2022 年７月 July, 2022

第 1 卷 第４期（总第４期） Journal of Human Rights Law Volume 1, Issue ４, Serial ４

■人权法理 文章编号：2097-0749（2022）04-0092-22

罗伊诉韦德案判决多数意见的权利
理论重构
——选择论的替代性论证思路

张玉洁

摘要：罗伊诉韦德案是影响美国历史的几个重要案件之一，但是该案的判决
结果却并未获得美国社会的普遍接受，最新的多布斯案判决更是明确将其推翻。
原因之一或许是，联邦最高法院判决的多数意见潜在地将权利（尤其是生命权和
隐私权）视为利益，这导致隐私权是否能够成立、利益之间如何进行比较、利益
如何能够压倒权利，以及胎儿为何被认为不享有生命权等诸多问题无法解决。相
反，如果将权利视为选择，那么上述问题便能够得到妥当解决。在哈特所提出的
将权利视为对义务人履行义务行为的控制和选择的理论中，妇女可以享有隐私权，
而且仅仅通过自由权就能够推衍出其享有堕胎自由；胎儿虽然不享有权利，但妇
女的堕胎自由仍然受到国家在胎儿潜在生命上的利益的限制，这种利益呈现为一
种义务。选择论或许是对罗伊案件判决结果的更为合理的论证。
关键词：罗伊诉韦德案　隐私权　堕胎权　利益论　选择论

中图分类号：DF13 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2022.04.05 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

基金项目：教育部哲社重大攻关项目“加强宪法实施、教育和监督研究”（18JZ036）；国家社科基金
重点项目“宪法解释制度比较研究”（17AFX011）；西南政法大学 2018 年度校级科研项目“我国安乐死合
法化之困境与出路探究”（E-6501-18-00063-0103）
作者简介：张玉洁，女，法学博士，西南政法大学行政法学院讲师。

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 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

罗伊诉韦德案（Roe v. Wade，以下简称“罗伊案”）是影响美国历史的几
个重大案件之一，其判决对各州禁止堕胎的立法和后期各法院对堕胎相关案件的
裁判产生了深远影响。由于罗伊案对妇女堕胎权利的支持，许多州禁止堕胎的立
法被视为违宪并进而被废止或修正，例如得克萨斯州刑法典第 1191-1194 条及第
1196 条〔1〕在罗伊案判决后被认定无效并停止使用，加利福尼亚、康涅狄格、夏
威夷、马里兰和华盛顿等州则纷纷立法将堕胎合法化；美国联邦和各州法院在此
之后对堕胎案件的裁判也不得不考虑其判决理由，例如东南地区计划生育委员会
诉凯西案（Planned Parenthood of Southeastern Pa v. Casey）〔2〕和斯坦博格诉卡哈
特案（Stenberg v. Carhart）〔3〕 两案就承袭了罗伊案的判决理由和结果，承认了
妇女的堕胎权利。但是，罗伊案的判决结果却并没有在司法上完全确立，韦伯斯
特诉生育健康服务中心案（Webster v. Reproductive Health Services）〔4〕和冈萨雷
斯诉生育健康服务中心案（Gonzales v. Carhart）〔5〕两案否认了妇女的堕胎权利，
从而潜在地推翻了罗伊案的判决结果——虽然这些案件并没有如此明确表述。此
外，阿肯萨斯、伊利诺斯、肯塔基、路易斯安娜和密西西比等州还制定了触发性
法律（trigger law），旨在在罗伊案被推翻的时候立刻宣布堕胎为非法。近年来，
得克萨斯、密西西比等州陆续出台了越来越严格的反堕胎法律。2022 年 6 月 24 日，
联邦最高法院判决的多布斯案更是明确推翻了罗伊案和凯西案的判决，密西西比
州限制堕胎法的律获得维持，前述几个州的触发性法律也随即生效。
虽然罗伊案被多布斯案明确推翻，但是从多布斯案判决结果公布以来，美国境
内的激烈反应来看，未来多布斯案被再次推翻的可能性仍然存在。因此，对罗伊案
判决多数意见进行探讨并提出更有力的判决理由仍然很有必要，这不仅能够让我们
明晰其被推翻的症结所在，也能够为未来妇女堕胎自由再次获得承认提供一些思路。
根据多布斯案判决的多数意见，罗伊案存在两大问题：其一，支持了无法在
宪法上证成的妇女堕胎自由；其二，判决多数意见的论证不够充分有力。基于这
两点，罗伊案判决多数意见侵入了立法机关应当进行立法政策考量的领域，应当
被推翻，各州有权就堕胎问题自行立法予以规制。〔6〕

〔1〕　这几个条文将实施或尝试实施堕胎视为一种犯罪行为。
〔2〕　Planned Parenthood of Southeastern Pa v. Casey, 505 U.S. 833(1992).
〔3〕　Stenberg v. Carhart, 530 U.S. 914(2000).
〔4〕　Webster v. Reproductive Health Services, 492 U.S. 490(1998).
〔5〕　Gonzales v. Carhart, 500 U.S. 124(2007).
〔6〕　Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. v. Jackson Women's
Health Organization et al, 597 U.S. _ , 1-8(2021).

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本文集中关注其中的第二个问题。〔1〕本文赞同多布斯案多数意见，罗伊案
的判决理由无法被接受的原因之一，或许在于最高法院多数意见潜在地将权利视
为一种利益，这使得许多问题难以解答，反对意见因而层出不穷。反之，如果将
权利视为选择，法庭将能够避免这些反对观点，从而形成更能够被接受的判决理
由，同时维持判决结果——即支持妇女堕胎的权利——不变。本文分为四个部分，
第一部分简要介绍罗伊案的来龙去脉和最高法院对这一案件的判决结果和判决理
由；第二部分揭示判决多数意见中所暗含的权利的利益论解释；第三部分指出将
权利视为利益的各种缺陷所在，以及因此导致的法律实务界和理论界对罗伊案判
决结果和理由的意见和批评；第四部分引入哈特的权利选择论，呈现这一理论为
罗伊案判决结果提供论证的可行性和更优性。

一、罗伊诉韦德案概览

1969 年 6 月，一位德克萨斯州的公民麦克维（Norma L. McCorvey）想要结束自

己的妊娠，但是德州的法律规定，除非妊娠是强奸或乱伦的结果，否则不允许堕胎。
麦克维因而谎称遭到强奸，以此实现堕胎的目的，并诉诸未经批准的医疗机构，但
是均未成功。她因此化名“罗伊（Jane Roe）”将德州政府告上美国德克萨斯北部地
区法院，要求德州承认妇女堕胎的权利，宣告政府禁止堕胎的法律违宪，并发布禁
令禁止这一法律的实施。德州医生哈福德（James Hubert Hallford）也加入了这一诉
讼，他曾因帮助病人堕胎而遭到起诉，当时正面临着两项相关指控——哈福德医生
认为德州禁止堕胎的法律侵犯了妇女的隐私权。与此同时，约翰·多伊和玛丽·多
伊夫妇（John and Mary Doe）同样因德州政府禁止堕胎而将其告上法院，因为多伊
夫人患有特殊疾病，怀孕虽不致对其生命构成紧迫威胁，但医生建议她避免怀孕，
同时避免服用避孕药；不过，她仍然希望在意外怀孕的情况下有权利选择堕胎。罗
伊案和多伊案被并案审理。在这一案件中，德州的代表人是达拉斯镇地方检察官韦
德（Henry Wade），案件因而被称为罗伊诉韦德案。地区法院于 1970 年 6 月作出判决，
认为德州法律违宪，麦克维有权进行堕胎；但是法院拒绝了多伊夫妇的诉求，并且
拒绝发布禁令禁止德州政府实施反堕胎法。

〔1〕　本文在一定程度上也涉及第一个问题，即宪法上妇女的堕胎自由究竟能否证成。在这一点上，
本文赞同罗伊案的判决意见，与多布斯案的判决意见相左。不过，这一结论单纯是从选择论的理论角度对第
十四修正案中“自由权”的解读。正如多布斯案判决多数意见指出的，对于第一个问题的完整回答需要对相
关判例和制定法历史进行详细地梳理，对此笔者将另文处理。此外，对于多布斯案提出的联邦制结构下联邦
和州权力区分的问题，也需要对相关判例和制定法历史的详细梳理，本文同样无法涉及。

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 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

