.
CIDH, Informe anual 1984-1985, OEA/Ser.L/V/II.66 doc. 10 rev. 1, del 1 de
octubre de 1985, Capítulo V-II.
CIDH. Informe anual 1983-1984, OEA/Ser.L/V/II.63 doc. 10, del 28 de
septiembre de 1984, Capítulo V-II.
Comité de DESC. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto). Observación General Nº 3 (1990).
Comité de DESC. Las personas con discapacidad. Observación General Nº 5
(1994).
Comité de los Derechos del Niño. Medidas generales de aplicación de la Convención
sobre los Derechos del Niño. Observación General Nº 5 (2003).
Comisión ADH. Media Rights Agenda et Autres c. Nigeria RADH 2000 202
(CADHP 1998).
Comisión ADH. International Pen et Autres (pour le compte de Saro-Wiwa) c. Nigeria
RADH 2000 217 (CADHP 1998).
Comisión ADH. Union Interafricaine des Droits de l'Homme et Autres c. Angola
RADH 2000 20 (CADHP 1997).
Comisión Africana de Derechos Humanos (Comisión ADH) Union
Interafricaine des Droits de l'Homme et Autres c. Angola RADH 2000 20 (CADHP
1997).
101
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en el Sistema Interamericano

Comisión ADH. Pagnoulle (pour le compte de Mazou) c. Cameroun RADH 2000 61

(CADHP 1997).

CADH. Malawi African Association vs/Mauritania, Amnesty Internacional

vs/Mauritania, Ms. Sarr Diop, Union Interafricaine des Droits de l´Homme and
RADDHO vs/Mauritania; Collectif des Veuves et Ayants-droit vs/Mauritania,
Association Mauritanienne des Droits de l´Homme vs/Mauritania. 50/91,
61/91,98/93,164/97 a 196/97 y 210/98. 11 de mayo de 2000.

TEDH. Orhan vs. Turkey, Judgment of 18 June 2002.

TEDH. Dulas vs. Turkey, Judgment of 30 January 2001.

TEDH. Bilgin vs. Turkey, Judgment of 16 November 2000.

TEDH. Selcuk and Asker vs. Turkey, Judgment of 24 April 1998.

TEDH. Guerra and others vs. Italy, Judgment of 19 February 1998.

TEDH. Lopez Ostra vs. Spain, Judgment of 9 December 1994.

TEDH. Salesi vs. Italy, Judgment of 26 February 1993.

TEDH. Feldbru¨gge vs. the Netherlands and Deumeland vs. Germany, Judgments
of 29 May 1986.

102 103
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ELIZABETH SALMÓN

LOS DERECHOS
DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS:

ESTÁNDARES EN TORNO
A SU PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN

2 3
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS:

ESTÁNDARES EN TORNO A SU PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN

Derechos Reservados. Prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier medio, sin

permiso expreso por escrito de los editores.

Los autores son responsables de la selección y presentación de los hechos contenidos en este Libro, así
Estándares jurisprudenciales de la Corte Interamericana
como de las opiniones expresadas. de Derechos Humanos en materia de pueblos indígenas,
niños y derechos económicos, sociales y culturales
Elaboración de contenidos :

Colaboración de :
Introducción general
Corrección y Estilo :

Annie Gaime Le Vexier viuda de Ordóñez El Sistema Interamericano de protección de derechos humanos en particular, y
el Derecho Internacional de los derechos humanos, en general, comparten con
Super visión y Revisión :
el resto del Derecho Internacional la necesidad de que los ordenamientos
Horst Schönbohm - AP GTZ
jurídicos estatales sean propicios y se encuentren preparados para asegurar el
Tiraje :
cumplimiento efectivo de sus normas y pronunciamientos. En efecto, ser parte
1,000 ejemplares - Primera Edición, Febrero 2010 de los tratados —y estar incluso sometido a la competencia de los órganos de
vigilancia creados por éstos— no es suficiente, sino que es necesario que el
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú : Estado colabore con la adopción de mecanismos internos de aplicación que
Nº. proporcionen el marco jurídico adecuado para el cumplimiento de las normas
ISBN : Nº.
internacionales. En consecuencia, resulta necesario promover una cultura de
cumplimiento de obligaciones internacionales que propicie, a su vez, una red
Impreso por : de implementación uniforme que sirva para hacer efectivo el valor normativo y
moral de las normas de derechos humanos.
Edición y revisión de contenidos :

© Cooperación Alemana al Desarrollo GTZ

Ciertamente, la relación fluida con el ordenamiento jurídico estatal es en
por encargo del Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo - BMZ
Programa “Gobernabilidad e Inclusión”
realidad una necesidad común de todas las normas del Derecho Internacional,
Proyecto “Apoyo a la Consolidación de la Reforma Procesal Penal y de la Administración pero lo que afirmamos aquí es que en el caso de ramas conformadas
de la Justicia en el Perú” - RPP F2 mayoritariamente por disposiciones dirigidas a los individuos o que buscan
Pasaje Bernardo Alcedo No. 150 - Piso 5 - El Olivar - San Isidro - Lima 0027 proteger, mediante la acción estatal, los derechos de los individuos, resulta
Teléfono : + 51 (1) 421-1333 Fax : + 51 (1) 421-4540 insuficiente que el Derecho Internacional se detenga en acciones a posteriori de
Web : www.gtz-gobernabilidad.org.pe
mero incumplimiento y eventual demanda de responsabilidad internacional
ante alguna instancia también internacional. Creemos, por el contrario, que el
carácter singular, y en muchos casos imperativo, de sus disposiciones apunta a
una eficacia preventiva.

Lo que se plantea, por tanto, es que el cumplimiento de estas normas requiere

4 5
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
la puesta en práctica de medidas nacionales de distinta naturaleza destinadas a
asegurar que las normas internacionales tengan plena vigencia en el Derecho
interno o, dicho en otros términos, que permitan que el ordenamiento
nacional resulte conforme con los compromisos internacionales asumidos por
los Estados. Consecuencia evidente de ello es el hecho de que los propios
tratados de derechos humanos han consagrado expresamente la obligación de
respetar y garantizar. En efecto, dicho deber de respetar es entendido como una
obligación positiva en tanto que demanda la realización o adopción de ciertas
medidas que hagan efectivo el cumplimiento del convenio que las contiene.
Así lo ha señalado la Corte Interamericana:
Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar públicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.(…)
La obligación de garantizar (…) no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de
1
una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos .
Ahora bien, una condición necesaria para el efectivo cumplimiento de las
obligaciones del Estado radica en el pleno conocimiento de los compromisos
internacionales asumidos. Y no nos referimos solo a las normas contenidas en
los tratados, sino también a la jurisprudencia producida por los órganos
encargados de vigilar su cumplimiento. En este sentido, y en el caso del sistema
interamericano de protección de derechos humanos, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha producido un verdadero acervo jurisprudencial que
busca establecer la forma concreta en que se manifiesta el contenido de los
derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y los otros tratados que puede aplicar.
1
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia
del 29 de julio de 1988, parágrafos 166-167. En el ámbito de los órganos de control del sistema
universal, los diversos Comités han emitido comentarios generales relativos a la obligación de
respetar; uno de los más representativos es el del Comité de Derechos Humanos que ha tratado
en dos oportunidades el contenido de esta obligación, desarrollando en extenso su significado.
En su Comentario General Nº 31, que sustituye al antiguo Comentario General Nº 3, señala lo
siguiente: En el artículo 2 se dispone que los Estados Parte adoptarán las medidas legislativas, judiciales,
administrativas y educativas, y demás medidas que sean apropiadas para cumplir con sus obligaciones
jurídicas. El Comité considera importante que se difunda más el conocimiento que tengan del Pacto no solo los
funcionarios públicos y los agentes estatales, sino también la población en general.
6 7
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Precisamente, el objetivo de este estudio radica en la identificación y el análisis
de los principales estándares producidos por las casi tres décadas de
jurisprudencia de la Corte Interamericana. Creemos que su conocimiento,
estudio y difusión servirán al menos para la consecución de tres objetivos.
En primer lugar, constituyen una buena guía para prever los pronunciamientos
futuros de la Corte y, con ello, evitar incurrir en responsabilidad internacional
estatal.
En segundo lugar, se apunta a asegurar la eficacia preventiva de los tratados de
derechos humanos. Los Estados, por lo tanto, pueden conocer y aplicar todas
las manifestaciones de los derechos humanos en el contexto del ordenamiento
jurídico nacional, evitando de esta forma que los individuos sometidos a su
jurisdicción deban recurrir a instancias judiciales internacionales para
conseguir una verdadera tutela judicial de sus derechos.
Finalmente, consideramos que la obligación de implementar y cumplir las
obligaciones internacionales comprende necesariamente la actuación estatal
(por ejemplo, a través de la judicatura nacional) preventiva, que busque tutelar
efectivamente los derechos de los particulares en función del más alto
paradigma posible. En este sentido, el ordenamiento jurídico peruano ha
recogido, a través de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución de 1993 y del artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional de 2004, el importante desarrollo que han
experimentado las disposiciones internacionales sobre derechos humanos de
las que el Perú es parte, conectándolas —de una manera dinámica— con las
normas nacionales que protegen los derechos de las personas. Al obligarse
internacionalmente con las normas convencionales que establecen un
mecanismo de protección (regulación ideal desde el punto de vista del
individuo que tendrá a su disposición la forma de hacer cumplir lo pactado por
su Estado), el Estado peruano acepta un sistema de protección completo que
implica tanto la enunciación del derecho como el medio de hacerlo efectivo.
Cualquier interpretación de los mismos en la esfera interna debe, por lo tanto y
en virtud de esta 4ª DFT y del artículo V, recurrir a todo este acervo
internacional en la materia para contribuir a un mejor cumplimiento de las
obligaciones internacionales asumidas por el Perú. De esta forma, los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y la
jurisprudencia producida por sus órganos de control resultan herramientas
indispensables para la interpretación de las disposiciones nacionales en la
materia, porque permiten al intérprete dotar de contenido y centrar el alcance y
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

2
sentido de estos derechos .

La presente publicación se centra en tres estándares particularmente

novedosos de la jurisprudencia interamericana: la situación de los niños, de los
pueblos indígenas y el tema de los derechos económicos, sociales y culturales.
En todos éstos encontramos referentes actuales del trabajo de la Corte que ha
pretendido, de esta forma, dar cabida a nuevos temas en su labor
jurisprudencial anteriormente centrada en problemas como la desaparición CONTENIDO
forzada de personas, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y el siempre
presente tema del debido proceso y el respeto de las garantías judiciales. No es Prologo 11
que se haya producido una suerte de alejamiento de tales problemas, sino que
la Corte intenta ampliar su ámbito de acción reflejando la situación política de Introducción 15
la región, profundizando en la situación de la niñez y de la pobreza, de los
derechos de los pueblos indígenas y en una lectura transversal de un tema no 1. Definición del término “niño” 16
contemplado extensamente en el marco de sus competencias, cual es la
aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales en una época de 2. Los niños y niñas como grupo vulnerable 17
afirmación de la indivisibilidad, interdependencia y universalidad de los
derechos humanos. La investigación ha sido minuciosa, por lo que esperamos 3. La protección de los niños y niñas en el Derecho 24
que el trabajo que aquí presentamos pueda contribuir a establecer una mejor Internacional: la evolución hacia la afirmación de la
comprensión y utilización de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de subjetividad internacional de los mismos
Derechos Humanos y, en última instancia, a una mejor aplicación de los
derechos humanos en sede nacional. 4. Las medidas de protección y los principios aplicables a los 34
derechos de los niños y niñas: el aporte de la Corte
El equipo de investigación ha estado compuesto por Michelle Reyes, abogada Interamericana de Derechos Humanos
por la PUCP y máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos 4.1 El principio de no discriminación 34
III de Madrid, y por Cristina Blanco, egresada de la Facultad de Derecho de la 4.2 El principio de protección y las medidas especiales de protección 38
PUCP y miembro del área académica del Instituto de Democracia y Derechos 4.3 El principio del interés superior del niño 41
Humanos de la PUCP, quien brindó su apoyo en la formulación de los detalles
finales de la publicación. Deseo agradecer a las dos por su trabajo 5. Algunos aportes de la Corte Interamericana en torno a 44
comprometido en este tema. También, por supuesto, a GTZ quien auspició el determinados derechos de los niños y niñas
estudio y se encarga de la publicación de sus resultados. 5.1 El derecho a la vida de los niños y niñas 44
5.2 El derecho de los niños y niñas a la identidad, y su relación con el 50
Lima, octubre de 2009 derecho a la personalidad jurídica
5.3 Los niños y las niñas privados de libertad 54
2
Lo mismo sucede en cualquier ámbito en que un Estado ha facultado a una institución para 5.4 El derecho a la educación de los niños y las niñas 59
emitir pronunciamientos de obligatorio cumplimiento. Por ejemplo, la aceptación de la 5.5 El derecho de los niños y niñas al debido proceso: el derecho a la 63
jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia o el caso de las Decisiones del Consejo de participación y el derecho a ser oídos
Seguridad de las Naciones Unidas, que en virtud del artículo 25 de la Carta revisten carácter
obligatorio. Un estudio detallado sobre el tema se encuentra en SALMÓN, Elizabeth. “Los
aspectos internacionales del nuevo Código Procesal Constitucional: una necesaria y 6. Conclusiones 68
prometedora coincidencia”. Cathedra, Revista de los estudiantes de Derecho de la UNMSM.
Año 9, Nº 12, 2005. Bibliografía 70

8 9
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

10 11
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

12 13
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

INTRODUCCIÓN

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante, la Corte o Corte Interamericana) ha seguido una evolución
interesante desde su primera sentencia de fondo relativa al caso Velásquez
3
Rodríguez vs. Honduras . No obstante, se podría afirmar que el primer decenio
de esta jurisprudencia se consagró casi exclusivamente a situaciones relativas a
casos de desaparición forzada, ejecuciones extrajudiciales, torturas, violaciones
al debido proceso y otras violaciones del derecho a la vida, la integridad, la
libertad, y el acceso a la justicia y al debido proceso de los individuos. Si
observamos esta primera etapa desde una perspectiva histórica, podemos notar
que estamos ante vulneraciones “clásicas” de los derechos de la persona
humana que recaen, en particular, sobre sus libertades fundamentales. Sin
embargo, estos casos no versarán aún sobre categorías específicas de
individuos. En otras palabras, y siguiendo la calificación del profesor Peces-
Barba, no estaremos ante titularidades particulares de derechos que responden
a un proceso de especificación, como es el caso de los derechos de ciertos
grupos vulnerables por su situación de indefensión o exclusión, tales como las
mujeres, los niños, los pueblos indígenas o las personas con discapacidad.
Ciertamente, según Peces-Barba, el proceso de especificación se construye a
partir de dos condiciones. La primera consiste en:

Una condición social o cultural de personas que se encuentran en situación de

inferioridad en las relaciones y que necesitan una protección especial, una garantía o
una promoción para superar la discriminación, el desequilibrio o la desigualdad. El
modelo más claro es el de los derechos de la mujer (…) En este mismo grupo podemos
4
situar a los derechos de los emigrantes .

Por otro lado, la segunda consiste en:

3
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia del 29 de julio de 1987.
4
PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Madrid: UC3M, 1999, p. 181.

