MANUAL DE DERECHO PROCESAL

Derecho Procesal Civil

Quinta edición actualizada
Tomo IV
MARIO CASARINO VITERBO

COLECCIÓN MANUALES JURÍDICOS

MANUALDE DERECHO PROCESAL
Derecho Procesal Civil TOMO IV
MANUALES JURÍDICOS N° 55
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta,
puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna
ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de
grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
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el mes de julio de 2002
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ISBN 956-10-1163-8 ISBN de la obra completa 956-10-0968-3
MARIO CASARINO VITERBO
Ex Profesor Titular de Derecho Procesal
en la Universidad de Chile Profesor Emérito en la Universidad de
Valparaíso
MANUAL DE DERECHO PROCESAL DERECHO PROCESAL
CIVIL
TOMO IV

Quinta edición actualizada por el Departamento de Derecho

Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, bajo
la dirección del Director del Departamento don Roberto Nahum
Anuch y revisada por su autor, señor Mario Casarino Viterbo.
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

ACTUALIZACIÓN

La Editorial Jurídica de Chile encargó al Departamento de Derecho

Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile que
procediera a la actualización del texto de la presente obra con todas
las modificaciones legales respectivas. La dictación de una
Constitución Política, la supresión de los juzgados de menor cuantía,
la fusión de los juzgados del trabajo con los civiles, las
modificaciones a los colegios profesionales, y particularmente al
Colegio de Abogados, al Sistema Notarial, a la comparecencia del
juicio ordinario, y muchas otras, han significado trascendentales
reformas procesales que se han debido incorporar en este texto
actualizado. No se justificaba una nueva edición de esta valiosa obra
sin su puesta al día.
La delicada labor de actualización fue realizada por los Académicos
del Departamento citado, señora M. Teresa Hoyos de la Barrera y
señores Javier Andueza Mery y Hugo Fernández Ledesma, bajo la
dirección del Director del Departamento, señor Roberto Nahum
Anuch, y revisada por el autor, señor Mario Casarino Viterbo.
Es de destacar que en el trabajo de actualización se procuró
mantener siempre el texto primitivo del autor, señalándose, en cada
caso, las frases, oraciones o párrafos que hubo que modificar debido
a los cambios legislativos.

EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

Segunda Parte

LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS

COMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS DE
APLICACIÓN GENERAL

INTRODUCCIÓN

A. Juicio, proceso y procedimiento. Recordemos que la noción del

juicio es sinónima de contienda o controversia actual que se produce
entre dos o más personas sobre un derecho y que se somete al fallo
de un tribunal; y que el instrumento jurídico llamado a componer o
solucionar el juicio es, precisamente, el proceso, el cual se
caracteriza por estar constituido por una serie de actos que se inician
con la interposición de la demanda y terminan con el
pronunciamiento de la sentencia.
Ahora bien, estos actos se desarrollan en forma sucesiva, combinada
y lógica, cuyo conjunto constituye el procedimiento judicial. Es por
eso que este último se define como la forma racional y metódica en
que han de actuar los tribunales para administrar justicia, y los
particulares para solicitarla y obtenerla.
B. Clasificación de los procedimientos judiciales. Doctri-
nariamente los procedimientos judiciales admiten diversas
clasificaciones, según sean los puntos de vista que se adopten para
formularlas.
Así:
a) Según la naturaleza del derecho controvertido, se clasifican en
civiles y penales. Procedimiento civil es aquel en que el derecho
controvertido es de naturaleza civil; y, en cambio, procedimiento
penal es aquel en que el derecho controvertido es de naturaleza
penal. Por consiguiente, el procedimiento civil está caracterizado,
fundamentalmente, porque en él predomina la iniciativa de parte; y
el procedimiento penal, porque en él sobresalen las actuaciones de
oficio.

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b) Según su objeto o finalidad, los procedimientos se clasifican en
de conocimiento, de ejecución y de conservación. Los de
conocimiento, llamados también indistintamente declarativos o de
cognición, tienden a obtener la condena del demandado, la mera
declaración de un derecho, o un efecto constitutivo mediante la
dictación de la sentencia respectiva. Los de ejecución persiguen el
cumplimiento forzado de una obligación, que consta en una
sentencia previa dictada dentro de un procedimiento de cognición, o
en otro título al cual la ley también le atribuye mérito ejecutivo. Los
conservatorios o precautorios tienden a asegurar el resultado de una
acción ejercitada en un procedimiento de conocimiento o ejecutivo
anterior o coetáneo.
c) Según su forma o tramitación, se clasifican en ordinarios,
especiales y sumarios. Procedimientos ordinarios son aquellos que,
en su tramitación, se ajustan a las normas generales del proceso.
Procedimientos especiales son aquellos que, en su tramitación, se
ajustan a las normas especiales del proceso. Y procedimientos
sumarios son aquellos cuya tramitación está fundada exclusiva-
mente en razones de rapidez o celeridad. Los procedimientos
ordinarios y sumarios, a su vez, se agrupan en procedimientos
comunes o de aplicación general, o sea, rigen en la generalidad de
los casos; y como contrapuestos a los procedimientos de aplicación
especial, o sea, a los casos específicamente señalados en la ley.
d) Según su contenido, se clasifican en singulares y universales.
Procedimientos singulares son aquellos en que tienen interés una o
más personas determinadas sobre derechos también determinados.
Procedimientos universales son aquellos en que la materia sobre la
cual versan es una universalidad, como el patrimonio de una
persona viva, o la herencia de un difunto. Ejemplos típicos de
procedimientos universales son los de quiebra y los de partición de
bienes.
e) Según la cuantía, pueden ser de mayor cuantía, de menor cuantía
y de mínima cuantía. Procedimientos de mayor cuantía son aquellos
en que el monto de la cosa litigiosa excede de trescientos setenta y