由于法院拒绝发布禁令，罗伊、哈福德和多伊夫妇将这一案件上诉至美国联
邦最高法院。最终，法院认定哈福德和多伊夫妇的诉讼请求不成立，并在 1973 年
1 月针对罗伊的诉请做出判决。具体来说，七位大法官赞同罗伊的诉讼请求，认为
德州全面禁止妇女堕胎的法律违宪，罗伊有权进行堕胎；不过，地区法院拒绝颁
布禁令的决定并非错误。另外两位大法官则反对这一判决，认为多数意见涉及立法，
因而不恰当地侵入了立法机关的权力范围。布莱克曼（Harry Blackmun）大法官代
表法庭起草了多数意见；博格（Warren Burger）、道格拉斯（James Douglas）和斯
图尔特（Potter Steward）大法官附和了这一多数意见；怀特（Richard White）大法
官则和伦奎斯特（William Rehnquist）大法官一起起草了反对意见。尽管麦克维最
终获得胜诉，可是出乎意料的是，她最后并没有选择堕胎而是选择了生产。
最高法院多数意见确认了国家在保护妇女健康上的利益——包括合格医疗服
务的提供〔1〕——和在维护潜在生命上的利益；与此同时，法院认为也应当予以
考虑妇女的隐私权。这一判决理由的基本架构因此形成如下分段考量：在妊娠初
期，妇女的隐私权超越国家在保护妇女健康上的利益，因此在这一阶段政府不应
当对堕胎行为进行限制或调整。〔2〕妊娠中期，妇女的隐私权依然超越国家在维
护潜在生命上的利益，不过被国家在妇女健康上的利益所超越，〔3〕州政府因此
可以规定堕胎实施的程序和主体资格，但仍然不应当禁止堕胎。〔4〕只有在妊娠
晚期当胎儿获得了生存能力，即其出生为活体的可能性最大化的时候，国家和各
州在潜在生命上的利益才最大化，此时立法才能禁止妇女自由选择堕胎——除非
妊娠对妇女的健康或生命产生严重威胁。〔5〕法院在判决中认为，麦克维在寻求
堕胎时处于妊娠的早期或中期，德州政府因而无权对她的选择进行干预。

二、判决多数意见的利益论预设

最高法院针对罗伊案做出的判决潜在地将权利视为一种利益。权利的利益论

〔1〕　基于健康的利益和合格医疗服务的利益在后文中将被统称为健康的利益。
〔2〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 164(1973).
〔3〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 164(1973).
〔4〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 164(1973).
〔5〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 164(1973)。胎儿的生存能力是指胎儿脱离子宫后能够通过医学帮助
得以存活的能力。这个能力通常被认为是胎儿最有可能出生为活体的标志。胎儿一般在妊娠中期的末尾获得
这一能力。参见 Keith L. Moore and T. V. N. Persaud, The Developing Human: Clinically Oriented Embryology
(Philadelphia: Saunders, 1998), p.103。

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由拉兹、麦考密克和里昂斯提出。〔1〕这三位学者都将权利视为能够为权利人带来
好处的事物，不过他们各自的界定又有所不同。具体来说，在拉兹看来，权利一
方面应当是某种能够将他人置于义务之下的足够理由；〔2〕另一方面，得以证成权
利存在的利益应当与权利的本质——拉兹称之为“核心权利”——相关。〔3〕其中，
核心权利是能够生成其他“衍生权利”的基本权利，例如言论自由产生政治言论
自由；〔4〕如果要确认言论自由的存在，作为义务基础的利益必须是与这一自由相
关的利益。如果某个利益仅仅与政治言论相关，那么只有政治言论自由可以获得
证成，更加广泛的言论自由却不能。与拉兹类似，麦考密克认为权利应当是法律
所认可的、并且指向特定个体的利益。〔5〕麦考密克的权利概念因而包含两点：一
是利益必须与特定个体相关，公共善不能证成权利的存在；〔6〕二是这一利益必须
能够在一般情况下为个体带来好处，因此权利不等于个体在特定情况下所欲求的
利益，也不是时时刻刻在实际上为个体带来好处的事物。〔7〕里昂斯综合了拉兹和
麦考密克的观点，强调权利一方面应当是与义务直接相关的某种利益，另一方面
法律意欲通过这一权利的设定使权利人获得福祉。〔8〕里昂的权利概念因而也包括
两点：一方面，权利并非一般化的好处，而是由特定义务所直接带来的利益；另
一方面，权利所带来的利益并非意料之外的好处，而是法律赋予权利的首要原因。
拉兹、麦考密克和里昂斯所坚持的这些理论被统称为“利益论”。
罗伊案判决中多数意见所认可的妇女的隐私权就暗含了对利益论的赞成。首
先，隐私权能够为权利人带来利益，这一权利保护个体的隐私不被他人窥探，个
体的私生活不受他人干预。罗伊案的判决认可了这一利益的存在：法庭的多数意
见认为在既往案件中，宪法第十四修正案被解释为可以保护身体隐私、婚姻隐私、
家庭隐私和性隐私等隐私性权利，这些权利都确认了个体隐私和私生活不受干预

〔1〕　H. L. A. Hart, Bentham on Legal Rights , in Coleman, Jules L., Rights and Their Foundations, Garland,
1994, p.13.
〔2〕　Joseph Raz, On the Nature of Rights , Mind, Vol.13, p.194-214(1984).
〔3〕　Alon Harel, What Demands Are Rights? An Investigation into the Relation between Rights and
Reasons , Oxford Journal of Legal Studies, Vol.17, p.101-114(1997).
〔4〕　Joseph Raz, On the Nature of Rights , Mind, Vol.13, p.194-214(1984); Joseph Raz, The Morality of
Freedom , Clarendon Press, 1986, p.168-170.
〔5〕　D. N. MacCormick, Rights in Legislation , Rights and Duties, Vol.1, p.150-152(2002).
〔6〕　D. N. MacCormick, Rights in Legislation , Rights and Duties, Vol.1, p.150-152(2002).
〔7〕　D. N. MacCormick, Rights in Legislation , Rights and Duties, Vol.1, p.150-152(2002). D. N. MacCormick,
Rights, Claims and Remedies , Law and Philosophy, p.337-357(1982).
〔8〕　 David Lyons, Rights, Claimants, and Beneficiaries , American Philosophical Quarterly, Vol.6, p.173-185(1969).
David Lyons, Utility and Rights , Rights and Their Foundations, Vol.24, p.107-138(1982).

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 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

的利益。〔1〕不仅如此，这些单独的隐私权利还构成了一个一般的个体隐私范围，
并进一步构成了个体的一般隐私利益，即包括身体隐私、婚姻隐私、家庭隐私和
性隐私等等在内的个体隐私保护圈。〔2〕在这个保护圈内，个体隐私和个人自由
即便超出身体隐私、婚姻隐私、家庭隐私和性隐私范围之外，也应当受到保护。
第二，隐私利益的存在将他人置于义务之下，成为义务的充分理由。隐私权的对
应义务是不得非法窥探他人隐私和不得非法干预他人私生活。罗伊案的判决也认
可了这些义务的存在，如法庭多数意见认为宪法第十四修正案施加于国家的正当
法律程序等义务要求国家不得立法限制公民的权利，也不得不经正当程序侵犯个
人自由或个体隐私。〔3〕隐私的利益因而符合拉兹对权利应当是他人义务足够理
由的要求。不仅如此，隐私的利益也与他人不得非法窥探隐私和不得非法干预私
生活的义务直接相关，因而也符合里昂斯对证成权利存在的利益与义务直接相关
的要求。第三，隐私的利益与隐私权的核心相关，个体隐私不被他人窥探和个体
私生活不受他人干预是隐私权的核心。通过这一核心，罗伊案中的法庭多数意见
得以衍生出妇女在堕胎决定上的自由。在这个意义上，隐私的利益符合拉兹对权
利的利益与权利核心相关的要求。第四，隐私的利益能够在一般情况下为特定个
体带来好处。因为通常来讲，个体隐私不被他人窥探和个体私生活不受他人干预
对个体是有益的，这一益处也显然指向个体，而不是群体。隐私的利益因此符合
麦考密克对能够成为权利的利益的要求。最后，隐私的利益是法律设定这一权利
的最重要原因。罗伊案中多数意见对隐私权利的认可正是为了保障妇女的隐私不
被他人窥探，其私生活（最重要的关于堕胎的决定）不受他人干预。这些利益的
获取并非隐私权利偶然带来的，相反，这些利益恰恰是隐私权利旨在保护的。因
此，隐私的利益也符合里昂斯对成立权利的利益应当是法律所旨在使个体受益的
利益的要求。综上所述，隐私权的概念能够为拉兹、麦考密克和里昂斯的利益论
所解释。
罗伊案判决的多数意见不仅预设了权利的利益论解释，其论证逻辑也反映了
利益论的功利主义逻辑。利益论起源于边沁和密尔的哲学，因而传承他们的功利
主义传统；〔4〕换句话说，利益论赞同功利原理，即行为的正确与否由其所带来

〔1〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 154-156(1973).

〔2〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 154-156(1973).
〔3〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 165(1973).
〔4〕　Horacio Spector, Value Pluralism and the Two Concepts of Rights. San Diego Law Review,
p.819(2009). Sean Coyle, "Protestant" Political Theory and the Significance of Rights , in Rights: Concepts and
Contexts, Ashgate, 2012, p.17.