14 15
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Una condición física de personas que por alguna razón se encuentran en una situación
de inferioridad en las relaciones sociales. Obligan a una protección especial, pero no
vinculada al valor de la igualdad, sino al de la solidaridad o fraternidad. Pueden a su
vez ser de dos tipos: generales o específicas. Las generales afectan a todos los hombres
durante algún tiempo, mientras que las específicas afectan a algunos hombres durante
todo el tiempo, en algunos casos, o solo algún tiempo, en otros casos.
En el supuesto de condiciones relevantes generales, estamos ante los derechos del niño,
que exigen una protección especial, fraterna y solidaria, ante su debilidad, inferioridad
física, intelectual y social, e incluso a veces ante su abandono. Todos pasamos durante
un tiempo por esa condición, y es en esa etapa, que acaba para el Derecho con la
5
mayoría de edad (…) donde existe esa protección específica para los niños .
De este modo, tras una primera etapa de casos referidos a vulneraciones del
derecho a la vida, la integridad, la libertad y el debido proceso, la Corte
comenzaría una segunda etapa jurisprudencial caracterizada por la
diversificación temática, así como por el análisis de violaciones de derechos
humanos en determinados grupos caracterizados por su situación de
vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres, los niños, los pueblos indígenas,
6
los trabajadores migrantes y las personas con discapacidad . Es interesante, en
este sentido, considerar que la vulnerabilidad de estos grupos no se debe a una
característica o condición inherente a los mismos, sino que más bien responde
a “las restricciones que el medio social, económico y cultural impone para
7
alcanzar ese nivel de vida y de realización de derechos” .
2. Los niños y niñas como grupo vulnerable
1. Definición de “niño”
De modo preliminar, es preciso definir a qué hacemos referencia mediante
el concepto de “niño”. La definición más aceptada es aquella planteada en
el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante,
8
CDN) , la cual establece que “se entiende por niño todo ser humano
9
menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
5
Ibidem.
6
SALMÓN, Elizabeth. “La igualdad, no discriminación en igualdad ante la ley en la
10
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Asociación por los
Derechos Civiles (ADC). Programa sobre el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
11
D i s p o n i b l e e n : < h t t p : / / w w w. a d c - s i d h . o r g / l a - c o r t e -
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12
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7
Ibídem. p. 7.
8 13
Nótese que la Convención sobre los Derechos del Niño es el instrumento del ámbito del
16
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
haya alcanzado antes la mayoría de edad”. La Corte Interamericana se
refirió a esta disposición en el primer caso en el cual se pronunció sobre los
derechos del niño, el Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros
vs. Guatemala)9. A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, la Comisión o Comisión Interamericana) se ha
pronunciado sobre el artículo 1 de la CDN para efectos de la definición de
“niño” y ha establecido lo siguiente:
Según la propia Convención [sobre los Derechos del Niño], la mayoría de edad
puede ser alcanzada antes de los 18 años si la ley nacional de un Estado lo
establece, pero en ese caso la Convención será aplicable hasta que la personas
cumpla los 18 años. Es preciso observar que la Convención no utiliza como
parámetro la mayoría de edad (plena capacidad jurídica), sino simplemente la
10
edad de 18 años .
Así, se suelen utilizar distintos términos para definir al niño, tales como
“menor de edad” o “menor”. Sin embargo, y tal como precisó la Corte
Interamericana en su Opinión Consultiva Nº 17/02 respecto a la Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, más allá de las diversas terminologías,
“es suficiente la diferencia que se ha hecho entre mayores y menores de 18
años”11. Ello guarda coherencia con el uso indistinto que hace la
Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, la
Convención Americana) de los términos “niño” y “menor” .
12
El grupo conformado por los niños y niñas es vulnerable por excelencia,
debido a “los abusos, la explotación, la negligencia y el olvido”13 de que han
Derecho Internacional de los derechos humanos que más ratificaciones ha recibido, contando
a la fecha con 193 Estados Partes.
El caso se suscitó en torno a la detención extrajudicial, secuestro, tortura y homicidio de 4
jóvenes, y homicidio de un quinto, por parte de miembros de las fuerzas policiales. Estos
jóvenes se encontraban en situación de abandono. Tres de las víctimas eran niños. Véase: Corte
IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del
19 de noviembre de 1999, parágrafo 188.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe sobre la infancia y sus derechos
en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. 2ª edición. 2008. parágrafo 27.
Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28
de agosto de 2002, parágrafo 40.
BELOFF, Mary. Los derechos del niño en el Sistema Interamericano. Buenos Aires: Editorial del
Puerto, 2004, capítulo IV.
GUILLÓ JIMÉNEZ, Juan. “La Convención sobre los derechos de los Niño. Derechos y
17
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
14
sido por lo general víctimas . La falta de capacidad de los mismos y el
subsiguiente deber de los Estados, la sociedad y la familia de velar por su
protección, no siempre guardan correlación. A menudo se constata un
vacío en el deber de protección, tal como se podrá apreciar a lo largo de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la materia. De este modo,
nos enfrentamos a esta vulnerabilidad en nuestro día a día y resulta aún
más trágico enfrentarnos a cifras verdaderamente sorprendentes como las
siguientes:
[D]e acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, para el año 2002,
alrededor de 53 mil niños y niñas murieron en todo el mundo como consecuencia
de homicidios. Además, entre el 80 y el 90% de los niños y niñas del mundo
sufren castigos corporales muy graves aplicados con utensilios. Según la
Organización Internacional del Trabajo, en el año 2004, 218 millones de niños
trabajaban y 126 millones realizaban trabajos peligrosos. De acuerdo con el
informe elaborado por Paulo Sérgio Pinheiro en 2006, cada año entre 133 y 275
millones de niñas y niños en todo el mundo son testigos de violencia doméstica con
sus serias consecuencias y 8 millones de niños, a nivel mundial, viven en centros
de acogida15.
La vulnerabilidad de los niños y niñas tiene también distintas caras, y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana es, en buena medida, un reflejo
de ello. Las diversas situaciones conocidas ponen de manifiesto esta
complejidad: niños en condición de abandono o “niños de la calle”; niños y
niñas que, producto de un conflicto armado, se ven obligados a desplazarse
forzadamente; niñas que por políticas inadecuadas o prácticas
discriminatorias ven negado su derecho básico a un nombre y una
identidad; niños y niñas que carecen de niveles adecuados de salud,
educación, vivienda y alimentación por ser miembros de otro grupo
vulnerable, constituido por los pueblos indígenas; niños reclutados
forzosamente por las fuerzas armadas o grupos armados organizados; o
niños y niñas que se encuentran privados de su libertad en condiciones
inadecuadas. Estas situaciones, y el estado de vulnerabilidad que produce
en los menores, se encuentran a menudo íntimamente vinculadas con
necesidades de la infancia”, p. 84. En: VICENTE GIMÉNEZ, Teresa y Manuel
HERNÁNDEZ PEDREÑO (coordinadores), Los derechos de los niños, responsabilidad de todos.
Murcia: Universidad de Murcia, 2007, pp. 83-94.
14
Ibidem.
15
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, “El principio del interés superior del niño y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estudios constitucionales, Año 6, Nº 1, 2008, p. 225.
18
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
condiciones de pobreza, lo cual genera un impacto negativo sobre el
16
proyecto de vida de los menores de edad .
Si bien muchas de estas situaciones son, lamentablemente, problemas de
alcance global, no deja de ser cierto que las particularidades de distintas
sociedades arrojan, a menudo, vulnerabilidades diferenciadas. Al respecto,
resulta interesante reflexionar en torno a lo apuntado por Giménez, al
margen de la relativa generalización de la cual se parte:
[M]ientras que en África, América del Sur, Asia y más recientemente la Europa
del Este las violaciones más graves de los derechos de los niños derivan del hambre,
la enfermedad, la exclusión, la guerra y la pobreza extrema, en el mundo
occidental las violaciones más graves y frecuentes derivan del maltrato, de los
malos tratos físicos y psicológicos, del abuso sexual, de las adicciones, de la
violencia doméstica, y de la violencia escolar. Estas dos caras de la violencia en los
niños, estas dos realidades del Norte y del Sur —mientras que en el Sur la
violencia estalla en el ámbito público, en el Norte estalla en el ámbito privado—
invita a reflexionar sobre el porqué hay violencia en nuestros menores y qué
17
solución se debe adoptar para frenarla y así aliviar los conflictos .
Estos dos planos diferenciados —el público y el privado— nos llevan a
constatar las obligaciones diferenciadas que surgen en torno al deber de
protección de los derechos de los niños y niñas. De este modo, la doctrina y
jurisprudencia ha identificado tres niveles de obligados: la familia, el
18
Estado y la sociedad . En el primer caso, la obligación se deriva de la propia
CDN, la cual establece que la familia es el núcleo elemental de la sociedad
y, en esa medida, los padres tienen el deber de asegurar el libre desarrollo de
sus hijos e hijas. En el caso del Estado, éste tiene la obligación de adoptar
políticas públicas y medidas de protección y promoción de los derechos de
los niños y niñas. Sin embargo, si bien estas obligaciones se enmarcan en
un plano público, lo cierto es que los Estados también tienen la
responsabilidad de prevenir violaciones de los derechos de los niños y
niñas en los espacios privados. Esto ha sido enfatizado por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el caso E y otros vs. el Reino Unido del
modo siguiente:
16
Al respecto, véase VICENTE GIMÉNEZ, Teresa. “Los derechos del niño como avance de la
justicia”, p. 79. En: VICENTE GIMÉNEZ, Teresa y Manuel HERNÁNDEZ PEDREÑO
(Coord.), Op. cit., pp. 67-81.
17
VICENTE GIMÉNEZ, Teresa, Op. cit., p. 71.
18
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, Op. cit. p. 238.
19
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
La obligación de las Altas Partes Contratantes bajo el artículo 1 de la Convención
[Europea de Derechos Humanos] de asegurar a las personas dentro de su
jurisdicción los derechos y libertades definidos en la Convención, en relación con
el artículo 3, requiere a los Estados tomar medidas específicas para asegurar que
los individuos no sean sujetos a tortura u otro trato inhumano o degradante,
incluyendo malos tratos por parte de particulares (…) Estas medidas
deben proveer protección efectiva, en particular a los niños u otras personas
vulnerables y deben incluir medidas razonables para prevenir los malos tratos de
quienes las autoridades tengan o deberían haber tenido conocimiento19. (El
énfasis es nuestro).
Un tercer actor obligado es la sociedad misma. Tal como lo ha precisado la
propia Corte Interamericana en su Opinión Consultiva Nº 17/02, tanto el
Estado como la sociedad en su conjunto se deben ceñir a una serie de
principios de protección, tales como el principio del interés superior del
niño. Esto es, a “este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la
sociedad en lo que respecta a la protección de los niños, y a la promoción y
preservación de sus derechos”20.
Adicionalmente, la Corte se ha referido a esta obligación tripartita en el
caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, precisando que “revisten especial
gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a los derechos
humanos son niños y niñas, quienes tienen además derechos especiales
derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de
la familia, la sociedad y el Estado”21.
Finalmente, el Comité de Derechos Humanos, creado en el seno de la
Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU), se ha
referido también a estos tres actores en el marco de su Observación
19
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Caso E y otros vs. Reino Unido. Sentencia del
26 de noviembre de 2002, parágrafo 88. El texto en inglés de la traducción citada es el siguiente:
The obligation on High Contracting Parties under Article 1 of the Convention to secure to everyone within
their jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken together with Article 3, requires
States to take measures designed to ensure that individuals within their jurisdiction are not subjected to torture
or inhuman or degrading treatment, including such ill-treatment administered by private individuals (...)
These measures should provide effective protection, in particular, of children and other vulnerable persons, and
20
include reasonable steps to prevent ill-treatment of which the authorities had or ought to have had knowledge.
Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Op. cit., parágrafo 59.
21
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Sentencia del 15 de septiembre de
22
2005, parágrafo 152. En el presente caso, la Corte evaluó las acciones llevadas a cabo por
paramilitares, así como por sus acciones y omisiones relacionadas con los actos producidos.
20
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
General Nº 17:
La obligación de garantizar a los niños la protección necesaria corresponde a la
familia, a la sociedad y al Estado. Aunque el Pacto no indique cómo se ha de
asignar esa responsabilidad, incumbe ante todo a la familia, interpretada en un
sentido amplio, de manera que incluya a todas las personas que la integran en la
sociedad del Estado Parte interesado, y especialmente a los padres, la tarea de crear
las condiciones favorables a un desarrollo armonioso de la personalidad del niño y
al disfrute por su parte de los derechos reconocidos en el Pacto. No obstante, puesto
que es frecuente que el padre y la madre ejerzan un empleo remunerado fuera del
hogar, los informes de los Estados Partes deben precisar la forma en que la
sociedad, las instituciones sociales y el Estado cumplen su responsabilidad de
ayudar a la familia en el sentido de garantizar la protección del niño. Por otra
parte, en los casos en que los padres falten gravemente a sus deberes o maltraten o
descuiden al niño, el Estado debe intervenir para restringir la patria potestad y el
22
niño puede ser separado de su familia cuando las circunstancias lo exijan (…) .
De lo expuesto, se puede afirmar que la Corte Interamericana ha
establecido tanto un estándar respecto a las obligaciones en torno a la
protección de los niños y niñas, así como también ha señalado que dichas
obligaciones corresponden a la familia, al Estado y a la sociedad en su
conjunto.
Ahora bien, es necesario enfatizar que la vulnerabilidad de los menores
suele tener matices diferenciadas según el sexo —las mujeres suelen ser
más vulnerables a la violencia sexual; mientras que los hombres son más
proclives a ser reclutados forzosamente en las filas de las fuerzas armadas o
los grupos armados organizados—, pero también según las edades. De este
modo, mientras que muchos esfuerzos se suelen adoptar respecto a los
infantes, es necesario recordar que los adolescentes atraviesan situaciones
que los pueden conducir a un estado particular de vulnerabilidad. Ello ha
sido recalcado por el Comité de los Derechos del Niño en su Observación
General Nº 4:
La adolescencia es un período caracterizado por rápidos cambios físicos,
cognoscitivos y sociales, (…) que implican nuevas obligaciones y exigen nuevos
conocimientos teóricos y prácticos. Aunque en general los adolescentes constituyen
Comité de Derechos Humanos. Los derechos del niño (art. 24), Observación General Nº 17 del 7
de abril de 1989, parágrafo 6.
21
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
un grupo de población sano, la adolescencia plantea también nuevos retos a la
salud y al desarrollo debido a su relativa vulnerabilidad y a la presión ejercida por
23
la sociedad (…) .
El Comité se muestra asimismo muy preocupado por la elevada tasa de suicidios
entre este grupo de edad. Los desequilibrios mentales y las enfermedades
psicosociales son relativamente comunes entre los adolescentes (…) Es posible que
estén relacionados con, entre otras causas, la violencia, los malos tratos, los abusos
y los descuidos, con inclusión de los abusos sexuales, las expectativas
disparatadamente elevadas y/o la intimidación y las novatadas dentro y fuera de
la escuela. Los Estados Partes deberían proporcionar a estos adolescentes todos los
servicios necesarios24.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana no ha sido ajena a esta
situación, sino que ha analizado diversas situaciones en las cuales los
adolescentes han sido el grupo particularmente vulnerable. Por ejemplo,
en el caso Bulacio vs. Argentina, el adolescente Walter David Bulacio fue
detenido durante una razzia o detención masiva, junto con otras ochenta
personas, mientras asistía a un concierto de rock en la ciudad de Buenos
25
Aires . El objetivo de estas razzias consiste en averiguar la identidad o los
antecedentes penales de una persona, sin una orden de detención y ante la
ausencia de un delito en flagrancia. Tal como señaló el dictamen de uno de
los peritos convocados por la Corte, “en el caso particular de la Argentina,
los sectores que se ven principalmente afectados por este tipo de razzias son
26
los sectores más jóvenes, pobres y trabajadores” .
Asimismo, en muchos países, los adolescentes suelen ser objeto de
reclutamientos, tanto por los grupos armados organizados como por las
fuerzas armadas. A menudo, los adolescentes —quienes ocupan los
menores rangos dentro de estos cuerpos— son objeto de atentados contra
su libertad, integridad e incluso vida, una vez que se unen a dichas
instituciones. Este fue el caso de Gerardo Vargas Areco, un joven
paraguayo de 15 años de edad que fue reclutado por las fuerzas armadas
paraguayas. A causa de su insatisfacción en dicha institución, Vargas Areco
23
Comité de Derechos del Niño. Observación General Nº 4. La salud y el desarrollo de los
adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. 1 de julio de 2003, parágrafo 2.
24
Idem., parágrafo 22.
25
Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia del 18 de septiembre del 2008.
26
Idem., parágrafo 56.
22
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
intentó abandonar la misma en reiteradas ocasiones. Sin embargo, en su
último intento de huida, recibió un disparo por la espalda y murió a causa
27
de una hemorragia interna .
De este modo, la particular vulnerabilidad que caracterizan a los niños y
niñas, en general, ha sido recogida expresamente por la Corte
Interamericana en su jurisprudencia. En este sentido, la Corte se ha
pronunciado sobre diversas situaciones que agudizan o ponen de
manifiesto dicha vulnerabilidad. Una de estas situaciones incluye el caso
de los niños y niñas cuyas vidas se ven amenazadas por un conflicto
armado. En tal sentido, la Corte se refirió a esta situación en el caso Tiu
Tojín vs. Guatemala, donde señaló que “el conflicto armado interno creó un
escenario propicio para que la niñez estuviera expuesta a multiplicidad de
violaciones. Se ha documentado que en el teatro de operaciones militares
[…] niños y niñas fueron víctimas de desaparición forzada”28.
En la misma línea se pronunció la Corte en el Caso de las Masacres de Ituango
vs. Colombia:
(…) La Corte considera necesario llamar la atención sobre las consecuencias que
tuvo la brutalidad con la que fueron cometidos los hechos del presente caso en los
niños y las niñas de La Granja y El Aro, quienes experimentaron semejante
violencia en una situación de conflicto armado, han quedado huérfanos, han sido
desplazados y han visto violentada su integridad física y psicológica. La especial
vulnerabilidad por su condición de niños y niñas se hace aún más evidente en una
situación de conflicto armado interno (…) .
29
Otra de las situaciones que ha analizado la Corte, que presenta un estado
de vulnerabilidad es el caso de los niños o niñas abandonados que se ven
forzados a vivir en las calles. En el caso “Niños de la Calle” (Caso “Villagrán
Morales y otros) vs. Guatemala, la Corte puso énfasis en la particular
vulnerabilidad de los niños de la calle frente a situaciones de detenciones
arbitrarias y otras privaciones de su derecho a la libertad y la integridad. En
este sentido, la vulnerabilidad inicial en la cual se encontraban estos
jóvenes por su situación de niños en abandono se vio acrecentada por un
27
Corte IDH. Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Sentencia del 26 de septiembre de 2006.
28
Corte IDH. Caso Tiu Tojín vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de
noviembre de 2008, parágrafo 50.
29
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia del 1 de julio de 2006,
parágrafo 246.
23
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
estado de privación arbitraria de la libertad en condiciones de
incomunicación con el mundo exterior. Es en relación a ello que la Corte
precisó que “el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier
persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una
situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y
30
arbitrariedad en las cárceles” .
Por otro lado, la situación de los niños y niñas indocumentados también
los coloca en una situación de vulnerabilidad adicional a aquella en la cual
se encuentran por su condición de niños. La falta de documentos de
menores y la negativa o falencia de los Estados en registrarlos, los coloca en
una situación en que la propia personalidad de los niños y niñas se
encuentra anulada. Este suele ser el caso de aquéllos que pertenecen a
31
determinadas minorías, como poblaciones indígenas o personas
migrantes.
De modo similar, en el caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, la
Corte Interamericana analizó el estado de vulnerabilidad de las niñas
Violeta Bosico y Dilcia Yean, debido a su condición de indocumentadas
tras la negativa de la República Dominicana a extenderles documentos de
identificación y partidas de nacimiento, a pesar de que las mismas habían
nacido en ese país. El argumento del Estado se centró en el hecho de que las
niñas eran hijas de trabajadores migrantes (provenientes de Haití) y que,
por lo tanto, podrían optar por la nacionalidad haitiana. La situación de
limbo legal en la cual permanecieron estas niñas las colocó en un estado de
vulnerabilidad, encontrándose privadas de su derecho fundamental a
32
contar con una personalidad jurídica .
3. La protección de los niños y niñas en el Derecho Internacional: la
evolución hacia la afirmación de la subjetividad internacional de
los mismos
La protección de los niños y niñas ha atravesado distintas etapas en el
desarrollo del Derecho Internacional. No obstante, en un primer
30
Corte IDH. Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros vs. Guatemala). Op. cit., parágrafo
164.
31
Véase al respecto Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de marzo de 2006, parágrafo. 73.73.
32
Véase Corte IDH. Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sentencia del 8 de
septiembre de 2005.
24
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
momento se habría tratado de una protección paternalista que concebía a
los menores de edad como objetos, más no como sujetos de Derecho
Internacional. Podríamos decir, en este sentido, que se daba una
equiparación entre la falta de capacidad y la falta de subjetividad.
La evolución hacia la afirmación de la subjetividad de los niños y niñas en el
Derecho Internacional vería así la adopción de distintos instrumentos que,
poco a poco, irían afirmando la titularidad de los menores y se consolidaría
33
con la adopción, el 20 de noviembre de 1989, de la CDN , la cual entró en
vigor el 2 de septiembre de 1990.
El primer instrumento de protección de los derechos de los niños y las niñas
sería la Declaración de Ginebra sobre derechos de los niños, la cual fue
adoptada el 26 de diciembre de 1924 por la Sociedad de Naciones. Si bien en
este primer momento aún no se reconoció la subjetividad internacional de
los niños y niñas, representa la primera ocasión en que se establece a los
niños como destinatarios de derechos, independientes o desligados de los
derechos de sus padres o tutores34. Ya en 1919 se había creado, en el marco
de esta organización internacional, el Comité de Protección de la Infancia35.
Tras la disolución de la Sociedad de Naciones y la subsiguiente creación de
la ONU en 1945, se adoptaron ulteriores instrumentos relativos a la
protección de la infancia en el seno de esta organización. Así, la primera
referencia a los derechos de los niños fue dada en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10
de diciembre de 1948. La Declaración Universal, en su artículo 25.2, señala
que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social”. No obstante, no fue sino hasta
1959 que se adoptó, en el marco de la ONU, un instrumento específico
relativo a los derechos de los niños y las niñas.
De este modo, el 20 de noviembre de 1959, mediante su Resolución 1386
(XIV) la Asamblea General adoptó la Declaración de los Derechos del
Niño. Dicha Declaraación establece que debido a la falta de madurez física
33
Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de
1989.
34
GUILLÓ JIMÉNEZ, Juan. Op. cit., p. 85.
35
Véase INSTITUTO INTERAMERICANO DEL NIÑO, LA NIÑA Y ADOLESCENTES.
Breve cronología de algunos hechos que llevaron a la Convención. Disponible en:
http://www.iin.oea.org/2004/Convencion_Derechos_Nino/Breve_historia.htm
25
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
y mental de los niños y niñas, necesitan protección y cuidados especiales,
incluyendo la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento. En ese sentido, dispone que se reconozcan a los niños y niñas
los derechos sin discriminación alguna, para que puedan desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal,
en condiciones de libertad y dignidad.
Entre los derechos que esta Declaración reconoce se encuentran el
derecho al nombre, a la nacionalidad, a gozar de los beneficios de la
seguridad social, a crecer y desarrollarse con buena salud, a la educación, a
estar protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación, y a
no ser objeto de ningún tipo de trata.
A pesar del indiscutible avance que significó en el reconocimiento de
derechos específicos de los niños y las niñas, y en abrir el camino hacia el
ulterior reconocimiento de la subjetividad internacional del individuo, la
Declaración seguía siendo un instrumento no vinculante para los Estados.
En esta medida, un primer avance respecto a la eficacia de la protección de
los derechos de los niños y niñas se dio con la aprobación, el 16 de
diciembre de 1966, de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos36.
En el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), el artículo 24 recogió algunos derechos de los niños y las niñas:
Artículo 24:
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento,
a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de
su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá
tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
Cabe precisar que el presente artículo fue objeto de una Observación
37
General por parte del Comité de Derechos Humanos . En esta
Observación, el Comité afirmó que, más allá de la inclusión de este
artículo específico sobre derechos del niño en el Pacto, lo cierto es que los
36
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, fueron aprobados el 16 de diciembre de 1966
mediante la resolución 2200A (XXI) de la Asamblea General de la ONU.
37
Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 17. Op. cit.
26
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
niños y niñas gozan de los demás derechos reconocidos en aquel
instrumento. Así, precisó que “(…) el Comité desea observar que los
derechos previstos en el artículo 24 no son los únicos que el Pacto reconoce
a los niños, y que estos últimos gozan, en cuanto individuos, de todos los
38
derechos civiles enunciados en él” .
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (en adelante, PIDESC) regula, en su artículo 10.3, el deber de
protección a los niños y niñas:
Artículo 10:
[…]
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos
los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o
cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la
explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y
salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo
normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites
de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo
a sueldo de mano de obra infantil.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado para
velar por el cumplimiento del PIDESC, se ha pronunciado sobre el alcance
de los derechos de los niños y las niñas en su Observación General Nº 11,
la cual versa sobre los planes de acción para la educación primaria39, en el
marco del artículo 14 del PIDESC40. A su vez, en su Observación General
Nº 13, el Comité se pronunció sobre el derecho a la educación41
contemplado en el artículo 13 del PIDESC42.
38
39
Idem., parágrafo 2.
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Planes de acción para la enseñanza
primaria (art. 14), Observación General Nº 11 del 10 de mayo de 1999.
40
“Artículo 14.
Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya
podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorio sometidos a su jurisdicción
la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a elaborar y adoptar,
dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro
de un número razonable de años fijado en el plan, del principio de la enseñanza obligatoria y
gratuita para todos.”
41
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho a la educación (art. 13),
Observación General Nº 13 del 8 de diciembre de 1999.
42
“Artículo 13:
27
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Por otro lado, otros instrumentos de Derecho Internacional —algunos
vinculantes y otros no— han regulado determinados derechos de los niños
y las niñas. De este modo, en el marco de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) se adoptó el Convenio Nº 138, Convenio sobre la edad mínima,
el cual tiene por objeto lograr la abolición total y efectiva del trabajo de los
niños y niñas, y elevar progresivamente la edad mínima de admisión al
empleo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y
mental de los niños y las niñas43. Asimismo, la OIT adoptó el Convenio Nº
183, Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para
su eliminación, el cual establece la obligación de todo Estado Parte de
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la
educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad
libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre
todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones
Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con el objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:
a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria
técnica y profesional, deben ser generalizadas y hacerse accesibles a todos, por cuantos
medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la
capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental
para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de
instrucción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las
condiciones materiales del cuerpo docente.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y,
en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las
creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas
que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o
pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de
los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición
de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en
esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.”
43
El Convenio 138 fue adoptado el 26 de junio de 1973 en el marco de la Conferencia General de
la OIT, y entró en vigor el 19 de junio de 1976.
28
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la
eliminación de las peores formas de trabajo infantil44.
En el ámbito del Sistema Interamericano, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre45 estableció en su artículo VII que todo
niño tiene derecho a la protección, cuidado y ayuda especiales. Por su
parte, el principal instrumento vinculante de derechos humanos en la
región, la Convención Americana46, regula los derechos del niño en su
artículo 19, el cual señala que “Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia,
de la sociedad y del Estado”, representando un ejemplo más del
reconocimiento de la obligación tripartita de protección de los niños y
niñas.
Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San
Salvador (en adelante, Protocolo de San Salvador)47 establece, en su
artículo 16, el derecho de la niñez a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, la sociedad y el
Estado; el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus
padres, excepto en circunstancias excepcionales, y el derecho a una
educación gratuita y obligatoria.
Adicionalmente a estos instrumentos generales, en el marco del sistema
interamericano de protección de derechos humanos se adoptó una serie de
instrumentos específicos relativos a la protección de ciertos derechos de los
niños y niñas, o que abordaban determinadas situaciones que ponían en
riesgo a los mismos. Entre estos instrumentos encontramos la Convención
Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de
48
menores , cuyo objetivo es compatibilizar las leyes relativas a la adopción
44
El Convenio 182 fue adoptado el 17 de junio de 1999 y entró en vigor el 19 de noviembre de
2000.
45
Adoptada el 2 de mayo de 1948 en el marco de la Novena Conferencia Internacional Americana
en Bogotá, Colombia.
46
También llamada “Pacto de San José”, fue adoptada el 22 de noviembre de 1969 en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, celebrada en San José,
Costa Rica.
47
Adoptado el 17 de noviembre de 1988 en el 18º período ordinario de sesiones de la Asamblea
General de la OEA.
48
Adoptada el 24 de mayo de 1984 en el marco de la Tercera Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, entró en vigor el 26 de mayo de 1988.
29
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
en la región; la Convención Interamericana sobre obligaciones
49
alimentarias , que busca determinar el derecho aplicable a las obligaciones
alimentarias cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio legal en un
Estado diferente al del deudor de alimentos; la Convención Interamericana
50
sobre restitución internacional de menores , cuyo objetivo es asegurar la
pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en un Estado
y hayan sido trasladados ilegalmente o a la fuerza desde cualquier otro
Estado, así como regular el derecho de visitas y custodias; y la Convención
Interamericana sobre tráfico internacional de menores, cuyo objetivo
consiste en regular diversos aspectos civiles y penales del tráfico
51
internacional de menores , a partir de la prevención y la sanción, así como
promover la cooperación internacional en torno a este problema.
Finalmente, en el marco de la ONU, además de los mencionados
anteriormente, se ha adoptado una serie de instrumentos no vinculantes o
de soft law, que plantean directrices que los Estados deben seguir para una
adecuada adopción de políticas públicas y medidas de protección de la
niñez. Entre estos instrumentos se encuentran las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o
Reglas de Beijing, las cuales tienen por objeto promover el bienestar del
menor a fin de reducir la necesidad de intervenirlo, y someter a
tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas
con la ley52. A su vez, se han adoptado las Directrices de las Naciones
Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil, o Directrices de
Reid, cuyo objetivo es prevenir eficazmente la delincuencia juvenil, para lo
cual es necesario que toda la sociedad trabaje de manera conjunta por el
libre desarrollo de la personalidad de la niñez y la adolescencia, para lo cual
se establece la adopción de políticas públicas que garanticen la
socialización e integración de aquéllos a la sociedad, buscando reducir de
este modo toda oportunidad para que éstos ingresen en la delincuencia .
53
49
Adoptada el 15 de julio de 1989 en el ámbito de la Cuarta Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, entró en vigor el 6 de marzo de 1966.
50
Adoptada el 15 de julio de 1989 en el ámbito de la Cuarta Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, entró en vigor el 4 de noviembre de
1994.
54
51
Adoptada el 18 de marzo de 1994 en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado, entró en vigor el 15 de agosto de 1997.
55
52
Adoptadas por la Asamblea General de la ONU en su resolución 40/33 del 28 de noviembre de
56
1985.
57
53
Adoptadas por la Asamblea General de la ONU el 14 de diciembre de 1990 mediante su
30
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Por último, en el marco de la ONU también se han adoptado las Reglas de
las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad, las cuales tienen por finalidad establecer normas mínimas de
protección para los menores privados de libertad en todas sus formas, y
garantizar que las condiciones de detención así como el proceso de
detención en sí guarden relación con los estándares de derechos humanos.
Asimismo, estas reglas establecen que la detención de menores de edad
deberá ser una medida excepcional y por el menor tiempo posible54.
Ahora bien, más allá de este amplio espectro, lo cierto es que ninguno de
estos instrumentos reunió las condiciones de universalidad, generalidad y
obligatoriedad. Ello se lograría con la adopción, el 20 de noviembre de
1989, de la CDN, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su
Resolución 44/25. La Convención entró en vigor tan solo nueve meses
después de su adopción, el 2 de septiembre de 1990. Se trata del tratado de
derechos humanos que más ratificaciones ha recibido, al contar en la
actualidad con 193 Estados Partes, una ratificación prácticamente
universal al contar con la participación de todos los Estados de la
comunidad internacional, excepto Estados Unidos de América y Somalia.
Esta amplia ratificación demuestra “el grado ampliamente generalizado de
reconocimiento y aceptación uniforme de la fuerza obligatoria de las
normas sobre derechos humanos de los niños contenidos en dicha
Convención”55, lo cual “podría constituir un claro indicador del carácter
consuetudinario de las normas sobre derechos de los niños contenidos en
la CDN”56. En esta línea se ha pronunciado ya la Corte Interamericana,
señalando que:
La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada por casi todos los
Estados miembros de la Organización de Estados Americanos. El gran número
de ratificaciones pone de manifiesto un amplio consenso internacional (opinio
iuris comuni) favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho
instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia57.
Ello hace de la CDN un instrumento dotado, según Kilkelly, de un fuerte
resolución 45/112.
Adoptada por la Asamblea General de la ONU el 14 de diciembre de 1990 mediante su