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siete mil doscientos cuarenta y un pesos, ($377.241)* o ella no es
susceptible de determinada apreciación pecuniaria. Procedimientos
de menor cuantía son aquellos en que el monto de la cosa litigiosa
excede de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos ($
18.856).* Procedimientos de mínima cuantía son aquellos en que la
cosa litigiosa no excede de dieciocho mil ochocientos cincuenta y
seis pesos ($ 18.856).*
f) Según su ritualidad, se clasifican en verbales y escritos.
Procedimientos verbales son aquellos en cuya tramitación predo-
minan las actuaciones de palabra o de viva voz. Procedimientos
escritos son aquellos en cuya tramitación predominan las actua-
ciones literales o por escrito. En el hecho, no existen procedimientos
exclusivamente verbales o escritos, por cuanto en los primeros hay
determinadas actuaciones escritas, y en los segundos, también se
cumplen determinadas actuaciones verbales. Por consiguiente, la
preponderancia en las actuaciones es lo que, a la postre, viene a
caracterizar el procedimiento en verbal o escrito.
Los procedimientos orales tienen la ventaja de proporcionarle una
mayor rapidez al proceso; de asegurar, en toda su amplitud, el
principio de la publicidad en sus actuaciones; de obligar a los
magistrados que en ellos deben intervenir a imponerse
personalmente del asunto sobre el cual van, en definitiva, a
sentenciar; de producir un mayor contacto entre el juez y las partes,
y entre éstas y los testigos, todo dentro de un ambiente de
espontaneidad; y, en fin, de ser más económicos.
Sin embargo, presentan la desventaja de ser más superficial y
precipitada la resolución de los jueces; de prestarse a eventuales
sorpresas, errores u omisiones; de influir, aun de buena fe,
decididamente en la conciencia del magistrado, cuando se despliega

* Las cantidades que se indican fueron fijadas por el número segundo del Auto Acordado de la Corte
Suprema de 16 de enero de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997.
Actualizado Depto. Procesal U. de Chile.

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una hábil y eficaz oratoria por parte del abogado defensor; y, por
último, de adolecer, por su propia naturaleza y desarrollo técnico, de
una mayor vaguedad.
Por todas estas razones es que la doctrina y la mayoría de las
legislaciones se inclinan a adoptar el procedimiento escrito en los
procesos civiles, y el procedimiento oral lo reservan exclusivamente
para los procesos penales.
C. Clasificación de los procedimientos judiciales según la ley
procesal civil chilena. Después de expresar el artículo 1 - del
Código de Procedimiento Civil que sus disposiciones rigen el pro-
cedimiento de las contiendas civiles entre partes y de los actos de
jurisdicción no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los
Tribunales de Justicia; agrega el artículo 2° de ese mismo cuerpo de
leyes, que "el procedimiento es ordinario o extraordinario. Es
ordinario el que se somete a la tramitación común ordenada por la
ley, y extraordinario el que se rige por las disposiciones especiales
que para determinados casos ella establece".
En consecuencia, nuestra ley procesal civil clasifica los pro-
cedimientos, según su forma o tramitación, en ordinarios y
extraordinarios, siendo ordinario el que se somete a la tramitación
común ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por
disposiciones especiales establecidas por ella para determinados
casos; desconoce la clasificación de los mismos, según su objeto o
finalidad, puesto que hay procedimientos de cognición
contemplados, tanto en el libro II cuanto en el libro III del Código
del ramo, y a pesar de haber ubicado el cumplimiento de las
sentencias en el primero de dichos libros, y los procedimientos
ejecutivos en el segundo de los antes nombrados, prescinde de la
clasificación de los procedimientos en escritos y verbales, no
obstante asignarle esta última característica a los procedimientos de
mínima cuantía y al sumario; y en cuanto a los procedimientos
comunes o de aplicación general, los distribuye arbitrariamente
entremezclados con los de aplicación especial.

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En resumen, para el derecho procesal civil positivo chileno, el
procedimiento ordinario es sinónimo del juicio ordinario de mayor
cuantía, y el procedimiento extraordinario es aquel al cual se ajustan
todos los demás juicios. La clasificación fundamental de los
procedimientos es, pues, esencialmente formalista, y la adopción de
las demás clasificaciones, de importancia práctica indiscutida, ha
sido la obra incesante de la doctrina y la jurisprudencia.
No obstante, si tratáramos de desentrañar las características
generales del procedimiento judicial chileno, tanto del ordinario
cuanto del extraordinario, podríamos afirmar que es escrito y de
doble grado: escrito, por cuanto en sus actuaciones predomina la
escritura; y de doble grado, porque las resoluciones que se van
pronunciando, a través de su desarrollo, son, por regla general,
susceptibles de apelación, esto es, de ser revisadas por un tribunal
superior a petición de parte agraviada.
Sección Primera
EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA
Capítulo Primero GENERALIDADES

323. Características e importancia del juicio ordinario de ma-

yor cuantía. Se encuentra reglamentado en el libro II del 3 de
Procedimiento Civil, esto es, en los artículos 253 al del retendo
cuerpo de leyes. Sus características más sobresalientes son:

a) Se aplica a los negocios judiciales contenciosos cuya cuantía

exceda de trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y un
pesos* y a los que versen sobre materias no susceptibles de
determinada apreciación pecuniaria, siempre que la ley no
establezca un procedimiento especial para tales casos. En con-
secuencia, de acuerdo a las normas procesales orgánicas, el juicio
ordinario de mayor cuantía es un procedimiento privativo o
exclusivo de los jueces de letras.
b) Es conocido en primera instancia por los tribunales llamados a
intervenir en él, de suerte que las sentencias que aquéllos
pronuncien son siempre susceptibles del recurso de apelación;
siendo, por consiguiente, un procedimiento típico
de doble grado o instancia.
c) Se trata de un procedimiento fundamentalmente escrito; o sea,
todas sus actuaciones constan en el proceso por medio de la
escritura, las cuales se ajustan a las formalidades que la ley
establece para cada una de ellas en particular, según su naturaleza.
Por excepción, el juicio ordinario de mayor cuantía está constituido
por algunas actuaciones orales, a saber, en primera instancia, las
declaraciones testimoniales, la confesión judicial, la aceptación del