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的利益或损失决定。〔1〕如果某个行为带来利益，那么这一行为就应当被允许；
如果这一行为带来损失，那么它就不应当被允许。罗伊案判决的多数意见也遵循
了这样的一种逻辑，即妇女究竟是否享有堕胎的权利依赖于这一行为所涉及的利
益之间进行比较的结果。如判决意见所列，妇女堕胎问题所涉及的利益包括国家
在潜在生命和妇女健康方面的利益及妇女隐私权利的利益，因此堕胎的自由能否
及如何实现，由妇女隐私的利益和国家在潜在生命上的利益、国家在妇女健康上
的利益的重要性决定：当妇女隐私的利益比后两种利益更加重要，即妊娠处于第
一阶段之时，妇女应当被允许堕胎；当妇女隐私的利益仍然比国家在潜在生命上
的利益重要，但轻于国家在妇女健康上的利益，即妊娠处于第二阶段之时，堕胎
依然应当被允许，不过国家能够对提供堕胎服务的医疗机构和资质做出规定和限
制；只有当妊娠处于第三阶段也是最后一个阶段之时，国家在潜在生命上的利益
才比妇女隐私的利益更重要，堕胎因而应当被禁止。
有鉴于此，罗伊案判决的多数意见潜在地将权利视为一种利益。可是，将
权利视为利益存在很多难以解决的问题，例如一般的隐私权利能否存在的问题，
不同利益之间的价值比较问题——为何一个利益的价值能够被看作比另一个利益
大，以及为何妊娠的三个阶段能够改变这些利益的价值大小和比较关系，以及胎
儿的生命权问题——为何胎儿被认为不享有权利，等等。这些问题使得罗伊案的
判决难免遭到法律理论界和实务界的诸多批判。

三、利益论预设的理论缺憾

（一）隐私权的宪法地位无法证成
在多布斯案之前，法律实务界和理论界对罗伊案判决的反对意见首先就是一
般的隐私权利是否存在的问题，即法庭多数意见所认可的妇女的隐私权能否作为
一种宪法权利存在。〔2〕纵观美国宪法，并没有任何一个条款明确指出公民享有
隐私权利。罗伊案中的法庭多数意见对这一权利的认可主要来源于“宪法第十四
修正案的暗含”和“权利法案的半影”〔3〕——因而，这一确认并非毋庸置疑。

〔1〕　Jeremy Bentham, Theory of Legislation , Thoemmes Continuum, 2004, p.144.Jeremy Bentham, The
Works of Jeremy Bentham, Published under the Superintendence of his Executor, John Bowing , Adamant Media
Corporation, 2001, p.452.
〔2〕　多 布 斯 案 没 有 针 对 这 一 点， 而 是 直 接 质 疑 堕 胎 自 由。 参 见 Dobbs, State Health Officer of the
Mississippi Department of Health, et al. v. Jackson Women's Health Organization et al, 597 U.S. _ , 8-32(2021)。
〔3〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 153(1973)。“半影”指光线明暗的交界处，用在概念上指概念边缘
模糊不清的范围；这一范围虽然可以被既定概念所包括，但并不是明显包含在内的。

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 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

辟如伦奎斯特大法官在其为罗伊案判决多数意见所书的反对意见中就指出，宪法
第十四修正案并不应当被解释为包括隐私权的概念，因为这一权利的概念并没有
出现在权利法案中。事实上，隐私权的理念在修正案制定者的年代是不存在或是
模糊不清的，制宪者因此不可能在其制定的宪法修正案中隐含这一权利。既然如
此，在罗伊案判决中多数意见的法官就不应当将这一权利“读入”（read in）宪
法。〔1〕将第十四修正案解读为包括个体隐私权是一种实质上的立法行为，法官
们创造了一个宪法中并不存在、制宪者也并不认可的权利。〔2〕由行使司法权的
法官进行立法的行为，显然侵入了立法机关的权力范围——在权力分立的理念下，
立法机关专司立法，而司法机关专司释法和裁判。因此，法庭通过“确认”妇女
的隐私权从而在一定时期——在妊娠早期和中期——允许自由选择堕胎，在合宪
性问题上存在疑问。〔3〕
事实上，法庭多数意见对隐私权的“确认”与利益论的基本理论预设也存在
一定的龃龉。如前所述，拉兹认为能够成为权利的利益应当是与权利的核心相关
的利益，与衍生权利相关的利益并不能证明核心权利的存在。〔4〕例如言论自由
和政治言论自由，二者就是一种核心权利和衍生权利的关系：言论自由衍生政治
言论自由。隐私权与身体隐私、婚姻隐私、家庭隐私和性隐私等隐私之间也存在
这样的一种关系：一般隐私权是核心权利，它可以衍生身体隐私、婚姻隐私、家
庭隐私和性隐私等权利。罗伊案法庭多数判决所引用的先前判例只证明了身体隐
私、婚姻隐私、家庭隐私和性隐私等单个隐私利益的存在。例如，联合太平洋公
司诉博兹福德案（Union Pacific R Co v. Botsford）〔5〕确认了身体隐私利益的存在，
斯坦利诉乔治亚案（Stanley v. Georgia）〔6〕确认了性隐私和家庭隐私的存在。但
是，这些案件只能证明个体享有关于这些隐私利益的权利，它们仍然无法证成个
体一般隐私权的存在。因而，正如伦奎斯特大法官反对意见所指出的那样，法庭

〔1〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 175-178(1973)。提出这一问题的还有：John Hart Ely, The Wages of
Crying Wolf Archived , Yale Law Journal, Vol.82, p.920(1973); Laurence Tribe, The Supreme Court, 1972 Term-
Foreword: Toward a Model of Roles in the Due Process of Life and Law , Harvard Law Review, Vol.87, p.1(1973);
Alan Dershowitz, Supreme Injustice: How the High Court Hijacked Election 2000 , Oxford University Press, 2001,
p.156。
〔2〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 175-178(1973).
〔3〕　多 布 斯 案 也 指 出 了 这 一 点。 参 见 Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of
Health, et al. v. Jackson Women's Health Organization et al, 597 U.S. _ , 45-46(2021)。
〔4〕　Joseph Raz, On the Nature of Rights , Mind, Vol.13, p.194-214(1984); Joseph Raz, The Morality of
Freedom , Clarendon Press, 1986, p.168-170.
〔5〕　Union Pacific R Co v. Botsford, 141 U.S. 250(1891)；Terry v. Ohio, 392 U.S. 1(1891).
〔6〕　Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557(1969).

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对一般隐私权的“认可”是立法而不是释法，据此作出的罗伊案判决因此也无法
有效成立。
（二）各项价值之间的比较难以进行
将权利视为利益也不能解释如下问题，即为何在妊娠初期妇女隐私利益大于
国家在潜在生命和维护妇女健康上的利益，在妊娠中期隐私利益大于国家在潜在
生命上的利益，但小于国家在维护妇女健康上的利益，以及在妊娠晚期隐私利益
小于国家在潜在生命上的利益。即便我们认可妇女拥有权利，但关于妇女隐私利
益、国家在潜在生命上的利益和国家在维护妇女健康上的利益哪个价值更大的问
题，并没有一个可以被普遍接受的答案。〔1〕有些学者可能认为妇女的隐私利益
最重要，因为相比国家在潜在生命上的利益，隐私利益是现实的，而潜在生命仅
仅是潜在的。毕竟胎儿并不一定出生为活体，即便其获得了能够在妇女胚胎之外
生存的能力，其天生带有或因生产过程导致残疾的可能性也不能完全排除。因此，
相对比妇女的现实的、确定的隐私利益来说，这一潜在的、不确定的利益显得没
有那么重要。与此同时，妇女的隐私利益也可能比国家在维护妇女健康上的利益
更加重要，因为相较于健康来说，个体可能更注重个人隐私不被他人窥探和个人
生活不受他人干预。如果是这样，那么在任何情况下，国家都不应当对妇女的堕
胎选择做出限制，无论妇女选择是否诉诸还是诉诸哪个医疗机构或个人进行堕胎。
可是，与前述观点不同，其他学者则可能认为国家在潜在生命上的利益比妇女的
隐私和健康等利益更加重要，无论在妊娠早期、中期、还是晚期，均是如此。因
为生命是个体所享有的最重要利益，它是个体能够存在并享有其他利益或追寻其
他生活目标的最基本前提。换句话说，就是如果没有生命，那么其他一切都无从
谈起。照此，那隐私和健康就应当让位于对生命的维护。基于同样的逻辑，国家
在维护妇女健康上的利益也应当比妇女的隐私利益更加重要，因为在生命之外，
个体的健康是最重要的利益，没有健康的身体，个体也无从享受其他利益或追寻
其他生活目标。因此结论就是，即便针对妊娠早期的堕胎行为，国家也应当立法
对相关医疗机构和资质作出规定。
罗伊案判决的多数意见依据妊娠早期堕胎对妇女健康影响甚微和妊娠晚期
胎儿生存能力最大化的医学知识，认定在妊娠早期国家在维护妇女健康上的利
益应当让位于妇女的隐私利益，妇女的堕胎自由因而应当受到保护。在妊娠中
期堕胎对妇女健康的影响变大，因而国家在维护妇女健康上的利益应当在一定