resolución 45/113.
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, op. cit., p. 227.
Ibidem.
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02. Op. cit., parágrafo 29.
31
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
elemento axiológico, que se presenta a su vez como una importante
herramienta para implementar los estándares internacionales sobre los
58
derechos de los niños y niñas a nivel nacional . La importancia de este
instrumento no solo radica en su carácter vinculante, universal y general,
sino también —y sobre todo— en un elemento esencial, que consiste en el
reconocimiento de que los niños y niñas son sujetos de Derecho
Internacional. En efecto, como bien afirma Giménez, antes de la CDN los
niños no eran sujetos de derecho o titulares de derechos, sino que se
trataba de un grupo que gozaba de protección internacional sin gozar de
59
subjetividad . En efecto, según Guilló Jiménez:
El siglo XX ha consolidado, con la aprobación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, la concepción del niño como sujeto de derecho por sí mismo,
sin persona interpuesta, como individuo de pleno derecho, frente a una concepción
60
del niño como mero destinatario de derechos de protección .
De la misma forma lo reconoció la Corte Interamericana en su Opinión
Consultiva Nº 17/02, respecto a la Condición jurídica y derechos humanos del
niño, donde se refirió a las “necesidades del niño como verdadero sujeto de
derecho y no solo como objeto de protección” .
61
Al respecto, cabe recordar que por sujeto de Derecho Internacional se
entiende toda entidad que goce de derechos y obligaciones ante el
Derecho Internacional. En este sentido, es necesario distinguir entre
subjetividad del niño y la niña, y la capacidad para actuar. Ello fue
claramente precisado por la Corte Interamericana en la Opinión
Consultiva Nº 17/02, al afirmar que:
La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos,
también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede
ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir
plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o
patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los
niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental o, en su defecto, a la
58
KILKELLY, Ursula. “The Best of Both Worlds for Children´s Rights? Interpreting the
European Convention on Human Rights in the Light of the UN Convention on the Rights of
the Child”. En: Human Rights Quarterly, Volumen 23, Número 2, mayo de 2001, p. 310.
59
VICENTE GIMÉNEZ, Teresa, op. cit., p. 72.
60
GUILLÓ JIMÉNEZ, Juan, op. cit., p. 84.
61
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02, parágrafo 28.
32
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos
inalienables e inherentes a la persona humana62.
63
Ello dicho, según Guilló son cuatro los grandes aportes de la CDN :
• No se trata de una declaración, sino de un tratado que establece una
serie de derechos y que exige de los Estados la adopción de políticas
para garantizarlos.
• La CDN regula todos los derechos de los que gozan los menores de 18
años, por lo que se trata de un instrumento completo en lo relativo a
derechos de los niños y niñas.
• Adicionalmente a la regulación de los derechos, la CDN incluye los
mecanismos para velar por la observancia de dicho instrumento.
• Incluye cuatro principios esenciales para la protección y promoción de
los derechos de los niños y las niñas: el principio de no discriminación,
el principio del derecho a la vida y a la supervivencia, el principio del
interés superior del niño y el principio del punto de vista del niño.
Finalmente, es importante mencionar que en la medida en que establece
estándares a seguir por parte de los Estados, y teniendo en cuenta el
carácter consuetudinario de algunas de sus disposiciones, la CDN ha sido
utilizada por distintos tribunales nacionales e internacionales. De este
modo, por ejemplo, la Corte Interamericana ha acudido a la misma en el
caso Niños de la Calle para definir el concepto de “niño”, según lo
establecido en el artículo 1 de la CDN64. De modo similar, esta Corte
acudió a la CDN como medio de interpretación en el caso Instituto de
Reeducación del Menor vs. Paraguay, al establecer que:
Esta Corte analizará el presente caso teniendo este hecho en particular
consideración, y decidirá sobre las violaciones alegadas respecto de otros derechos
en la Convención Americana, a la luz de las obligaciones adicionales que el
artículo 19 de la misma impone al Estado. Para fijar el contenido y alcances de
este artículo, tomará en consideración las disposiciones pertinentes de la
Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Paraguay el 25 de
septiembre de 1990 y que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990 (…)65.
62
Idem., parágrafo 41.
63
GUILLÓ JIMÉNEZ, Juan, op. cit., p. 89.
64
Corte IDH. Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales vs. Guatemala). Op. cit., parágrafo 188.
65
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, parágrafo 148.
33
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Todo ello pone de manifiesto una “dinámica interacción e
interdependencia entre la Convención Americana sobre Derechos
66
Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño (…)” .
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha remitido en
diversas ocasiones a la CDN, sobre todo atendiendo al hecho de que el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, a diferencia de la Convención
Americana, carece de un artículo relativo a los derechos de los niños y las
niñas. En este sentido, como bien señala Kilkelly:
El respeto y la protección de los derechos de los niños en el ámbito de la
Convención no es directamente evidente, dado que contiene pocas referencias
específicas a sus derechos. Sin embargo, la Comisión y la Corte Europea de
Derechos Humanos han hecho una contribución considerable al Derecho y
práctica europea en el área del Derecho a la familia, tanto en el ámbito privado
como público, a través de la protección de los niños contra el abuso y la desatención
y, más recientemente, la justicia juvenil y la detención. Tal aporte ha sido hecho a
partir de una variedad de métodos creativos de interpretación, incluyendo la
utilización de las provisiones de la Convención de Naciones Unidas sobre los
67
Derechos de los Niños .
4. Las medidas de protección y los principios aplicables a los
derechos de los niños y niñas: el aporte de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
4.1 El principio de no discriminación
Otra de las maneras en que ha influido significativamente la
Convención sobre los Derechos del Niño ha sido en la consolidación
de principios esenciales a los derechos de los niños y las niñas. En esta
medida, el primer principio regulado en la CDN es el principio de no
discriminación, que se encuentra regulado en el artículo 2 de la misma:
66
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, op. cit., p. 241.
67
KILKELLY, Ursula. Op. cit., pp. 308-309. El texto citado es una traducción libre del siguiente:
The Convention´s scope for enforcing and protecting the Rights of children is not immediately evident
given that it contains few specific references to the rights of the child. However, the European Commission
of Human Rights and the European Court of Human Rights have made a considerable contribution to
European law and practice in the areas of private and public family law, the protection of children from
abuse and neglect and, most recently, juvenile justice and detention. They have done this, it is submitted,
through a variety of inventive methods of interpretation, including the practice of drawing on the
provisions of the UN Convention on the Rights of the Child (CRC).
34
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Artículo 2
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción,
sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional,
étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento
o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o
castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares.
El principio de no discriminación no es una novedad de la CDN, pues
recordemos que el mismo se encuentra regulado en otros
instrumentos de alcance general de derechos humanos. En esta
medida, la Convención Americana regula el principio de no
68
discriminación en su artículo 1.1 y el derecho a la igualdad ante la ley
69
en su artículo 24 . Por otro lado, el PIDCP regula este principio en su
artículo 2.170 de modo general, y en especial respecto a los derechos de
los niños en su artículo 24.171. A su vez, el PIDESC lo hace en sus
artículos 2.272 y 10.373.
68
Artículo 1.1: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
69
Artículo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
70
Artículo 2.1: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
71
Artículo 24.1: Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como
de la sociedad y del Estado.
72
Artículo 2.2: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio
de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
73
Artículo 10.3: Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos
35
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Al respecto, el Comité de Derechos Humanos se ha pronunciado
sobre el principio de no discriminación respecto a los derechos de los
niños y niñas en la Observación General Nº 17, y ha enfatizado la
obligación de los Estados de adoptar medidas específicas para
garantizar este principio:
El artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
reconoce el derecho de todo niño, sin discriminación alguna, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y el Estado. La aplicación de esta disposición entraña,
por consiguiente, la adopción de medidas especiales para proteger a los niños,
además de las medidas que los Estados deben adoptar en virtud del artículo
2, para garantizar a todas las personas el disfrute de los derechos previstos en
74
el Pacto (…)
De acuerdo con el Pacto, debe otorgarse protección a los niños sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento.
El Comité observa a este respecto que, mientras que la no
discriminación en el disfrute de los derechos previstos en el Pacto se
deriva también, para los niños, del artículo 2 y su igualdad ante la ley,
del artículo 26, la cláusula no discriminatoria del artículo 24 se refiere
de manera concreta a las medidas de protección previstas en esta
disposición. Los informes de los Estados Partes deben indicar la forma
en que la legislación y la práctica garantizan que las medidas de
protección tengan por objeto eliminar la discriminación en todas las
esferas, incluido el derecho sucesorio, en particular entre niños
nacionales y extranjeros o entre hijos legítimos e hijos
75
extramatrimoniales .
La Corte Interamericana, por su parte, también se ha pronunciado
sobre la necesidad de los Estados de adoptar medidas específicas para
los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.
Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el
riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben
establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la
ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
74
Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 17. Op. cit., parágrafo 1.
75
Idem., parágrafo 5.
36
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
garantizar el principio de igualdad y, su contracara, el principio de no
discriminación. A ello se refirió la Corte en el caso Niñas Yean y Bosico
vs. República Dominicana, al precisar que:
La Corte considera que el principio de derecho imperativo de protección
igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados,
al regular los mecanismos de otorgamiento de la nacionalidad, deben
abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos
discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de
ejercer sus derechos. Además, los Estados deben combatir las prácticas
discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y
finalmente debe adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar
76
una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas .
A su vez, la Corte Interamericana también ha establecido la
importancia de diferenciar la distinción de la discriminación, por lo
cual ha precisado que no toda distinción de trato puede considerarse
discriminatoria77. De esta manera, precisó que:
Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse,
legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto
contraríe la justicia. Más aún, tales distinciones pueden ser un instrumento
para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación
78
de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran .
La Corte Interamericana ya se había pronunciado sobre esta distinción
en su Opinión Consultiva Nº 4 respecto a la Propuesta de modificación a
la constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización:
[N]o habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está
orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la
justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda
afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del
Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de
hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una
fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los
76
Corte IDH. Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sentencia del 8 de septiembre del
2005, parágrafo 141.
77
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02. Op. cit., parágrafo 46.
78
Ibidem.
37
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden
perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera
79
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana .
Por lo tanto, la Corte Interamericana ha enfatizado que determinadas
restricciones en torno al ejercicio de ciertos derechos por parte de los
niños y niñas no califican como un trato discriminatorio cuando las
mismas no son contrarias a la justicia. Ello incluye, según la Corte,
aquellas situaciones en que la ley limita cuestiones relativas a la capacidad
civil a menores de edad, poniendo así de manifiesto la diferenciación
80
esencial que se debe hacer entre capacidad y subjetividad .
Es atendiendo a ello que la Corte concluye, en su Opinión Consultiva
Nº 17/02, que:
[E]n razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato
diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se
discriminatorio (…) Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de
la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que
carezcan de una justificación objetiva y razonable, y no tengan como objeto
único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla81.
4.2 El principio de protección y las medidas especiales de
protección
Tal como se ha adelantado, los Estados tienen la obligación de adoptar,
respecto a la niñez, medidas especiales de protección. Ello ha quedado
claramente plasmado en el artículo 19 de la Convención Americana.
Es importante recalcar que estas medidas se deben adoptar tanto en
relación con la niñez en general, como con los niños y niñas que se
encuentran en situaciones de excepción, tales como los niños
refugiados, los niños soldados, los niños en conflicto con la justicia, los
niños sometidos a explotación y los niños pertenecientes a minorías o
82
pueblos indígenas, por mencionar algunas situaciones .
79
Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984, parágrafo 57.
80
Ver al respecto Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva
OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, parágrafo 48.
81
Ibid., parágrafo 55.
82
Estas categorías son recogidas en GUILLÓ JIMÉNEZ, Juan, op. cit., p. 92.
38
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana se ha pronunciado sobre esta obligación en
diversas ocasiones, precisando, en su Opinión Consultiva Nº 17/02,
que la necesidad de adoptar medidas o cuidados especiales de
protección de los niños y las niñas “proviene de la situación específica
en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad,
inmadurez o inexperiencia”83. Asimismo, la Corte ha señalado que el
artículo 19 de la Convención Americana, el cual regula los derechos de
los niños, “debe entenderse como un derecho complementario que el
Tratado establece para seres humanos que por su desarrollo físico y
emocional necesitan medidas de protección especial” .
84
La jurisprudencia de la Corte ha establecido algunas precisiones sobre
el alcance de tales medidas de protección. De este modo, en el caso
Niños de la Calle, la Corte afirmó que entre las medidas de protección
debe destacarse las referentes a la no discriminación, la asistencia
especial a los niños privados de un entorno familiar, la garantía de la
supervivencia y el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida
adecuado y la reinserción social de todo niño abandonado o
explotado85. Estas medidas también deben incluir la prohibición de la
tortura, según lo dispuesto en el Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri
vs. Perú86. Adicionalmente, en el Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte estableció que el rol de garante de
los derechos humanos que cumplen los Estados se acentúa respecto a
los niños y las niñas, precisando en este sentido que “el Estado debe
asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y
responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas por el
principio del interés superior del niño”87. Esto implica adoptar
medidas tanto de hacer como de no hacer, tal como fue afirmado por la
peticionaria en el caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay,
donde se precisó que “las medidas de protección especiales para niños
implican no solo la obligación de respetar los derechos de estas
personas, sino también la de garantizar sus derechos y de tomar todas
las medidas positivas, guiadas por los principios de no discriminación
83
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02. Op. cit., parágrafo 60.
84
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Op. cit., parágrafo 244.
85
Corte IDH. Caso Niños de la Calle (Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala), op. cit., parágrafo
196.
86
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 8 de julio de 2004, parágrafo 168.
87
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 177.
39
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
88
y de interés superior del niño (…)”
La obligación de los Estados de adoptar medidas de protección para los
niños y niñas no solo se da en lo que concierne los derechos civiles y
políticos. En el seno del Sistema Interamericano, el Protocolo de San
Salvador también establece dicha obligación. Sin duda, ello guarda
coherencia con la naturaleza de los derechos económicos, sociales y
culturales (en adelante, DESC) que requieren de manera particular
—aunque no exclusivamente— la adopción de medidas especiales y
políticas públicas para su realización efectiva. En esta medida, el
artículo 16 del Protocolo de San Salvador establece lo siguiente:
Todo niño, sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales,
reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su
madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al
menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más
elevados del sistema educativo.
El contenido de las medidas especiales de protección también fue
analizado por la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva Nº
17/02. Así, tras la solicitud de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos a la Corte de una opinión consultiva para
esclarecer el alcance del término “medidas de protección”, contenido
en el artículo 19 de la Convención Americana, en relación con los
artículos 8 y 25 de la misma, la Corte intentó esbozar algunos
lineamientos respecto a dichas medidas. Si bien esta opinión ha sido
criticada por la generalidad, tanto en la solicitud de la Comisión como
en la respuesta de la Corte89, es importante destacar la afirmación de la
Corte respecto a las medidas de protección aplicables a los menores
que se encuentran en conflicto con la ley. Así, la Corte destacó la
aplicabilidad de las medidas de protección, tanto en procesos judiciales
como en procesos administrativos y enfatizó la necesidad de adoptar
una aproximación particular al debido proceso cuando se trata de
88
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 138.
89
Ver, por ejemplo, el artículo de BELOFF, Mary, op. cit., quien considera que dicha Opinión
presenta importantes vacíos y ambigüedades.
40
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
menores de edad. Asimismo, la Corte se pronunció sobre el deber de
los Estados de adoptar medidas específicas respecto a los DESC,
precisando que:
En igual sentido, se desprende de las normas contenidas en la Convención
sobre los Derechos del Niño que los derechos de los niños requieren no solo
que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones
privadas o familiares del niño, sino también que, según las circunstancias,
adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los
derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre otras, de carácter
económico, social y cultural (…)90
Más allá del pronunciamiento de distintos tribunales internacionales
en torno al alcance de las medidas de protección, lo cierto es que
corresponde finalmente a los Estados llenar de contenido dichas
medidas, atendiendo, claro está, a los estándares internacionales. Ello
ha sido reafirmado por el Comité de Derechos Humanos en su
Observación General Nº 17 y, aunque se refiere a las disposiciones
establecidas en el PIDCP, el razonamiento resulta útil para efectos de
la interpretación del artículo 19 de la Convención Americana:
Todo niño, debido a su condición de menor, tiene derecho a medidas
especiales de protección. No obstante, el Pacto no precisa el momento en que
se alcanza la mayoría de edad. Esa determinación incumbe al Estado Parte,
91
a la luz de las condiciones sociales y culturales pertinentes (…)
4.3 El principio del interés superior del niño
Finalmente, al principio de no discriminación y al principio de
protección especial del niño —del cual se deriva la obligación de
adoptar medidas especiales de protección para él—, debemos agregar el
principio de interés superior del niño. Este principio se presenta como
la brújula de aplicación de las medidas de protección, tal como lo
manifestó la Corte Interamericana en el Caso Instituto de Reeducación del
Menor vs. Paraguay, al afirmar que las medidas especiales de protección
se encuentran orientadas por el principio del interés superior del niño92.
90
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02. Op. cit., parágrafo 88.
91
Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 17. Op. cit., parágrafo 4.
92
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 160.
41
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
La importancia de este principio como principio cardenal en la
protección de los derechos de la niñez, junto con el principio de no
discriminación, ha sido reconocida por la Declaración y Programa de
Acción de Viena de 1993, la cual estableció que “[l]a no
discriminación y el interés superior del niño deben ser considerados
primordiales en todas las actividades que conciernan a la infancia,
teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios
interesados”93.
Ahora bien, ¿qué entendemos por “interés superior del niño”? Éste se
encuentra regulado en el artículo 3.1 de la CDN:
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño.
Como se puede apreciar, la CDN no define grosso modo este principio,
por lo que han sido la doctrina y jurisprudencia las que han brindado
mayores luces al respecto. En esta medida, Baeza define este principio
como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la
protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus
94
derechos, que buscan su mayor bienestar” . A su vez, García y
Chaimovic definen a este principio como uno aplicable a situaciones
de conflictos de derechos, donde deberá primar el derecho de
prioridad de interés superior del niño sobre cualquier otro que pueda
95
afectar sus derechos fundamentales .
La Corte Interamericana, por su parte, se ha pronunciado sobre este
principio y al hacerlo ha brindado mayores elementos para su
93
Declaración y el Programa de Acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, parágrafo 21. Véase referencia en AGUILAR
CAVALLO, Gonzalo, op. cit., p. 228.
94
BAEZA CONCHA, Gloria. “El interés superior del niño”. En: Jura Gentium, Revista de
Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global, 2002. Disponible en:
http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm
96
Véase referencia en AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, op. cit., p. 229, nota 18.
95
GATICA, Nora y Claudia CHAIMOVIC. “La justicia no entra a la escuela. Análisis de los
97
principales principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño”. En: La
98
Semana Jurídica, 13 al 19 de mayo, 2002. Véase referencia en AGUILAR CAVALLO, Gonzalo.
Op. cit., p. 230, nota 21.
42
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
definición. En el Caso Bulacio vs. Argentina, así como en el de los
Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, y siguiendo lo apuntado por ella
misma en su Opinión Consultiva Nº 17/02, precisó que:
Cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de
medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del
niño, que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo
96
de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades .
De este modo, un primer elemento que podemos identificar es que
este principio reconoce la subjetividad internacional del niño y la niña,
la cual se manifiesta, por ejemplo, en el derecho del cual goza todo
niño y niña a ser oído. En efecto, este principio reconoce la
importancia del derecho del niño a ser oído, el cual, como veremos
más adelante, puede ser considerado como parte del derecho a la
participación.
En este sentido, se desprende que toda medida adoptada a favor de la
niñez sea realmente adoptada a favor de ella, por lo que se busca evitar
aproximaciones paternalistas de parte del Estado o de la propia familia.
Por lo tanto, “el interés superior del niño no es paternacéntrico ni
97
estatocéntrico, sino infantocéntrico” . En este mismo sentido se
pronunció la Comisión Interamericana en su informe sobre el castigo
corporal y los derechos humanos de las niñas, niñas y adolescentes, en
el cual sostuvo que el principio del interés superior del niño supone
que “todas la decisiones que en la familia, la sociedad, o el Estado
afecten a una persona menor de dieciocho años de edad [tengan] en
cuenta, objetiva e indefectiblemente, la vigencia efectiva de la
98
integralidad de tales derechos” .
Asimismo, como podemos apreciar de las definiciones brindadas, el
principio de interés superior del niño vela por el libre desarrollo de la
personalidad del niño y la niña. Por ello, requiere de interpretaciones
Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Op. cit., parágrafo 134 y Caso Hermanos Gómez Paquiyauri
vs. Perú. Op. cit., parágrafo 163.
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo, op. cit., p. 244.
CIDH. Relatoría sobre los Derechos de la Niñez. Informe sobre el castigo corporal y los derechos
humanos de las niñas, niños y adolescentes. OEA/Ser.L/V/II.135. 5 de agosto de 2009.
43
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
dinámicas e interdependientes de los derechos y, mutatis mutandi,
requiere de una aplicación transversal de este principio a todos los
derechos. Así lo ha afirmado la Corte en el Caso Niñas Yean y Bosico vs.
República Dominicana, al precisar que “la prevalencia del interés
superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción
de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia
efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la
Convención cuando el caso se refiera a menores de edad”99.
Finalmente, podemos afirmar que el principio de interés superior del
niño guarda una fuerte carga axiológica, en la medida en que se basa en
la dignidad del ser humano, lo que se traduce en que justamente sea
este principio la base de toda medida o política adoptada a favor de la
infancia.
5. Algunos aportes de la Corte Interamericana en torno a
determinados derechos de los niños y niñas
5.1 El derecho a la vida de los niños y niñas
Siguiendo la tendencia ya plasmada en el cuerpo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha
interpretado el derecho a la vida de los niños y niñas como un derecho
cuya garantía exige la adopción tanto de medidas negativas —de “no
hacer”— como medidas positivas —de “hacer”100. Ello guarda
coherencia con la visión según la cual el derecho a la vida no puede ser
interpretado de forma restrictiva, tal como lo ha precisado el Comité
de Derechos Humanos en su Observación General Nº 6, sino que
deberá ser interpretado lo más ampliamente posible, teniendo en
cuenta que “se trata del derecho supremo respecto del cual no se
autoriza suspensión alguna, ni siquiera en situaciones excepcionales
que pongan en peligro la vida de la nación”101. Ello también puede ser
apreciado en la terminología empleada en el artículo 6 de la CDN, la
cual no solamente establece la obligación de los Estados de garantizar
la supervivencia de los menores (que se vincula con el aspecto de “no
99
Corte IDH. Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Op. cit., parágrafo 134.
100
Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 6 (Derecho a la vida), 16º período de
102
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 143 (1982), parágrafo 5.
101
Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 6 (Derecho a la vida), 16º período de
103
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 143 (1982), parágrafo 1.
44
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
hacer”), sino también establece la obligación de los Estados de
garantizar el desarrollo de éstos (que se vincula con el aspecto positivo
o de hacer):
Artículo 6:
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la
vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño.
En este sentido, en el primer caso en el cual la Corte debió
pronunciarse sobre los derechos de los niños y las niñas —el caso
Niños de la Calle—, este tribunal reconoció expresamente los dos
aspectos esenciales del derecho a la vida. Así, estableció que:
El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un
prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser
respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter
fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del
mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no solo el
derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente,
sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le
garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de
garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de
impedir que sus agentes atenten contra él .
102
De modo similar, en el Caso Instituto de Reeducación del Menor vs.
Paraguay, la Corte estableció que “el derecho a la vida y el derecho a la
integridad personal no solo implican que el Estado debe respetarlos
(obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte
todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligación
positiva)”103.
Adicionalmente, la Corte ha establecido como estándar la especial
gravedad de la privación del derecho a la vida cuando se trata de
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, op. cit.,
parágrafo 188.
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 158.
45
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
104
menores . Asimismo, ha destacado la vulnerabilidad en la cual se
encuentran determinados grupos de niños expuestos a condiciones de
particular sufrimiento, como es el caso de los niños abandonados. Al
respecto, la Corte ha señalado
“… el grave riesgo para el desarrollo e inclusive para la vida misma a que se
ven expuestos los niños de la calle por su abandono y marginación por la
sociedad, situación que se ve agravada en algunos casos por la exterminación
y la tortura de que son objeto menores por escuadrones de la muerte y por la
Policía misma”105.
La situación de los niños en estado de abandono ha llevado a la Corte a
establecer una relación entre el derecho a la vida y el pleno y
armonioso desarrollo de la personalidad. De este modo, en el caso
Niños de la Calle, la Corte enfatizó que cuando el Estado viola el
derecho a la vida de los niños abandonados, los hace víctimas de una
doble agresión:
En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria,
privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles
el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a pesar de que todo niño
tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado
por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la
sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad
106
física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida .
El Comité de los Derechos del Niño también se pronunció sobre la
situación de los niños abandonados o de la calle en su Observación
General Nº 4, y estableció que
“Los Estados Partes han de dispensar especial protección a los adolescentes
sin hogar, incluso a los que trabajan en el sector no estructurado. Los
adolescentes sin hogar son especialmente vulnerables a la violencia, los
abusos y la explotación sexual de los demás, a los comportamientos de
autodestrucción, al consumo indebido de sustancias tóxicas y a las
107
perturbaciones mentales (…)”
104
Idem., parágrafo 146.
105
Idem., parágrafo 180.
106
Idem., parágrafo 191.
107
Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 4. Op. cit., parágrafo 36.
46
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Podemos apreciar, en esta medida, el vínculo que se genera entre estas
situaciones de vulnerabilidad y las condiciones de pobreza. Sobre el
particular, la Corte Interamericana estableció la importancia de evitar
la estigmatización de los menores que viven en situaciones de pobreza,
los cuales suelen ser percibidos como “condicionados a la
delincuencia o necesariamente vinculados al aumento de la
inseguridad ciudadana”108.
La garantía del derecho a la vida visto desde un enfoque positivo
implica la adopción de medidas a favor del libre desarrollo de la
personalidad de los niños y las niñas. De este modo, en el caso Servellón
García vs. Honduras, la Corte se pronunció sobre la ejecución
extrajudicial, por parte de las fuerzas policiales de Honduras, de niños
de la calle, y subrayó la falta de prevención por parte del Estado de
adoptar las medidas necesarias para con este grupo de niños:
Los hechos del presente caso ocurrieron en razón de la condición de personas
en situación de riesgo social que tenían las víctimas, lo que demuestra que el
Estado no les proporcionó a Marco Antonio Servellón García ni a Rony
Alexis Betancourth Vásquez un ambiente que les protegiera de la violencia y
del abuso, y no permitió su acceso a servicios y bienes esenciales, de una forma
tal que esta falta privó definitivamente a los menores de su posibilidad de
emanciparse, desarrollarse y de tornarse adultos que pudieran determinar su
propio futuro109.
De modo similar, en el caso Niños de la Calle, la Corte estableció que la
falta de prevención del Estado en torno a la convivencia de menores en
estado de abandono con la pobreza priva a los mismos de condiciones
mínimas de vida digna y les impide el “pleno y armonioso desarrollo
110
de su personalidad” .
El derecho al libre desarrollo de la personalidad de los niños también
ha sido analizado en el caso de los niños víctimas de desplazamientos
forzosos a la luz del derecho a la vida, y se constata la especial
vulnerabilidad de los mismos frente a situaciones que conducen a
108
Corte IDH. Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Sentencia del 21 de septiembre de 2006,
parágrafo 112.
109
Idem., parágrafo 117
110
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Op. cit.,
parágrafo 191.
47
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
estos desplazamientos. En esta medida, en el caso Masacre de Mapiripán
vs. Colombia, la Corte constató que el desarrollo de los menores que
tuvieron que huir del Municipio de Mapiripán debido al conflicto
armado interno que se venía desarrollando en la zona, se vio frenado
por tal situación. De esta forma, la peticionaria alegó que el Estado no
había cumplido con adoptar medidas especiales de protección para los
niños y niñas, de modo tal que se pudiera haber evitado tal
111
desplazamiento . En ese contexto, la Corte precisó el carácter especial
del derecho a la vida de los niños y las niñas:
La obligación del Estado de respetar el derecho a la vida de toda persona
presenta modalidades especiales en el caso de los niños y se transforma en una
obligación de prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción
112
u omisión, a la afectación de aquél. (…) (El énfasis es nuestro).
En líneas similares se pronunció la Corte en el Caso de las Masacres de
Ituango, al señalar que el desplazamiento forzoso afecta el derecho de
los niños y niñas a una vida digna, teniendo en cuenta que “la situación
de desplazamiento forzado interno (…) [que] no puede ser
113
desvinculada” de los otros derechos .
Por otro lado, y como hemos podido apreciar, la interpretación amplia
del derecho a la vida conduce a una apreciación del mismo en torno al
concepto de derecho a una vida digna. Este criterio no solamente ha
sido empleado respecto a situaciones de abandono o en el contexto de
conflictos armados, sino que también ha sido evaluado en el marco de
niños pertenecientes a determinadas minorías, donde se han visto
privados del ejercicio de determinados derechos económicos, sociales
y culturales. En esta medida, la Corte se ha pronunciado sobre las
graves condiciones de salud, vivienda, nutrición y educación de los
niños y niñas pertenecientes a las poblaciones indígenas en Paraguay,
en los casos Yakye Axa114 y Sawhoyamaxa115, estableciendo lo siguiente:
La Corte no puede dejar de señalar la especial gravedad que reviste la
situación de los niños y los ancianos de la Comunidad Yakye Axa. En otras
111
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Op. cit., parágrafo 148.d).
112
Idem., parágrafo 162.
113
Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Op. cit., parágrafo 234.
114
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit.
115
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit.
48
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
oportunidades, este Tribunal ha establecido que en materia de derecho a la
vida de los niños, el Estado tiene, además de las obligaciones señaladas para
toda persona, la obligación adicional de promover las medidas de protección
a las que se refiere el artículo 19 de la Convención Americana. Por una
parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y
responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas por el principio
del interés superior del niño. En el presente caso, el Estado tiene la
obligación, inter alia, de proveer a los niños de la Comunidad de las
condiciones básicas orientadas a asegurar que la situación de vulnerabilidad
en que se encuentra su Comunidad por la falta de territorio, no limitará su
116
desarrollo o destruirá sus proyectos de vida .
Finalmente, cabe hacer una breve alusión a la aplicación de la pena de
muerte en los casos de menores de edad. Si bien la Corte
Interamericana no se ha pronunciado específicamente sobre la misma
en su jurisprudencia, la Comisión Interamericana sí ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre ésta. Como se sabe, en el marco del
Sistema Interamericano se adoptó, el 8 de junio de 1990, el Segundo
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte. No obstante, y
dado que no todos los Estados de la región han ratificado este