* La cantidad que se indica fue fijada por el número segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema
de 16 de eneio de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997. Actualizado
Depto D Procesal U. de Chile

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cargo de perito, la petición al tribunal a fin de que cite a las partes
para oír sentencia, la interposición del recurso de apelación en el
acto de la notificación, etc.; y, en segunda, la vista de la causa,
comprendiéndose en ella la relación y los alegatos de los abogados.
d) Es un procedimiento declarativo en sentido lato, o de cognición,
ya que por medio de él no se persigue el cumplimiento forzado o
compulsivo de una obligación, sino la declaración o el
reconocimiento de un derecho desconocido o menoscabado. En el
hecho, mediante sus sentencias, se persigue la condena del
demandado a una determinada prestación, la mera declaración de un
derecho controvertido o la producción de efectos jurídicos
constitutivos.
e) Consiste en un procedimiento común o de aplicación general, sin
otras limitaciones que la cuantía o la existencia de procedimientos
especiales en razón de la naturaleza de la acción. En otros términos,
el juicio ordinario de mayor cuantía es la forma normal de
tramitación de los juicios; y la excepción, los juicios o
procedimientos especiales, cuya tramitación, a la inversa, es distinta
de la primeramente nombrada y bastante variada. De ahí que el
artículo 3o del Código de Procedimiento Civil disponga que "se
aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y
actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa,
cualquiera que sea su naturaleza". Cada vez, pues, que estemos en
presencia de una acción judicial, cuya cuantía exceda de trescientos
setenta y siete mil doscientos cuarenta y un pesos,* o sea de cuantía
indeterminada, y en razón de su naturaleza no tenga señalada en la
ley una tramitación especial, debemos saber de antemano que tendrá
que ser ventilada en conformidad a las reglas del juicio ordinario de
mayor cuantía.

* La cantidad que se índica fue fijada por el número segundo del Auto Acoidado de la Corte Suprema
de 16 de enero de 1997 publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997. Actualizado
Depto. D. Procesal U de Chile.

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f) Por último, es un procedimiento supletorio en relación a los
mismos procedimientos extraordinarios o especiales, a virtud de lo
que prescribe el artículo 3o del Código de Procedimiento Civil antes
transcrito. Esto significa que el legislador, al estructurar los
procedimientos extraordinarios, no consigna en forma exhaustiva
todas las actuaciones que los constituyen; de suerte que, en
presencia de cualquier vacío, se recurre indefectiblemente a las
normas respectivas del juicio ordinario de mayor cuantía. Ejemplo,
nada dice la ley, dentro de los juicios especiales, acerca de las
medidas precautorias o de los medios probatorios: en su silencio, se
aplican las normas contenidas sobre estas materias en el juicio
ordinario de mayor cuantía.
En resumen, las características de ser un procedimiento común o de
aplicación general, y de ser supletorio de los procedimientos
especiales, por sí solas, demuestran la importancia innegable que el
juicio ordinario de mayor cuantía reviste dentro de los
procedimientos judiciales chilenos.

324. Esquema del juicio ordinario de mayor cuantía. Este juicio

se inicia mediante demanda del actor, de la cual el tribunal confiere
traslado al demandado por un término de quince días. La demanda y
su correspondiente traslado se notifican por el estado diario al actor,
y personalmente, al demandado. Este último puede defenderse o no.
Si no se defiende, a petición del actor, se dará por evacuado el
trámite de contestación de demanda, en su rebeldía. Si se defiende,
podrá hacerlo oponiendo excepciones dilatorias, destinadas a
corregir vicios de procedimientos; o bien, excepciones perentorias o
defensas, desuñadas a enervar la acción deducida. Las primeras se
esgrimen en forma previa, y son tramitadas y resueltas como
incidentes; las segundas, en cambio, se hacen valer dentro del
escrito llamado de contestación de demanda. Contestada la de-
manda, o en su rebeldía, se confiere traslado al actor para replicar y
de este último escrito se confiere también traslado al demandado
para duplicar, siendo el plazo para ambos traslados de seis días.

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A esta altura del juicio, el juez debe examinar personalmente el
proceso y estudiar si las partes, en los escritos fundamentales, se han
contradicho en hechos substanciales y pertinentes. En caso
afirmativo, recibirá la causa a prueba por el término legal y fijará
los hechos controvertidos, a cuyo tenor deberá rendirse la prueba.
Esta resolución se notifica por cédula. El término probatorio
ordinario es de veinte días, dentro del cual deben producirse la
prueba testimonial y las demás pruebas, sin perjuicio de que estas
últimas puedan también rendirse en las otras oportunidades
señaladas por la ley. Vencido el término probatorio, las partes tienen
un plazo común de diez días para formular las observaciones que el
examen de las pruebas le sugiera; y vencido también este último tér-
mino, de oficio o a petición de parte, el tribunal citará para oír
sentencia, se hayan o no formulado las referidas observaciones.
A contar de la notificación de esta última resolución, el tribunal
tiene un plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva; la
cual, una vez notificada a las partes, será susceptible de los recursos
legales que procedan, a saber, el de apelación y el de casación en la
forma.

Lo anterior es el esquema del desarrollo normal de un juicio

ordinario de mayor cuantía. Sin embargo, a veces, en la práctica,
puede complicarse. Así, el juicio puede haberse iniciado mediante
una medida prejudicial, circunstancia que no libera al demandante
de la obligación de presentar después escrito de demanda. El
demandado, por su parte, puede no quedar satisfecho con contestar
solamente la demanda, y deducir también reconvención en contra
del demandante. En este caso, hay un trámite más, o sea, se confiere
al demandante traslado para duplicar en la reconvención. El término
probatorio normalmente ordinario, puede a veces revestir el carácter
de extraordinario o de especial, con lo cual en el hecho se alarga.