〔1〕　多布斯案也指出了这一点。参见 Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health,

et al. v. Jackson Women's Health Organization et al, 597 U.S. _ , 63-66(2021)。

100 Journal of Human Rights Law

 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

程度上压倒妇女的隐私利益，政府可以规制堕胎的医疗资格和医疗机构，但仍
不应当禁止妇女堕胎。最后，在妊娠晚期，胎儿的生存能力最大化，国家在潜
在生命上的利益因而应当完全压倒妇女的隐私利益，政府可以禁止妇女堕胎，
除非继续妊娠对妇女健康或生命造成严重威胁。〔1〕 但是，法庭并没有提供能
够有效证明为何这些利益在不同阶段比较结果不同的证据。法庭仅仅指出基于
既有的医学知识，国家在维护妇女健康上的利益和在潜在生命上的利益随着妊
娠的延续而加强，但是这并不足以证明这一利益就大到应当超越妇女在选择堕
胎服务机构或程序上的隐私利益。如上所述，许多人可能会认为妇女的隐私利
益始终应当被视为更加重要。类似的，妊娠晚期国家在潜在生命上的利益的最
大化也无法证明这一利益就比妇女的隐私利益更重要，以至于能够完全剥夺妇
女的堕胎自由。学者们同样也可能持有妇女的隐私利益应当被看作比潜在的、
偶然的生命更加重要的观点。在这个意义上，法庭判决多数意见无法有效反驳
这些可能存在的不同意见、并认定其分阶段认可不同程度的妇女堕胎自由这一
结论就是正确的和有效的。
除此之外，关于不同利益在妊娠不同阶段的价值不同因而其比较结果也不同
这一法庭预设还存在另外一个问题，即为何尚未成为权利的利益（这里是国家在
潜在生命和维护妇女健康上的利益）能够在特定时刻压倒已经被作为一种权利保
护的利益（这里是妇女的隐私权）。在一般情况下，如果一种利益被法律认可成
为权利，那么它必然比其他利益更加重要，因为正是其重要性使得法律将其作为
权利来对待，从而实现对其做出较强的保护。反之，其他利益之所以未能成为权
利，是因为法律认为这些利益并没有那些被认可成为权利的利益重要，因而不需
要法律强有力的保护。如果这一推断是正确的，那么在妊娠中期国家在维护妇女
健康上的利益对妇女隐私权利的限制，以及在妊娠晚期国家在潜在生命上的利益
对妇女隐私权利——尤其是堕胎权利——的剥夺的正当性就会存疑。
（三）胎儿享有权利的可能性无法排除
将权利视为利益也无法解释为何胎儿不享有权利这一问题。在罗伊案判决的
多数意见中，法庭认为胎儿并不享有生命权，因为胎儿并非宪法第十四修正案所
称之“人”；〔2〕相反，关于胎儿生命仅仅存在国家在维护这一生命存续上的利益。
这一结论同样与利益论的结论相悖，因为在利益论看来，如果权利是利益，那么
胎儿也应当享有生命权。胎儿的生命利益符合利益论对能够成为权利的利益的要

〔1〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 149, 163-165(1973).

〔2〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 158-159(1973).

101
 2022 年第 4 期

求。首先，生命是一种利益，无论对于成年人、刚出生的婴儿，还是未出生的胎
儿生命都十分重要。如果没有生命，其他的一切都无从谈起。其次，生命能够在
一般情况下为胎儿带来利益，存活的状态使胎儿能够继续生长发育，出生为独立
个体，并进而享有其他权利和利益。再次，生命的利益足以成为将他人置于义务
之下的理由。对于胎儿的生命，他人承担着不得故意或过失导致妇女妊娠终止的
义务，否则他人行为构成违法甚至犯罪并面临法律的制裁。第四，他人所承担的
这一义务与胎儿的生命利益紧密相关，即他人不得终止妇女妊娠的这一义务的直
接和预期目的，就是保护胎儿生命不受威胁和侵害。最后，生命的利益是生命权
的核心，而非衍生——生命权的核心即保护个体的生命利益。因此，在利益论中，
胎儿的生命利益能够作为一种权利存在。与此同时，在利益论的框架中，胎儿也
是适格的权利主体。利益论仅仅要求权利人应当是特定个体，并没有要求这一个
体必须是成年人或独立的实体，胎儿因而能够作为利益论中的权利人存在。因此
当生命的利益对于胎儿十分重要之时，他（她）应当被视为拥有这一权利。事实
上，许多堕胎反对者也认为胎儿应当享有生命权。他们主张，虽然法律没有明确
承认胎儿的生命权，但是由于生命从怀孕开始，因此胎儿应当享有这一权利，〔1〕
生命权也应当从这个时刻开始就获得法律的承认。〔2〕
综上所述可以发现，法庭将权利视为利益这一潜在预设似乎无法有力地支持
其在罗伊案判决中的多数意见。相较于利益论，选择论能够为这一判决结果提供
更加合理的论证。

四、权利选择论提供的替代性论证思路

（一）选择论的适格性
除前述的利益以外，选择论是西方两大传统权利解释理论中的另外一支，由
哈特提出和发展。这一理论核心观念在于认为权利是一种选择，赋予权利人以选

〔1〕　Grégor Puppinck, Abortion and the European Convention on Human Rights , Irish Journal of Legal
Studies, Vol.3, p.142-193(2013)。澳大利亚近年来出现了一种将晚期胎儿承认为人以加强对其保护的呼吁，例
如 "Sophie's law" 和 "Zoe's law"，但是这些呼吁法院都并未予以认可。参见 Calla Wahlquist, Sophie's Law:
Mother Campaigns to Legally Recognise 30-week Foetuses , accessed January 14, 2016, https://www.theguardian.
com/australia-news/2016/jan/14/sophies-law-mother-campaigns-to-legally-recognise-unborn-babies; Bridie
Jabour, Zoe's Law, Which Put Legal Abortion in NSW at Risk, All But Defeated , accessed November 13, 2014,
https://www.theguardian.com/world/2014/nov/13/zoes-law-legal-abortion-nsw-risk-defeated。
〔2〕　Judith Jarvis Thomson, A Defense of Abortion, Philosophy and Public Affairs, Vol.1, p.47(1971)。
《美
国人权宣言》（1969 年 11 月 22 日签署，1978 年 7 月 18 日生效）第 4 条也指出生命权“从怀孕开始”。

102 Journal of Human Rights Law

 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

择他（她）的权利如何被实现的能力。〔1〕在哈特的理论中，这些能力包括要求
履行或免除义务、提起或放弃诉讼、要求或放弃赔偿六种选择能力。具体来说就
是：权利人可以要求义务人履行义务，也可以免除义务人的义务。当义务没有被
履行或没有被恰当的履行时，权利人可以选择要求国家权力介入（例如通过诉讼）
的方式以获得义务的履行，也可以放弃这一要求。在诉讼中，权利人还可以进一
步要求义务人就没有履行的义务进行补偿，也可以放弃补偿要求并免除义务人补
偿的责任。〔2〕哈特的理论因此被称为“选择论”。〔3〕这一理论能够为罗伊诉韦
德案判决的多数意见提供更加合理的论证思路。
有些学者可能会认为选择论并不适用于罗伊案，因为此案所涉及的生命权
和隐私权都不能被看作是选择，尤其是生命权和隐私权的权利人都没有放弃权利
的能力。杀害他人或侵犯他人隐私，几乎被所有法律体系认为是违法甚至犯罪行
为。〔4〕不仅如此，被侵犯生命权或隐私权的个体也没有选择不起诉侵害者的能力，
因为涉及生命的犯罪行为——例如谋杀——都是公诉罪，涉及隐私的犯罪——例
如非法窃听——也有很大部分是公诉罪。公诉罪的特点是由公诉机关（检察院）
决定是否提起诉讼，受害人及其亲属的意愿并不影响这一决定的作出。在这个意
义上，生命权和隐私权的权利人仅有要求他人履行义务以实现其权利、（由检察
院代表）对侵犯其权利的侵害人提起诉讼、在诉讼中要求或放弃赔偿的能力。六
种能力中有两种的缺失似乎排除了将生命权和隐私权视为选择的可能。
然而哈特指出，不完整的选择仍然能够成为权利，尽管权利应当包含六方面
的控制，但并非所有权利都满足这一标准。〔5〕赋予权利人以所有六方面控制的
权利是完整的选择，缺乏其中一些能力的选择同样是权利，只要其没有缺乏所有