instrumento, la CIDH se pronunció sobre la aplicabilidad de esta pena
en menores de 18 años en los casos Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos
117 118
(1987) y Michael Domingues vs. Estados Unidos (2002) . Así, estableció
que los Estados miembros de la OEA reconocen el carácter imperativo
119
de la norma que prohíbe la ejecución de menores de edad , lo cual
fundamentó no solo en la Convención Americana sino también en la
120
Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre .
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU también se
ha pronunciado sobre la pena de muerte en su Observación General
Nº 17, al establecer que “en lo que respecta al derecho a la vida, no
puede imponerse la pena de muerte por los delitos cometidos por
121
menores de 18 años” .
116
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 172.
117
CIDH. Caso Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos. Caso 9647. Informe Nº 3/87.
118
CIDH. Caso Michael Domingues vs. Estados Unidos. Caso 12.285. Informe Nº 62/02.
119
CIDH. Caso Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos. Caso 9647. Informe Nº 3/87, parágrafo 56.
120
Ibidem.
121
Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 17. Op. cit., parágrafo 2.
49
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Por lo tanto, podemos afirmar que el derecho a la vida es un derecho
que debe ser interpretado de forma extensiva, y que contiene tanto una
faceta negativa como una faceta positiva. Asimismo, en el caso de los
niños y las niñas, el derecho a la vida cobra una particular relevancia
que obliga a los Estados a adoptar medidas para prevenir su
vulneración y para garantizar el derecho de los niños a una vida digna y
al libre desarrollo de su personalidad, tal como lo reafirmó la Corte
122
Interamericana en los casos Bulacio y Hermanos Gómez Paquiyauri .
5.2 El derecho de los niños y niñas a la identidad y su relación con
el derecho a la personalidad jurídica
Uno de los derechos esenciales del cual goza todo niño y niña es el
derecho a la identidad, del cual se desprende el derecho a gozar de un
nombre. Así, el derecho a la identidad “es un derecho complejo, en
tanto abarca la realización de otros derechos como son el nombre, la
123
nacionalidad y las relaciones familiares” . En esta línea se ha
pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
sus alegatos en el caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador ante la
Corte Interamericana, al precisar que:
El derecho a la identidad está íntimamente asociado al derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, al derecho a tener un nombre,
una nacionalidad, una familia y a mantener relaciones familiares. La
supresión o modificación total o parcial del derecho del niño a preservar su
identidad y los elementos que lo integran compromete la responsabilidad del
Estado124.
De este modo, si bien no existe un instrumento internacional que
defina el derecho a la identidad, distintos instrumentos
internacionales han regulado algunos elementos que conforman este
derecho125. En primer lugar, en su artículo 8, la Convención sobre los
122
Véase al respecto Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Op. cit., parágrafo 138 y Caso de los
Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Op. cit., parágrafo 171.
123
SALMÓN, Elizabeth. “El derecho a la identidad y al nombre como parte de las obligaciones
internacionales del Estado peruano en materia de derechos humanos”, p.30. En: OXFAM. El
derecho al nombre y a la identidad. 3 estudios. Lima: Oxfam, 2006, pp.23-56.
124
Corte IDH. Caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 1 de marzo de 2005, parágrafo 117a.
125
SALMON, Elizabeth, op. cit., p. 2.
50
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Derechos del Niño establece lo siguiente:
Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de
su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
Como podemos apreciar, esta disposición vincula el derecho a la
identidad con el derecho a la nacionalidad, el derecho al nombre e
incluso el derecho a la vida familiar.
Por otro lado, en su artículo 24.2, el PIDCP regula el derecho de todo
niño a un nombre y una nacionalidad126, disposición que ha sido
analizada por el Comité de Derechos Humanos en su Observación
General Nº 17, donde ha precisado que:
El establecimiento del derecho al nombre reviste especial importancia con
respecto a los hijos extramatrimoniales. La obligación de inscribir a los niños
después de su nacimiento tiende principalmente a reducir el peligro de que
sean objeto de comercio, rapto u otros tratos incompatibles con el disfrute de
127
los derechos previstos en el Pacto .
Como podemos apreciar, el derecho al nombre no solo previene
potenciales violaciones que se podrían concretar ante la carencia de un
nombre, sino que también opera de manera conjunta con el principio
de no discriminación, tal como se plantea en el caso de los hijos
extramatrimoniales.
Por último, la Convención Americana no se refiere específicamente al
derecho a la identidad, pero sí regula de manera expresa el derecho al
nombre en su artículo 18, al establecer que “Toda persona tiene
derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno
de ellos”. Asimismo, resulta importante destacar que la Convención
126
Artículo 24.2: Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá
tener un nombre.
127
Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 17. Op. cit., parágrafo 7.
51
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Americana incluye a este derecho dentro del “núcleo duro de derechos
humanos” regulado en el artículo 27, cuyo ejercicio no podrá ser
suspendido bajo ninguna circunstancia.
Dicho esto, cabe remitirnos a lo apuntado por la Corte Interamericana
en esta materia, la cual ha desarrollado de manera significativa los
distintos elementos del derecho a la identidad y el derecho al nombre
en el Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, así como las
diversas consecuencias de la vulneración de este derecho. Esto último
pone de manifiesto, una vez más, la verdadera interdependencia e
indivisibilidad de los derechos humanos. Cabe recordar que el caso se
suscitó en torno a la negativa de la República Dominicana de
extenderle partidas de nacimiento a las niñas Dilcia Yean y Violeta
Bosico, por considerar que al ser hijas de padres haitianos (y madres
dominicanas), las mismas tenían la posibilidad de optar por esa
nacionalidad y no les era necesario contar con la nacionalidad
dominicana, mas allá del hecho de que habían nacido en la República
Dominicana y esta última reconoce la nacionalidad en torno al criterio
de ius soli. Es atendiendo a esta situación que la Corte Interamericana
consideró que el Estado de República Dominicana había vulnerado el
derecho a la nacionalidad, el derecho al nombre y el derecho a la
personalidad jurídica de las niñas Yean y Bosico.
Impedir la inscripción de las niñas ante el registro civil de República
Dominicana también afectó su derecho a la nacionalidad. Así, la Corte
hizo hincapié en la gravedad de esta situación al definir el alcance de la
nacionalidad, precisando que
“La importancia de la nacionalidad reside en que ésta, como vínculo jurídico
político que liga una persona a un Estado determinado, permite que el
individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades propios de la
pertenencia a una comunidad política. Como tal, la nacionalidad es un
128
prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos” .
Entre estos derechos no solo se presenta la potencial vulneración del
derecho a la libertad de tránsito (atendiendo al hecho de que las niñas
podrían ser objeto de una deportación al carecer de los papeles
necesarios para permanecer en el país), así como del derecho a la
128
Véase Corte IDH. Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Op. cit., parágrafo 137.
52
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
integridad por las situaciones de tensión por las que tuvieron que
atravesar tanto ellas como, sobre todo, sus familiares por el temor a la
deportación de las niñas, sino que también se vulneró el derecho a la
educación de la niña Violeta Bosico, a quien se le impidió asistir a la
escuela diurna por carecer de documentos de identidad, y se vio
obligada a asistir a la escuela nocturna de adultos. Por otro lado, la
negativa de reconocer la nacionalidad dominicana de las niñas
constituyó, en opinión de la Corte, una vulneración del principio de
129
igualdad y no discriminación . Más aún, la Corte reafirmó que el
respeto al principio de igualdad y al principio de no discriminación
debe respetarse más allá del estatus migratorio de la persona en un
130
Estado determinado .
Por último, el derecho a la identidad y el derecho al nombre se
encuentran estrechamente vinculados con el derecho a la
personalidad jurídica. Es atendiendo a la relación entre el derecho al
nombre y el derecho a la personalidad jurídica que el Comité de
Derechos Humanos ha precisado lo siguiente:
En virtud del párrafo 2 del artículo 24, todo niño tiene derecho a ser inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y a tener un nombre. A juicio del
Comité, debe interpretarse que esta disposición está estrechamente vinculada
a la que prevé el derecho a medidas especiales de protección y tiene por objeto
131
favorecer el reconocimiento de la personalidad jurídica del niño .
En el Caso Niñas Yean y Bosico, la Corte Interamericana determinó la
vulneración del principio de personalidad jurídica de las niñas y su
relación con distintos sujetos. Así, precisó que “el nombre y los
apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo
existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y
con el Estado”132.
Finalmente, cabe referirnos a una situación común entre niños y niñas
pertenecientes a comunidades indígenas, los cuales con frecuencia
carecen de registros de identificación ante las autoridades nacionales y
129
Idem., parágrafo 141.
130
Idem., parágrafo 155.
131
Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 17. Op. cit., parágrafo 7.
132
Véase Corte IDH. Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Op. cit., parágrafo 184.
53
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
en ese sentido permanecen al margen de la sociedad y se ven
impedidos de acceder a ciertos servicios sociales, como por ejemplo la
salud. Los casos Sawhoyamaxa y Yakye Axa contra Paraguay pusieron de
manifiesto no solo las condiciones infrahumanas en que se
encuentran muchas de las poblaciones indígenas y que afectan de
modo particular a los niños —como quedó demostrado en estos casos
por el alto índice de mortalidad de los niños debido a enfermedades
tales como el tétano, sarampión o pulmonía— sino también la realidad
de que muchos niños fallecen sin haber sido nunca registrados. Ello
no se puede adjudicar únicamente a las comunidades, sino que en
ocasiones el Estado no brinda las facilidades necesarias para ello. Un
claro ejemplo de ello fue el caso de muchos campesinos y miembros
de las comunidades nativas en el Perú durante los años del conflicto
armado interno, que carecían de documentos de identidad debido a su
imposibilidad de cubrir los costos de inscripción (trámite que en la
actualidad no tiene costo alguno para las personas de bajos ingresos).
En el caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte constató esta carencia:
Igualmente, los miembros de esta Comunidad tienen impedimentos para el
registro de su nacimiento, defunción o cambios de estado civil, así como para
obtener cualquier otro documento de identificación (…) En particular, los
miembros de la Comunidad (…) fallecieron sin tener personalidad jurídica
reconocida oficialmente (…) Ninguno de estos niños y niñas contó con
partida de nacimiento, certificado de defunción o cualquier otro tipo de
133
documento de identificación .
5.3 Los niños y las niñas privados de libertad
El derecho a la libertad se encuentra consagrado en el artículo 7 de la
134
Convención Americana . En este sentido, el derecho a la libertad se
133
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 73.73.
134
Artículo 7:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
54
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
encuentra relacionado con el derecho al debido proceso y a la
protección judicial, en la medida que exige que toda privación de la
misma sea legítima. No obstante, el derecho a la libertad no solamente
debe ser analizado a la luz de detenciones y reclusiones, sino que
también se inserta en situaciones relativas a desapariciones forzadas,
reclutamientos forzosos, o esclavitud.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño regula
también las condiciones de privación de libertad de los menores en su
artículo 37:
Artículo 37
Los Estados Partes velarán por que:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión
perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores
de 18 años de edad;
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La
detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevarán a cabo de
conformidad con la ley y se utilizarán tan solo como medida de último
recurso y durante el período más breve que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto
que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se
tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular,
todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello
se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a
mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas,
salvo en circunstancias excepcionales;
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
55
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar
la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente, independiente e imparcial, y a una pronta decisión sobre dicha
acción.
Como podemos apreciar, estamos ante una disposición completa que
tiene como ejes el trato digno y humano a los menores privados de su
libertad; la privación de libertad de los menores como medida de
última ratio; la legitimidad y legalidad de toda medida de privación de
libertad; y el derecho a un debido proceso y a la protección judicial.
Otro instrumento internacional que regula el derecho a la libertad de
los menores son las Reglas de la ONU para la Protección de Menores
Privados de Libertad, donde se establece que
“Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o
encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o
privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por
orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad
pública”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado
sobre el caso particular de los menores privados de su libertad en el
caso Instituto de Reeducación del Menor (el cual se suscitó debido a un
motín llevado a cabo al interior de un centro penitenciario de adultos
en el cual falleció, en manos de un agente policial, un interno que era
menor de edad), cuando evaluó las condiciones de detención de los
menores y afirmó la posición especial de garante que tiene el Estado
frente a los reclusos135. En particular, la Corte puso énfasis en la
obligación particular que tienen los Estados frente a los niños privados
de libertad, y en el deber de garantizar su internamiento en
condiciones dignas:
En íntima relación con la calidad de vida, están las obligaciones del Estado
en materia de integridad personal de niños privados de libertad. La
calificación de penas o tratos como crueles, inhumanos o degradantes debe
considerar necesariamente la calidad de niños de los afectados por ellos136.
135
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Op. cit., parágrafos 152-155.
136
Idem., parágrafo 162.
56
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El derecho a la integridad, en esta medida, se presenta relacionado con
el derecho a la libertad y con las condiciones dignas de reclusión, lo
cual conduce inexorablemente al derecho a la vida.
Las condiciones de internamiento de los menores de edad han sido
reguladas, a su vez, en el marco del sistema universal de derechos
humanos. Así, la Asamblea General de la ONU adoptó, el 2 de abril de
1991, en su Resolución 45/113, las Reglas de las Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de la libertad, en las que establece en
términos generales que los menores privados de libertad requieren de
una atención y protección especial, y que la reclusión de un menor en
un establecimiento debe ser siempre una medida excepcional. Así, en
relación con las condiciones de internamiento, la Corte se ha
pronunciado sobre las mismas en el caso Bulacio vs. Argentina:
La Corte ha establecido que el Estado, como responsable de los
establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos,
lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a
las personas que se encuentran bajo su custodia. La forma en que se trata a
un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la
especial vulnerabilidad de aquél, función estatal de garantía que se reviste de
particular importancia cuando el detenido es un menor de edad. Esta
circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de garante adaptando
todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la
indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores
137
de edad .
En este sentido, y atendiendo a la especial vulnerabilidad de los
internos menores de edad, la Corte afirmó, en el caso Instituto de
Reeducación del Menor, que el Estado tiene “el deber de crear las
condiciones necesarias para evitar al máximo riñas entre los internos
(…)”138
Por su parte, tanto las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de la libertad como la jurisprudencia de la Corte
Interamericana han enfatizado el carácter estrictamente excepcional
de la privación de libertad de menores. En esta medida, en el caso
137
Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Op. cit., parágrafo 126.
138
Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 184.
57
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Bulacio vs. Argentina, la Corte estableció que “(…) se han formulado
diversas consideraciones específicas sobre la detención de niños, que,
como lo ha señalado esta Corte y se reconoce en diversos
instrumentos internacionales, debe ser excepcional y por el período
139
más breve posible” .
Finalmente, cabe referirnos a una situación que no es ajena a la región
y que ha sido recogida, aunque de manera no muy extensa, en la
jurisprudencia de la Corte, que es la relativa al reclutamiento forzoso
de menores por las Fuerzas Armadas o los grupos armados
organizados. La Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre ello en
el caso Vargas Areco vs. Paraguay, que se presentó en torno al
reclutamiento de un niño de quince años por las fuerzas armadas
paraguayas. A lo largo de esta decisión, la Corte constata las
circunstancias que llevaron al menor Vargas Areco a intentar huir de
las fuerzas armadas debido a su insatisfacción en dichas filas, y los
malos tratos a los que fue sometido, atentando de este modo contra su
derecho a la integridad. El último intento de huida no prosperó y
resultó en la ejecución extrajudicial del menor. Esta situación se
encontró agravada por la falta de investigación de los hechos, incluido
alegatos en torno a la supuesta comisión de tortura. Ello constituyó,
según la Corte, una violación del derecho al debido proceso y a la
protección judicial de los familiares de la víctima, así como una
violación al derecho a la vida e integridad del joven Vargas Areco.
Asimismo, en dicho caso, la Corte manifestó su preocupación en
torno a la proporcionalidad en las medidas sancionadoras adoptadas
con frecuencia al interior de algunas fuerzas armadas respecto a los
menores de edad:
Aun cuando la Corte Interamericana no puede, ni lo pretende, sustituir a la
autoridad nacional en la individualización de las sanciones correspondientes a
delitos previstos en el Derecho interno, ni en la determinación de los
procedimientos aplicables a determinadas situaciones en el ámbito militar, la
propia Corte observa con preocupación la falta de proporcionalidad que se
advierte: a) entre el método utilizado frente a la fuga de un recluta de las fuerzas
armadas y la falta disciplinaria en la que dicho recluta habría incurrido; y b) entre
la respuesta del Estado a la conducta ilícita del agente y el bien jurídico
139
Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Op. cit., parágrafo 135.
58
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
140
supuestamente afectado –el derecho a la vida de un niño .
5.4 El derecho a la educación de los niños y las niñas
El Protocolo de San Salvador regula el derecho a la educación en su
artículo 13141, mientras que la CDN lo hace en su artículo 28142. Si bien
140
Corte IDH. Caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre de 2006, parágrafo
108.
141
Artículo 13:
1. Toda persona tiene derecho a la educación.
2. Los Estados Partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse
hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá
fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades
fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe
capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y
pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad
entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las
actividades en favor del mantenimiento de la paz.
3. Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que, con el objeto de lograr el pleno
ejercicio del derecho a la educación:
a. la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b. la enseñanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria
técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos
medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita;
c. la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la
capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y en particular, por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
d. se deberá fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educación básica para
aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción
primaria;
e. se deberán establecer programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin
de proporcionar una especial instrucción y formación a personas con impedimentos
físicos o deficiencias mentales.
4. Conforme con la legislación interna de los Estados partes, los padres tendrán derecho a
escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos, siempre que ella se adecúe a los
principios enunciados precedentemente.
5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretará como una restricción de la libertad de
los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, de acuerdo
con la legislación interna de los Estados Partes.
142
Artículo 28:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda
ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho,
deberán en particular:
a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;
b) fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la
59
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
la Convención Americana no contiene una disposición específica
relativa al derecho a la educación, el Protocolo de San Salvador
establece expresamente que la presunta vulneración del derecho a la
educación podrá ser objeto de una demanda ante la Corte
Interamericana. Ciertamente, el artículo 19.6 del Protocolo señala que
En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en
el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente a un
Estado Parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante
la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y
cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la
aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44
a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta medida, la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de
pronunciarse, en algunas ocasiones, sobre el alcance del derecho a la
educación, lo cual le ha permitido, una vez más, aplicar el criterio de la
interdependencia de los distintos derechos. La jurisprudencia de la
Corte ha destacado el vínculo entre el derecho a la educación y el
derecho a una vida digna. Ello se ha podido apreciar, por ejemplo, en el
Caso Niñas Yean y Bosico, donde la Corte se refirió indirectamente a la
vulneración del derecho a la educación (sin afirmar expresamente su
afectación). En consecuencia, la Corte se pronunció sobre la particular
vulnerabilidad de la situación de Violeta Bosico, que se vio agravada
por su impedimento de asistir a la escuela diurna:
enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan
acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza
gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;
c) hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos
medios sean apropiados;
d) hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones
educacionales y profesionales, y tengan acceso a ellas;
e) adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de
deserción escolar.
2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la
disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de
conformidad con la presente Convención.
3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de
educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en
143
todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos
144
modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las
necesidades de los países en desarrollo.
60
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
[L]a Corte considera que la vulnerabilidad a que fueron expuestas las
niñas, también se reflejó —para el caso concreto de la niña Violeta Bosico—
en que se le impidió estudiar durante el período escolar 1998-1999 en la
tanda diurna de la Escuela de Palavé. (...) Este hecho a la vez agravó su
situación de vulnerabilidad, ya que ella no recibió la protección especial a que
era acreedora como niña, de estudiar en el horario que le sería adecuado, en
compañía de niños de su edad, y no con personas adultas. Cabe resaltar que
de acuerdo al deber de protección especial de los niños consagrado en el
artículo 19 (...), interpretado a la luz de la Convención para los Derechos
del Niño y del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en relación con el deber de desarrollo progresivo contenido en el
artículo 26 de la Convención, el Estado debe proveer educación primaria
gratuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su
pleno desarrollo intelectual143.
Como podemos apreciar, la Corte establece como estándar la
obligación de los Estados de adoptar medidas especiales en lo relativo
al derecho de los niños y niñas a una educación gratuita y de calidad.
Asimismo, se enfatiza el propósito de la educación, que radica en
propiciar el pleno desarrollo intelectual de los niños y las niñas. Ello
guarda coherencia con lo afirmado por el Comité de los Derechos del
Niño en su Observación General Nº 1, sobre los propósitos de la
educación:
La educación a que tiene derecho todo niño es aquélla que se concibe para
prepararlo para la vida cotidiana, fortalecer su capacidad de disfrutar de
todos los derechos humanos y fomentar una cultura en la que prevalezcan
unos valores de derechos humanos adecuados. El objetivo es habilitar al niño
desarrollando sus aptitudes, su aprendizaje y otras capacidades, su dignidad
humana, autoestima y confianza en sí mismo. En este contexto la
"educación" es más que una escolarización oficial y engloba un amplio
espectro de experiencias vitales y procesos de aprendizaje que permiten al
niño, ya sea de manera individual o colectiva, desarrollar su personalidad,
dotes y aptitudes y llevar una vida plena y satisfactoria en el seno de la
144
sociedad .
Corte IDH. Caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Op .cit., parágrafo 185.
Comité sobre Derechos del Niño. Propósitos de la Educación. Observación General Nº 1 del 17
de abril de 2001, parágrafo 2.
61
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
En esta línea de pensamiento se pronuncia Vicente Giménez al señalar
que
“…entre los derechos básicos es importante subrayar a la educación como un
derecho transformador para el desarrollo humano (…) Educar es hacer
posible el desarrollo de las capacidades personales de los niños, para su
formación como ciudadanos y para posibilitarles la construcción de un futuro
digno”145.
En esta línea, en casos relativos a pueblos indígenas, la Corte ha
destacado la relevancia que tiene para el goce del derecho a una vida
digna, la igualdad en el acceso a la educación. En efecto, en el caso
Yakye Axa vs. Paraguay dadas las precarias condiciones en las que
estudiaban los niños de la comunidad y al hecho de que las clases a las
cuales debían asistir eran impartidas solamente en castellano o guaraní
—los cuales no eran las lenguas de estos niños— la Corte condenó “las
especiales deficiencias en la educación que reciben los niños”146.
Atendiendo a estas circunstancias, en el caso Sawhoyamaxa vs.
Paraguay, la Corte estableció como una de las medidas de reparación a
favor de este pueblo indígena que la educación impartida, en la medida
de lo posible, “considerará la cultura de la Comunidad y del Paraguay y
será bilingüe, en idioma enxet y, a elección de los miembros de la
Comunidad, español o guaraní”147.
Por otro lado, cabe precisar que una de las exigencias al Estado en
torno a la garantía del derecho a la educación, consiste en brindar un
entorno de estudio saludable que permita el libre desarrollo de la
personalidad de los niños y niñas. Esta fue una de las preocupaciones
de la Corte en el caso Yakye Axa, donde se constató que las clases se
impartían en escuelas precarias148.
Finalmente, la Corte Interamericana también ha evaluado situaciones
de vulneración del derecho a la educación que se generan como
consecuencia de situaciones de conflictos armados y/o de
145
VICENTE GIMÉNEZ, Teresa, op. cit., p. 73.
146
Idem., parágrafo 165.
147
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 230.
148
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafos 50 y 102.
62
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
desplazamientos forzosos. En esta línea se pronunció la peticionaria
en el Caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, al afirmar que
“(…) el desarrollo de estos niños se vio afectado por su desplazamiento, al
tener que dejar el estudio para empezar a trabajar o encargarse del cuidado de
sus hermanos, o al tener que separarse de la familia, aguantar hambre,
carecer de atención médica o una casa adecuada, entre otras situaciones
149
(…)” .
En consecuencia, y tal como se desprende de la jurisprudencia de la
Corte, el derecho a la educación se encuentra inexorablemente
vinculado con otros derechos. En este sentido, cabe referirnos a lo
precisado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales respecto al derecho a la educación:
El derecho a la educación, reconocido en los artículos 13 y 14 del Pacto, así
como en otros tratados internacionales, tales como la Convención sobre los
Derechos del Niño y la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, es de vital importancia. Se ha
clasificado de distinta manera como derecho económico, derecho social y
derecho cultural. Es todos esos derechos al mismo tiempo. También, de
muchas formas, es un derecho civil y un derecho político, ya que se sitúa en el
centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. A este respecto, el
derecho a la educación es el epítome de la indivisibilidad y la
150
interdependencia de todos los derechos humanos .
5.5 El derecho de los niños y niñas al debido proceso, el derecho a
la participación y el derecho a ser oídos
La Convención Americana regula el derecho al debido proceso en su
151
artículo 8 (garantías judiciales) y la CDN lo hace en sus artículos
37.d y 40:
149
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Op. cit., parágrafo 149.d.
150
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Nº 11. Op. cit.,
parágrafo 2.
151
Artículo 8. Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter.
63
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Artículo 37
(…)
d. Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la
asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar
la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente, independiente e imparcial, y a una pronta decisión sobre dicha
acción.
Artículo 40
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue
que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de
haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de
su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los
derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se
tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la
reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la
sociedad.
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los
instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su elección, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses
de la justicia.
64
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
particular:
a. Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se
acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes,
por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales
o internacionales en el momento en que se cometieron;
b. Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a
quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo
menos, lo siguiente:
i. Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley;
ii. Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea
procedente por intermedio de sus padres o sus representantes
legales, de los cargos que pesan contra él y de que dispondrá de
asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y
presentación de su defensa;
iii. Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u
órgano judicial competente, independiente e imparcial en una
audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor
jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se
considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño,
teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres
o representantes legales. Que no será obligado a prestar testimonio
o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se
interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el
interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;
iv. Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que
esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán
sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente,
independiente e imparcial, conforme a la ley;
v. Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no
comprende o no habla el idioma utilizado;
vi. Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento.
De este modo, en lo relativo a los niños y niñas, la Corte
Interamericana ha tenido la oportunidad de pronunciarse, de manera
transversal, sobre el alcance del debido proceso y el derecho de los
niños a participar en tales procesos, tanto de carácter administrativo
como judicial. Ello ha llevado a la Corte a reconocer el carácter
particular del derecho al debido proceso cuando se trata de menores de
65
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
edad, interpretación que ya había sido realizada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Así, si bien, según Kilkelly el
derecho a la participación y, en particular, el derecho del niño a ser oído
ha sido reconocido por la CDN y se plasma como uno de los nuevos
estándares planteados por dicho instrumento, ha sido el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) —apoyado en la CDN
como medio de interpretación— el que ha desarrollado este derecho
de manera más significativa152. Así, más allá de la referencia en el
Convenio Europeo a la excepción de la publicidad de los procesos para
153
efectos de protección de los menores , ha sido la jurisprudencia del
TEDH la que ha sentado que el derecho contenido en el artículo 6 del
Convenio Europeo (derecho a un proceso equitativo) incluye el
derecho de acceso y participación en el proceso154. Asimismo, el
TEDH ha interpretado que el derecho al debido proceso debe guardar
un enfoque particular cuando se trate de menores:
Más específicamente, en un caso relativo a niños, el derecho contenido en el
artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de ser juzgado por
un tribunal independiente e imparcial debe ser balanceado con el hecho de que
algunos procedimientos deben estar organizados de modo tal que permitan a
la defensa obtener confianza en la persona que representa a la autoridad155.
En esta línea de pensamiento, la Corte interamericana ha establecido
que la aplicación del derecho al debido proceso y a las garantías
152
KILKELLY, Ursula, op. cit., p. 311.
153
El artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
establece lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un
plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que
decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada
públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público
durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la
seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la
protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada
necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser
perjudicial para los intereses de la justicia.
154
Véase al respecto TEDH. Caso Airey vs. Irlanda. Sentencia del 9 de octubre de 1979.
155
KILKELLY, Ursula, op. cit., p. 321. Traducción libre del siguiente texto:
More specifically, then, in a children's case, the right under ECHR Article 6 to be tried by an independent and
impartial tribunal must be balanced with the fact that such proceedings should be organized in a way that
permits the defendant to gain confidence in the person representing the authority.
66
Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
específicas, más allá de su aplicabilidad a toda persona, incluidos los
menores de edad, se encuentra dotada de un contenido específico en el
caso de estos últimos:
llo y mejores posibilidades de gozar de una vida digna.
Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a
todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por
las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción
de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de
156
dichos derechos y garantías .
En el caso de procesos administrativos, la Corte también puso énfasis
en la necesidad de adoptar medidas especiales de protección, las cuales
deben ajustarse estrictamente a la ley y evitar la ruptura de lazos
157
familiares en caso que el niño deba ser separado de su familia .
Esta aproximación al debido proceso guarda relación, a su vez, con el
enfoque garantista del sistema de justicia de menores que, según lo
establecido por las “Reglas de Beijing” o Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de la justicia en menores,
hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier
respuesta a los menores delincuentes será en todo momento
158
proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito .
Con respecto al derecho de los niños a la participación, este es un
principio que —según Guilló— se encuentra de manera transversal en
la CDN, y del cual se deriva el derecho de todo niño a ser oído. De este
modo, Guilló establece que “el derecho a ser oído, a ser informado en
todo momento de su situación (…) abunda también en esta dirección:
en la necesidad de que los niños y las niñas sean no solo destinatarios
159
sino protagonistas de sus propios derechos” . En relación con ello, la
Corte ha afirmado que:
[D]el artículo 8 de la Convención se desprende que las víctimas de las
violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con
156
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02. Op. cit., parágrafo 98.
157
Idem., parágrafo 103.
158
Regla Nº 5 de las Reglas de Beijing.
159
GUILLÓ JIMÉNEZ, Juan, op. cit., p. 93.
67
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto