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Por fin, pueden suscitarse cuestiones accesorias que requieren
especial pronunciamiento del tribunal, o sea, incidentes, los cuales
sabemos que se tramitarán en la misma pieza de autos o en cuaderno
separado, según si revisten o no el carácter de previo y especial
pronunciamiento.

325. Períodos o fases del juicio ordinario de mayor cuantía. El

esquema esbozado nos permite apreciar que el juicio ordinario de
mayor cuantía, en su tramitación, atraviesa o consta de tres períodos
o fases: el de discusión, el de prueba y el de sentencia.
El período de discusión está constituido por la presentación de
cuatro escritos fundamentales; a saber: la demanda, la contestación,
la réplica y la duplica.
El período de prueba es aquel que media entre la dictación de la
resolución que recibe la causa a prueba y la notificación de la
resolución que cita a las partes para oír sentencia.
El período de sentencia, en fin, es el que transcurre entre esta última
actuación y la dictación y notificación de la sentencia definitiva.
En consecuencia, el esquema y los períodos anteriores corresponden
exclusivamente a la primera instancia del juicio ordinario de mayor
cuantía; y sus actuaciones serán el objeto del estudio que pasamos a
efectuar a continuación.
Capítulo Segundo LA DEMANDA
326. Concepto. Dispone el artículo 253 del Código de Proce-
dimiento Civil que "todo juicio ordinario comenzará por demanda
del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro".
En consecuencia, el juicio ordinario de mayor cuantía tiene dos
formas o maneras de ser iniciado; a saber, por demanda del actor, o
bien, por medidas prejudiciales promovidas, ya por el futuro
demandante, ya por el futuro demandado.

Recordemos que las medidas prejudiciales son los medios que

franquea la ley a los futuros litigantes para preparar su entrada al
juicio; que pueden ser promovidas, tanto por el futuro demandante,
cuanto por el futuro demandado; que respecto a su finalidad, estas

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medidas están destinadas a preparar la demanda, a procurarse de
antemano ciertos medios de prueba que pueden desaparecer, o a
asegurar el resultado de la acción que se va a deducir; y que, desde el
punto de vista de su tramitación, las medidas prejudiciales
constituyen incidentes especiales dentro del pleito.
La iniciación del juicio, pues, mediante una medida prejudicial, no
libera en manera alguna al actor de la obligación de presentar
demanda; la novedad procesal, en este caso, radica exclusivamente
en que el juicio se ha iniciado mediante medida prejudicial, y que
ésta, cronológicamente, precede a la demanda.
Ahora bien, la ley no define la demanda; pero es evidente que este
término se reserva para designar el acto inicial de la relación
procesal, o sea, la primera presentación que hace el actor y que
resume sus pretensiones. Se la define como aquel acto procesal del
actor mediante el cual ejercita una acción tendiente a la declaración,
en sentido amplio, por parte del tribunal, de un derecho que le ha
sido desconocido o menoscabado. La demanda es, entonces, la
forma o manera de ejercitar la acción enjuicio; y ésta, la de reclamar
judicialmente un derecho controvertido.
327. Forma y contenido de la demanda. Desde el momento en que
la demanda, como acto inicial del juicio, es un verdadero escrito,
debe ajustarse a determinadas formalidades en su otorgamiento y
presentación, para que así produzca los efectos legales deseados por
el actor.
Estas formalidades son dobles; a saber, las generales de todo escrito
y las especiales propias del escrito de demanda.
Las formalidades generales de todo escritoy aplicables, por con-
siguiente, al escrito de demanda, en síntesis, son: la demanda deberá
presentarse en papel proceso;* por conducto del Secretario
respectivo y encabezada con una suma que indique su contenido (art.
30 C.P.C.);** y acompañada, en papel simple, de tantas copias
cuantas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31, inc.
Io, C.P.C); y, por último, en atención a que la demanda es la primera
presentación que hace el actor, deberá contener la constitución de un
procurador o mandatario judicial habilitado y la designación
* Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley N" 3.475 de 29 de agosto de 1980,
publicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre del mismo año, quedó sin efecto la obligación de
usar papel sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artículo 32 de dicho Decreto
Ley derogó el Decreto Ley N° 619 de 1974, que la consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
**Ver Auto Acordado de la C. de Apelaciones de Stgo., de 19 de diciembre de 1988, publicado en el
D.O. de 21 de enero de 1989 y acuerdo de la C. de Apelaciones de Valpo., publicado en el D.O. de 7 de
diciembre de 1995.