〔1〕　H. L. A. Hart, Bentham on Legal Rights , in Coleman, Jules L., Rights and Their Foundations,
Garland, 1994, p.27; H. L. A. Hart, Between Utility and Rights , Columbia Law Review, Vol.79, p.827(1979); See
also Hillel Steiner, Working Rights, in Matthew Kramer, N. E. Simmonds and Hillel Steiner, A Debate over Rights:
Philosophical Enquiries, Clarendon Press, 1998, p.301.
〔2〕　H. L. A. Hart. Definition and Theory in Jurisprudence.in Essays in Jurisprudence and Philosophy ,
Clarendon Press, 1983, p.26; H. L. A. Hart, Bentham on Legal Rights , in Coleman, Jules L., Rights and Their
Foundations, Garland, 1994, p.27; H. L. A. Hart, Between Utility and Rights , Columbia Law Review, Vol.79,
p.827(1979).
〔3〕　然而，菲尼斯（John Finnis）同时使用“意志”和“选择”来指代哈特的选择论。参见 John
Finnis, Natural Law and Natural Rights , Oxford University Press, 2011, p.204-205。
〔4〕　Danuta Mendelson and Mirko Bagaric, Assisted Suicide through the Prism of the Right to Life ,
International Journal of Law and Psychiatry, Vol.36, 2013, p.406.
〔5〕　H. L. A. Hart, Bentham on Legal Rights , in Coleman, Jules L., Rights and Their Foundations,
Garland, 1994, p.26.

103
 2022 年第 4 期

的相反选项。〔1〕换句话说，只要权利人对义务人的行为仍然拥有一定的双边控
制——即选择的能力——那么权利人就能够向义务人主张其权利。〔2〕如不被任
意逮捕的自由，权利人无法免除国家不得任意逮捕他（她）的义务，但这并不意
味着这一自由就不是权利。相反，这一自由仍然是个体所拥有的基本人权之一，
因为个体就是否要求侵害人赔偿拥有请求或放弃的选择能力。〔3〕生命权和隐私
权也可以被视为这样一种权利。〔4〕它们包含了选择论所要求的所有能力，除了
不能放弃权利和不能不对侵犯权利的行为提起诉讼。
不仅如此，生命权和隐私权的权利人也并不必然不享有放弃权利的能力。许
多学者认为生命权是可以丧失或被放弃的。〔5〕如约翰·洛克认为违反自然法的行
为——比如严重犯罪——会使得犯罪人失去理性能力，〔6〕并因此丧失拥有权利
的能力，进入一种与社会中其他人的战争状态。〔7〕这种状态使得他人剥夺其生
命不再被视为对其生命权的侵犯。布莱克斯通和凯姆斯也持有和洛克类似的观点，
即严重犯罪使犯罪人与社会的联系断裂，将其贬低为野兽，并使其丧失享有权利
的可能。〔8〕密尔也明确指出，法律应当“采纳这样一种规则，即侵犯他人权利
的人自己丧失这一权利”〔9〕。在这些学者看来，如果某人侵犯了他人的生命权，

〔1〕　H. L. A. Hart, Bentham on Legal Rights , in Coleman, Jules L., Rights and Their Foundations,
Garland, 1994, p.26.
〔2〕　H. L. A. Hart, Bentham on Legal Rights , in Coleman, Jules L., Rights and Their Foundations,
Garland, 1994, p.26.
〔3〕　H. L. A. Hart, Bentham on Legal Rights , in Coleman, Jules L., Rights and Their Foundations,
Garland, 1994, p.27-28.
〔4〕　 哈特仅仅将这一理念用来解释豁免权，但科伊尔（Coyle）相信其也能够被用来解释不可让与权利，
例如生命权。参见 Sean Coyle, "Protestant" Political Theory and the Significance of Rights , in Rights: Concepts
and Contexts, Ashgate, 2012, p.45。
〔5〕　Joel Feinberg, Voluntary Euthanasia and the Inalienable Right to Life , Philosophy and Public Affairs，
Vol.7, p.93(1978).
〔6〕　Brian Calvert, Locke on Punishment and the Death Penalty, Philosophy , Vol.68, p.211(1993);
Hugo Bedau, Death is Different: Studies in the Morality, Law and Politics of Capital Punishment , Northeastern
University Press, 1987, p.13; John Locke, Two Treatises of Government , Cambridge University Press, 1988, p.268,
271-272, 274.
〔7〕　Brian Calvert, Locke on Punishment and the Death Penalty, Philosophy , Vol.68, p.211(1993);
Hugo Bedau, Death is Different: Studies in the Morality, Law and Politics of Capital Punishment , Northeastern
University Press, 1987, p.13; John Locke, Two Treatises of Government , Cambridge University Press, 1988, p.268,
271-272, 274.
〔8〕　William Blackstone, Commentaries on the Law of England: A Facsimile of the First Edition of 1765-
1769 , vol.4, University of Chicago Press, 1979, p.373-379; Albert Camus, Resistance, Rebellion and Death ,
Vintage, 1961, p.29, 143.
〔9〕　John Stuart Mill, Parliamentary Debate on Capital Punishment within Prisons Bill , in Hansard,
Hansard's Parliamentary Debates, 1868, p.1053-1054; John Stuart Mill, Speech in Favor of Capital Punishment ,
http://ethics.sandiego.edu/books/Mill/Punishment/, accessed July 20, 2013.

104 Journal of Human Rights Law

 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

如此人试图杀害他人，那么他就被看作放弃了生命权，并将他人从尊重其生命的
义务中解放出来。因此，生命权的权利人应当拥有放弃这一权利的能力。
放弃的能力在证明正当防卫制度存在合理性上也至关重要。试图非法剥夺他
人生命的加害人应当被看作放弃了其生命，因为只有在这种情况下，被侵害的个
体才能够合法的剥夺侵害者的生命以保全其自己的生命。如果加害人没有放弃其
生命权，被侵害者对其生命的剥夺就无法构成合法的正当防卫。相反，这一行为
是对加害人生命的非法侵害，因此应当受到法律的制裁。在这个意义上，如果正
当防卫仍然被视为法律制度的一个重要组成部分，那么生命权的权利人就必然如
上述学者所主张的，拥有放弃权利并免除他人义务的能力。如果这里的论证有效，
那么生命权就能够赋予权利人以所有六项选择能力中的五项，除了放弃对侵犯其
权利的侵害人提起诉讼的能力。
类似的，隐私权也可以被看作赋予了权利人已放弃这一权利的能力。只有个
体在进行犯罪活动时放弃了他（她）的隐私权，警察才能够合法地搜查其身体、
住所和通信。如果犯罪人没有放弃其隐私权，警察的搜查行为就无法被合法化。
相反，警察的行为是对犯罪人隐私权的侵犯，因而不应当被允许。因此，如果国
家需要维持其正常的犯罪侦查活动，那么隐私权的权利人也必然拥有放弃权利并
免除他人义务的能力。因此，隐私权也能够赋予权利人除放弃对侵犯其权利的侵
害人提起诉讼这一能力以外的所有其他五项选择能力。
（二）对妇女隐私权的支持
如果生命权和隐私权都可以被视为一种不完整的选择，即权利人拥有要求义
务人履行义务、免除义务人义务、对没有恰当履行义务的义务人进行起诉、要求
赔偿或放弃赔偿等五种选择能力的权利，那么其能够为罗伊案判决的判决结果提
供更加合理的论证。首先来看隐私权问题，选择论能够证成法庭认可的妇女隐私
权，因为该理论源自于哈特的包容性法律实证主义。包容性法律实证主义是将道
德纳入确认法律存在依据的法律实证主义理论，尽管该理论仍然同意法律的存在
并不必然依赖于其符合道德要求这一标准。换句话说，就是道德或许在一定程度
上能够证成法律的存在，可是法律的存在也可能依赖于其他规范或事实。〔1〕包
容性法律实证主义与排他性法律实证主义相对，后者指排除道德在证成法律存在
中作用的实证主义理论，即这一理论认为法律是否符合道德要求在判定其是否存

〔1〕　Danny Priel, Farewell to the Exclusive-Inclusive Debate , Oxford Journal of Legal Studies, Vol.25,
p.675(2005).