en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, Finalmente, cabe precisar que la difusión de las decisiones y estándares
160
como en busca de una debida reparación . apuntados por la Corte también deberá alcanzar a distintos segmentos de la
sociedad, como por ejemplo a las escuelas, e incluir, en la medida de lo
Finalmente, la Corte también se ha pronunciado sobre la especial posible, a las propias familias. De este modo, se dará un paso más hacia la
gravedad de la falta de investigación y el impacto de ello sobre la protección tripartita de nuestra infancia por parte del Estado, la sociedad y
vulnerabilidad en casos de vulneraciones de derechos de menores. Así las familias, con miras a brindar a nuestra niñez mayores oportunidades de
161 162
lo constató, por ejemplo, en los casos Niños de la Calle y Vargas Areco . desarrollo y mejores posibilidades de gozar de una vida digna.
Ello ha significado extender el debido proceso y el derecho a la
protección judicial a los familiares de las víctimas (como se dio, por
ejemplo, en el caso Vargas Areco) y ha sentado una relación entre el
deber de investigar presuntas violaciones de los derechos humanos de
los niños y las niñas, y el derecho a la integridad de los familiares, el
cual se ve afectado cuando los familiares no pueden acceder a la
justicia.

6. Conclusiones

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aún

es bastante reciente en lo que se refiere a los derechos de los niños y niñas.
No obstante, la Corte ha afirmado algunas innovaciones interesantes y ha
abordado situaciones que son, lamentablemente, comunes en la región y
ponen de manifiesto la vulnerabilidad en la cual sigue sumergida una
cantidad importante de nuestra niñez.

En este sentido, los Estados que han reconocido la competencia de la Corte

Interamericana, pero también el resto de los Estados Miembros de la OEA,
podrán hacer uso de los estándares plasmados por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos para elaborar medidas de protección y políticas
públicas en torno a la protección de los niños y niñas en el continente
americano. Asimismo, los tribunales nacionales están llamados a
implementar dichos estándares y a retroalimentar las decisiones de la
Corte, generando de este modo un diálogo constructivo entre los
tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

160
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Op. cit.,
parágrafo 227.
161
Idem., parágrafo 186.
162
Corte IDH. Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 77. Véase también Corte IDH.
Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Op. cit., parágrafos 192 y 193 y Caso de los
“Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Op. cit., parágrafos 173 y 174.

68 69
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
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Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de
2005.
71
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Derechos de los Niños y las Niñas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
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Corte IDH. Caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 1 de marzo de 2005.

Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" vs. Paraguay. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de
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Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004.

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OC-17/02 del 28 de agosto de 2002.

Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.
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Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica

relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de
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CIDH. Caso Roach y Pinkerton vs. Estados Unidos. Caso 9647. Informe Nº 3/87.

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Comité sobre Derechos del Niño, Propósitos de la educación, Observación

General Nº 1 del 17 de abril de 2001.

72 73
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ELIZABETH SALMÓN

LOS PUEBLOS INDÍGENAS

EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS:

ESTÁNDARES EN TORNO
A SU PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN

2 3
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA JURISPRUDENCIA DE Estándares jurisprudenciales de la Corte Interamericana de

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS Derechos Humanos en materia de pueblos indígenas, niños y
HUMANOS: derechos económicos, sociales y culturales

ESTÁNDARES EN TORNO A SU PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN

Introducción general
Derechos Reservados. Prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier medio, sin

permiso expreso por escrito de los editores.

Los autores son responsables de la selección y presentación de los hechos contenidos en este Libro, así El Sistema Interamericano de protección de derechos humanos en particular, y
como de las opiniones expresadas.
el Derecho Internacional de los derechos humanos, en general, comparten con
el resto del Derecho Internacional la necesidad de que los ordenamientos
Elaboración de contenidos :
jurídicos estatales sean propicios y se encuentren preparados para asegurar el
Colaboración de : cumplimiento efectivo de sus normas y pronunciamientos. En efecto, ser parte
de los tratados —y estar incluso sometido a la competencia de los órganos de
Corrección y Estilo : vigilancia creados por éstos— no es suficiente, sino que es necesario que el
Annie Gaime Le Vexier viuda de Ordóñez Estado colabore con la adopción de mecanismos internos de aplicación que
proporcionen el marco jurídico adecuado para el cumplimiento de las normas
Super visión y Revisión :

Horst Schönbohm - AP GTZ internacionales. En consecuencia, resulta necesario promover una cultura de
cumplimiento de obligaciones internacionales que propicie, a su vez, una red
Tiraje : de implementación uniforme que sirva para hacer efectivo el valor normativo y
1,000 ejemplares - Primera Edición, Febrero 2010 moral de las normas de derechos humanos.
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú :
Ciertamente, la relación fluida con el ordenamiento jurídico estatal es en
Nº.
realidad una necesidad común de todas las normas del Derecho Internacional,
ISBN : Nº. pero lo que afirmamos aquí es que en el caso de ramas conformadas
mayoritariamente por disposiciones dirigidas a los individuos o que buscan
Impreso por : proteger, mediante la acción estatal, los derechos de los individuos, resulta
insuficiente que el Derecho Internacional se detenga en acciones a posteriori de
Edición y revisión de contenidos :
mero incumplimiento y eventual demanda de responsabilidad internacional
© Cooperación Alemana al Desarrollo GTZ

por encargo del Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo - BMZ ante alguna instancia también internacional. Creemos, por el contrario, que el
Programa “Gobernabilidad e Inclusión” carácter singular, y en muchos casos imperativo, de sus disposiciones apunta a
Proyecto “Apoyo a la Consolidación de la Reforma Procesal Penal y de la Administración una eficacia preventiva.
de la Justicia en el Perú” - RPP F2
Pasaje Bernardo Alcedo No. 150 - Piso 5 - El Olivar - San Isidro - Lima 0027 Lo que se plantea, por tanto, es que el cumplimiento de estas normas requiere
Teléfono : + 51 (1) 421-1333 Fax : + 51 (1) 421-4540
Web : www.gtz-gobernabilidad.org.pe
la puesta en práctica de medidas nacionales de distinta naturaleza destinadas a
asegurar que las normas internacionales tengan plena vigencia en el Derecho
interno o, dicho en otros términos, que permitan que el ordenamiento
nacional resulte conforme con los compromisos internacionales asumidos por
los Estados. Consecuencia evidente de ello es el hecho de que los propios
tratados de derechos humanos han consagrado expresamente la obligación de
respetar y garantizar. En efecto, dicho deber de respetar es entendido como una

4 5
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
obligación positiva en tanto que demanda la realización o adopción de ciertas
medidas que hagan efectivo el cumplimiento del convenio que las contiene.
Así lo ha señalado la Corte Interamericana:
Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar públicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.(…)
La obligación de garantizar (…) no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de
1
una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos .
Ahora bien, una condición necesaria para el efectivo cumplimiento de las
obligaciones del Estado radica en el pleno conocimiento de los compromisos
internacionales asumidos. Y no nos referimos solo a las normas contenidas en
los tratados, sino también a la jurisprudencia producida por los órganos
encargados de vigilar su cumplimiento. En este sentido, y en el caso del sistema
interamericano de protección de derechos humanos, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha producido un verdadero acervo jurisprudencial que
busca establecer la forma concreta en que se manifiesta el contenido de los
derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y los otros tratados que puede aplicar.
Precisamente, el objetivo de este estudio radica en la identificación y el análisis
de los principales estándares producidos por las casi tres décadas de
jurisprudencia de la Corte Interamericana. Creemos que su conocimiento,
estudio y difusión servirán al menos para la consecución de tres objetivos.
En primer lugar, constituyen una buena guía para prever los pronunciamientos
1
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia
del 29 de julio de 1988, parágrafos 166-167. En el ámbito de los órganos de control del sistema
universal, los diversos Comités han emitido comentarios generales relativos a la obligación de
respetar; uno de los más representativos es el del Comité de Derechos Humanos que ha tratado
en dos oportunidades el contenido de esta obligación, desarrollando en extenso su significado.
En su Comentario General Nº 31, que sustituye al antiguo Comentario General Nº 3, señala lo
siguiente: En el artículo 2 se dispone que los Estados Parte adoptarán las medidas legislativas, judiciales,
administrativas y educativas, y demás medidas que sean apropiadas para cumplir con sus obligaciones
jurídicas. El Comité considera importante que se difunda más el conocimiento que tengan del Pacto no solo los
funcionarios públicos y los agentes estatales, sino también la población en general.
6 7
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
futuros de la Corte y, con ello, evitar incurrir en responsabilidad internacional
estatal.
En segundo lugar, se apunta a asegurar la eficacia preventiva de los tratados de
derechos humanos. Los Estados, por lo tanto, pueden conocer y aplicar todas
las manifestaciones de los derechos humanos en el contexto del ordenamiento
jurídico nacional, evitando de esta forma que los individuos sometidos a su
jurisdicción deban recurrir a instancias judiciales internacionales para
conseguir una verdadera tutela judicial de sus derechos.
Finalmente, consideramos que la obligación de implementar y cumplir las
obligaciones internacionales comprende necesariamente la actuación estatal
(por ejemplo, a través de la judicatura nacional) preventiva, que busque tutelar
efectivamente los derechos de los particulares en función del más alto
paradigma posible. En este sentido, el ordenamiento jurídico peruano ha
recogido, a través de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución de 1993 y del artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional de 2004, el importante desarrollo que han
experimentado las disposiciones internacionales sobre derechos humanos de
las que el Perú es parte, conectándolas —de una manera dinámica— con las
normas nacionales que protegen los derechos de las personas. Al obligarse
internacionalmente con las normas convencionales que establecen un
mecanismo de protección (regulación ideal desde el punto de vista del
individuo que tendrá a su disposición la forma de hacer cumplir lo pactado por
su Estado), el Estado peruano acepta un sistema de protección completo que
implica tanto la enunciación del derecho como el medio de hacerlo efectivo.
Cualquier interpretación de los mismos en la esfera interna debe, por lo tanto y
en virtud de esta 4ª DFT y del artículo V, recurrir a todo este acervo
internacional en la materia para contribuir a un mejor cumplimiento de las
obligaciones internacionales asumidas por el Perú. De esta forma, los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y la
jurisprudencia producida por sus órganos de control resultan herramientas
indispensables para la interpretación de las disposiciones nacionales en la
materia, porque permiten al intérprete dotar de contenido y centrar el alcance y
2
sentido de estos derechos .
2
Lo mismo sucede en cualquier ámbito en que un Estado ha facultado a una institución para
emitir pronunciamientos de obligatorio cumplimiento. Por ejemplo, la aceptación de la
jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia o el caso de las Decisiones del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, que en virtud del artículo 25 de la Carta revisten carácter
obligatorio. Un estudio detallado sobre el tema se encuentra en SALMÓN, Elizabeth. “Los
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La presente publicación se centra en tres estándares particularmente

novedosos de la jurisprudencia interamericana: la situación de los niños, de los
pueblos indígenas y el tema de los derechos económicos, sociales y culturales.
En todos éstos encontramos referentes actuales del trabajo de la Corte que ha
pretendido, de esta forma, dar cabida a nuevos temas en su labor
jurisprudencial anteriormente centrada en problemas como la desaparición
forzada de personas, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y el siempre
presente tema del debido proceso y el respeto de las garantías judiciales. No es CONTENIDO
que se haya producido una suerte de alejamiento de tales problemas, sino que
la Corte intenta ampliar su ámbito de acción reflejando la situación política de Prologo 11
la región, profundizando en la situación de la niñez y de la pobreza, de los
derechos de los pueblos indígenas y en una lectura transversal de un tema no Introducción 15
contemplado extensamente en el marco de sus competencias, cual es la
aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales en una época de
1. Definición de “Pueblos indígenas” 15
afirmación de la indivisibilidad, interdependencia y universalidad de los
derechos humanos. La investigación ha sido minuciosa, por lo que esperamos
que el trabajo que aquí presentamos pueda contribuir a establecer una mejor 2. La evolución en la protección de los derechos de los pueblos 17
comprensión y utilización de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de indígenas
Derechos Humanos y, en última instancia, a una mejor aplicación de los
derechos humanos en sede nacional. 3. La necesidad del reconocimiento de derechos autónomos y el 27
concepto de derechos colectivos
El equipo de investigación ha estado compuesto por Michelle Reyes, abogada
por la PUCP y máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos 4. La protección de los derechos de los pueblos indígenas en el 34
III de Madrid, y por Cristina Blanco, egresada de la Facultad de Derecho de la seno del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
PUCP y miembro del área académica del Instituto de Democracia y Derechos 4.1 El impulso desde la Comisión Interamericana de Derechos 35
Humanos de la PUCP, quien brindó su apoyo en la formulación de los detalles Humanos
finales de la publicación. Deseo agradecer a las dos por su trabajo 4.2 Estándares emanados de la jurisprudencia de la Corte 40
comprometido en este tema. También, por supuesto, a GTZ quien auspició el Interamericana de Derechos Humanos
estudio y se encarga de la publicación de sus resultados.
4.2.1 El derecho a la propiedad colectiva o derecho a la tierra 41
a. La relación de los pueblos indígenas con la tierra 42
Lima, octubre de 2009 b. El carácter colectivo y complejo del derecho de 47
propiedad de los pueblos indígenas
c. La consulta 52
d. La utilización de los recursos naturales y sus beneficios 56
e. La titularidad del derecho de propiedad 59
4.2.2. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica 63
4.2.3. El derecho a la participación (política) 66
aspectos internacionales del nuevo Código Procesal Constitucional: una necesaria y
prometedora coincidencia”. Cathedra, Revista de los estudiantes de Derecho de la UNMSM. 4.2.4. El derecho al debido proceso y a la protección judicial 70
Año 9, Nº 12, 2005. 4.2.5. El derecho a la vida 78

8 9
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

4.2.6. Las reparaciones frente a violaciones de derechos de los 82

pueblos indígenas

Conclusiones 85

Bibliografía 86

10 11
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

12 13
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Introducción

Si bien el Sistema Interamericano de derechos humanos no cuenta aún con un

instrumento vinculante específico de protección de los derechos de los
pueblos indígenas, la protección y promoción de los derechos de los pueblos
indígenas no ha sido ajena a este Sistema. Ciertamente, los distintos órganos al
interior del Sistema vienen estudiando el tema desde la primera mitad del siglo
XX y produciendo jurisprudencia sobre la materia desde la década de los
setenta, en particular gracias al importante impulso dado desde el seno de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Comisión o
Comisión Interamericana).

En este sentido, el reconocimiento de derechos particulares y colectivos de los

pueblos indígenas ha sido objeto de una evolución al interior del Sistema
Interamericano, que a su vez refleja la evolución y el desarrollo de los derechos
de los pueblos indígenas en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. De este modo, a pesar de que ni la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, la Declaración Americana), ni
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la
Convención Americana), ni otros instrumentos en vigor en el Sistema
Interamericano regulan de manera específica los derechos de los pueblos
indígenas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la
Corte o Corte Interamericana) ha dado lugar a importante jurisprudencia
3
sobre el tema a partir de su sentencia en el caso Awas Tingni .

1. Definición de “Pueblos indígenas”

Un punto de partida necesario para el análisis de esta jurisprudencia y de

los estándares a que ha dado lugar, es el concepto de “pueblos indígenas”,
que no goza aún de plena uniformidad ante la comunidad internacional.