de abogado patrocinante, también habilitado, salvo las excepciones

legales (arte. Io y 2o Ley N° 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada
en el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo año).*
En cambio, las formalidades especiales del escrito de demanda las
señala el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al
prescribir que la demanda debe contener:
Io La designación del tribunal ante quien se entabla.
Este requisito se cumple a continuación de la suma, expresándose
solamente la jerarquía del tribunal y, todavía, ello mediante
abreviaturas. Ejemplos: se pondrá S.J.L., tratándose de jueces
letrados; I.C., tratándose de una Corte de Apelaciones; y Excma.
Corte, tratándose de la Corte Suprema.
2o El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, y la naturaleza de la representación.
Debe, en consecuencia, individualizarse en forma precisa al actor, y
si comparece por medio de representante, en igual forma a este
último; expresándose, además, en este caso, la naturaleza de la
representación, en otros términos, si es legal o convencional.
La individualización del actor y de su representante se entiende
cumplida mediante la indicación de tres elementos, a saber: nombre,
domicilio y profesión u oficio. Otras legislaciones son más estrictas
y exigen también que se expresen la nacionalidad y el estado civil
del actor. Por nombre se entiende tanto el propio individual o de pila,
como el de familia o apellidos paterno y materno; el domicilio que
es la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella; y la profesión u oficio que es la actividad
preferente del actor.
Esta exigencia legal de la perfecta individualización del actor y de
su representante, en el escrito de demanda, permi-
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
28
Mano Casanno Viterbo
te que el demandado sepa, a ciencia cierta, con quién ha de litigar, y
las excepciones o defensas que puede oponerles; permite, además,
saber quiénes son partes y a quiénes deberán notificarse las
resoluciones que se expidan; y permite, por último, saber a quiénes
afectará, con la autoridad de la cosa juzgada, la sentencia llamada a
resolver el pleito.
3S El nombre, domicilio y profestón u oficio del demandado. La
individualización del demandado es indispensable, al igual que la
del actor, para saber contra quién se dirige la demanda y a quién
debe notificarse; para determinar su capacidad y la competencia del
tribunal en razón de territorio; y, en fin, para apreciar los efectos de
la cosa juzgada.
Nada dice la ley en cuanto a la individualización del representante
del demandado, a diferencia del número anterior; pero estimamos
que, en caso de que el demandado sea incapaz o tenga un
representante convencional, la individualización del respectivo
representante se hace también indispensable.
49 La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en
que se apoya.
Este requisito dice relación con la substancia o médula del juicio
mismo. Las pretensiones del actor se basan en determinados hechos,
a los cuales les aplica determinados preceptos legales; de manera
que su exposición, fuera de la claridad necesaria, debe contener los
hechos en que se apoya la demanda, como igualmente sus
respectivos fundamentos de derecho.
La exposición clara de los hechos en que se apoya la demanda
permite calificar de antemano, y con facilidad, la acción deducida y,
por consiguiente, determinar la competencia del tribunal; sirve
también para saber, con posterioridad, qué hechos han sido
reconocidos y cuáles, en cambio, han sido controvertidos, lo que
influirá, decididamente, en la recepción de la causa a prueba; y, por
último, facilita también al tribunal el establecimiento de los hechos
en la sentencia definitiva, mediante la ponderación o examen de las
pruebas pertinentes que se hayan rendido.

29
La exposición clara de los fundamentos de derecho en que se apoya
la demanda, en cambio, tiene por objeto facilitar la calificación
jurídica de la relación de derecho substancial o material
controvertida. Esta exigencia se cumple expresando únicamente el
actor las razones de orden jurídico que, a su juicio, justifican la
declaración del derecho substancial reclamado. No necesita
individualizar la acción por su nombre técnico ni indicar los
preceptos legales aplicables; pues esta labor la efectuará el tribunal
al momento de pronunciar sentencia, aunque para la regularidad y
marcha del proceso es conveniente hacerlo.
5 o La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de
las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria de la demanda. Debe expresarse con la
suficiente claridad y precisión, y dentro del escrito de demanda tiene
una ubicación determinada, esto es, en la parte final del mismo.
Estas peticiones del actor, unidas a las que plantea el demandado en
su escrito de contestación, constituyen la cuestión controvertida del
pleito y, en consecuencia, determinan su propia competencia. La
sentencia definitiva, pues, deberá pronunciarse sobre las peticiones
de las partes, y únicamente sobre ellas, a menos que se trate de un
caso en que el tribunal pueda actuar de oficio, so pena de que en la
dictación de la sentencia se incurra en vicios de forma que autoricen
anularla por medio de los recursos procesales correspondientes. En
el orden de importancia, esta exigencia legal reviste el máximo de
interés, puesto que el actor, al formular sus peticiones al tribunal,
concreta perentoriamente sus pretensiones ante este último y frente
al demandado.
328. De los documentos acompañados a la demanda. Dispone el
artículo 255 del Código de Procedimiento Civil que "Los
documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro
del término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza".
30

El precepto legal antes transcrito sustituyó el primitivo articulado

(art. Io N° 44 de la Ley 18.705, de 24 de marzo de 1988)* que daba
margen para que tanto la doctrina como la jurisprudencia
clasificaran los documentos o instrumentos de que puede valerse el
demandante en: documentos en que funda su derecho y documentos
que sólo lo justifican, clasificación que hoy carece de trascendencia,
puesto que todos los documentos pueden ser acompañados por las
partes dentro de una misma oportunidad legal. No existe la
obligación del demandante ni del demandado de acompañar
documentos fundantes de la demanda, reconvención o excepción y
la contraparte carece del derecho de forzarlo a ello. El artículo 348,
inciso primero establece que "Los instrumentos podrán presentarse
en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término
probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en
segunda instancia".**
329. Resolución que recae en el escrito de demanda. Una
vez presentada la demanda por el actor al tribunal que estima
competente en razón de las reglas de competencia absoluta y
relativa que ya conocemos, éste la examina desde un punto de vista
formal, o sea, a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 254
del Código de Procedimiento Civil.
En caso que este examen permita al juez apreciar que la demanda no
contiene las indicaciones ordenadas en los tres primeros números
del artículo antes citado, puede de oficio no darle curso (art. 256
C.P.C.).
Por el contrario, si el juez no hace este examen, o bien éste resulta
satisfactorio, admitirá la demanda a tramitación y
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Inciso primero del art. 348, sustituido por lo señalado por el art.
Io, N° 48, de la Ley N° 18.705, de fecha 24 de mayo de 1988.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
31
conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste (art.
257C.P.C).
Se trata, en consecuencia, de un decreto, providencia o proveído ya
que es una resolución destinada solamente a dar curso progresivo a
los autos. Admitir a tramitación la demanda, implica constatar su
corrección formal en sus requisitos mínimos; y conferir traslado de
ella, es fijar un plazo al demandado para que la conteste, bajo
apercibimiento de proseguir en su rebeldía.
330. El emplazamiento del demandado. En su oportunidad
manifestamos, que toda acción se propone mediante una demanda,
la cual, presentada ante tribunal competente, debe ser tramitada
conforme a reglas de procedimiento preestablecidas, según la
naturaleza de la acción ejercitada; agregamos, además, que
cualquiera que fuere el procedimiento a seguir, la demanda y la
resolución que la admite a tramitación, deben ser legalmente
notificadas al demandado, quien tiene un plazo para comparecer a
defenderse; y que la notificación de la demanda hecha en forma
legal al demandado y el transcurso del plazo que éste tiene para
contestarla, reciben el nombre técnico de emplazamiento.
En consecuencia, el emplazamiento consta de dos elementos: Io
Notificación del demandado hecha en forma legal; y 2o Transcurso
del plazo que la ley fija al demandado para que comparezca a
defenderse. Esto nos lleva, naturalmente, a analizar en qué forma se
produce el emplazamiento del demandado dentro del juicio
ordinario de mayor cuantía.
La notificación de la demanda al demandado, por ser la primera
notificación que se practica dentro del juicio, deberá hacérsele
personalmente (art. 40 C.P.C.). Al actor, en cambio, se le notifica
por el estado diario (art. 40 C.P.C.).
El plazo que tiene el demandado para comparecer a defenderse
varía según sea el lugar en que haya sido notificado. Así:
a) Es de quince días, si el demandado es notificado en el lugar donde
funciona el tribunal (art. 258, inc. Io, C.P.C.).
32

Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras*

de Valparaíso y el demandado es notificado también en la ciudad de
Valparaíso.
b) Se aumentará este término con tres días más, o sea, es de
dieciocho días, si el demandado se encuentra en el mismo territorio
jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirva de
asiento al tribunal (art. 258, inc. 2o, C.P.C.). Ejemplo: se interpone
la demanda en uno de los juzgados de letras* de Valparaíso y el
demandado es notificado en la ciudad de Viña del Mar; y
c) Es de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al
lugar en que se encuentra el demandado, si éste es notificado en un
territorio** diverso o fuera del territorio de la República (art. 259,
inc. Io, C.P.C.). Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los
juzgados de letras* de Valparaíso y se notifica al demandado en
Valdivia. El plazo será de veintiocho días, suponiendo que el
aumento que corresponda entre Valparaíso y Valdivia, señalado en
la tabla respectiva, sea de diez
días.
Ahora bien, este aumento será determinado en conformidad a una
tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto,
tomando en consideración las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comunicaciones, y se formará en el
mes de noviembre del año que preceda al del vencimiento de los
cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la
República desde el Io de marzo siguiente; se publicará en el Diario
Oficial, y se fijará a lo menos dos me-
* Artículo reemplazado por el que aparece en el texto por el N° 3 del
art. quinto de la Ley N° 18.776, de fecha 18 de enero de 1989.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Inciso modificado, como aparece en el texto, con el N° 4 del art.
quinto de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.

33
ses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de
Cortes y Juzgados de Letras (art. 259, inc. 2o, C.P.C.).
Puede suceder que los demandados sean varios, esto es, dos o más.
En tal caso, sea que obren separada o conjuntamente, el término
para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará
hasta que expire el último término parcial que corresponda a los
notificados (art. 260 C.P.C.). Ejemplo: el juicio se ha iniciado en
Valparaíso en contra de dos demandados, y éstos han sido
notificados también en Valparaíso; pero en fechas diferentes,
pongamos por caso, el día 2 del mes en curso al demandado A, y el
día 5 de igual mes al demandado B. Tanto para el primer demandado
como para el segundo, el plazo para contestar la demanda, sea que
obren conjunta o separadamente, vence el día 20 de dicho mes.
Todo lo anterior nos permite señalar las características generales
que presenta el plazo que tiene el demandado para contestar la
demanda enjuicio ordinario de mayor cuantía:
a) Es un plazo de días y, por consiguiente, se entiende suspendido
durante los feriados (art. 66 C.P.C.);
b) Es un plazo legal y, por consiguiente, a diferencia de los plazos
judiciales, no puede ser prorrogado (art. 67 C.P.C.);
c) Es un plazo variable, puesto que, como hemos visto an-
teriormente, difiere en su duración, según sea el lugar en que es
notificado el demandado;
d) Es un plazo fatal por cuanto el solo hecho de su vencimiento
implica extinción del derecho de contestar la demanda.* (artículo
64),** (artículo 78 C.P.C.).
e) Si fueren varios los demandados, es individual para, su ini-
ciación, y común para su extinción o vencimiento (art. 260 C.P.C.).
* Artículo 64 C.P.C. sustituido por el que aparece en el texto, por el
artículo 1° N° 4, de la Ley N° 18.882, de fecha 20 de diciembre de
1989.
** Artículo 78 C.P.C, sustituido por el que aparece en el texto, por el
artículo Io N° 9, de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.
34
No olvidemos tampoco que el emplazamiento del demandado
reviste excepcional importancia dentro del proceso, puesto que da
nacimiento a la relación procesal, esto es, al conjunto de vínculos
jurídicos entre las partes y el tribunal y entre las partes entre sí y que,
por tal razón, la ley lo ha elevado a la categoría de trámite o
diligencia esencial (art. 795, N° Io, C.P.C.). Por ello su omisión
autoriza interponer en contra de la sentencia definitiva pronunciada
en condiciones tan irregulares recurso de casación en la forma,
tendiente a anularla y a reponer el proceso al estado de cumplirse
con el emplazamiento del demandado (art. 768, N° 9o, C.P.C.).
Se entiende que ha habido omisión del emplazamiento del
demandado cuando no se le ha notificado la demanda; cuando,
habiéndosele notificado, tal notificación ha sido practicada en forma
ilegal; o bien, cuando, habiéndose notificado legal-mente la
demanda, se ha dado por evacuado el trámite de contestación a la
demanda por parte del demandado, sin estar aún vencido el término
que la ley le ha concedido para cumplir con tal trámite.
331. Modificación de la demanda. Puede que el demandante,
después de presentada la demanda al tribunal, desee introducir
algunas modificaciones. ¿Está facultado por la ley para adoptar
actitud semejante? Para contestar esta interrogante, a nuestro juirio,
es preciso colocarse en diversas situaciones:
a) Antes de notificada la demanda al reo, podrá el actor retirarla sin
trámite alguno, y se considerará como no presentada (art. 148, parte
Ia, C.P.C.). Retirada, pues, materialmente la demanda, hará con ella
el demandante lo que le plazca y podrá, incluso, presentar una nueva,
enteramente diversa de la
anterior;
b) Una vez notificada la demanda a cualquiera de los demandados
y antes de la contestación, podrá el demandante hacer en ella las
ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes (art. 261,
inc. Io, C.P.C.). Obsérvese que no se trata de simple retiro de la
demanda como en el caso anterior, sino de