105
 2022 年第 4 期

在的问题上毫无价值。〔1〕哈特的包容性法律实证主义与此不同，认为确认法律
存在的社会事实是一种“内部观点”，法律的存在立基于某个社会的成员将其作
为行为的标准。〔2〕具体来说，法律是由两种规则构成的规则体系，这两种规则
是初级规则和次级规则。〔3〕初级规则指示何者是我们可以实施的行为，何者是
我们必须实施的行为和何者是我们不得实施的行为。〔4〕规则只有在以符合承认
规则的方式进行建构时才能够成为初级规则——法律的一部分。〔5〕承认规则是
指示我们关于何者是法律的规则，由于其控制初级规则的范围，因而是一种次级
规则——关于初级规则的规则。次级规则还包含另外两种，一种是使法律制定者
能够制定、修改和废止初级规则的改变规则，另一种是调整司法裁判运作的裁判
规则。〔6〕次级规则存在的证据与初级规则不同，其并不来源于更高位阶的规则，
而是来自于既定社会成员的内部观点，即某个规则是否被这个社会的法律适用官
员用来作为立法、修法和裁判的依据。〔7〕由于次级规则进一步决定初级规则的
形式和内容，因此整个法律体系都在事实上由既定社会的官员所选择的规则所决
定。哈特认为，法律规则的“内容不存在逻辑上的限制”〔8〕，因为在事实上，
适用法律的官员可以使用他们认为任何能够作为法律的规范。如某个官员可能诉
诸道德可接受性的标准以确立一项初级规则，这些道德标准因而就成为这个社会
判定某项规则是否是法律的依据〔9〕——在这个意义上，确认法律存在的依据的
确可能包括道德。当然，官员也可能诉诸其他事实或规范，道德因而并不必然与
法律的存在相关。
如果如哈特所认为的那样，适用法律的官员是决定何者构成法律之一部分的
最终判断者，并且他们可以根据他们认为合适的任何事实或规范来确认法律的存
在，那么他们也可以将宪法并未规定的隐私权纳入成为法律的一部分。在这个意
义上，罗伊案判决的法庭多数意见对妇女一般隐私权的认定，即便确实如伦奎斯

〔1〕　拉兹是排他性法律实证主义的代表。参见 Danny Priel, Farewell to the Exclusive-Inclusive Debate .

Oxford Journal of Legal Studies, Vol.25, p.675(2005)。
〔2〕　H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1994, p.56.
〔3〕　H. L. A. Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory , Clarendon Press,
1982, p.253-255.
〔4〕　H. L. A. Hart, The Concept of Law , Clarendon Press, 1994, p.81.
〔5〕　H. L. A. Hart, The Concept of Law , Clarendon Press, 1994, p.100.
〔6〕　H. L. A. Hart, The Concept of Law , Clarendon Press, 1994, p.95-100.
〔7〕　H. L. A. Hart, The Concept of Law , Clarendon Press, 1994, p.109, 115-117, 256.
〔8〕　H. L. A. Hart, Lon L Fuller: The Morality of Law , in Essays in Jurisprudence and Philosophy，
Clarendon Press, 1994, p.56.
〔9〕　H. L. A. Hart, The Concept of Law , Clarendon Press, 1994, p.250.

106 Journal of Human Rights Law

 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

特大法官所指出的是一种立法行为，也是可以被选择论所允许的，因为这一认定
恰巧是最高法院的法官作为美国宪法的适用官员对他们决定何者能够成为法律的
权力的运用。这些法官认为隐私权应当成为宪法的一个部分——尽管制宪者可能
没有意识到隐私权应当被纳入宪法——他们因而就通过罗伊案的判决将这一权利
纳入宪法。
不过，尽管选择论可以对法官立法现象有所支持，但这并不意味着就应支
持甚至鼓励法官立法。相反，必须明确意识到是否应当以及如何允许法官立法是
一个极具争议性的问题，而且随着时间的推移，即便在普通法系国家，法官立法
也备受批判并受到严格限制。因而，应更倾向于选择论为罗伊案提供的第二种论
证路径，就是免讨论妇女是否拥有一般隐私权的问题，仅仅通过诉诸美国宪法第
十四修正案所涵括的公民自由权推衍得出妇女堕胎的权利。〔1〕
（三）从自由权视角证成妇女的堕胎自由
如果将自由权解释为一种选择，那么在理论上，法庭同样可以得出妇女拥有
堕胎自由，但是受到国家在胎儿生命上之利益的限制的结论。
1. 自由权包括堕胎自由
与生命权类似，自由权也可以被看作是不完整的选择。自由权赋予权利人以
除两项控制能力之外的全部控制，这两个例外是免除他人义务的能力和当义务没
有被恰当履行时选择不起诉他人的能力。与此同时，权利人免除他人义务的能力
也并不必然缺失。与生命权一样，自由权人也能够通过侵犯他人的权利——即实
施犯罪行为，例如限制他人的自由——放弃其权利。这一犯罪行为就是权利人对
他人义务的免除，从而使得如监禁等限制犯罪人自由的惩罚成为正当。在这个意
义上，选择论中的自由权与生命权处于同一范畴，自由权也是缺乏选择不起诉能
力的不完整选择。
如果自由权是选择，那么是这一权利的享有者必然能够要求他人尊重其自由
范围之内的事务和行为。关于自身事务的决定属于个体自由范围之内，因而也应
当受到他人的尊重。是否选择堕胎就是关于自身事务的一种决定，或者至少与决
定自身事务相关，因为只有妇女能够自由的选择是否堕胎，她才能够控制自己的
身体、自己未来的家庭规模和其他事务。否则，如果妇女无法选择是否堕胎，她
就会丧失对自己身体的控制，以及对未来家庭和就业等许多方面的控制。罗伊案

〔1〕　多布斯案就绕过了隐私权，直接讨论罗伊案所认可的堕胎自由问题。参见 Dobbs, State Health

Officer of the Mississippi Department of Health, et al. v. Jackson Women's Health Organization et al, 597 U.S. _ ,
1-4(2021)。

107
 2022 年第 4 期

判决的多数意见也认为，如果否认妇女堕胎的自由，妇女的未来发展和身心健康
等许多利益都会受到影响。〔1〕多布斯案的判决多数意见认为，罗伊案对妇女堕
胎自由的论证不够有力。根据美国的先例和制定法历史，美国宪法第十四修正案
中的“自由权”无法解读出包括妇女的堕胎自由。因此，堕胎自由是罗伊案“读
入”宪法的。〔2〕
有鉴于此，如果我们采纳选择论，那么，抛开美国的先例和制定法历史，仅
仅从理论的角度来看，关于堕胎的决定应当属于妇女自主的一个必要组成部分。
因而，选择论的论证逻辑就是，如果妇女拥有宪法第十四修正案所涵括的自由权，
她也应当享有堕胎权利。换句话说，自由权暗含了个体自主，个体自主又进一步
暗含了堕胎权利。事实上，斯图尔特大法官和道格拉斯大法官在罗伊案判决的附
随意见中也认为，妇女堕胎权的基础是宪法所保障的公民自由，因而暗示了直接
通过宪法第十四修正案所保护的公民自由权推导得出妇女堕胎自由的可能。〔3〕
2. 胎儿不享有生命权
选择论也能够解释为何胎儿不享有生命权的问题。因为如果权利是一种选择，
那么意味着个体必须具有表达选择和对义务人行为实施合理控制的能力才能够拥
有权利。一般情况下，理智的成人拥有这些能力，他们由此可以享有权利，包括
生命权和隐私权。但是，胎儿并不拥有这些能力，因为无法表达意志或对他人行
为进行控制，他（她）甚至尚未出生为一个有独立意志和控制能力的个体。因此，
胎儿不享有权利，包括生命权。在这个意义上，选择论赞同罗伊案的判决结果，
不支持胎儿拥有生命权的观点。当然，一些学者可能反驳选择论的这一结论，因
为如果胎儿不享有权利，那么刚出生的婴儿和年纪尚轻的儿童也不享有权利。婴
儿和儿童与胎儿类似，他们也不具有做出理性判断和控制他人行为的能力，因此
根据选择论的逻辑，他们也不应当被视为享有权利。但是在现实中，这样的结论
无法被大多数人所接受。事实上，法律通常认为婴儿和儿童享有权利，如伤害或
杀害婴儿和儿童的行为也被看作是谋杀罪或伤害罪，并受到法律的制裁。对于婴
儿和儿童所享有的生命健康权，选择论无法解释，因此学者认为，其在胎儿是否
享有生命权这一问题上所获得的答案也是不恰当的。
选择论确实如这些学者所指出的，它无法赋予婴儿和未成年儿童以权利，但
这并不意味着选择论就无法保护他们的生命和健康不受伤害。针对这种情况，选

〔1〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 154(1973)。多布斯案判决多数意见认为罗伊案的这一论证不够有力。

〔2〕　Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. v. Jackson Women's
Health Organization et al, 597 U.S. _ , 63-66(2021).
〔3〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 171(1973).