3
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Caso Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001.

14 15
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
No obstante, una referencia inevitable es lo establecido en el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT). Esta
aproximación se acerca a un criterio de autodefinición al sostener, en su
artículo 1.2, que “la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que
se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
En efecto, uno de los reclamos actuales de los pueblos indígenas es su
derecho a la autodefinición, en la medida en que tradicionalmente la
definición de “pueblo indígena” se encontraba sujeta a su determinación
por parte de las autoridades gubernamentales. Por ello, ya desde 1953, la
OIT estableció que no existía una definición única y universal del
4
concepto de “pueblos indígenas” . Este hecho lleva a un consenso actual en
relación con la autodeterminación, que entiende que la definición deberá
ser brindada por los propios pueblos indígenas.
A pesar de ello, podemos encontrar algunos aspectos elementales de la
definición de “pueblos indígenas”. En este sentido, Thornberry identifica
cuatro criterios en torno al concepto “indígena”, extraídos del caso
Kennewick5. En primer lugar, su asociación con un territorio particular. En
segundo lugar, la idea de estar ante un hábitat u ocupación anterior a la de
otros grupos. En tercer lugar, el estar ante habitantes originales. Y, en cuarto
lugar, la idea de que se está ante sociedades particulares y distintivas6.
Por su parte, Anaya también subraya esta falta de consenso, pero esboza
una definición del término:
Mientras que la cuestión terminológica entre pueblos indígenas o poblaciones
indígenas no parece superada todavía, se han convertido, aun así y con todo, en
unos términos ampliamente usados en asociación con un conjunto de cuestiones y
de gente a los que se les está prestando una creciente atención dentro del régimen
internacional de los derechos humanos.
(…)
4
Véase STAVENHAGEN, Rodolfo. The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human
Rights. Tokio: The United Nations University, 1990, pp. 96-97.
5 8
El caso se refiere a uno de los esqueletos humanos más antiguos en ser hallados,
aproximadamente de 8410 BP. Ello sucedió en 1996, en el río Columbia, cerca de Kennewick,
Washington, Estados Unidos. Véase THORNBERRY, Patrick. Indigenous peoples and human
rights. Manchester: Manchester University Press, 2002, pp. 35-36.
6 10
THORNBERRY, Patrick. The ethnic question. Conflicts, development and human rights. Tokio: The
United Nations University, 1990, pp. 37-39.
16
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En nuestros días, el término «indígenas» se refiere generalmente a los
descendientes vivos de aquellas personas que habitaban las tierras antes de las
7
invasiones (…)
(…)
Ellos son indígenas porque sus raíces ancestrales se encuentran clavadas en las
tierras sobre las que viven, o sobre las donde les gustaría vivir, mucho más
profundamente que las raíces de sectores más fuertes de la sociedad que viven en
las mismas tierras o muy próximos. Son pueblos que comprenden comunidades
distintas con una continuidad en cuanto a su existencia e identidad que les une a
las comunidades, tribus o naciones de su pasado ancestral8.
Podemos apreciar algunos de estos criterios en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, la cual será analizada en líneas posteriores.
2. La evolución en la protección de los derechos de los pueblos
indígenas
Tanto el Sistema Interamericano de protección de derechos humanos,
como el sistema europeo y universal, se caracterizan por la ausencia de
regulación específica de los derechos de los pueblos indígenas. Como
consecuencia de ello, el análisis y protección de dichos derechos se ha
producido históricamente —y en cierto modo aún se siguen dando— a
9
través de una serie de vertientes .
Por un lado, una vertiente ha contemplado la protección de los pueblos
indígenas en aquellos instrumentos adoptados en el seno de la OIT,
concretamente a través de dos: el Convenio 107 relativo a la Protección e
Integración de las Poblaciones Indígenas y Tribales en Países
Independientes, de 1957, y el ya mencionado Convenio 169 sobre Pueblos
10
Indígenas y Tribales en Países Independientes, de 1989 . Adoptado el 7 de
junio de 1989 por la Conferencia General de la OIT, el Convenio 169
7
ANAYA, James. “Los derechos de los pueblos indígenas”. En: BERRAONDO, Mikel
(coordinador). Pueblos indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto (Instituto de
Derechos Humanos), 2006, p. 29.
Idem., p. 30.
9
Véase al respecto Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). “La situación de
los derechos humanos de los indígenas en las Américas, OEA/Ser.L/VII.108 doc. 62, del 20
octubre 2000, pp. 1-3.
Este Convenio constituye una revisión del anterior y aporta un enfoque más progresista de los
pueblos indígenas.
17
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
contiene una serie de disposiciones que fueron establecidas con el apoyo
de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación (FAO, siglas de Food and Agriculture Organization), de la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO), de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y
del Instituto Indigenista Interamericano.
El Convenio 169 es una referencia ineludible en lo que se refiere a
derechos de los pueblos indígenas en la medida que aporta una definición
de pueblos tribales y pueblos indígenas; establece que los pueblos
indígenas tienen derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias; reconoce el vínculo que existe entre los pueblos indígenas y sus
tierras tradicionales, así como su derecho de participar en toda decisión
que afecte a las mismas; consagra el principio de no discriminación frente a
dichos pueblos, entre otros derechos. A su vez, en palabras de Anaya,
actual Relator Especial para la Situación de los Derechos y Libertades
Fundamentales de los Pueblos Indígenas de la Organización de las
Naciones Unidas:
Lo más importante es que el Convenio 169 reconoce los derechos colectivos de los
«pueblos» indígenas, como tales, y no como derechos de personas individuales que
son indígenas. Estos derechos colectivos de los pueblos indígenas incluyen
derechos a la propiedad sobre las tierras tradicionales, el derecho a ser consultados
como grupos sociales a través de sus propias instituciones representativas, y el
derecho como grupos a mantener sus propias instituciones y costumbre11.
La relevancia y actualidad de este instrumento se rescata al constatar que
tanto la Comisión Interamericana como la Corte Interamericana se han
referido al mismo como medio de interpretación de la Convención
Americana. Esto lo ha hecho, por ejemplo, la Corte en el caso Comunidad
Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, cuando señaló que:
En el presente caso, al analizar los alcances del citado artículo 21 de la
Convención, el Tribunal considera útil y apropiado utilizar otros tratados
internacionales distintos a la Convención Americana, tales como el Convenio
Nº 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución
del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado
en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos12.
11
ANAYA, James. Op .cit., p. 33.
12
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia
del 17 de junio de 2005, parágrafo 127.
18
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La facultad de acudir a otros instrumentos internacionales para efectos de
interpretación quedó afirmada por dicha Corte en su Opinión Consultiva
Nº 1/82, al establecer que:
La interpretación textual del artículo 64 de la Convención no conduce a deducir
que ese propósito restrictivo esté presente en dicho tratado. (…) Dentro de ese
contexto, el sentido corriente de los términos del artículo 64 no permite considerar
que se haya buscado la exclusión de su ámbito a ciertos tratados internacionales,
por el solo hecho de que Estados ajenos al sistema interamericano sean o puedan
ser partes de los mismos. En efecto, la sola limitación que nace de esa disposición es
que se trate de acuerdos internacionales concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos. No se exige que sean tratados entre
Estados americanos, o que sean tratados regionales o que hayan sido concebidos
13
dentro del marco del Sistema Interamericano .
Una segunda vertiente histórica a través de la cual se introdujo
paulatinamente el reconocimiento de los derechos de los pueblos
indígenas ha sido el reconocimiento de derechos de minorías y el principio
de no discriminación. Un reflejo de ello es la evolución del tratamiento de
los derechos de los pueblos indígenas en la labor de la Comisión
Interamericana:
En la práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos podemos
distinguir diversas etapas respecto de la cuestión indígena. Una primera etapa
está vinculada a la protección de los indígenas en cuanto a individuos
vulnerables; una segunda, incorpora la idea de derechos dignos de especial
protección, centrados en la idea de igualdad y no discriminación y en la doctrina
elaborada internacionalmente sobre minorías; la última etapa, basada en un
enfoque de derechos, considerando a los indígenas como titulares plenos y en
14
ciertos aspectos con protección especial en el goce y ejercicio de ciertos derechos .
En lo que se refiere a las minorías, un primer paso en este camino fue la
adopción, el 16 de diciembre de 1966, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el cual, en su artículo 27, establece que
13
Corte IDH. “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva 1/82 del 24 de septiembre de 1982,
parágrafo 37.
14
NASH, Claudio. “Protección de los derechos humanos indígenas en el Sistema
Interamericano”. Ponencia presentada en el Seminario Derechos Indígenas: Tendencias
Internacionales y realidad de los pueblos indígenas del norte del Chile. Iquique: Universidad
Arturo Prat, 2003, p. 10.
19
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia
vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, y a emplear su propio
idioma.
No obstante, dicho artículo no ha estado exento de críticas, principalmente
debido a que muchos grupos minoritarios, así como importantes sectores
de la doctrina, han considerado que el mismo no constituye una base
efectiva para un sistema de protección de derechos humanos. En esta
medida, Stavenhagen identifica cuatro grandes problemas que se
desprenden del artículo 2715. En primer lugar, la terminología —“En los
Estados en que existan minorías étnicas”— resulta poco afortunada en la
medida que deja abierta la propia definición de minoría, y pone de
manifiesto la interrogante de quién se encuentra facultado para determinar
la existencia o no de una minoría dentro de un Estado. En segundo lugar, el
artículo 27 apuntaría a la regulación de derechos individuales (lo que se
demuestra en la propia redacción del mismo), y excluye el reconocimiento
de derechos colectivos. En tercer lugar, la protección de los derechos se
consagra en términos negativos —“no se negará a las personas”—, con lo
cual no se regula el reconocimiento de derechos específicos en términos
positivos. Finalmente, una cuarta crítica señalada por Stavenhagen apunta a
que el artículo no se refiere explícitamente a minorías nacionales o a
pueblos indígenas.
A pesar de ello, cabe rescatar la importancia de este artículo en la medida
que se presenta como un avance frente a las disposiciones de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante, la
Declaración Universal), cuya única referencia a los pueblos indígenas se
hizo en torno a la regulación del derecho a la educación en el artículo 26.2,
el cual señala que la educación “favorecerá la comprensión, la tolerancia y
la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos”.
Stavenhagen afirma aún más la importancia del artículo 27 del PIDCP al
señalar que éste incluso podrá ser considerado como un paso esencial en la
transición de derechos individuales a derechos colectivos16. Más aún, la
relevancia de esta disposición queda reafirmada al constatar la alusión y
remisión expresa a esta disposición en la jurisprudencia del sistema
15
Véase al respecto STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., pp. 61-62.
16
Idem., p. 62.
20
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
interamericano de derechos humanos. Tal como precisa Nash:
Un desarrollo interesante en la temática indígena se produce en el Informe de la
CIDH respecto a Ecuador en el año 1997. En este informe, la Comisión adopta
claramente la perspectiva de que los derechos de los indígenas podían ser
comprendidos dentro de los derechos de las minorías y aplicar a su respecto la
norma del art. 27 del PIDCP, en especial, en la protección de las características
culturales del grupo17.
Cabe precisar que los derechos de las minorías también se encuentran
regulados por la Declaración sobre los derechos de las personas
pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas.
Esta Declaración fue adoptada por la Asamblea General de la Organización
de Naciones Unidas (en adelante, ONU) el 18 de diciembre de 1992,
mediante resolución 47/135. Reconoce el derecho de las minorías étnicas
de disfrutar de su cultura sin discriminación, el derecho de establecer y
mantener sus propias asociaciones, el derecho de participar en las
decisiones que se adopten a nivel nacional y el derecho a mantener su
identidad y ejercer sus derechos de manera individual o en comunidad con
los demás miembros de su grupo.
Ahora bien, la inserción de la protección de los pueblos indígenas en el
concepto de minorías acarrea una serie de complicaciones, comenzando
con el hecho de que no existe verdaderamente un consenso sobre cómo se
debe definir “minorías”. Como apunta Stavenhagen, la definición
mayormente aceptada es aquella brindada por Francesco Capotorti,
antiguo Relator Especial de la antigua Subcomisión para la Prevención de
la Discriminación y Protección de las Minorías18. Capotorti define
minoría como:
Un grupo numéricamente inferior al resto de la población de un Estado, en
posición no dominante, cuyos miembros —naturales del Estado— presentan
desde el punto de vista étnico, religioso o lingüístico, características que difieren de
las del resto de la población y manifiestan, aún cuando no sea más que de manera
implícita, un sentimiento de solidaridad, con el fin de preservar sus culturas, sus
tradiciones, su religión o su lengua19.
17
NASH, Claudio. Op. cit., p. 12.
18
STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p. 59.
19
Citado por STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p. 59. Traducción al castellano en
21
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos, en su Observación
General Nº 23, precisó que el artículo 27 del PIDCP se refiere a personas
que pertenecen a un grupo y que comparten una cultura, religión y/o
20
lengua . Sin embargo, la falta de un consenso sobre qué se debe entender
por minoría lleva a que tal noción se encuentre cubierta por una serie de
complejidades, muchas de ellas de carácter extrajurídico. Por ejemplo, el
hecho de que con frecuencia los Estados hayan manejado sus propios
conceptos de “minoría” para responder a sus propios intereses o, incluso,
21
hayan negado la existencia de minorías dentro de sus jurisdicciones . Por
ello, el Comité de Derechos Humanos, en su Observación General Nº 23,
se pronuncia sobre el término “existan” —“en los estados en que existan
minorías”—, y señala que no será relevante determinar el grado de
permanencia que dicho término connota. En tal sentido, establece que la
existencia de una minoría étnica, religiosa o lingüística en un determinado
Estado no dependerá de la decisión de un Estado Parte, aunque sí se exigirá
la adopción de criterios objetivos para tal reconocimiento22.
Esta incertidumbre ha traído como consecuencia que uno de los mayores
reclamos de los pueblos indígenas en la actualidad sea su derecho a la
“autodefinición”23.
Una tercera vertiente por la cual se ha analizado la protección a los pueblos
indígenas, vinculada con la posición anterior24, ha sido el principio de no
discriminación. Como se ha precisado, si bien la Declaración Universal
dejó de lado la protección de los derechos de los pueblos indígenas (e hizo
referencia a los grupos étnicos solamente en relación con el derecho a la
educación), sí reguló el principio de no discriminación, lo cual se presenta
como una ventana abierta para incluir, junto con otros grupos, la no
discriminación de los pueblos indígenas. El artículo 2.1 de la Declaración
Universal regula este principio del siguiente modo:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
ROULAND, Norbert, PIERRÉ-CAPS, Stéphane y Jacques POUMARÈDE. Derecho de
minorías y de pueblos autóctonos. México: Siglo XXI Editores, 1999, p. 174.
20
Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 23, 6 de abril de 1994, parágrafo 5.1.
21
Véase al respecto STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., pp. 59-60.
22
Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 23. Op. cit., parágrafo 5.2
23
STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p. 60.
24
Un ejemplo de la conexión que se ha realizado entre la regulación de minorías y el principio de
no discriminación, es la propia creación de la Subcomisión para la Prevención de la
Discriminación y Protección de las Minorías.
22
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición.
Según Thornberry, esta disposición sería la más aplicable a cuestiones
indígenas, y se presentaría como la única ventana ante una exclusión
25
deliberada de aquella temática .
En el marco interamericano, la Declaración Americana y la Convención
Americana regulan el principio de no discriminación en sus artículos II y
1.1, respectivamente:
Declaración Americana (Art. II):
Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 1.1):
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
Por otro lado, en el marco de la ONU, la Asamblea General adoptó, el 21
de diciembre de 1965, mediante Resolución 2106 A (XX), la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial (en adelante, CERD). Este instrumento incluye el origen étnico en
el concepto de discriminación racial, prohibiendo de este modo toda
distinción, exclusión o preferencia que anule o menoscabe el ejercicio de
los derechos y libertades fundamentales en condiciones de igualdad en
torno a dicho origen.
Es atendiendo a ello que en su Recomendación General Nº 23, el Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial reafirmó que las
25
THORNBERRY, Patrick. Op. cit., p. 100. Tal como precisa el autor, la exclusión deliberada de
la cuestión indígena de la Declaración Universal se debió en gran parte a la opinión de
determinadas delegaciones de la necesidad de mantener un enfoque exclusivamente universal
en la Declaración: “The anti-minority rights sentiment was articulated by (among others) the
representative of the USA, Mrs. Roosevelt who argued against inserting a right 'which was not
of universal significance' and that 'the best solution of the problem of minorities was to
encourage respect for human rights.'”
23
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
disposiciones de la CERD se aplican a los pueblos indígenas y exhortó a los
Estados Partes a que tomen las medidas necesarias para garantizar a estos
pueblos el derecho de practicar sus propias costumbres, el derecho de
emplear su propio idioma, y respetar y reconocer su historia como una
forma de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado, y de
26
promover la propia preservación de dichos pueblos . A su vez, el Comité
invocó a los Estados a respetar el derecho de los pueblos de poseer y
explotar sus propias tierras y de participar en toda decisión que afecte sus
derechos e intereses. En este punto, el Comité reafirmó la necesidad de
distinguir entre el derecho general de participación en la vida pública, y el
derecho específico de los pueblos indígenas de participar en las decisiones
que afectasen directamente a dichos pueblos. Cabe, asimismo, rescatar lo
apuntado por Thornberry en la medida que el Comité emplea un lenguaje
mixto a la hora de analizar la aplicabilidad de la CERD a los pueblos
indígenas: mientras que en ciertas secciones se refiere a los derechos de los
pueblos como tal (en sentido colectivo), en otras se refiere a “miembros de
27
los pueblos indígenas” (en sentido individual) . Ello quizá responda al
hecho de que los pueblos indígenas gozan tanto de derechos colectivos en
su titularidad como pueblo, así como de derechos individuales
adjudicados a sus miembros (cuestión que será objeto de un mayor
análisis infra).
Por último, cabe señalar que el Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial ha tenido oportunidad de analizar los derechos de
los pueblos indígenas a la luz de la CERD. Concretamente, en su
evaluación del Noveno Informe Periódico de Australia28, el Comité se
pronunció favorablemente sobre algunos desarrollos que se han dado en
Australia en torno a la regulación de los derechos de los aborígenes.
Si bien estas dos vertientes (protección a minorías y principio de no
discriminación) presentaron una solución ante una vacío normativo, las
mismas resultan insuficientes para una debida protección y
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Tal como ha
manifestado la propia Comisión Interamericana,
…esta aproximación a los derechos de los pueblos indígenas por la vía de los
conceptos de 'minorías' o de la 'prohibición de discriminación', si bien ha sido en
26
Sobre dicha Recomendación, véase THORNBERRY, Patrick. Op.cit., p. 217.
27
Ibidem.
28
CERD/C/223/Add.1. Véase referencia en THORNBERRY, Patrick. Op.cit., p. 219.
24
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
algunas ocasiones el único mecanismo existente, constituye un enfoque
incompleto, reduccionista y por tanto inadecuado29.
Asimismo, continuó:
[E]l tratamiento tradicional de sus derechos como minorías, o por la vía de la
prohibición de discriminaciones, no es suficiente, pues desconoce la naturaleza y
complejidad de los pueblos indígenas. Se trata en efecto de un hecho más complejo
y completo que el de las minorías, o incluso el de un grupo étnico. En efecto, los
pueblos indígenas configuran una historia, y unas culturas, lenguas, diversidades
étnicas, cultos o religiones, técnicas ancestrales, tradiciones artísticas, instituciones
propias, regímenes jurídicos y de administración de justicia, territorios y hábitat.
Además, los derechos de los indígenas tienen una doble dinámica simultánea
consistente en la interconexión entre los derechos individuales y los colectivos30.
Finalmente, otra vertiente ha sido la interpretación de ciertos derechos de
los pueblos indígenas mediante interpretaciones tradicionales
individualistas de los derechos humanos. Tendremos oportunidad de
evaluar esto con mayor detenimiento en el análisis de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana, la cual ha mostrado una marcada evolución en
determinados aspectos relativos a la protección de los derechos indígenas
(por ejemplo, en materia de reparaciones). La estructura tradicional y
liberal de los derechos humanos, sin embargo, no puede ser fácilmente
extrapolable a los pueblos indígenas, pues ignora la complejidad en el
reconocimiento y goce efectivo de los derechos de dichos pueblos. Tal
como ha precisado Melo
…una lectura lata de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…)
podría dejar la impresión de que el ámbito restringido y el alcance del catálogo de
derechos que consagra son insuficientes para proteger a las poblaciones indígenas,
que en el continente americano tienen especial importancia debido a los
31
requerimientos que imponen sus particularidades étnicas y religiosas .
Y, como señala Thornberry, “lo universal en el concepto de 'derechos
humanos universales' beneficia a los pueblos indígenas si es entendido en
29
CIDH. La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas. Op.cit., p. 1.
30
Idem., pp. 2-3.
31
MELO, Mario. “Últimos avances en la justiciabilidad de los derechos indígenas en el sistema
interamericano de derechos humanos”. En: Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos,
Número 4, Año 3, 2006, p. 32.
25
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
32
una dimensión compleja y no de simple universalismo” .
A pesar de ello, tampoco se podrá menospreciar la importante labor de
interpretación que han realizado ciertos tribunales (incluyendo la Corte
Interamericana) ante dicha deficiencia. De este modo, a través de una
interpretación dinámica de los derechos humanos, se ha reafirmado la
vigencia de estos instrumentos y su aplicabilidad a los derechos de los
pueblos indígenas, más allá de interpretaciones literales. Tal como lo ha
establecido la Corte Interamericana, los tratados de derechos humanos
“son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la
evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida
33
actuales” . Esta interpretación evolutiva y amplia de las disposiciones de la
Convención Americana se verá entonces influida por la jurisprudencia de
otros tribunales internacionales, así como también de tribunales internos.
Pues, como bien apunta Ruiz,
… la interpretación de las normas contenidas en la Convención Americana
también debe contar con los aportes que brinda la jurisprudencia interna de los
Estados Parte del SIDH [Sistema Interamericano de Derechos Humanos],
especialmente en casos sobre los derechos de los grupos étnico-culturales, aún en
gestación en el ámbito internacional, pero con un desarrollo más amplio en la
legislación y jurisprudencia internas34.
Finalmente, cabe referirnos a lo apuntado por Rodríguez-Piñero, quien
señala que:
La Convención, la Declaración y el resto de los instrumentos del sistema
actualmente en vigor mantienen silencio (…) en relación con los derechos de los
pueblos indígenas. La interpretación de los órganos interamericanos ha sido, por
tanto, fundamental para dotar de contenidos específicos a estas normas en relación
con los derechos de estos pueblos. (…) Para llegar a dar contenidos a los derechos
de los pueblos indígenas en su interpretación de la Convención y de la
Declaración, los órganos del Sistema han tomado explícita o implícitamente
elementos provenientes de otros instrumentos internacionales en vigor,
32
THORNBERRY, Patrick. Op. cit., p. 114. Traducción libre del siguiente texto: “The 'universal' in
'universal human rights' is beneficial to indigenous peoples if it is a complex and not a simple universalism.”
33
Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., parágrafo 146.
34
RUIZ CHIRIBOGA, Oswaldo. “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y
las minorías nacionales: una mirada desde el sistema interamericano”. En: Sur, Revista
Internacional de Derechos Humanos, Número 5, Año 3, 2006, p. 49.
26
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
especialmente del Convenio Nº 169 de la OIT. Estas normas son tenidas en
cuenta como expresión de un consenso generalmente aceptado por los Estados
Miembros del sistema interamericano —que, en determinadas ocasiones, y
notablemente en relación con el derecho a la tierra y los recursos naturales, puede
ser constitutivo de derecho consuetudinario internacional— y que debe ser tenido
en cuenta a la hora de interpretar y aplicar las normas del sistema35.
Esto último resulta de la mayor relevancia, porque dotaría de generalidad,
más allá de todo consentimiento individualizado, al carácter normativo de
los derechos indígenas.
3. La necesidad del reconocimiento de derechos autónomos y el
concepto de derechos colectivos
La complejidad e insuficiencia de las cuatro vertientes señaladas llevaron a
la necesidad de adoptar esfuerzos concretos para el reconocimiento de
derechos autónomos para los pueblos indígenas; derechos que, en buena
medida, estarían marcados por un fuerte componente de colectividad
(derechos colectivos). Después de todo, tal como recuerda la CIDH,
solamente en las Américas existen más de 400 grupos étnicos aborígenes
diferenciados en cultura, lenguaje, y modo de vida36. Por ello, según la
Comisión,
Pese a su diversidad y al distinto nivel de incorporación a la sociedad nacional que
puedan haber alcanzado, existen fundamentadas razones para propiciar la
necesidad de normas jurídicas comunes de carácter internacional relativas a la
protección de los derechos humanos de tales poblaciones37.
En este sentido, un hito sería la adopción en 1981 de la Carta Africana
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, que constituyó el primer
instrumento internacional que incluyó no solo derechos individuales sino
también colectivos. Siguiendo dicha tendencia, la Declaración de Viena de
1993, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
afianzó la separación y autonomía de los derechos indígenas frente a los
derechos de las minorías. De esta forma, mientras que el párrafo 19 regula
35
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. “El sistema interamericano de derechos humanos y
los pueblos indígenas”. En: BERRAONDO, Mikel (Coord.). Op. cit., pp. 180-181.
36
CIDH. La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas. Op. cit., capítulo
II, p. 2.
37
Ibidem.
27
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
los derechos de las minorías, el párrafo 20 consagra los derechos
autónomos de los pueblos indígenas:
Párrafo 19
Considerando la importancia de las actividades de promoción y protección de los
derechos de las personas pertenecientes a minorías, y la contribución de esas
actividades a la estabilidad política y social de los Estados en que viven esas
personas.
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reafirma la obligación de los
Estados de velar por que las personas pertenecientes a minorías puedan ejercer
plena y eficazmente todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
sin discriminación alguna y en condiciones de total igualdad ante la ley, de
conformidad con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las
personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas.
Las personas pertenecientes a minorías tienen derecho a su propia cultura, a
profesar y practicar su religión y a emplear su propio idioma en público y en
privado, con toda libertad y sin injerencia ni discriminación alguna.
Párrafo 20
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reconoce la dignidad intrínseca
y la incomparable contribución de las poblaciones indígenas al desarrollo y al
pluralismo de la sociedad, y reitera firmemente la determinación de la comunidad
internacional de garantizarles el bienestar económico, social y cultural y el disfrute
de los beneficios de un desarrollo sostenible. Los Estados deben garantizar la total
y libre participación de las poblaciones indígenas en todos los aspectos de la
sociedad, en particular en las cuestiones que les conciernan. Considerando la
importancia de las actividades de promoción y protección de los derechos de las
poblaciones indígenas y la contribución de esas actividades a la estabilidad
política y social de los Estados en que viven esos pueblos, los Estados deben tomar
medidas positivas concertadas, acordes con el derecho internacional, a fin de
garantizar el respeto de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
de las poblaciones indígenas, sobre la base de la igualdad y la no discriminación, y
reconocer el valor y la diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemas
de organización social.
En el marco de la ONU, la consagración de derechos autónomos para los
pueblos indígenas se tradujo en la adopción de una Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas. Adoptada el 13 de septiembre de 2007,
tras más de veinte años de trabajo en el seno del Grupo de Trabajo sobre
Pueblos Indígenas (creado el 1982), comenzó a elaborar el Proyecto de
28
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
38
Declaración en 1985 . La declaración regula tanto derechos individuales
como derechos colectivos. De este modo, incluye derechos culturales, el
derecho a la identidad, derechos sobre educación, salud, empleo, idioma,
prohíbe la discriminación contra los pueblos indígenas y promueve su
participación en los asuntos que les conciernan.
Ahora bien, una consagración autónoma de los derechos de los pueblos
indígenas requiere manejar un criterio consensuado en torno al concepto
de derechos colectivos. Pues, como precisa Stavenhagen, los derechos
humanos universales de carácter individual, aún cuando fueran efectivos,
no necesariamente logran garantizar, entre las distintas colectividades, el
goce pleno de dichos derechos. Más aún —continúa—, a menudo la
promoción de derechos humanos individuales sin tener en cuenta las
particularidades de las colectividades podría incluso llevar a la violación de
derechos colectivos, del mismo modo que una promoción de derechos
humanos colectivos en detrimento de los derechos individuales podría
llevar a una violación de estos últimos39.
En este sentido, al momento de definir el concepto “derechos colectivos”,
cabe referirnos a la definición empleada por la propia Comisión
Interamericana:
Desde el comienzo y a través de toda su práctica sobre los derechos humanos de las
personas indígenas, la Comisión ha aceptado el concepto de derechos colectivos,
en el sentido de derechos de los que son titulares y se refieren a condiciones jurídicas
de conjuntos o (sic) organizados de persona, como es el caso de las comunidades o
pueblos indígenas .
40
38
El proyecto fue remitido en 1993 a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y
Protección a las Minorías, la cual aprobó un texto en 1994 y lo envió a la antigua Comisión de
Derechos Humanos. Ésta última, a su vez, estableció un Grupo de Trabajo sobre la Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Seguidamente, en junio de 2006 la Comisión de
Derechos Humanos aprobó la Declaración, y en septiembre de 2007 lo hizo la Asamblea
General de la ONU. Véase el proceso de adopción en:
www.cinu.org.mx/especiales/2008/pueblosindígenas/FAQsindigenousdeclaration_ESP_FO
RMATTED.pdf
39
“Universal individual human rights, even when fully efective, do not necessarily ensure the full enjoyment of
rights by collectivities. Moreover, at times the promotion of individual human rights in disregard of
collectivities may lead to the violation of collective rights, just as the priority of collective rights over individual
rights may lead to violations of the latter.” STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p. 54.
40
CIDH. “La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas”. Op.cit.,
capítulo III, p. 3.
29
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
El reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos indígenas
también ha sido afirmado por la propia ONU en el Preámbulo a la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, donde precisa que
“Reconociendo y reafirmando que los indígenas tienen sin discriminación todos
los derechos humanos reconocidos en el Derecho Internacional, y que los pueblos
indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia,
41
bienestar, y desarrollo integral como pueblos” .
A su vez, cabe rescatar el lenguaje empleado en la propia Declaración, la
cual se refiere tanto a derechos de los pueblos indígenas como a derechos
de los individuos pertenecientes a dichos pueblos, lo que demuestra el
reconocimiento de que los pueblos indígenas gozan de derechos humanos
42
tanto a nivel individual como colectivo . A pesar de ello, la mayoría de los
derechos reconocidos en esta Declaración se encuentran formulados en
términos colectivos.
Por su parte, el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas también reconoce la existencia de derechos
43
colectivos de los pueblos indígenas . Así, en relación con la
autoidentificación de los pueblos, el artículo I, inciso 2 establece que “la
autoidentificación como pueblos indígenas será un criterio fundamental
para determinar a quienes se aplica la presente Declaración. Los Estados
respetarán el derecho a dicha autoidentificación como indígena en forma
individual o colectiva, conforme a las prácticas e instituciones propias de
cada pueblo indígena.” Por su parte, el artículo VI reconoce expresamente
los derechos colectivos y los regula del siguiente modo:
41
Aprobada por la Asamblea General de la ONU en su 107a. sesión plenaria del 13 de septiembre
de 2007. Preámbulo, parágrafo 22.
42
Por ejemplo, el artículo 1 señala lo siguiente: “Los indígenas tienen derecho, como pueblos o
como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de
Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos humanos. Por su parte, el
artículo 17.1 establece que 'Los individuos y los pueblos indígenas tienen derecho a disfrutar
plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional
aplicable'.”
43
Documento OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 3, del 30 de diciembre de 2008,
44
Undécima Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de Consensos. Documento
disponible en: www.scm.oas.org/doc_public/SPANISH/HIST_08/CP20518S04.DOC.
30
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Derechos colectivos
1. Los pueblos indígenas tienen derechos colectivos indispensables para su
existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos.
2. En este sentido, los Estados reconocen [y garantizan], entre otros, el derecho de
los pueblos indígenas a su actuar colectivo; a su organización social, política y
económica; [a sus sistemas jurídicos] a sus propias culturas; a profesar y practicar
sus creencias espirituales; [y] a usar sus lenguas [y a administrar y controlar sus
tierras, territorios y recursos naturales].
Ahora bien, una guía útil para poder identificar qué derechos en concreto
constituyen los derechos colectivos, es el cuestionario preparado por la
Comisión Interamericana para los Estados Miembros de la Organización
de Estados Americanos (en adelante, OEA), así como para más de
trescientas organizaciones indígenas, en el marco de las negociaciones para
la adopción del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de
44
los Pueblos Indígenas . En aquel cuestionario se solicitó a los Estados y
organizaciones que identificaran algunos de estos derechos (como un
ejercicio preliminar ante el proceso de elaboración del Proyecto de
Declaración). Las respuestas arrojaron los siguientes derechos:
• Derechos de los pueblos indígenas a la coexistencia pacífica como tales
en la sociedad nacional global.
• Derechos relativos al reconocimiento por el Estado de las
características diferenciadas de las poblaciones indígenas en el seno de
la sociedad global.
• Derechos relativos a la participación política como pueblos, en las
decisiones que los afecten directamente.
• Derechos necesarios para que las características propias de los pueblos
indígenas sean debidamente reflejadas en las instituciones estatales.
• Derechos relativos al mantenimiento y desarrollo de sus estructuras
económicas tradicionales, instituciones y estilos de vida.
• Derechos relativos a un desarrollo económico propio y autónomo.
• Derechos relativos al manejo y control por los pueblos indígenas de
los planes de desarrollo y de la prestación de los servicios públicos en
sus territorios designados.
• Derechos territoriales, y relativos a la protección por el Estado de sus
territorios y de las formas jurídicas tradicionales de propiedad y uso de
CIDH. “La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas.” Op.cit.,
capítulo II, pp. 4-5.
31
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
la tierra.
• Derechos necesarios para la protección de la integridad ambiental de
su territorio y de su equilibrio ecológico.
• Derechos relativos al desarrollo cultural propio y a la protección de sus
bienes culturales.
• Derechos relativos al respeto de sus convicciones y prácticas religiosas
y espirituales, así como a la protección por el Estado frente a tentativas
de conversión sistemática.
• Derechos relativos al establecimiento y control de sus procesos
educativos, y a que la educación nacional reconozca y respete
adecuadamente los valores culturales de los pueblos indígenas.
• Derechos relativos a la protección de la familia indígena, y al rol de sus
comunidades en la crianza y protección de los niños.
• Derecho a medidas especiales de protección de su propiedad
intelectual y artística.
• Derechos relativos al uso y desarrollo de sus propios servicios
médicos, farmacología y prácticas de salud, en combinación con los
servicios médicos no indígenas.
• Derechos relativos al uso de su lengua en los procedimientos estatales
administrativos y judiciales que los afecten.
• Derechos relativos a la aplicación y el desarrollo en lo interno del
orden jurídico propio, dentro del marco constitucional nacional.
• Derechos relativos al respeto y cumplimiento efectivo por el Estado de
los tratados y otros actos convencionales celebrados con los pueblos
indígenas.
• Derechos relativos al mantenimiento sin obstáculo por los pueblos
indígenas multinacionales de sus vínculos étnicos a través de las
fronteras nacionales.
• Derechos relativos a la personería jurídica de los pueblos indígenas.
Muchos de estos derechos están presentes tanto en la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas como en el
Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas. Por dar algunos ejemplos, en el caso de los derechos de los
pueblos relativos a la participación política en las decisiones que los afecten
directamente: la Declaración de la ONU regula este derecho en su artículo
1845, mientras que el Proyecto de Declaración Americana lo hace en su
45
“Artículo 18
Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones
que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad
32
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
46
artículo XX inciso 2 y, en el caso de los derechos territoriales, la
47
Declaración de la ONU lo hace en su artículo 26 , mientras que el
48
Proyecto de Declaración Americana lo hace en su artículo XXIV .
Más allá de la importancia del reconocimiento efectivo de los derechos
colectivos, es importante también afirmar que los pueblos indígenas gozan
tanto de derechos colectivos como de derechos individuales y, atendiendo
a ello, resulta esencial hacer una clara distinción entre los dos tipos de
derechos. Tal como precisó el juez Sergio García Ramírez en su voto
razonado a la sentencia de la Corte Interamericana sobre Reparaciones del
Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala:
Ni los derechos colectivos de la comunidad se confunden con los de sus integrantes,
ni los derechos individuales de éstos se absorben o resumen en aquéllos. Cada
“estatuto” conserva su entidad y su autonomía. Uno y otro, profunda y
estrechamente relacionados entre sí, mantienen su carácter, están sujetos a tutela y
requieren medidas de protección específicas. Así las cosas, el reconocimiento que se
hace de cada uno de estos órdenes deviene relevante e incluso esencial para el otro.
con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de
adopción de decisiones.”
46
“Artículo XX. Derecho [a la autonomía o] [y] al autogobierno
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones
indígenas de decisión. También tienen el derecho de participar plena y efectivamente sin
discriminación en la toma de decisiones a todos los niveles con relación a asuntos que
puedan afectar [directamente] sus derechos, [vidas y destinos]. Pueden hacerlo
directamente o a través de sus representantes, de acuerdo a sus propias normas,
procedimientos y tradiciones. Asimismo tienen el derecho [a igualdad de oportunidades]
para acceder y participar [plena y efectivamente como pueblos] en todas las instituciones y
foros nacionales, [incluyendo los cuerpos deliberantes].”
47
“Artículo 26
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido.”
48
“Artículo XXIV. Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a
tierras, territorios y recursos.
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual,
cultural y material con sus tierras, territorios y recursos, y [el deber] de asumir sus
responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones venideras.”
1. “[Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad y de los
derechos de dominio con respecto a las tierras y territorios que ocupan históricamente, así
como al uso de las tierras a las que tradicionalmente han tenido acceso para la realización de
sus actividades tradicionales y de sustento, respetando los principios del sistema legal de
cada Estado. Estos derechos también comprenden las aguas, mares costeros, la flora, la
fauna, y los demás recursos de ese hábitat, así como de su medio ambiente, preservando los
mismos para sí y futuras generaciones.”
33
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
No existe conflicto entre ambos, sino concurrencia y mutua dependencia.
Finalmente, la vida colectiva se instala en la vida individual, y esta misma
adquiere tono y calidad en el marco de la existencia colectiva. Es verdad que este
fenómeno puede apreciarse en muchas sociedades, acaso en todas, pero también lo
es que en algunas —así, los grupos indígenas de nuestra América— reviste
49
caracteres especiales, más intensos y decisivos .
4. La protección de los derechos de los pueblos indígenas en el seno
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Tanto la complejidad de los derechos de los pueblos indígenas, como la
insuficiencia en la protección de estos derechos y la vulnerabilidad
particular de los pueblos indígenas, llevaron a que se realizaran
importantes esfuerzos a favor de la protección de sus derechos en el seno
del Sistema Interamericano.
En este sentido, ya desde la década de los veinte y treinta (S. XX), en el
marco de la Organización Panamericana se vio la necesidad e importancia
de trabajar el tema de los pueblos indígenas. En efecto, en 1922, la Quinta
Conferencia Internacional Americana solicita a los Estados profundizar el
estudio de las lenguas indígenas y tomar medidas para respetar su
patrimonio cultural50.
No obstante, un primer paso esencial en la protección y promoción de los
derechos de los pueblos indígenas fue la celebración, en 1940, del Primer
Congreso Indigenista Interamericano, en el cual se adoptó la Convención
de Patzcuaró (México), que dio lugar a la creación del Instituto Indigenista
Interamericano (III). Esta es la primera organización internacional
especializada en los diversos temas que afectan a los pueblos indígenas. En
el marco del III se reconoce que la protección de los pueblos indígenas es
una cuestión de interés público y que se requiere abordar políticas en
torno a su inclusión social, en orden a equiparar las condiciones de vida de
los miembros de dichos pueblos.
En esta línea, en 1947 se adoptó la Carta Internacional Americana de
Garantías Sociales, también denominada Declaración de los Derechos
49
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia del 19 de
noviembre de 2004, Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez, parágrafo 5.
50
Véase al respecto CIDH. La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas. Op. cit.,
capítulo I, p. 2. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Indigenas/indice.htm
34
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Sociales del Trabajador, que es incluso anterior a la propia constitución de
la OEA y a la Declaración Americana. Este instrumento internacional no
solo fue un importante antecedente en el plano regional, sino también
contribuyó en los esfuerzos que se venían implementando en el seno de la
ONU y de la OIT por regular internacionalmente los derechos laborales.
Esta Carta, que consta de 39 artículos y regula casi la integridad de los
temas laborales, incluyó una serie de disposiciones relativas a las
obligaciones de los Estados frente a los derechos indígenas, en particular
proteger “la vida, la libertad y la propiedad, defendiéndolo [al indígena]
del exterminio, resguardándolo de la opresión y la explotación,
protegiéndolo de la miseria y suministrándole adecuada educación” .
51
En el año 1963, el III se constituyó como instituto especializado de la OEA
en materias indígenas. El Instituto organiza congresos interamericanos
indigenistas periódicamente y brinda servicios técnicos y de consultoría a
los Estados miembros de la OEA. Asimismo, se encarga de evaluar los
marcos normativos y legislativos en torno a la protección y promoción de
los derechos de los pueblos indígenas. No obstante, tal como precisa
Hannum, hubo que esperar hasta 1985 para que los pueblos indígenas
tuvieran una verdadera representación en los Congresos Periódicos, sin
necesidad de contar con una invitación exclusiva de sus respectivos
Estados52. Cabe rescatar que, aunque el III fue uno de los principales
actores en la redacción del Convenio 169 de la OIT53, tal como señala
Rodríguez-Piñero el sistema indigenista interamericano se basó en
“planteamientos integracionistas y asistencialistas que, durante décadas,
fueron ajenos a toda consideración de estas cuestiones en clave de
derechos humanos”54.
4.1 El impulso desde la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos
De este modo, y ante el escenario de continuas exclusiones de las
poblaciones indígenas en las Américas, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos comenzó a recabar una serie de denuncias
51
Ibidem.
52
HANNUM, Hurst. “The Protection of Indigenous Rights in the Inter-American System”.
En: HARRIS, David y Stephen LIVINGSTONE (editores). The Inter-American System of
Human Rights. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. 325.
53 Ibidem.
54
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. Op. cit., pp. 159-160.
35
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
individuales en torno a vulneraciones de los derechos humanos de
poblaciones indígenas. Y esto, a pesar de que la Comisión
Interamericana careciera de un mandato específico para evaluar los
derechos de los pueblos indígenas (lo que llevó a que abordara el tema
55
desde la perspectiva de las denuncias individuales) . Asimismo, dadas
las diversas denuncias que recolectó en los primeros años de la década
de los setenta, la Comisión adoptó, en 1972, una Resolución sobre “La
Protección Especial para Poblaciones Indígenas, acción para combatir
el racismo y la discriminación racial”, en la cual precisó que “por