35
modificaciones que será necesario presentar por escrito y pedir se
tenga como complemento o modificación de la demanda primitiva.
Es tal la importancia de estas modificaciones que para los efectos de
su notificación se considerarán como una demanda nueva, y sólo
desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término
para contestar la demanda primitiva (art. 261, inc. 2o, C.P.C.);
c) Contestada que sea la demanda, en el escrito de réplica podrá el
actor ampliar, adiciona^, o modificar las acciones que haya
formulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que sean
objeto principal del pleito (art. 312 C.P.C.); y
d) Después de notificada la demanda, podrá el demandante, en
cualquier estado del juicio, desistirse de ella ante el tribunal que
conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites
establecidos para los incidentes (art. 148, parte 2a, C.P.C.). Esta
última actitud del demandante, de excepcional importancia, tiene el
efecto de extinguir las acciones que se hicieron valer en la demanda,
y mal podría deducirlas nuevamente, aun cuando fueran ampliadas o
rectificadas.
332. Actitudes del demandado una vez notificado de la de-
manda. Notificado que sea legalmente el demandado del escrito de
demanda, puede adoptar, a nuestro juicio, tres actitudes diferentes:
aceptar lisa y llanamente la demanda, o no contradecir en forma
substancial y pertinente los hechos que le sirven de fundamento; no
hacer nada, esto es, asumiendo una actitud de completa pasividad e
indiferencia; y, por último, que será el caso de más ordinaria
ocurrencia, defenderse.
Ahora bien, cada una de estas diversas actitudes del demandado
frente a la demanda que se ha interpuesto en su contra, tiene una
decisiva influencia en el curso posterior que debe seguir el juicio.
En efecto:
a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del deman-
dante o si en sus escritos no contradice en materia sustancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará
36

citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el
traslado de la réplica (art. 313, inc. Io, C.P.C.).
Aceptar la demanda implica reconocer la exactitud de los hechos y
de los fundamentos de derecho en que se apoya. Dada la
excepcional gravedad que este acto procesal tiene para el
demandado, la ley exige que si la aceptación de la demanda se
efectúa por medio de mandatario éste debe estar premunido de
facultad especial (art. 7o, inc. 2°, C.P.C.).
Puede también que el demandado reconozca los hechos y
desconozca, en cambio, los fundamentos de derecho en que se
apoya la demanda. Se trata de una situación, como se ve, diversa de
la anterior en que hay pleno acatamiento del demandado frente a los
hechos y al derecho invocados por el demandante. En el fondo, en
este segundo caso, el demandado reconoce los hechos, pero les
niega las consecuencias jurídicas que les asigna el actor.
Sin embargo, en ambos casos, sea que estemos en presencia de un
allanamiento total de la demanda, o de la falta de contradicción en
materia substancial y pertinente en cuanto a los hechos, la suerte que
sigue la tramitación del juicio es la misma, o sea, el tribunal
mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva una vez
evacuado el traslado de la réplica.
En otros términos, contestada que sea la demanda, se dará traslado
al demandante para que replique; evacuada la réplica o en rebeldía
del demandante, se dará, en seguida, traslado al demandado para
que duplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebeldía del
demandado, se dará, en seguida, traslado al demandado para que
duplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebeldía del
demandado, el tribunal citará a las partes para oír sentencia. En
consecuencia, en estos casos se prescinde, entera y solamente, de los
trámites de la prueba;
b) Si el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley le
ha señalado para estos efectos -quince días, o dieciocho días, o
dieciocho días más el aumento- y el demandante desea que

37
los autos sigan su curso progresivo, simplemente evacúa su trámite
de réplica.*
Se trata de un término fatal, como tuvimos oportunidad de señalar.*
Este silencio del demandado produce en doctrina la llamada
contestación ficta de la demanda, la cual, en el hecho, se traduce en
su negación; por cuanto en derecho procesal quien calla nada
reconoce ni otorga, a menos que exista una disposición legal
expresa que consagre una sanción semejante.
Declarada la rebeldía de la contestación a la demanda de oficio o a
petición de parte, el tribunal proveerá traslado al demandante para
replicar; evacuada la réplica se dará, en seguida, traslado al
demandado para duplicar; y luego, evacuada la duplica el tribunal
examinará los autos para ver si debe recibir o no la causa a prueba, y
ésta seguirá así su curso normal.
La rebeldía de la contestación a la demanda, lo mismo que las demás
rebeldías en la primera instancia, no tienen otro alcance que dar por
evacuado ficticiamente el trámite de que se trata, a objeto de que los
autos puedan continuar en su curso progresivo, siendo esta situación
neutra, ya que declarada o no la rebeldía, igual se sigue el curso
progresivo de los autos bastando evacuar la parte diligente el trámite
que le corresponde, pudiendo por consiguiente la parte rebelde ha-
cerse presente en cualquier momento posterior, siempre y cuando,
naturalmente, respete todo lo obrado; a menos que estuviéramos en
presencia de un caso de fuerza mayor, o de falta real de notificación,
que da origen a la nulidad procesal y que estudiaremos en momento
oportuno.
El efecto de la rebeldía en la segunda instancia. Aquí su tras-
cendencia es mayor, pues al litigante rebelde no se le toma más en
consideración; y si, posteriormente, desea comparecer,
!
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
38
Mano Casanno Viterbo
tendrá que hacerlo por medio de procurador del número o de
abogado habilitado.
c) Si el demandado se defiende, será necesario ver previamente en
qué forma lo hace, para saber la tramitación que seguirá el juicio. Se
comprende que esta última actitud del demandado es en la práctica,
la de más ordinaria ocurrencia.
La defensa del demandado se manifestará por oponer a la demanda
excepciones dilatorias, como previas a la contestación, o,
simplemente, contestándola. En la contestación a la demanda, el
demandado opondrá excepciones perentorias, alegaciones o
defensas, e incluso todavía puede reconvenir.
A continuación estudiaremos, en detalle, cada una de estas actitudes
defensivas del demandado, por su especial importancia y
trascendencia en la marcha del pleito.
Capítulo Tercero LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
SUMARIO: I. Generalidades; II. Análisis particular de las
excepciones dilatorias; III. Procedimiento; IV. Las excepciones
mixtas o anómalas.