108 Journal of Human Rights Law

 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

择论提出了“无权利的义务”概念，在无需承认婴儿和未成年儿童权利的情况下，
确保对他们生命健康的保护。在哈特的理论中，权利必然暗示义务的存在，因为
权利控制义务的履行，〔1〕但是义务并不必然为相关权利的存在提供证据。〔2〕例
如，我们承担着不得伤害动物或污染环境的义务，但是这并不意味着动物或环境
有权利要求我们这么做。〔3〕事实上，它们根本无法要求，因为它们并不具备要
求的能力。这一点对于婴儿和未成年人也是一样的：他们并不具备要求他人不得
对他（她）施加伤害的能力，不过他人和国家可能承担着不得这样做的义务。〔4〕
在哈特看来，是否存在不得伤害婴儿和未成年人的义务依赖于各国法律的当前规
定，即如果一个国家的法律规定了不得伤害婴儿和未成年人的义务，那么这个国
家的公民就承担着这样的义务，因而不得对他们进行伤害。但是，如果一个国家
的法律并没有如此规定，那么这个国家的公民就不承担这样的义务，伤害婴儿和
未成年人也不构成违法或犯罪。当然，在当代社会，几乎所有国家出于人道主义
的考虑都规定了这样的义务，比如，《中华人民共和国刑法》第二百六十一条规
定不抚养年幼婴儿的行为将被视为遗弃罪并面临惩罚，《中华人民共和国未成年
人保护法》则专门设定了针对未成年人的家庭抚养保护义务、学校教育保护义务，
以及社会和司法保护义务，等等。因此尽管婴儿和未成年人不享有权利，我们也
不应当对他们实施伤害或杀害行为。
我们对胎儿也承担着类似的义务——我们不应当伤害或杀死胎儿。哈特将不
得伤害胎儿的义务视为一种道德义务，他坚持认为禁止堕胎的法律忽视了法律和
道德之间的界限，法律对堕胎的约束是将不得伤害胎儿这一道德义务不恰当的纳
入法律。〔5〕但是由于哈特赞同包容性实证主义，不得伤害胎儿的义务作为一种
道德义务并不妨碍它也成为实证法上的义务。具体来说，在堕胎问题上，法律适
用官员可能会认为不得伤害胎儿的道德义务应当成为法律的一部分，道德因此进

〔1〕　哈特认为权利并不必然暗含义务，参见 H. L. A. Hart, Bentham on Legal Rights , in Coleman, Jules

L., Rights and Their Foundations, Garland, 1994, p.10-11。但是哈特的权利理论将权利的概念置于义务之上，
这意味着权利必然和义务相连。
〔2〕　H. L. A. Hart, Are There Any Natural Rights? , in Coleman, Jules L., Rights and Their Foundations,
Garland, 1994, p.33.
〔3〕　H. L. A. Hart, Are There Any Natural Rights? , in Coleman, Jules L., Rights and Their Foundations,
Garland, 1994, p.33.
〔4〕　H. L. A. Hart, Are There Any Natural Rights? , in Coleman, Jules L., Rights and Their Foundations,
Garland, 1994, p.33.
〔5〕　H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality , Stanford University Press, 1963, p.25-26. See also David
Sugarman and H. L. A. Hart, Hart Interviewed: H. L. A. Hart in Conversation with David Sugarman , Journal of
Law and Society, Vol.32, p.267(2005).

109
 2022 年第 4 期

入法律并成为初级规则。〔1〕例如在罗伊案中，联邦最高法院裁决由于这样一个
义务的存在因此堕胎不被允许，那么不得伤害胎儿的道德义务就从此刻成为一个
法律义务。在这种情况下，尽管妇女拥有堕胎权，她仍然不应当选择终止妊娠，
因为这一行为为她对胎儿承担的义务所禁止。
3. 堕胎自由受到国家利益的限制
罗伊案判决结果对国家认可在潜在生命上的利益可以被看作是在确认不得伤
害胎儿的义务，也就是规定，在妊娠晚期，妇女应当尊重国家在潜在生命上的利益，
即不得伤害胎儿的道德义务，应当被法律认可为一个法律义务，并进而限制妇女
堕胎的自由。首先，通过回顾历史和现状，法庭确认了不得伤害胎儿并禁止妇女
堕胎这一道德义务的存在。首先是回顾古代希腊罗马历史、希波克拉底誓言、英
国普通法和制定法、美国早期法律、美国医学协会、公共卫生协会和美国律师协
会在堕胎问题上的规定和观点，指出堕胎应当被禁止这一观念曾经普遍存在于人
类社会，〔2〕因而可以作为一种道德义务存在。但随着时间的推移和社会的进步，
对堕胎的限制逐步趋向于宽松，〔3〕禁止堕胎的道德义务因而也变得不再那么严
格。其次，法庭认为在历史和早期立法中存在的禁止妇女堕胎的道德义务应当作
为一个当代有效的法律义务存在，以限制妇女堕胎的自由，尽管这一限制并非是
严格的禁止。通过诉诸这一义务限制妇女的堕胎自由，法庭事实上将不得堕胎这
一道德义务纳入法律，美国联邦最高法院作为美国境内最高一级的司法裁判机构，
其判决对其他司法裁判机构在未来对类似案件的裁断有约束作用，最高法院的判
决因而以法律的形式存在。在这个意义上，作出判决的最高法院法官必然就是哈
特所认为的法律适用官员，他们因而能够运用承认规则将他们所认为任何合适的
规范或事实纳入法律。在罗伊案中，他们认为尊重国家在潜在生命上的利益、不
得堕胎的义务不仅仅是道德义务，而应当同时是一种法律义务，这一义务应当能
够通过法律上在一定程度上限制妇女堕胎的自由。不得堕胎的道德义务因而成为
了法律义务；因此得以限制妇女堕胎的自由。再次，法庭同时认为禁止妇女堕胎
的道德义务只有在特定情况下才成为法律义务——即只有在妊娠晚期，胎儿获得
生存能力之后，这一道德义务才成为法律义务并限制妇女的堕胎自由。在妊娠早
期和中期，禁止堕胎的道德义务并没有成为法律义务，仍然仅仅是道德义务。在
这些阶段的妇女因而仍然享有法律上的堕胎自由，仅仅在道德上，她们可能因为

〔1〕　John Finnis, H. L. A. Hart: A Twentieth-Century Oxford Political Philosopher , Notre Dame Law
School Legal Studies Research Paper, Vol.54, p.161(2009).
〔2〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 131-148(1973).
〔3〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 142-145(1973).

110 Journal of Human Rights Law

 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

选择堕胎而不是怀孕直至分娩而受到谴责。由此，在罗伊案判决的多数意见中，
法庭虽然没有承认胎儿的生命权，却设定了一个只有在妇女妊娠晚期才出现的对
胎儿的义务，通过这一义务限制在怀孕最后一个阶段妇女自由选择堕胎的能力。
类似来看，国家在维护妇女健康上的利益也可以被视为一种国家对妇女所承
担的义务，国家应当通过各种途径保护和促进妇女的身体健康。在罗伊案中，当
法庭认为这一义务足以在妊娠中期限制妇女在堕胎机构和人员资质上的选择自由
时，法官们也将这一义务纳入法律，成为一个法律义务。这一义务因而得以约束
妇女在堕胎时对实施机构和方式的选择。法庭同时认为这一义务只有在妊娠中期
才出现。在妊娠早期，堕胎对妇女的健康并没有太大的影响，在法律上设定这样
一个义务因而是没有必要的。〔1〕尽管在道德上，国家仍然可能因为某个特定妇
女的健康因堕胎受到伤害而受到指责。但是到了妊娠中期，堕胎对妇女健康的影
响显著增加，国家因而应当承担对堕胎医疗机构和人员资质做出规制以减少堕胎
对妇女健康可能造成的负面影响。
当然，法律对某种义务的规定仅仅在特定司法辖区和特定时间阶段内有效，
这一义务并不一定在所有国家的所有时期内都作为法律义务存在。只有当某个国
家在其法律规定中采纳了这一义务，它才能够获得法律效力并限制相关的行为。
相反，如果一个国家并没有将这样一个义务规定在其法律之中，这一义务就仍然
只是道德义务，仅仅能够在道德上据此谴责个体的相关行为。在法律层面，主体
仍然享有权利，因而可以自由的实施相关行为。
4. 堕胎自由选择论解读的利益无涉
选择论还能够使罗伊案的判决结果摆脱利益比较的困难和因以利益压倒权利
所遭受的质疑，因为在选择论中，压倒妇女权利的是她对胎儿所承担的义务。如
前所述，妇女在是否选择堕胎的问题上享有法定的权利和自由，但是这一自由受
到法定的维护妇女健康的义务和不得伤害胎儿的义务的限制。是否以及何时出现
这些法定的义务，由一定时期内某个特定国家的法律内容决定，即如果现行有效
的法律规定了这些义务依次在妇女妊娠中期和晚期出现，那么妇女堕胎的自由就
在这两个阶段分别受到这两个义务的限制。因此在妊娠中期，妇女应当诉诸有资
格的机构和个人进行堕胎，在妊娠晚期，妇女则不应当选择堕胎，否则就会面临
法律的制裁。除了这两阶段以外的其他阶段，即妊娠早期，国家维护妇女健康的
义务和不得伤害胎儿的义务并没有出现，妇女因而享有完全的堕胎自由，她可以
选择堕胎，也可以选择不堕胎，无论如何选择都不会遭到法律的否定性评价。在

〔1〕　Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 149, 163-164(1973).