razones históricas y principios morales y humanitarios, proteger
especialmente a las poblaciones indígenas es un compromiso sagrado
de los Estados” .
56
Con este enfoque es que se va a empezar a manejar el tema desde la
Comisión Interamericana. Así, ésta ha llevado a cabo un trabajo
interesante relacionado con las poblaciones indígenas. Uno de los
hitos en esta labor ha sido sin duda alguna la creación, en 1990, por la
Comisión, de una Relatoría sobre Derechos de los Pueblos Indígenas,
que tiene por objeto impulsar, sistematizar, reforzar y consolidar la
acción de la Comisión Interamericana sobre la materia. Asimismo, la
Relatoría ha facilitado el acceso de los pueblos indígenas a los
mecanismos instaurados por el Sistema Interamericano de derechos
humanos, ha realizado visitas a comunidades indígenas y ha apoyado
de manera significativa al Grupo de Trabajo del Consejo Permanente
de la OEA, encargado de elaborar el Proyecto de Declaración
Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.
Ante este desarrollo, Rodríguez-Piñero identifica tres fases en la
evolución del tratamiento a la situación de los pueblos indígenas en el
sistema interamericano de derechos humanos:
[U]na primera fase tardoindigenista, durante la década de los setenta; una
segunda fase de interés por la situación de los pueblos indígenas, desde la
perspectiva general de los derechos humanos individuales, durante la década
de los ochenta y mediados de los noventa; y una tercera fase de
reconocimiento y protección de los pueblos indígenas propiamente dichos,
55
Ibidem.
56
Véase al respecto, CIDH. La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas. Op. cit.,
Presentación, p. 3.
36
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que comienza a principios de los noventa en el marco del proyecto de
discusión del proyecto de declaración americana sobre derechos de los pueblos
indígenas y se consolida con la sentencia de la Corte Interamericana en el
caso Awas Tingni, en 2001, fase en la que nos encontramos en la
actualidad57.
De manera similar, en el marco de la Comisión Interamericana
propiamente dicho se pueden identificar una serie de etapas. Según
Nash:
[U]na primera etapa está vinculada a la protección de los indígenas en
cuanto a individuos vulnerables; una segunda incorpora la idea de derechos
dignos de especial protección, centrados en la idea de igualdad y no
discriminación, y en la doctrina elaborada internacionalmente sobre
minorías; la última etapa, basada en un enfoque de derechos, considerando a
los indígenas como titulares plenos y en ciertos aspectos con protección
58
especial en el goce y ejercicio de ciertos derechos .
Con el tiempo, la Comisión ha ido creando una suerte de doctrina y
jurisprudencia sobre el tema de los pueblos indígenas. En la década de
los setenta, la Comisión resolvió los primeros casos contenciosos. El
primero de ellos concernió una denuncia en contra del Estado
colombiano ante presuntos “actos de persecución y tortura a
poblaciones indígenas de la región de Planas”, que pertenecían al
pueblo guahibo en Colombia. Si bien este caso fue archivado, la
Comisión precisó las limitaciones de un enfoque que girara en torno a
derechos individuales y aproximaciones indigenistas59. El segundo de
ellos versó sobre las condiciones de “esclavitud y otros actos de
genocidio que se vienen cometiendo contra las poblaciones indígenas
en el Paraguay, especialmente contra las indios Achés”, donde la
Comisión solicitó a Paraguay que adoptara “enérgicas medidas para
proteger de una manera efectiva los derechos de la tribu Aché60. En
estos casos, como bien precisa Nash, la Comisión adoptó un enfoque
de protección de derechos atendiendo a la vulnerabilidad del grupo,
así como a sus particulares condiciones culturales61.
57
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 160.
58
NASH ROJAS, Claudio. Op. cit., p. 10.
59
Véase referencia en RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 161.
60
Ibidem.
61
NASH ROJAS, Claudio. Op. cit., p. 11.
37
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Los casos resueltos por la Comisión adoptarían entonces un segundo
enfoque en la década de los ochenta. Se trató de las denuncias contra
Brasil y Nicaragua por la situación de los pueblos yanomami y miskitos,
respectivamente. El caso de los yanomami recibió mucha atención
internacional; tuvo como fundamento proteger a los yanomami y evitar
la destrucción de sus tierras tras el asentamiento de agricultores y
mineros, sobre todo a partir de la construcción de una importante
carretera en 1973 que atravesaba el territorio yanomami. A diferencia de
los casos relativos a los achés y los guahibo, en el proceso de los yanomami
la Comisión evaluó de manera detenida el marco fáctico y jurídico. De
esta forma, si bien la Comisión aplicó la Declaración Americana de
1948, también señaló, de manera implícita, al referirse al artículo 27
del PIDCP, que los pueblos indígenas gozan de derechos adicionales
específicos que giran en torno a sus necesidades y relación con sus
62
tierras . Por ello recomendó la delimitación y demarcación del Parque
Yanomami, y la consulta a la población indígena afectada en lo relativo
63
a programas educativos, protección médica e inclusión social .
En el caso del pueblo miskitos, la Comisión llevó a cabo un análisis aún
más analítico de la situación. El caso, que se inició en torno al desalojo
de la población miskito de sus tierras tradicionales como producto del
conflicto armado interno que azotaba a Nicaragua en ese entonces,
incluyó cuestiones más complejas como los derechos a la autonomía y
64
la autodeterminación . De este modo, adicionalmente al análisis de
determinados derechos individuales, la Comisión señaló que los
miskitos gozaban de derechos inherentes a sus tierras tradicionales, así
como del derecho a su autodeterminación y autonomía (refiriéndose
65
también al artículo 27 del PIDCP) .
Finalmente, en la década de los noventa, la Comisión se pronunció
sobre la necesidad de contar con un instrumento específico de
protección de los derechos de los pueblos indígenas, atendiendo a su
“situación actual (…) generalmente carenciada y en muchos casos
marginalizada aun de las garantías mínimas ofrecidas a la población
civil”66. Un motor en esta preocupación fue sin duda la adopción, en
62
HANNUM, Hurst. Op. cit., p. 328.
63
Ver NASH ROJAS, Claudio. Loc. cit.
64
HANNUM, Hurst. Op. cit., pp. 328-329.
65
Ibidem.
66
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 162.
38
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
1989, del Convenio 169 de la OIT. A ello se suma la creación, en 1990,
de la Relatoría Especial para Asuntos Indígenas en el marco de la OEA.
A su vez, en 1997 la Comisión Interamericana presentó el Proyecto de
Declaración Americana sobre Derechos Humanos. Finalmente, en el
año 2000, la Comisión presentó su Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos de los Indígenas en las Américas. Por lo tanto, según
Rodríguez-Piñero esta tercera etapa, iniciada en la década de los
noventa, representa el reconocimiento de derechos específicos a los
pueblos indígenas67. Por ello, lo que en un primer momento significó
una preocupación inicial de la Comisión por el tema, que se traducía
en la inclusión de cuestiones relativas a los pueblos indígenas en sus
informes, llevó a que paulatinamente la Comisión adoptara esfuerzos
significativos por preparar nuevos cuerpos legales y declaraciones
68
sobre la materia .
Por esa razón, en 1989 se comienza a idear en el seno de la OEA un
instrumento específico sobre derechos de los pueblos indígenas,
aunque sin determinar aún si se trataría de una declaración, de un
protocolo adicional a la Convención Americana o de un tratado.
Finalmente se optó por una fórmula escalonada, con una Declaración.
En la redacción de la misma participaron la Comisión Interamericana,
el Instituto Indigenista Interamericano y el Instituto Interamericano
de Derechos Humanos (IIDH). El 27 de febrero de 1997, y tras
recabar opiniones de gobiernos, organizaciones indígenas,
organizaciones internacionales y organizaciones no gubernamentales,
la Comisión aprobó, en su 95º período de sesiones, el Proyecto de
Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.
El Proyecto de Declaración incorpora derechos colectivos y contiene
declaraciones preliminares relativas a las instituciones indígenas y al
fortalecimiento nacional; la erradicación de la pobreza y el derecho al
desarrollo; el territorio y la supervivencia indígena; la seguridad y las
áreas indígenas; los instrumentos de derechos humanos y los avances
jurídicos nacionales. También regula el derecho a la personalidad
jurídica, garantías especiales contra la discriminación, el derecho a la
integridad cultural, el derecho a la educación, el derecho a la
protección del medioambiente, y el derecho al autogobierno, entre
67
Ibidem.
68
NASH ROJAS, Claudio. Op. cit., p. 7.
39
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
otros. A su vez, y a diferencia de lo señalado en la Declaración de la
ONU, el Proyecto de Declaración de la OEA parte de la premisa
según la cual los pueblos indígenas tienen derecho a formar parte de la
identidad de los Estados americanos, y hace un mayor reconocimiento
69
de la subjetividad internacional de dichos pueblos . Si bien algunas
organizaciones indígenas han manifestado su desacuerdo con el
Proyecto de Declaración al considerarlo menos ambicioso que la
Declaración de la ONU, lo cierto es que el Proyecto de Declaración
de la OEA representa un texto con un importante enfoque regional70,
contribuye a la adopción de estándares más uniformes respecto a la
protección y promoción de derechos de los pueblos indígenas y
significa un avance esencial en la protección de los pueblos indígenas
en las Américas.
4.2 Estándares emanados de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Como se ha podido apreciar, el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos tomó una serie de iniciativas importantes en favor de la
promoción y protección de los derechos de los pueblos indígenas. En
particular, la labor de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos significó un importante motor e impulso a la
jurisprudencia de la Corte. En concreto, según Rodríguez-Piñero, la
“principal interacción entre la Corte y la Comisión [en materia
indígena] se da en el contexto del procedimiento de peticiones
individuales o procedimiento contencioso”71.
En este sentido, en la presente sección evaluaremos las distintas
aproximaciones de la Corte a los derechos de los pueblos indígenas,
donde se constatará la aproximación evolutiva de la misma en torno a
la constatación de derechos colectivos de dichos pueblos, colectividad
que se traducirá, de manera transversal, en la interpretación de
diversos derechos. Para efectos de esta evaluación, nos
concentraremos en el derecho a la propiedad (en concreto, el derecho
de los pueblos a sus tierras tradicionales), el derecho a la personalidad
jurídica, el derecho a la participación política, el debido proceso y la
69
THORNBERRY, Patrick. Op. cit., p. 398.
70
Idem., p. 404.
71
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 159.
40
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
protección judicial, el derecho a la vida, y el derecho a obtener
reparaciones justas. Asimismo, se analizarán otros derechos de
manera transversal, tales como el derecho a la identidad y el derecho a
la libertad de expresión.
4.2.1 El derecho a la propiedad colectiva o derecho a la tierra
Los pueblos indígenas han encontrado en la propiedad, derecho
liberal por excelencia, la vía más importante para resguardar una
serie de derechos tradicionales. El artículo 21 de la Convención
Americana de Derechos Humanos establece lo siguiente:
Art. 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad
pública o de interés social, y en los casos y según las formas establecidas
por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del
hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
La relevancia de este artículo en torno a las reivindicaciones de los
pueblos indígenas es indudable en la medida que, justamente, una
de las principales reivindicaciones de dichos pueblos es aquella
relativa al derecho a sus tierras tradicionales. Ello se debe al hecho
de que, para la mayoría de los pueblos indígenas en el mundo, la
tierra cumple un doble papel: adicionalmente a constituir el
sustento económico de los pueblos, la tierra representa también el
espacio histórico, físico y espiritual con el cual determinado grupo
construye su identidad y sobre el cual basa su propia existencia72.
Son estas consideraciones las que han llevado a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a adoptar una
interpretación evolutiva del artículo 21 de la Convención
Americana, que se extiende más allá de la interpretación
tradicional e individualista del derecho a la propiedad para incluir
72
Véase STAVENHAGEN. Rodolfo. Op. cit., p. 101.
41
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
concepciones y particularidades propias de los pueblos indígenas
y su relación especial con sus tierras tradicionales. De esta forma,
72
la Corte establece en el caso Awas Tingni :
Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta
las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el articulo
29.b de la Convención —que prohíbe una interpretación restrictiva de
los derechos—, esta Corte considera que el artículo 21 de la
Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que
comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las
comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual
también está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua74.
a) La relación de los pueblos indígenas con la tierra
Un primer elemento que hemos podido identificar en la
jurisprudencia producida por la Corte en esta interpretación
evolutiva del derecho a la propiedad, gira en torno a la
relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras, lo
que ha llevado a la Corte a establecer, como estándar, el deber
de los Estados de reconocer y garantizar aquella relación
intrínseca. Esta necesidad se torna más urgente ante la
verificación de que, históricamente, los gobiernos y las elites
políticas, económicas y sociales han negado esta relación,
tanto en etapas coloniales como en la actualidad75. Ejemplo de
ello han sido los conflictos que han surgido en torno a la
reivindicación de tierras de las comunidades Sawhoyamaxa y
Yakye Axa del pueblo Enxet-Lengua en Paraguay, las cuales
fueron vendidas a capitales ingleses a fines del siglo XIX
mediante la bolsa de valores de Londres, y adquiridas por
empresarios británicos. Ante la negativa de los actuales
73
El caso Awas Tingni se originó en torno al reclamo del pueblo Awas Tingni según el cual el Estado
nicaragüense no había respetado los derechos históricos de aquél sobre la tierra, al otorgar una
concesión sobre las mismas para efectos de explotación maderera, sin informar o consultar a la
comunidad indígena. Asimismo, y según lo precisado por la CIDH en su informe sobre dicha
situación, Nicaragua no había demarcado ni delimitado las tierras de la comunidad.
74
Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., parágrafo 148.
75
“The rights to land that the colonial State established for itseld by conquest and military power
76
have now been taken over by national governments”. STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p.
102.
42
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
“dueños” de vender dichas tierras al Estado (para efectos de la
adjudicación a las comunidades indígenas) frente a
propuestas de expropiación (y justa indemnización), el
Estado paraguayo simplemente abandonó aquellos reclamos
de las comunidades. En otras palabras, salta a la vista la
inacción del Estado frente a la negativa de las compañías de
vender aquellos territorios y pone de manifiesto la debilidad
de dicho Estado frente a las presiones de los grandes bloques
empresariales.
La relación intrínseca entre los pueblos indígenas y sus tierras
ha sido recogida en los instrumentos internacionales sobre la
materia. En este sentido, el Convenio 169 de la OIT
establece, en su artículo 13 inciso 1, que:
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los
gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos,
que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación.
Por su parte, el preámbulo de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas establece,
en su 7º párrafo, lo siguiente:
Reconociendo la urgente necesidad de respetar y promover los
derechos intrínsecos de los pueblos indígenas, que derivan de sus
estructuras políticas, económicas y sociales, y de sus culturas, de sus
tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía,
especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos.
A su vez, el Proyecto de Declaración Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas76 señala, en el punto 4 de
su preámbulo:
Reconociendo la especial relación que los pueblos indígenas
mantienen con sus tierras, territorios y recursos… y …
Documento OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 3. Op. cit. Disponible en:
www.scm.oas.org/doc_public/SPANISH/HIST_08/CP20518S04.DOC
43
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
reconociendo que para los pueblos indígenas sus formas
tradicionales colectivas de propiedad y uso de tierras, territorios,
recursos, aguas y zonas costeras, son condición necesaria para su
supervivencia, organización social, desarrollo, espiritualidad,
bienestar individual y colectivo.
Asimismo, el primer párrafo del artículo XXIV de dicho
Proyecto de Declaración precisa que:
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su
propia relación espiritual, cultural y material con sus tierras,
territorios y recursos, y [el deber] de asumir sus responsabilidades
para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones
venideras.
Esta relación intrínseca ha sido recogida por la jurisprudencia
de la Corte Interamericana. Así, en el caso Awas Tingni, la
Corte estableció que:
(…) la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra
debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de
sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
económica. Para las comunidades indígenas, la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente,
inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
77
generaciones futuras .
De modo similar, en el caso Yakye Axa78, la Corte precisó que:
La cultura de los miembros de las comunidades indígenas
corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el
mundo, constituida a partir de su estrecha relación con sus
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no solo
por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además
porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión,
77
Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., parágrafo 149.
78
El caso Yakye Axa se originó en torno al proceso de reivindicación de tierras del pueblo indígena
Yakye Axe, así como de las condiciones de vida por las cuales atraviesan los miembros de dicho
pueblo (en particular, debido a la imposibilidad de los mismos de retornar a sus tierras).
44
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
79
religiosidad y, por ende, de su identidad cultural .
Como podemos apreciar, la relación especial que guardan los
pueblos indígenas con sus tierras tradicionales va más allá de
un mero aspecto económico y se traduce en elementos
relacionados con la propia identidad de dichos grupos, y,
finalmente, con su propia supervivencia. Tal como precisa
Ruiz Chiriboga, el artículo 21 de la Convención Americana:
[C]omprende el derecho de éstos [los pueblos indígenas] al uso
y goce de sus bienes, tanto materiales como inmateriales, lo que
implica el derecho a conservar, utilizar, controlar, reivindicar y
proteger su patrimonio cultural material e inmaterial, así como
todo tipo de producto o fruto de su actividad cultural e intelectual,
sus procedimientos, tecnologías e instrumentos propios, así como
los lugares en donde su cultura se expresa y desarrolla80.
Cabe precisar que la relación particular entre los pueblos
indígenas y las tierras puede también presentarse en otro
supuesto. En efecto, y tal como lo señala Rodríguez-Piñero,
una de las consecuencias del vínculo social y cultural
reconocido por la jurisprudencia de la Corte entre los
pueblos indígenas y sus territorios tradicionales es el
reconocimiento de derechos de propiedad comunal a grupos
81
que, en sentido estricto, no se consideran indígenas . Este es
el caso, por ejemplo de la comunidad moiwana, perteneciente
al pueblo N´djuka, uno de los grupos maroon, y del pueblo
Saramaka (otro de los grupos pertenecientes al pueblo
maroon) en Surinam. Los ancestros de los maroon fueron
esclavos africanos llevados a Surinam en el siglo XVII por
colonos europeos, que luego buscaron refugio al interior del
país para establecerse en comunidades libres y autónomas.
Al respecto, la Corte Interamericana se refirió a los mismos
82
como “comunidades tribales”. Así, en el caso Saramaka
estableció que dichas comunidades tienen características
79
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 135.
80
RUIZ CHIRIBOGA, Oswaldo. Op. cit., p. 60.
81
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 188.
82
El caso tiene como origen la construcción de un dique que resultó en el desplazamiento de
algunos miembros del pueblo Saramaka de sus tierras tradicionales, y la subsiguiente
45
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
sociales, culturales y económicas que se diferencian de otras
secciones de la sociedad nacional de Surinam,
“particularmente gracias a la relación especial existente con
83
sus territorios ancestrales (…)” . A su vez, en el caso
84
Moiwana , la Corte precisó lo siguiente:
La relación de la comunidad N´djuka con su tierra tradicional es
de vital importancia espiritual, cultural y material. Para que la
cultura mantenga su integridad e identidad, los miembros de la
comunidad deben tener acceso a su tierra de origen. Los derechos a
la tierra en la sociedad N´djuka existen en varios niveles, y van
desde los derechos de la comunidad entera hasta los del
individuo85. Los derechos territoriales más amplios están
depositados en todo el pueblo, según la costumbre N´djuka; los
miembros de la comunidad consideran que dichos derechos con
86
perpetuos e inalienables .
Finalmente, respecto a la relación especial entre los pueblos
indígenas y comunidades tribales con sus tierras, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana ha desarrollado el
principio de continuidad. La Corte afirmó este principio al
tratar la interrogante de si el derecho de recuperación de
tierras tradicionales permanece inalterado en el tiempo.
87
Atendiendo a ello, en el caso Sawhoyamaxa , la Corte
estableció que mientras que la relación única entre los
pueblos y sus tierras permanezca —relación que se podrá
manifestar de formas diversas tales como la caza, la pesca, la
práctica de ritos religiosos o cultos, el uso de recursos
reivindicación de aquellas tierras por parte de dicho pueblo. Asimismo, se invocó la falta de
personalidad jurídica del pueblo Saramaka, lo cual afecta de manera sustancial su derecho a la
propiedad sobre aquellas tierras.
83
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007,
parágrafo 84.
84
El caso Moiwana se suscitó en torno a una operación militar en la aldea de Moiwana en 1986
(durante el régimen militar de Bouterse), y en la subsiguiente ejecución extrajudicial, por el
Ejército de Suriname, de 39 miembros del pueblo Saramaka.
85
Se desprende de ello la complementariedad entre derechos colectivos e individuales.
86
Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Suriname. Sentencia del 15 de junio de 2005,
parágrafo 86.6.
87
Al igual que en el caso Yakye Axa, el caso Sawhoyamaxa se originó en torno al proceso de
reivindicación de tierras del pueblo indígena Sawhoyamaxa, así como de las condiciones de vida
por las cuales atraviesan los miembros de dicho pueblo (en particular, debido a la imposibilidad
de los mismos de retornar a sus tierras).
46
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
naturales, entre otras formas— entonces permanecerá el
derecho a las mismas (y el derecho a su reivindicación). Caso
contrario, señala la Corte, se extinguirá. Lo novedoso de
dicho principio es que no será necesario que esta relación se
encuentre materializada, sino solamente que la misma sea
posible. De este modo, la Corte precisó que:
Por ejemplo, en casos como el presente, en que la relación con la
tierra se manifiesta inter alia en las actividades tradicionales de
caza, pesca y recolección, si los indígenas realizan pocas o ninguna
de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han
perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas
ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener
dicha relación, como violencias o amenazas en su contra, se
entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales
impedimentos desaparezcan88.
Atendiendo a esta particularidad es que será irrelevante si los
usos de la tierra se dan de manera permanente o periódica89.
Por lo tanto, el principio de continuidad se plantea
efectivamente como un desarrollo novedoso en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana. Tal como apunta
Rodríguez-Piñero:
Aunque todavía queda por desarrollar en usos concretos, éste es
quizá uno de los elementos más rupturistas de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana en relación con el derecho de propiedad
comunal indígena, definiendo la vigencia de este derecho aún en
situaciones que, conforme al Derecho interno, supongan una
90
extinción formal de este derecho (…)
b) El carácter colectivo y complejo del derecho de
propiedad de los pueblos indígenas
Un segundo elemento del derecho a las tierras de las
comunidades indígenas constituye, efectivamente, el carácter
88
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de
2006, parágrafo 132.
89
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 195.
90
Idem., p. 196.
47
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
colectivo y complejo del derecho a la propiedad.
La complejidad y particularidad de este derecho ha sido
reconocida en los instrumentos específicos sobre derechos de
los pueblos indígenas. De este modo, el artículo 26 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas establece lo siguiente:
Artículo 26
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y
recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o
adquirido.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar,
desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen
en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de
ocupación o utilización, así como aquéllos que hayan adquirido de
otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos
de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento
respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas
de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.
Por su parte, el Proyecto de Declaración Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas reconoce dicha
complejidad en su artículo XXIV inciso 2:
Artículo XXIV. Formas tradicionales de propiedad y
supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento legal de
las modalidades y formas diversas y particulares de propiedad,
posesión y dominio de sus tierras y territorios, de acuerdo a los
principios del sistema legal de cada Estado. Los Estados
establecerán los regímenes especiales apropiados para ese
reconocimiento, y para su efectiva demarcación o titulación.
En lo que se refiere a la jurisprudencia, ya desde el primer caso
en que la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre
derechos de los pueblos indígenas, reconoció la complejidad
y el carácter colectivo del derecho a la propiedad. En efecto, y
48
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
como precisa Melo con respecto al caso Awas Tingni, “la Corte
supera la mirada individualista del Derecho civil clásico de la
propiedad privada y hace caber, en el artículo 21 de la
Convención Americana, la dimensión colectiva de la
91
propiedad comunitaria indígena” . De este modo, la Corte
precisó:
Dadas las características del presente caso, es menester hacer
algunas precisiones respecto al concepto de propiedad en las
comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de
la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en
un individuo sino en el grupo y su comunidad (…)92
Dicha aproximación fue adoptada en los casos posteriores
relacionados con el derecho a la tierra. Por ejemplo, así lo
reconoció la Corte en el caso Sawhoyamaxa:
Asimismo, este Tribunal considera que los conceptos de propiedad
y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una
significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta
“no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad”.
Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no
necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad,
pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención
Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso
y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y
creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que solo existe una
forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría
hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para
millones de personas93.
Por su parte, en el caso Yakye Axa, la Corte estableció que el
derecho a la propiedad comunal se encuentra conformado
por elementos materiales y “elementos incorporales” que se
desprenden de la relación con la tierra:
91
MELO, Mario. Op. cit., p. 35.
92
Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., parágrafo 149.
93
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 120.
49
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
…la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus
territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura
que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se
desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de
la Convención Americana94.
Para afirmar esto, la Corte se basó en lo que previamente
había establecido en Awas Tingni en relación con el concepto
de “bienes”, lo cual, en aquella ocasión, determinó que
incluye “cualquier objeto inmaterial susceptible de tener un
valor”95.
Sin embargo, es necesario recalcar que el derecho a la
propiedad colectiva de los pueblos indígenas tampoco es un
derecho absoluto. Así, la Corte ha establecido una serie de
pautas para resolver los conflictos que puedan surgir entre los
pueblos indígenas y terceras personas respecto a la propiedad
sobre territorios reclamados por los primeros. En este
sentido, aplicó los estándares regulares de restricción de los
derechos según el Derecho Internacional de los derechos
humanos, con lo cual toda restricción debe estar establecida por
ley, debe ser necesaria, debe ser proporcional, y debe hacerse con
el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática. De este modo, en el caso Yakye Axa, la Corte
estableció que:
145. El artículo 21.1 de la Convención dispone que “[l]a ley
puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al interés social.”
La necesidad de las restricciones legalmente contempladas
dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público
imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que
la ley cumple un propósito útil u oportuno. La proporcionalidad
radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de
un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en
el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que
sean compatibles con la Convención, las restricciones deben
justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia,
94
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 137.
95
Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., parágrafo 144.
50
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del
derecho restringido.
146. Al aplicar estos estándares a los conflictos que se presentan
entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicación de
propiedad ancestral de los miembros de comunidades indígenas,
los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que
resultarían del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. Así,
por ejemplo, los Estados deben tener en cuenta que los derechos
territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente
que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia
como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una
condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su
propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La
propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las
comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural96.
Como se desprende de esta cita, los conflictos en torno a la
propiedad comunal y los derechos de terceros requieren un
análisis casuístico que debe tomar en cuenta las
particularidades del derecho a la propiedad y la relación
especial entre los pueblos y sus comunidades. Por ello, los
conflictos tampoco podrán resolverse en torno a argumentos
como el de la “falta de productividad” de las tierras en manos
de los pueblos indígenas, como esbozó el Estado paraguayo
en los casos Sawhoyamaxa y Yakye Axa. Ahora bien, ello
tampoco implica, como precisó la Corte, que siempre se
deberá resolver a favor de los pueblos indígenas pues,
(…) Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones
concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el
territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones
indígenas, la compensación que se otorgue debe tener como
97
orientación principal el significado que tiene la tierra para éstas .
No obstante, los Estados tendrán la carga de la prueba al
justificar las razones detrás del impedimento del
reconocimiento y la reivindicación de tierras de los pueblos
96
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 145 y 146.
97
Idem., parágrafo 149.
51
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
indígenas. A su vez, y tal como continuó la Corte en Yakye
Axa, en aquellos casos en que efectivamente se imposibilite la
entrega de tierras a las comunidades:
La elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa
indemnización o ambos no quedan sujetos a criterios meramente
discrecionales del Estado; deben ser, conforme a una interpretación
integral del Convenio Nº 169 de la OIT y de la Convención
Americana, consensuados con los pueblos interesados, conforme a
sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho
98
consuetudinario .
La colectividad y complejidad en el derecho de propiedad
implicará, por lo tanto, según lo desarrollado por la Corte
Interamericana, que el Estado deberá tomar una serie de
medidas especiales para garantizar dicha propiedad. Algunas
de éstas serán objeto de mayor análisis en líneas posteriores,
pero podemos mencionar de manera preliminar que el
reconocimiento de este derecho requerirá el reconocimiento
previo de la personalidad jurídica de los pueblos; la adopción
de medidas (incluyendo medidas legales) especificas por
parte de los Estados para garantizar la posesión y propiedad
sobre dichas tierras; la adopción de estándares particulares al
momento de evaluar reparaciones en torno a la vulneración
del derecho a la propiedad; el reconocimiento de la estrecha
relación con sus tierras como base de su propia identidad e,
incluso, supervivencia, entre otras medidas. Un ejemplo de
aquellas medidas específicas es el reclamo de la Comunidad
Moiwana por justicia ante el ataque armado por parte del
Ejército de Surinam a su aldea en 1986. Los temores en torno
a la repetición de dichos hechos llevó a que muchos
miembros de dicha comunidad se vieran forzados a
desplazarse y, a su vez, impedidos de retornar a sus tierras y
purificarlas de los espíritus enfurecidos de las personas
fallecidas, según las creencias de dicha comunidad.
c) La consulta
Un tercer elemento inherente al derecho de los pueblos
indígenas a sus tierras es el derecho a ser consultado sobre
98
Idem., parágrafo 151.
52
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
toda acción o decisión que pueda afectar el uso y goce de sus
tierras y los recursos naturales que se encuentren en éstas. Por
lo tanto, la Corte ha desarrollado también una importante
jurisprudencia respecto a la participación de las comunidades
indígenas en toda toma de decisiones respecto a dichas tierras,
participación que requerirá, a su vez, del reconocimiento de
la personalidad jurídica de los pueblos o comunidades
indígenas.
El derecho a ser consultado se encuentra estipulado en el
99
Convenio 169 de la OIT (artículos 6 y 7) , en la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas (artículos 27 y 32)100, así como en el Proyecto de
Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos
indígenas (artículo XXIV)101.
De dichas disposiciones se desprende la obligación no solo de
consultar, sino también de obtener un consentimiento libre
del informado. Asimismo, es importante recalcar que las
consultas deberán tomar en cuenta el derecho a la identidad,
en la medida que deberán respetar las formas tradicionales de
99
Por ejemplo, el artículo 7 inc.1 del Convenio 169 OIT establece lo siguiente:
Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual de las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarse directamente.
100
Por ejemplo, el artículo 32 inc. 2 de la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos
indígenas establece lo siguiente:
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por
conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado
antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en
relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
101
Por ejemplo, el artículo XXIV inc. 7 establece que:
7. En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga
derechos sobre otros recursos existentes en las tierras y territorios de los pueblos indígenas, los Estados
deberán establecer o mantener procedimientos de participación de los pueblos interesados para determinar
si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección, planeamiento o explotación de los recursos existentes en sus tierras y
territorios. Los pueblos interesados deberán participar en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que pudieran sufrir como resultado de dichas
actividades.
53
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
adopción de decisiones, deberán hacerse, en la medida de lo
posible, en las lenguas de las comunidades; y deberán
dirigirse a las autoridades y líderes de dichas comunidades. Al
respecto, cabe traer a colación lo apuntado por Ruiz
Chiriboga, quien señala que “debe garantizarse la
representación de los grupos étnico-culturales en todo
organismo que pueda interpretar o modificar sus
competencias o derechos” y precisa que ello no se agota en la
representación en instancias estatales, pues
…los pueblos indígenas tienen, además, el derecho a que se
obtenga su consentimiento previo, libre e informado sobre todos los
asuntos que sean de su interés; solo de esta forma se les permitirá
«hablar por sí mismos [,] participar en el proceso de toma de
decisiones […] y que su contribución, además, [sea] beneficiosa
102
para el país en que habitan» .
Es atendiendo a ello que Ruiz entabla una relación inherente
entre el derecho a la propiedad, el derecho a la participación, y
el derecho a la identidad cultural.
Ahora bien, adicionalmente a los elementos recién
esbozados, cabe definir claramente el concepto de
“consentimiento pleno e informado”. En tal sentido, MacKay
lo define como
…el consentimiento prestado de conformidad con o respetando los
regímenes y prácticas consuetudinarios, que se da a través de las
organizaciones e instituciones representativas, libre de coacción,
previo al inicio de las actividades y con posterioridad a una
completa divulgación de las informaciones disponibles sobre las
actividades propuestas y sus implicaciones, a través de un proceso
103
acordado y en los tiempos y espacios adecuados .
En esta misma línea la Corte estableció, en el caso Saramaka,
que:
102
RUIZ CHIRIBOGA, Oswaldo, Op. cit., p. 58.
103
DEOCON, Carlos. “Resolución de conflictos y pueblos indígenas”. En: BERRAONDO,
104
Mikel (Coord.), Op. cit., p. 603.
54
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(…) al garantizar la participación efectiva de los integrantes del
pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de
su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con
dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (…) Este
deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica
una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben
realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente
adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo,
se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus
propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o
inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la
aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso
temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro
de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al
Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros
del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos,
incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que
acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con
conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta
debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo
104
Saramaka para la toma de decisiones .
Como se desprende de este párrafo, la Corte establece los
siguientes requisitos en lo relativo a la consulta que debe
realizar el Estado al momento de adoptar alguna decisión que
afecte los derechos territoriales de un pueblo:
• Participación efectiva del pueblo indígena en los planes
de desarrollo e inversión dentro de su territorio.
• Las consultas deberán hacerse tomando en cuenta las
costumbres y tradiciones de los pueblos, incluyendo los
métodos tradicionales de toma de decisiones.
• Las consultas deberán basarse en un diálogo y
comunicaciones permanentes entre las partes.
• Las consultas deben hacerse de buena fe y con el fin de
llegar a un acuerdo.
• Las consultas deberán realizarse en toda etapa del
proceso, enfatizando, en particular, las consultas
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., parágrafo 133.
55
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
tempranas para asegurar un verdadero intercambio de
información, y un verdadero proceso de negociación.
• La información brindada por el Estado deberá incluir
información sobre los posibles riesgos, incluidos los
riesgos ambientales y de salubridad, derivados de los
proyectos propuestos.
Por último, cabe reafirmar que no será suficiente cumplir con
las obligaciones en torno a una consulta, sino también, y
sobre todo, de contar con el consentimiento (pleno, libre e
informado) para realizar cualquier proyecto o medida que
pueda afectar los derechos territoriales de los pueblos
indígenas.
d) La utilización de los recursos naturales y sus beneficios
Un cuarto elemento o estándar respecto al derecho a la tierra
de los pueblos indígenas, según lo emanado de la
jurisprudencia de la Corte, constituye el derecho de los
mismos a utilizar los recursos naturales, así como el derecho a
participar en los beneficios de aquellos recursos que son
explotados por terceros. La Corte ha definido a los recursos
naturales como aquellos recursos que han usado los pueblos
indígenas tradicionalmente y son necesarios para su propio
desarrollo, identidad cultural y supervivencia105.
Es atendiendo a ello que, en su interpretación de artículo 21
de la Convención Americana, la Corte estableció, en el caso
Yakye Axa, que protege la estrecha vinculación de los pueblos
indígenas, tanto con las tierras tradicionales como con los
recursos naturales en estas tierras106. Asimismo, en el caso
Saramaka, la Corte reafirmó la doble protección del artículo
21, tanto sobre la tierra como sobre los recursos naturales, y
sostuvo que:
(…) el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en
el contexto de los miembros de los pueblos indígenas y tribales si
105
Idem., parágrafo 122.
106
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 137.
56
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dicho derecho no estuviera conectado con los recursos naturales que
se encuentran dentro del territorio. Por ello, el reclamo por la
titularidad de las tierras de los integrantes de los pueblos indígenas
y tribales deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la
permanencia del control y uso de los recursos naturales por su
parte, lo que a su vez, mantiene ese estilo de vida. Esta conexión
entre el territorio y los recursos naturales necesarios para su
supervivencia física y cultural, es exactamente lo que se precisa
proteger conforme al artículo 21 de la Convención a fin de
garantizar a los miembros de los pueblos indígenas y tribales el uso
107
y goce de su propiedad (…)
Asimismo, la Corte ha enfatizado que la extracción de un
recurso que no sea necesario para la supervivencia y
desarrollo de un pueblo también deberá ser sometida a
consulta y a evaluación, en la medida que dicha extracción
podría repercutir sobre otros recursos que sí con
considerados vulnerables108. Así, la Corte brinda el ejemplo de
la extracción del oro; si bien la extracción de oro podría a
primera vista no ser perjudicial para una comunidad que no
ha empleado, tradicionalmente, el oro, dicha extracción
podría afectar la calidad del agua potable, lo que resultaría en
una serie de repercusiones alimenticias y salubres sobre los
miembros de la comunidad109.
Finalmente, en lo que se refiere a la participación en los
beneficios de una explotación en tierras tradicionales de los
pueblos indígenas, el Convenio 169 establece, en su artículo
15 inciso 2, dicha participación:
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales
o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre estos recursos
existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
107
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., parágrafo 122.
108
Idem., parágrafo 126.
109
Idem., parágrafo 155.
57
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos deberán participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.
Del mismo modo, el Proyecto de Declaración de la OEA
recoge el derecho a participar en los beneficios en su artículo
XXIV inciso 7, al establecer, entre otras cosas, que “Los
pueblos interesados deberán participar en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que pudieran sufrir como
resultado de dichas actividades”.
Cabe precisar que bajo el concepto de beneficios compartidos,
la Corte Interamericana ha entendido que el mismo forma
parte del derecho a la indemnización, y precisó que
(…) el derecho a obtener el pago de una “indemnización justa”
conforme al artículo 21.1 de la Convención se traduce en el
derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en
forma razonable, de los beneficios derivados de la restricción o
privación del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales, y de
aquellos recursos naturales para su supervivencia110.
Finalmente, resulta necesario enfatizar que todo proyecto de
exploración o explotación de recursos deberá estar
acompañado por evaluaciones de impacto social y ambiental,
con el objeto de resguardar la supervivencia de los pueblos
111
indígenas y su derecho al medio ambiente .
En conclusión, cabe señalar que las tres garantías que deberán
observarse al momento de restringir el derecho a la propiedad
colectiva de los pueblos indígenas, según lo apuntado por la
Corte, son las siguientes112:
110
Idem., parágrafo 139.
111
Idem., parágrafo 129 y 158.
112
Idem., parágrafo 129 y siguientes.
58
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
• Deber de consultar y obtener el consentimiento pleno,
libre e informado de los pueblos indígenas.
• Garantizar los beneficios compartidos de toda
explotación de recursos naturales.
• Realizar evaluaciones previas de impacto social y
ambiental.
e) La titularidad del derecho de propiedad
Un quinto elemento o estándar en la construcción colectiva
del derecho a la propiedad apunta al reconocimiento de la
titularidad de los pueblos sobre sus tierras tradicionales. Ello
se traduce en la obligación de los Estados de salvaguardar los
derechos territoriales de los pueblos indígenas mediante la
adopción de recursos efectivos, lo que a su vez lleva a un
vínculo inexorable entre el artículo 21 de la Convención
Americana con los artículo 1.1113 y 2114 del mismo instrumento.
La posesión de las tierras tradicionales por parte de las
comunidades indígenas ha sido evaluada por la Corte en
diversas ocasiones. De este modo, en el caso Awas Tingni, la
Corte precisó que:
El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser
tenido en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de
la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las
comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la
propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha
115
propiedad y el consiguiente registro .
113
Artículo 1:
1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
114
Artículo 2:
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviese ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
115
Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., parágrafo 151.
59
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
El valor innegable de la posesión también ha sido reafirmado
por la Corte en el caso Sawhoyamaxa, al establecer lo
siguiente:
De lo anterior se concluye que: 1) la posesión tradicional de los
indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de
pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional
otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial
de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos
indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido
la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de
propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo
cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de
buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que
involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas
han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el
derecho de recuperarlas o de obtener otras tierras de igual extensión
y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que
condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras
116
indígenas (…)
Como bien apunta Rodríguez-Piñero, esta aproximación de
la Corte denota que
…la posesión de hecho no debe ser entendida como una
irregularidad jurídica convalidada por el mero transcurso del
tiempo o por razones de justicia distributiva o benevolencia estatal
(…) sino como un acto con implicaciones normativas para los
117
poseedores según sus propios criterios de normatividad .
En otras palabras, no se debe abordar la posesión de los
pueblos indígenas de sus tierras desde una perspectiva
individualista del derecho a la propiedad, ni desde
aproximaciones benéficas. Por su parte, Nash reafirma el
derecho consuetudinario de los pueblos a sus tierras
tradicionales al señalar que “es la legislación nacional la que
debe adecuarse al derecho consuetudinario [de los pueblos
116
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 128.
117
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 189.
60
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
indígenas] para resolver los conflictos en torno a la propiedad
de la tierra y el Estado deberá proveer los mecanismos
institucionales y administrativos para hacer efectivo este
derecho”118.
Ahora bien, más allá de estas afirmaciones, lo cierto es que la
historia reciente (y no tan reciente) de América Latina ha
puesto de manifiesto que, a menudo, esta posesión
tradicional no es respetada. Quizá atendiendo a ello es que la
Corte también ha hecho hincapié en la necesidad de
garantizar la posesión y propiedad mediante la delimitación,
demarcación y titulación. Ello se torna aún más urgente en
casos en que se dan conflictos entre derechos territoriales
colectivos y derechos de terceros. De este modo, en el caso
Awas Tingni, la Corte precisó que:
La Corte estima que los miembros de la Comunidad Awas
Tingni tienen derecho a que el Estado:
a) delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la
Comunidad; y
b) se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa
delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a
que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su
aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o
el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y
realizan sus actividades los miembros de la Comunidad119.
En líneas similares, en Saramaka, la Corte señaló lo siguiente:
(…) los integrantes de pueblos indígenas y tribales deben obtener
el título de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente
de dicha tierra. Este título debe ser reconocido y respetado, no solo
en la práctica, sino que en el Derecho, a fin de salvaguardar su
certeza jurídica. A fin de obtener dicho título, el territorio que los
miembros del pueblo Saramaka han usado y ocupado
tradicionalmente debe ser primero demarcado y delimitado, a
través de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos
118
NASH ROJAS, Claudio. Op. cit., p. 17.
119
Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., parágrafo 153.
61
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
vecinos Sobre este particular, la Corte ha declarado previamente
que “el reconocimiento estrictamente jurídico o abstracto de las
tierras, territorios o recursos de los indígenas pierde verdadero
significado cuando no se ha establecido ni delimitado físicamente
120
la propiedad” .
A su vez, en el caso Sawhoyamaxa la Corte hizo hincapié en la
obligación de que los recursos de titulación y reconocimiento
de tierras sean eficaces, y que los mismos deberán darse en un
plazo razonable121. De modo similar, la Corte precisó en Yakye
Axa que:
De conformidad con el artículo 2 de la Convención deberán
instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema
jurídico nacional para procesar las reivindicaciones de tierras de los
pueblos indígenas interesados. Los Estados deberán establecer
dichos procedimientos a fin de resolver los reclamos de modo que
estos pueblos tengan una posibilidad real de devolución de sus
tierras. Para ello, la obligación general de garantía establecida en el
artículo 1.1 de dicho tratado impone a los Estados el deber de
asegurar que los trámites de esos procedimientos sean accesibles y
simples y que los órganos a su cargo cuenten con las condiciones
técnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las
solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos .
122
Más aún, la Corte consideró que una demora prolongada en
el proceso de reivindicación de tierras podría constituir una
violación de las garantías judiciales123. A su vez, y en relación
con el artículo 14.3 del Convenio 169 de la OIT124, la Corte
precisó que:
Esta norma internacional, en conjunción con los artículos 8 y 25
de la Convención Americana, obliga al Estado a ofrecer un recurso
120
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., parágrafo 115.
121
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 109.
122
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 102.
123
Idem,. parágrafo 86.
124
Artículo 14.3 del Convenio 169 de la OIT:
Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
62
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
eficaz con las garantías del debido proceso a los miembros de las
comunidades indígenas que les permita solicitar las
reivindicaciones de tierras ancestrales, como garantía de su derecho
a la propiedad comunal125.
La adopción de recursos eficaces responde, a su vez, a la
obligación contemplada en el artículo 25 de la Convención
Americana, la cual establece que:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, las leyes o la
presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso.
b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.
Finalmente, cabe precisar que entre las medidas que deberán
adoptar los Estados para salvaguardar los derechos
territoriales de las comunidades indígenas y garantizar la
titulación de los mismos, se incluye la adopción de normas
internas. Así lo ha reconocido la Corte en Saramaka, donde ha
precisado que deberá tratarse de normas que tomen en cuenta
la complejidad del derecho de propiedad de los pueblos
indígenas, sin que ello represente una discriminación contra
126
otros grupos .
4.2.2 El derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica se
encuentra consagrado en el artículo 3 de la Convención
125
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 96.
126
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., parágrafo 103.
63
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
Americana de la siguiente manera:
Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica.
Si bien la Convención Americana recoge este derecho sin
precisar la naturaleza de la persona, podremos encontrar la
regulación de la personalidad jurídica de los pueblos
indígenas en los instrumentos internacionales específicos. El
Proyecto de Declaración de la OEA, regula dicha
personalidad en su artículo IX:
Artículo IX. Personalidad jurídica
Los Estados reconocerán plenamente la personalidad jurídica de
los pueblos indígenas, respetando las formas de organización
indígenas y promoviendo el ejercicio pleno de los derechos
reconocidos en esta Declaración. (Aprobado el 7 de diciembre de
2006 – Octava Reunión de Negociaciones para la Búsqueda de
Consensos).
La jurisprudencia de la Corte Interamericana también ha
brindado pautas importantes en torno a esta personalidad e
incluso ha definido el propio concepto de personalidad
jurídica. En este sentido, la Corte ha establecido que “la
personería jurídica, por su parte, es el mecanismo legal que les
confiere [a los pueblos indígenas] el estatus necesario para
gozar de ciertos derechos fundamentales, como por ejemplo
la propiedad comunal, y exigir su protección cada vez que
127
ellos sean vulnerados” .
Asimismo, en el caso Saramaka, la Corte define el derecho a la
personalidad jurídica al precisar lo siguiente:
La Corte ha analizado anteriormente el derecho de personas
particulares a obtener el reconocimiento de su personalidad
127
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 83.
64
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
jurídica conforme al artículo 3 de la Convención Americana. De
este modo, la Corte lo ha definido como el derecho a ser reconocido
legalmente como sujeto de derechos y obligaciones. Es decir, el
“derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica representa
un parámetro para determinar si una persona es titular o no de los
derechos de que se trate, y si los puede ejercer”. La Corte también
ha manifestado que la violación de aquel reconocimiento supone
desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular y
gozar de esos derechos y obligaciones, lo cual pone al individuo en
una posición vulnerable en relación con el Estado o terceros. En
especial, la Corte ha observado que “el Estado se encuentra
obligado a garantizar a aquellas personas en situación de
vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las
condiciones jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio
128
de este derecho, en atención al principio de igualdad ante la ley .
Una lectura detenida de ambos párrafos nos permite
identificar un elemento esencial en cuanto a la protección y
promoción de los derechos de los pueblos indígenas y es que,
más allá del goce de los derechos individuales del cual puede
gozar y ejercer cada miembro de la comunidad, el goce y
ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas
como tal requerirá el reconocimiento de la personalidad
jurídica de estos pueblos. En efecto, tal como ha reafirmado la
Corte Interamericana, “(…) el otorgamiento de personería
jurídica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes
de las comunidades indígenas, que los vienen ejerciendo
históricamente y no a partir de su nacimiento como personas
129
jurídicas” . Esta necesidad se va a hacer más evidente ante la
constatación de la especial vulnerabilidad de los pueblos
indígenas frente a sus sociedades.
La falta de personalidad jurídica podrá, efectivamente, afectar
el goce de determinados derechos colectivos de los pueblos
indígenas. Salta a la luz, por ejemplo, la particular relevancia
de la personalidad jurídica frente a los reclamos de
reivindicación de tierras. Como ha sostenido la Corte en el
128
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., parágrafo 166.
129
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 82.
65
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
caso Saramaka,
(…) el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurídica
es una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los
grupos indígenas y tribales a fin de garantizar que éstos puedan
gozar de sus territorios según sus tradiciones. Ésta es la
consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los
miembros de los grupos indígenas y tribales a gozar de ciertos
130
derechos de forma comunitaria .
Otro derecho que se podría ver afectado por la falta de
reconocimiento de la personalidad jurídica es el derecho a la
protección judicial y de acceso a la justicia. Esta preocupación
ha sido también puesta de manifiesto por la Corte, la cual
recoge la relación intrínseca entre la personalidad jurídica y la
protección judicial al sostener que los Estados deben
establecer las condiciones judiciales y administrativas
necesarias para garantizar el reconocimiento de la
personalidad jurídica de los pueblos indígenas y así garantizar
el pleno goce y ejercicio de sus derechos, incluyendo el
derecho al uso y goce de sus tierras en conformidad con su
sistema tradicional de propiedad comunal, así como el
131
derecho de acceso a la justicia e igualdad ante la ley .
4.2.3 El derecho a la participación (política)
El derecho a la participación de los pueblos indígenas en las
decisiones que puedan afectar sus derechos es un derecho
amplio que se extiende desde la participación política hasta la
participación en los procesos de consulta, incluyendo la
consulta relativa a proyectos de exploración y/o explotación
en sus tierras tradicionales.
En tal sentido, y tras haber abordado ya las obligaciones del
Estado respecto a las consultas que deben realizar con los
pueblos indígenas, nos detendremos en los derechos
políticos de los pueblos. En este sentido, el artículo 23 de la
130
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., parágrafo 172.
131
Idem., parágrafo 174.
66
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
Convención Americana regula los derechos políticos de la
siguiente manera:
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal.
Por su parte, el Proyecto de Declaración de la OEA regula el
derecho de los pueblos indígenas a participar en toda toma de
decisión que pueda afectar sus derechos, vinculando
asimismo el derecho a la participación con el derecho al
autogobierno. De este modo, en su artículo XX inciso 2,
regula lo siguiente:
Artículo XX. Derecho [a la autonomía o] [y] al autogobierno
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar
sus propias instituciones indígenas de decisión. También tienen el
derecho de participar plena y efectivamente sin discriminación en
la toma de decisiones a todos los niveles con relación a asuntos que
puedan afectar [directamente] sus derechos, [vidas y destinos].
Pueden hacerlo directamente o a través de sus representantes, de
acuerdo a sus propias normas, procedimientos y tradiciones.
Asimismo tienen el derecho [a igualdad de oportunidades] para
acceder y participar [plena y efectivamente como pueblos] en todas
las instituciones y foros nacionales, [incluyendo los cuerpos
deliberantes].
La propuesta plasmada en el Proyecto de Declaración de la
OEA recoge de este modo varios elementos determinantes en
67
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
torno al derecho a la participación. En tal sentido, se puede
apreciar el elemento de la igualdad y no discriminación,
esencial en todo proceso de toma de decisiones. A su vez, y
directamente vinculado con el elemento anterior, la
participación política deberá reconocer las costumbres e
instituciones tradicionales de los pueblos indígenas en torno a
su toma de decisiones. Tal como lo ha señalado Ruiz
Chiriboga, “La participación directa de los pueblos indígenas
en la dirección de asuntos públicos debe hacerse desde sus
propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos,
132
costumbres y formas de organización” .
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la
oportunidad de pronunciarse sobre la necesidad de tomar en
cuenta estas características tradicionales de los pueblos
indígenas al momento de ejercer sus derechos políticos en el
133
caso Yatama , donde se discutió los requisitos de
participación política y el tema de los distritos electorales. El
caso surgió a partir de la negativa de las autoridades de
Nicaragua de permitir a la agrupación política Yatama (Yapti
Tasba Masraka Nanih Asla Takanka) participar en las elecciones
municipales en Nicaragua en el año 2000. Yatama es una
organización en la cual la mayoría de sus miembros son de
origen miskito, y su forma de organización responde a las
formas tradicionales del pueblo Miskito. No obstante, la ley de
134
partidos políticos nicaragüense vigente en ese entonces
exigía que toda participación política se diera mediante la
figura del partido político, y que, para encontrarse
debidamente inscrito, éste debía presentar candidatos en al
menos el 80% de los municipios de las dos regiones atlánticas.
Los problemas se suscitaron en torno a que la organización
como partido político era ajena a la organización tradicional
del pueblo miskito, y que el mismo no gozaba de
representación en el 80% de los municipios, pues no en todos
esos municipios se encontraba población de origen miskito.
Finalmente, la agrupación YATAMA quedó excluida de los
comicios electorales del 2000.
132
RUIZ CHIRIBOGA, Oswaldo. Op .cit., p. 57.
133
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005.
135
134
Ley Electoral, Ley Nº 331, publicada el 24 de enero de 2000.
68
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En tal sentido, la Corte Interamericana estableció una serie de
estándares respecto al derecho a la participación política de las
comunidades indígenas. En primer lugar, precisó que,
efectivamente, el Estado debe garantizar el pleno goce de este
derecho atendiendo al principio de igualdad y no
discriminación:
La Corte entiende que, de conformidad con los artículos 23, 24,
1.1 y 2 de la Convención, el Estado tiene la obligación de
garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la
regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean
acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe
adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio.
Dicha obligación de garantizar no se cumple con la sola
expedición de normativa que reconozca formalmente dichos
derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias
para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de
debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de
ciertos sectores o grupos sociales135.
A su vez, la Corte determinó que todo requisito de
participación que no tomara en cuenta las particularidades de
organización de los pueblos indígenas vulnera el derecho de
los mismos a la participación política. Por lo tanto, consideró
que los Estados deben tomar en cuenta otras formas de
participación política, y adoptar medidas especiales y
específicas:
No existe disposición en la Convención Americana que permita
sostener que los ciudadanos solo pueden ejercer el derecho a
postularse como candidatos a un cargo electivo a través de un
partido político. No se desconoce la importancia que revisten los
partidos políticos como formas de asociación esenciales para el
desarrollo y el fortalecimiento de la democracia, pero se reconoce
que hay otras formas a través de las cuales se impulsan
candidaturas para cargos de elección popular con miras a la
realización de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso
necesario para favorecer o asegurar la participación política de
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Op. cit., parágrafo 201.
69
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
grupos específicos de la sociedad, tomando en cuenta sus
tradiciones y ordenamientos especiales, cuya legitimidad ha sido
reconocida e incluso se halla sujeta a la protección explícita del
Estado. Incluso, la Carta Democrática Interamericana señala que
para la democracia es prioritario “[e]l fortalecimiento de los
partidos y de otras organizaciones políticas”136.
Por lo tanto, el derecho a la participación política de los
pueblos indígenas guarda una estrecha relación con el
derecho a la identidad cultural, al tomar en cuenta las
particularidades de organización y representación de dichos
grupos. Asimismo, el derecho a la participación política
deberá ser ejercido y garantizado de manera tal que no se
menoscabe el principio de igualdad y no discriminación de
los pueblos indígenas. En última instancia, apuntando a la
consolidación del sistema democrático.
4.2.4 El derecho al debido proceso y a la protección judicial
El artículo 8 de la Convención Americana regula las garantías
judiciales, incluyendo el debido proceso, de la siguiente
manera:
Artículo 8. Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal;
136
Idem., parágrafo 215.
70
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección, y de comunicarse libre
y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la
legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.
Este derecho ha sido recogido también en el Convenio 169 de
la OIT137, así como en el Proyecto de Declaración Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas138.
137
Artículo 12 del Convenio 169 de la OIT:
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y
poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus
organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán
tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender
y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuese necesario,
intérpretes u otros medios eficaces.
138
Artículo XXXIII
Los pueblos y personas indígenas tienen derecho a recursos efectivos e idóneos, incluyendo
los recursos judiciales expeditos, para la reparación de toda violación de sus derechos
colectivos e individuales. Los Estados, con la participación plena y efectiva de los pueblos
indígenas, proveerán los mecanismos necesarios para el ejercicio de este derecho.
71
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El artículo 8 de la Convención Americana regula una serie de
garantías procesales, las cuales forman parte del “debido
proceso”. En tal sentido, tal como ha precisado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Tribunal
Constitucional vs. Perú, la aplicación del artículo 8
…no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado
139
que pueda afectar sus derechos .
Esto incluye el derecho de los miembros de los pueblos
indígenas de ser oídos con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable por un juez independiente, imparcial y
competente140. Por su parte, el artículo 25 de la Convención
141
Americana establece el derecho a la protección judicial .
En ese sentido, en cuanto a los pueblos indígenas la Corte
también ha adoptado un enfoque particular respecto al
derecho al debido proceso, así como a la protección judicial.
En consecuencia, ha establecido que para garantizar la eficacia
e idoneidad de los recursos, éstos deben ser sustanciados de
conformidad con el artículo 8 de la Convención Americana,
por lo que
En lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los
Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus
particularidades propias, sus características económicas y sociales,
así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho
consuetudinario, valores, usos y costumbres142.
De este modo, la Corte ha analizado el derecho al debido
proceso y a la protección judicial desde un punto de vista
(Aprobado el 16 de abril de 2008, durante la Undécima Reunión de Negociaciones para la
Búsqueda de Consensos).
139
Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Sentencia del 31 de enero de 2001, parágrafo
69.
140
Corte IDH. Caso Baena Ricardo vs. Panamá. Sentencia del 2 de febrero de 2001, parágrafo 137.
141
Ver supra, 5.2.1.
142
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 63.
72
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
colectivo e individual. En el primero de ellos (derechos
colectivos), cabe referirnos a los casos de reivindicación de
tierras, en los cuales se ha alegado la violación a los artículos 8
y 25 de la Convención Americana ante la demora injustificada
en los procesos de titulación. Lo mismo se puede afirmar
respecto a los procesos de reconocimiento de personalidad
jurídica. Estos derechos también han sido invocados en lo
que atañe a la obligación de los Estados de investigar y
sancionar, tal como se evaluó en los casos Moiwana y Masacre
Plan de Sánchez. Por lo tanto, se puede afirmar que existe una
aproximación transversal al derecho al debido proceso y a la
protección judicial en la jurisprudencia de la Corte sobre los
derechos de las poblaciones indígenas, en la medida que los
mismos condicionan, o pueden condicionar, el goce de otros
derechos de los pueblos indígenas.
Cabe señalar que en el caso Moiwana, ante el retardo
injustificado en la investigación de los hechos que llevaron a
la matanza y ejecución extrajudicial de miembros de la
comunidades N´djuka en la década de los ochenta (en
vulneración del principio de plazo razonable para la
investigación), y de la subsiguiente adopción de una Ley de
Amnistía que paralizó toda investigación, la Corte concluyó
que el Estado de Surinam había violado los artículos 8 y 25 de
la Convención Americana.
El retardo injustificado en las investigaciones y la falta de
obtención de justicia se tradujo en la imposibilidad de los
pobladores de la aldea de Moiwana de retornar a la misma.
Ello, según la Corte, también repercutió en una vulneración
del derecho a la propiedad, así como de su derecho a la
circulación y residencia garantizados en el artículo 22 de la
Convención Americana:
118. En resumen, solo cuando se obtenga justicia por los hechos
del 29 de noviembre de 1986 los miembros de la comunidad
podrán: 1) aplacar a los espíritus enfurecidos de sus familiares y
purificar su tierra tradicional; y 2) dejar de temer que se hostilice a
su comunidad. Esos dos elementos, a su vez, son indispensables
para el regreso permanente de los miembros de la comunidad a la
73
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
aldea de Moiwana, que muchos — si no todos— desean.
119. (…) Sin perjuicio de que pueda existir en Surinam una
norma que establezca este derecho, en este caso la libertad de
circulación y de residencia de los miembros de la comunidad se
encuentra limitada por una restricción de facto muy precisa, que
se origina en el miedo fundado descrito anteriormente, que los aleja
de su territorio ancestral.
120. Por tanto, el Estado no ha establecido las condiciones, ni
provisto los medios que permitirían a los miembros de la
comunidad regresar voluntariamente, en forma segura y con
dignidad, a sus tierras tradicionales. (…) Al no establecer tales
elementos — incluyendo, sobre todo, una investigación penal
efectiva de los hechos referidos al ataque de 1986— Surinam no
ha garantizado a los miembros de la comunidad su derecho de
circulación y residencia (…)143
Para ello, tomó en consideración la especial relación que
guardan los miembros de la comunidad N´djuka con sus
tierras, y el respeto que los mismos brindan a sus muertos,
precisando que
Es extremadamente importante tener la posesión de los restos
mortales del fallecido, ya que el cadáver debe ser tratado de una
forma específica durante los rituales mortuorios N'djuka y debe ser
colocado en el sitio de sepultura del grupo familiar apropiado. Solo
aquéllos que han sido considerados malvados no reciben un
entierro honorable144.
145
De modo similar, en el caso Masacre Plan de Sánchez la
Corte precisó que el Estado había vulnerado el artículo 8.1 de
la Convención Americana al no investigar sobre las masacres.
Sin embargo, la Corte no analizó con mayor profundidad
dicha vulneración al contar con el reconocimiento de
146
143
Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Suriname. Op. cit., parágrafo 118-120.
144
Idem., parágrafo 86.8
145
El caso se suscitó en torno a la masacre llevada a cabo por el ejército guatemalteco en 1982, en la
147
aldea Plan de Sánchez, donde se ejecutó a 268 personas, incluyendo a menores de edad y
148
ancianos.
74
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
responsabilidad internacional por parte de Guatemala.
Ahora bien, la vulneración del debido proceso también ha
sido evaluada por la Corte Interamericana desde un punto de
vista individual, con respecto a miembros de pueblos
indígenas. En estos casos, en que —por ejemplo— se han
dado retardos injustificados en el acceso a la justicia, o no se
han dado las condiciones adecuadas para un verdadero acceso
a la misma (por ejemplo, al impedir que las personas hablen
su lengua originaria), se ha puesto de manifiesto la especial
vulnerabilidad de los miembros de los pueblos indígenas, y la
discriminación que sufren en el acceso a la justicia.
En tal sentido, cabe referirnos al caso Tiu Tojín146, donde la
Corte determinó, respecto a las desapariciones y muertes
contabilizadas durante el conflicto armado interno que
azotó a Guatemala entre 1962 y 1996, y durante el cual el
83,3% de las víctimas de violaciones de derechos humanos y
hechos de violencia registrados por la Comisión de
Esclarecimiento Histórico de Guatemala pertenecían a
alguna etnia maya147, que:
El sistema de administración de justicia guatemalteco resultó
ineficaz para garantizar el cumplimiento de la ley y la protección
de los derechos de las víctimas y de sus familiares en casi la
totalidad de las violaciones de derechos humanos cometidos en eses
entonces148.
Atendiendo a este contexto, y a la especial vulnerabilidad de
los pueblos indígenas, es que la Corte estableció que para
…garantizar el acceso a la justicia de los miembros de pueblos
indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una
protección efectiva que tome en cuenta sus consideraciones propias,
sus características económicas y sociales, así como su situación de
El caso se originó en la demanda entablada contra el Estado de Guatemala ante la desaparición
forzada de María Tiu Tojín y su hija Josefa el 29 de agosto de 1990. La Sra. Tiu Tojín pertenecía a
la etnia maya y era activa en el Consejo de Comunidades Étnicas Runujel Junam (CERJ).
Corte IDH. Caso Tiu Tojín vs. Guatemala. Sentencia del 26 de noviembre de 2008, parágrafo 48.
Idem., parágrafo 51.
75
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos
y costumbres149.
Asimismo, la Corte señaló que:
(…) para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas —en
tanto miembros del pueblo indígena Maya— y que la
investigación de los hechos se realice con la debida diligencia, sin
obstáculos y sin discriminación, el Estado debe asegurar que
aquellas puedan comprender y hacerse comprender en los
procedimientos legales iniciados, facilitándoles intérpretes u otros
medios eficaces para tal fin. Asimismo, el Estado deberá
garantizar, en la medida de lo posible, que las víctimas del presente
caso no tengan que hacer esfuerzos desmedidos o exagerados para
acceder a los centros de administración de justicia encargados de la
150
investigación del presente caso .
Por ello, de los estándares producidos por la Corte, se puede
señalar que el acceso a la justicia de los pueblos indígenas
requiere la adopción, por parte de los Estados, de medidas que
garanticen dicho acceso en forma cualitativa, oportuna e
igualitaria; y que tomen en cuenta las necesidades particulares
de dichos grupos. Entre estas necesidades, se incluye también
el derecho a entender los procedimientos y a ser entendido, lo
que implica contar con intérpretes o autoridades capaces de
comunicarse adecuadamente con miembros de las
comunidades indígenas en sus lenguas originarias.
El derecho a expresarse en su propia lengua no
solamente deberá evaluarse a la luz del debido proceso
y el derecho a la protección judicial, sino también a la
luz del derecho a la libertad de expresión y el derecho a
la igualdad ante la ley (regulados en el artículo 13151 y
149
Idem., parágrafo 96. Véase también Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay.
Op. cit., parágrafo 63 y Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit.,
parágrafo 83.
150
Corte IDH. Caso Tiu Tojín vs. Guatemala. Op. cit., parágrafo 100.
151
Artículo 13. Libertad de pensamiento y de expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
76
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
152
24 de la Convención Americana, respectivamente). De
153
este modo, en el caso López Álvarez , en la medida que se
prohibió a un detenido hablar en su lengua nativa, en lo
relativo al principio de igualdad a la ley, la Corte determinó
que:
164. [...] La Corte considera que uno de los pilares de la libertad
de expresión es precisamente el derecho a hablar, y que éste implica
necesariamente el derecho de las personas a utilizar el idioma de su
elección en la expresión de su pensamiento. La expresión y la
difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que
una restricción de las posibilidades de divulgación representa
directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de
expresarse libremente.
170. Este Tribunal ha reiterado que el principio de derecho
imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no
discriminación determina que los Estados deben abstenerse de
producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos
discriminatorios en los diferentes grupos de una población al
momento de ejercer sus derechos. Además, los Estados deben
combatir prácticas discriminatorias y adoptar las medidas
necesarias para asegurar una efectiva igualdad de todas las
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o
por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones.
[…]
152
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación,
a igual protección de la ley.
153
El mismo giró en torno a la detención de un miembro de una minoría étnica por el supuesto
delito de tráfico de droga y al impedimento de dicha persona de defenderse en su propio
idioma.
77
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
154
personas ante la ley .
Una vez más, podemos apreciar la aplicación transversal del
derecho a la identidad cultural en las formas complejas de
ejercicio del derecho a la participación política de los pueblos
indígenas, derecho que no solo se va a encontrar vinculado
con el derecho a la identidad cultural sino también con los
principios de igualdad y no discriminación.
4.2.5 El derecho a la vida
El derecho a la vida se encuentra contemplado en el artículo 4
de la Convención Americana se la siguiente manera:
Artículo 4. Derecho a la vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta solo
podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de
sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad
con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente.
Si bien del artículo 4 de la Convención Americana se
desprende una visión negativa del derecho a la vida (en torno
a la obligación de no privar a una persona de su vida), la
jurisprudencia y doctrina contemporánea ya han reconocido
la doble vertiente de este derecho, la cual incluye a su vez una
noción positiva del derecho a la vida. Apunta a que no será
suficiente evitar privar a una persona de su derecho a la vida,
sino que se deberá garantizar a toda persona humana una vida
“digna”, o —puesto en términos de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas— una vida “en libertad, paz y seguridad como
154
Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia del 1 de febrero de 2006, parágrafos 164
y 170 respectivamente.
78
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
155
pueblos distintos” . Ello, a su vez, se traduce en la necesidad
de adoptar un enfoque amplio y no restrictivo del derecho a la
vida. En palabras de la Corte Interamericana:
El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce
pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen
de sentido. En razón de dicho carácter, no son admisibles enfoques
156
restrictivos del mismo (…)
En tal sentido, esta segunda vertiente del derecho a la vida ha
sido recogida por la Corte Interamericana en su
jurisprudencia relativa a los derechos de pueblos indígenas, y
se ha planteado en torno a criterios tales como niveles de
salubridad y acceso a la salud; derecho al trabajo, derecho a la
vivienda, derecho al alimento e, incluso, estándares y calidad
en la educación, así como el derecho a una educación
diferenciada que sea acorde con las prácticas y tradiciones
culturales de los pueblos indígenas. Asimismo, el derecho a la
vida guarda, en el caso de los pueblos indígenas, una estrecha
relación con el derecho a la propiedad colectiva a sus tierras
tradicionales, en la medida que estas últimas representan el
sustento de la propia supervivencia de los pueblos. Esta
interdependencia entre los derechos humanos ha sido
recogida por la Corte en el caso Yakye Axa, al precisar que:
Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente
vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al
agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una
existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros
derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la
157
identidad cultural .
Como podemos apreciar, el derecho a la vida es un derecho
esencial para el goce y el ejercicio del resto de los derechos y,
por lo tanto, requiere que el Estado adopte una serie de
155
Declaración de la ONU de los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 7.1.
156
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 150.
157
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 167.
79
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
medidas para garantizarlo:
En este sentido, la Corte ha señalado en su jurisprudencia
constante que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el
artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el
artículo 1.1 de la misma, no solo presupone que ninguna persona
sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino
que además, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre
ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten
todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a
la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su
158
jurisdicción .
Esto último ha sido recogido tanto en el marco de la Corte
como de la Comisión Interamericana. Como bien apunta
Anaya:
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
interpretado el artículo 4 de la Convención Americana, que
afirma ampliamente el derecho a la vida, como un requisito para
que los Estados adopten medidas para asegurar el medio ambiente
natural de aquellos pueblos indígenas que mantienen una especial
unión con sus tierras tradicionales y una dependencia muy fuerte
con los recursos naturales que éstas les proporcionan. En su
examen de la situación de los derechos humanos de los pueblos
indígenas de la región amazónica ecuatoriana, la Comisión
interpretó el derecho a la vida con una sensibilidad hacia las
dimensiones materiales y culturales de la relación de los pueblos
indígenas con la tierra, y concluyó que este derecho se encontraba
en peligro debido a los efectos ambientales de la explotación
petrolífera en la región159.
Ahora bien, con respecto a la evaluación del derecho a la vida
en torno al concepto de “vida digna”, cabe referirnos a los
casos Sawhoyamaxa y Yakye Axa. En estos casos, el concepto de
vida digna muestra una clara incorporación de los derechos
económicos, sociales y culturales, y pone de manifiesto la
158
Idem., parágrafo 152.
159
ANAYA, James, Op. cit., p. 47.
80
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
especial vulnerabilidad de los pueblos indígenas ante la falta
de goce de estos derechos y, finalmente, ante la propia vida.
De este modo, la Corte precisó, en Sawhoyamaxa:
Dentro del contexto de las precarias condiciones de vida y salud
descritas, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa, en
especial niños, niñas y ancianos, son vulnerables a enfermedades y
epidemias, y muchos han fallecido a causa de tétanos, neumonía y
sarampión, graves cuadros de deshidratación, caquexia y
enterocolitis, o supuestos accidentes de tránsito y trabajo sin
ningún control estatal160.
Por su parte, en el caso Yakye Axa, la Corte estimó que:
Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el
Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y
garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de
vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana
y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este
sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas,
concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida
digna, en especial cuando se trata de personas en situación de
vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria161.
Ahora bien, en el caso Sawhoyamaxa la Corte determinó,
adicionalmente a la vulneración del derecho colectivo a la
vida de la comunidad indígena en torno a un concepto de
“vida digna”, la vulneración del derecho individual a la vida de
determinados miembros de la comunidad indígena, por la
falta de prevención y atención médica a dichas personas (lo
cual llevó a su fallecimiento)162. Sin embargo, la Corte no
siguió este lineamiento en Yakye Axa, al determinar que si
bien el Estado había violado el derecho colectivo de los
miembros de la comunidad indígena Yakye Axa a la vida (en
torno a la vida digna), no estimó que se hubieran dado, por
parte del Estado, violaciones individuales del derecho a la vida
160
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 73.74.
161
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 162.
162
Véase Corte IDH. Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafo 178.
81
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
de algunos de sus miembros que fallecieron .
163
La vulnerabilidad del derecho a la vida de los pueblos
indígenas también ha sido puesta de manifiesto en los casos
en que se han dado masacres contra miembros de estos
pueblos. Así, en el caso Masacre Plan de Sánchez, la CIDH y los
representantes de las víctimas alegaron, incluso, que se estaba
ante un caso de genocidio étnico, aunque la Corte no se
pronunció sobre ello. Asimismo, las ejecuciones
extrajudiciales en la aldea Moiwana contra miembros de la
etnia N´djuka por miembros del ejército de Surinam, así
como la falta de investigación de estos hechos (y la
consecuente imposibilidad de los miembros de esta etnia de
retornar a su aldea), ha demostrado la vulneración tanto de la
faceta negativa como positiva del derecho a la vida.
4.2.6 Las reparaciones frente a violaciones de derechos de
los pueblos indígenas
Finalmente, la Corte también ha dado muestras de una
evolución jurisprudencial en lo relativo a las reparaciones, y
las ha abordado desde un punto de vista colectivo.
La primera oportunidad que tuvo la Corte para pronunciarse
sobre el tema de reparaciones en torno a violaciones de
derechos de los miembros de un pueblo indígena, fue en el
caso Aloeboetoe164. En esta ocasión, y tras el reconocimiento de
responsabilidad internacional por parte del Estado de
Surinam, la Corte tomó en cuenta las particularidades y
tradiciones del pueblo Saramaka al momento de determinar
las reparaciones, pues acudió a las instituciones
consuetudinarias relativas a las estructuras y la organización
familiar del pueblo Saramaka, en lugar de aplicar el derecho de
familia regulado por el ordenamiento interno de Surinam. En
tal sentido, la Corte consideró que:
165
163
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., parágrafos 176 y 177.
166
164
Corte IDH. Caso Aloeboetoe vs. Surinam. Reparaciones. Sentencia del 10 de septiembre de 1993.
167
El caso se originó tras la masacre de tres miembros del pueblo indígena de origen saramaka por
168
el ejército de Surinam.
82
Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(…) el derecho surinamés (…) no es eficaz en la región en cuanto
a derecho de familia. Corresponde, pues, tener en cuenta la
costumbre saramaca. Ésta será aplicada para interpretar aquellos
términos en la medida en que no sea contraria a la Convención
Americana. Así, al referirse a los «ascendientes», la Corte no hará
ninguna distinción de sexos, aún cuando ello sea contrario a la
costumbre saramaca165.
El enfoque particular adoptado en Aloeboetoe se reprodujo en
las casos subsiguientes, en la medida que la Corte ha estimado
medidas complejas de reparación. En este sentido, en
aquellos casos relacionados con el derecho a la tierra de los
pueblos indígenas, y sobre los que ya hemos tenido
oportunidad de pronunciarnos—Awas Tingni, Sawhoyamaxa,
Yakye Axa, Saramaka— las reparaciones ordenadas por la
Corte han tenido una lógica colectiva y han girado en torno a
la obligación de los Estados de delimitar, demarcar y
titularizar dichos territorios. No obstante, en estos casos las
reparaciones no han sido uniformes. Como bien precisa
Melo, mientras que en Awas Tingni se establece un enfoque
colectivo al derecho a la propiedad, ello no se reproduce en las
reparaciones del mismo caso, que se alejan de la complejidad
y particularidad de la relación especial que guardan los
pueblos indígenas con sus tierras, y opta más bien por una
clásica y tradicional reparación pecuniaria a personas
claramente identificables166.
Este camino fue revertido en los casos Sawhoyamaxa167 y Yakye
Axa168, en los cuales la Corte determinó la necesidad de los
Estados de adoptar medidas idóneas y eficaces que aseguraran
el derecho de los pueblos indígenas al pleno goce de sus
derechos colectivos, incluyendo el derecho a la propiedad, y
de implementar un fondo de desarrollo comunitario.
Por su parte, en el caso Moiwana, la Corte determinó que
entre las medidas de reparación, se encontraba la obligación
Ídem., parágrafo 60.
MELO, Mario, Op. cit., p. 40.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., puntos resolutivos 6-14.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., puntos resolutivos 6-14.
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 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
de los Estados de recuperar los restos mortales de las personas
ejecutadas en 1986 en la aldea Moiwana, para que sus
familiares pudieran practicar sus ritos fúnebres tradicionales
y alejar a los espíritus que impedían el retorno de los mismos a
su aldea. Para restaurar la confianza y la autoestima del pueblo
N´djuka, la Corte ordenó al Estado emitir una disculpa
pública y garantizar la seguridad de las personas de dichas
comunidades169.
Finalmente, las medidas de satisfacción más evolucionadas
han sido las adoptadas por la Corte en el caso Masacre Plan de
170
Sánchez . En este caso, respecto a las reparaciones la Corte
enfatizó la especial afectación de la comunidad y sus formas
tradicionales de vida tras la masacre realizada en dicha aldea:
[S]e debe tomar en consideración que las víctimas no pudieron
enterrar debidamente a sus familiares ejecutados en la masacre, ni
practicar los ritos funerarios según sus costumbres. Asimismo, se
debe tomar en cuenta la especial significación que para la cultura
maya, y en particular para la maya achí, tienen los ritos
funerarios, y la dimensión del daño que produjo a las víctimas que
éstos no fueran respetados (…)171
Así, adicionalmente a las medidas colectivas de reparación
(como el deber de investigar y acceder a la justicia, el derecho
a la verdad), la Corte adopta también medidas individuales,
en la medida que se identifican personas individuales para
efectos de acordar las reparaciones pecuniarias. Es atendiendo
a ello que la Corte precisa que:
Las reparaciones no se agotan con la indemnización de los daños
materiales e inmateriales (…), a ellas se agregan las otras formas
de reparación. (…) El Tribunal entrará a determinar aquellas
medidas de satisfacción que buscan reparar el daño inmaterial, que
no tienen alcance pecuniario, así como también dispondrá
medidas de alcance o repercusión pública. Estas medidas tienen
169
Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Suriname. Op. cit., puntos resolutivos 1-11.
170
Al respecto véase MELO, Mario, Op. cit., p. 41.
171
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Op. cit., parágrafo 87.a.
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Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
especial relevancia en el presente caso por la extrema gravedad de
172
los hechos y el carácter colectivo de los daños ocasionados .
Entre estas otras medidas, la Corte determina el derecho de
las víctimas a la verdad, la obligación de garantizar a los
miembros de los pueblos indígenas el pleno acceso a la
justicia, brindar una garantía de no repetición, adoptar
políticas de desarrollo —incluyendo un programa de
vivienda—, brindar tratamiento médico y psicológico a las
víctimas y sus familiares, entre otras.
5. Conclusiones
De lo apuntado en estas líneas, se puede observar que la jurisprudencia de
la Corte Interamericana ha brindado pautas importantes en lo relativo a la
mejor promoción y protección de los derechos humanos de los pueblos
indígenas. Sin duda, éstos representan avances significativos que brindan
estándares importantes que los Estados deben implementar no solo a nivel
normativo, sino también mediante la adopción de políticas públicas y
medidas idóneas y eficaces que garanticen el pleno goce y ejercicio de los
derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas.
Por esta razón, un primer paso radica en reconocer los derechos colectivos
de los pueblos indígenas, y las particularidades y complejidades que tiene
el goce de éstos, dentro de sus ordenamientos internos. Ello requerirá, a su
vez, el reconocimiento pleno de la personalidad jurídica de las distintas
comunidades indígenas lo que, por su parte, llevará necesariamente a
entablar espacios de diálogo fluidos entre las autoridades estatales y los
representantes de las poblaciones indígenas. Solo de este modo los Estados
podrán garantizar el derecho a una vida digna de los pueblos indígenas y
condicionar las políticas de desarrollo (tanto del Estado como de los
propios pueblos) a la observancia de la dignidad de toda persona,
incluyendo la de los pueblos indígenas.
172
Idem., parágrafo 93.
85
 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ
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Decisiones internacionales
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2008.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de
noviembre de 2007.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del
29 de marzo de 2006.
Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia del 1 de febrero de
2006.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo y
Reparaciones. Sentencia del 17 de junio de 2005
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005.
Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. Sentencia del 15 de junio de
2005.
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Reparaciones.
Sentencia del 19 de noviembre de 2004.
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua.
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 Cooperación Alemana al Desarrollo - GTZ Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia
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Corte IDH. Caso Baena Ricardo vs. Panamá. Sentencia del 2 de febrero de 2001.

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2001.

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Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez en el Caso Masacre Plan de
Sánchez vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia del 19 de noviembre de 2004.

CIDH. La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas,

OEA/Ser.L/VII.108 doc. 62, del 20 octubre 2000.

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1994.

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