111
 2022 年第 4 期

妊娠中期，国家维护妇女健康的义务出现，但不得伤害胎儿的义务仍没有出现，
妇女因而仍然可以自由的选择是否堕胎，只是如果她选择堕胎，她必须选择国家
认可的医疗机构和个人。因此，在选择论中，对妇女的堕胎自由起限制作用的是
法定的义务，即国家维护妇女健康的义务和不得伤害胎儿的义务，而不是尚不够
重要因而未被法律视为权利的利益。
与利益相比，义务对权利的限制具有更强的正当性。对于权利，法律的表述
经常是“某人可以做某事”，而对于义务，法律的表述经常是“某人必须做某事”。
义务因而属于法律的强制性规定，换句话说，法律要求个体必须进行某种行为，
否则这个个体就会面临法律的制裁。与此相反，权利属于法律的许可性规定，权
利人可以行使权利，也可以转让甚至放弃权利，无论权利人实施哪种关于权利的
行为，他都不会面对法律的否定性评价。法律对义务的要求因而比对权利的要求
更加严格。因此，如果个体在享有权利的同时承担着对他人的义务，这一义务应
当优先。哈特对不存在相关权利的义务的提出也暗含了义务应当在位阶上优先于
权利的观念：如果权利人必须履行他对他人所承担的义务，那么这一义务必然优
先于他的权利。例如，如果一个有权利使用自然资源的个体必须履行保护环境的
义务，那么这一义务必须能够限制这个个体对自然资源的使用，否则义务的规定
会变得没有意义。有鉴于此，如果美国联邦最高法院在罗伊案中将国家在维护妇
女健康和在潜在生命上的利益界定为国家对妇女所承担的、维护和促进其健康的
义务，和我们对胎儿所承担的不得对其进行伤害的义务，那么这两个义务在妊娠
中期和晚期对妇女堕胎自由的限制将更加具有正当性和合理性。
如果国家在维护妇女健康和潜在生命上的利益被解释为一种义务，那么最高法
院也能够避免需要比较不同利益价值大小这一困难，并解决关于在妊娠的不同阶段、
不同利益之间的比较结果会有所不同的问题。如前所述，如果妇女的隐私权利、国
家在潜在生命上的利益和国家在维护妇女健康上的利益都被视为利益，它们之间的
价值大小需要进行估值和比较，才能够得出妇女是否以及何时享有堕胎的自由。但
是由于估值和比较并没有可以被普遍接受的结论，最高法院得出妊娠早期和中期妇
女享有堕胎的自由，但妊娠中期堕胎机构和资质受到国家规制，而到妊娠晚期堕胎
可以被禁止的结论就难以获得普遍的认同。相反，如果妇女的隐私权或堕胎权被视
为一种选择，而国家在潜在生命和维护妇女健康上的利益被视为我们所应当承担的
义务，那么最高法院就无需对这些利益进行估值和比较。当法庭认可这些义务作为
法律义务的时候，它们就能够当然地限制作为选择的权利。
与此同时，只有在最高法院认为这些义务应当出现的时候，它们才作为法律义务

112 Journal of Human Rights Law

 张玉洁：罗伊诉韦德案判决多数意见的权利理论重构

限制妇女堕胎的自由。换句话说，如果法庭认为在妊娠早期这两个义务均没有出现，
它们就不作为法律义务限制妇女堕胎的自由，妇女可以毫无限制的自由选择堕胎。当
法庭认为妊娠中期国家应当承担维护妇女健康的义务时，这一义务就作为法律义务限
制妇女堕胎时可以选择的机构和医生资质。在这种情况下，妇女仍然可以选择堕胎，
只是其堕胎的实施主体和方式由国家指定。最后，当法庭认为妊娠晚期我们应当承担
不得伤害胎儿的义务时，这一义务就成为法律义务，最终完全禁止妇女在堕胎上的自
由选择。在最后这种情况下，妇女不得进行堕胎，除非继续妊娠严重威胁其生命和健
康。在选择论的逻辑中，将妊娠分为三个阶段的医学观点并非决定几个不同利益比较
结果发生实质性变化的关节点，而是最高法院所认可的义务出现的时间点。这里有两
个关键之处需要进一步厘清，一方面，妊娠三阶段的医学观点并不必然具有法律效力，
只有当最高法院对其做出法律上的确认，即在裁判结果中进行引用之时，这一观点才
具有法律效力；另一方面，维护妇女健康和不得伤害胎儿的义务也并不必然在妊娠三
个阶段的时间节点依次出现，只有法庭做出此类判决结果的情况下，这些义务才成为
法律义务，并逐渐限制直至禁止妇女在堕胎问题上的选择自由。

五、结语

通过权利的选择论来证成罗伊案判决的多数意见，将妇女的隐私权或堕胎自
由解释为选择，国家在潜在生命上和维护妇女健康上的利益解释为我们对胎儿和
妇女所承担的义务，这能够为这一意见提供更加合理、深入和全面的思路。选择
论允许法官将他们认为合适的规范纳入法律，因此即便隐私权是法官“读入”宪
法的也可以成立。不过，由于这一造法模式存在僭越议会权力的嫌疑，并不值得
推崇。相反，从自由权赋予个体决定自身事务的能力，推衍得出妇女享有堕胎自
由的结论，在理论上或许是一个更优的论证思路。此外，虽然胎儿由于不具有选
择的能力因而不享有权利，国家却在胎儿生命和妇女健康上享有一定的利益。在
选择论的视野中，这一利益以义务的形式存在，并因此限制妇女堕胎的自由。由
于这一限制并非以利益限制权利，而是以义务限制权利，因而具有更强的正当性。
因此，美国联邦最高法院当年或许并不应当在其判决中暗含利益论的权利解释观
点，而应当以选择论为基础构筑其判决理由和结论。如果未来联邦最高法院试图
推翻多布斯案，拯救罗伊案和凯西案，那么或许可以考虑权利选择论的论证路径。

（责任编辑：孟庆涛）

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 Journal of Human Rights Law, Vol. 1, Issue 4, Serial 4, July, 2022

■英文摘要

Reconstructing the Court's Opinion in Roe v. Wade

from the Theories of Rights: Alternative Justification
from the Choice Theory
ZHANG Yujie

（School of Administrative Law, Southwest University of Political Science and Law）

Abstract: Roe v. Wade, the case that clearly put forward a complete notion of
the right to privacy and admitted women's abortion right, is one of the most influential
decisions in the U.S., the decision of which, however, has never been generally
accepted. After the release of the decision, some statutes and case decisions in the U.S.
have followed it, while others agree outwardly but disagree inwardly. The case has
just been overturned by the Dobbs case newly decided for mainly two wrongs lying in
the decision, according to the Dobbs majority. First, the Roe case admitted women's
abortion right that cannot be constitutionally justified. Second, justification in the Roe
case was not sufficient or sound enough. The reason for the second wrong may lie in
the Court's opinion that presumed the right to life and the right to privacy as interests,
making the Court stand by the Interest Theory, one branch of the two main theories of
rights, and resulting in the uncertainty of the right to privacy and the right to abortion,
inability to compare between interests, and incapacity to explain why an interest may
triumph a right and why a fetus cannot have a right to life. Rather, if the rights can be
viewed as choices, those issues may be solved. The Choice Theory proposed by Hart
is a part of the other branch of the two main theories of rights. It emphasizes a right
as a choice that generates control over the performance of the duty-bearer. If a right
is such a choice, a woman can have a right to privacy. Even though U.S. Constitution
and its Amendments did not clearly include such a right, inclusive positivism as the
back-up theory of the Choice Theory allows "judge-made law". It can also be inferred
from personal liberty that a woman enjoys the freedom to choose abortion or not, even
without considering the right to privacy, only by resorting to the idea of the Choice

157
 Theory rather than the precedents and statute history of U.S. On this point, the purely
theoretical answer provided by the Choice Theory is divergent from the one given
by the Dobbs case majority, but with the Roe case majority. Furthermore, although a
fetus still does not have any rights according to the Choice Theory, the state has an
interest in this potential life and may restrict a women's abortion right. In the context
of the Choice Theory, the state's interest takes the form of the mother's duty not to hurt,
which therefore can stay clear away from the difficulty in the comparison of interests.
In view of these, the Choice Theory provides a better justification for the Roe decision
while at the same time maintaining its result unchanged. If the Dobbs case were to be
overturned and the abortion right to be admitted again in the future, the Choice Theory
may be a new way of thinking to rely on.

KEY WORDS: Roe v. Wade; the right to privacy; the right to abortion; the
Interest Theory; the Choice Theory

158 Journal of Human Rights Law