I. GENERALIDADES
333. Concepto. El término excepción tiene un doble significado:
uno, sinónimo de toda defensa que opone el demandado a las
peticiones del actor para enervarlas; y otro, equivalente también a la
defensa del primero de los nombrados, pero fundada en la
defectuosa manera de haberse ejercitado la acción. La primera clase
de defensa que puede esgrimir el demandado mira al fondo de la
acción deducida; recibe el nombre técnico de excepción perentoria;
y se halla, por consiguiente, contemplada en las leyes de fondo o
sustantivas. La segunda clase de defensa de que puede valerse el
demandado mira a la forma del procedimiento; se llama excepción
dilatoria; y, en consecuencia, su reglamentación la encontramos en
las leyes procesales.
Para nuestro derecho positivo, son excepciones dilatorias aquellas
que tienen por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar al
fondo de la acción deducida (art 303, N° 6o, C.P.C.).
Su misión es, pues, precisa y determinada, y del más alto significado:
corregir defectos de procedimiento, procurar que la relación
procesal se forme válidamente, o sea, exenta de todo vicio que más
tarde pudiera servir para anularla. Como se comprende, el
demandado al formular una excepción dilatoria se abstendrá de
contestar la demanda, no entrará al fondo de la causa y, en
consecuencia, deberá oponerla en forma previa a la cuestión
principal, la que quedará intertanto suspendida. En
40

41
el hecho, las excepciones dilatorias para que puedan cumplir
adecuadamente su finalidad correctiva del procedimiento, retardan
la entrada al juicio; y de ahí que, en la práctica, a veces son
utilizadas como medio de obtener su consecuencia y no el objetivo
antes señalado.
334. ¿Cuáles son? El artículo 303 del Código de Procedimiento
Civil contesta nuestra pregunta y, al efecto, prescribe: "Sólo son
admisibles como excepciones dilatorias: Ia La incompetencia del
tribunal ante quien se haya presentado la demanda; 2a La falta de
capacidad del demandante, o de personería o representación legal
del que comparece en su nombre; 3a La litispendencia; 4a La
ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el
modo de proponer la demanda; 5a El beneficio de excusión; y 6a En
general, las que se refieran a la corrección del procedimiento sin
afectar al fondo de la acción deducida".
En consecuencia, nuestra ley reconoce dos grupos de excepciones
dilatorias: el primero, constituido por las cinco primeras
excepciones dilatorias taxativamente enumeradas; y el segundo, por
aquellas que, participando de las características señaladas en el
número sexto, pueden ser encasilladas en dicho número.
Es por ello que se afirma con fundamento que la enumeración de las
excepciones dilatorias, contenida en el artículo 303 ya transcrito, no
es taxativa.
Empero la clasificación de las excepciones dilatorias en los dos
grupos antes señalados no tiene importancia alguna, pues todas ellas
están sometidas a una misma reglamentación. Solamente que las del
primer grupo presentan la ventaja de que, estando contempladas
expresamente en la ley, con el carácter de dilatorias, no darán
margen a dificultades, en la práctica, al esgrimirlas como tales; en
cambio, las pertenecientes al segundo grupo, al ser opuestas, podrán
originar una cuestión previa destinada a constatar si tienen las
características señaladas en el número 6o del artículo 303 del Código
de
Procedimiento Civil y, por consiguiente, si son o no legalmen-te
excepciones dilatorias.
II. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
335. Incompetencia del tribunal. Se halla establecida en los si-
guientes términos: "Sólo son admisibles como excepciones
dilatorias: Ia La incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda..." (art. 303, N° Io, C.P.C.).
Recordemos que la incompetencia del tribunal puede ser de dos
clases: absoluta y relativa; y que las cuestiones de competencia
pueden promoverse por declinatoria y por inhibitoria.
Desde el momento en que la ley no distingue, creemos que la
excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda podrá fundarse, ya en la incompetencia
absoluta, ya en la incompetencia relativa del mismo; y que si la
cuestión de competencia se promueve por vía declinatoria, o por vía
inhibitoria, en ambos casos presentará el carácter de excepción
dilatoria.
Tiene importancia distinguir según si la excepción dilatoria de
incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda se funda en la incompetencia absoluta o relativa del mismo,
pues, en el primer caso, si no se formula la correspondiente
excepción dilatoria en la oportunidad legal debida, siempre puede
formularse en el curso del juicio como incidente de nulidad de todo
lo obrado (arts. 10 C.O.T. y 84, inc. 2o, C.P.C.); y, en cambio, en el
segundo caso, la falta de reclamo de la incompetencia relativa del
tribunal, en la oportunidad legal debida, produce la prórroga tácita
de la competencia (art. 187 C.O.T.).
También es del caso llamar la atención acerca de que la excepción
dilatoria de incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda, no cabe confundirla con la excepción de
falta de jurisdicción del mismo, pues esta última
42
Mario Casanno Viterbo
no tiende a corregir vicios de procedimiento, sino que afecta al
fondo de la acción deducida; en otros términos, esta última
excepción tiende a enervar la acción deducida y, por consiguiente,
es perentoria y debe ser opuesta al contestarse la demanda.
336. Incapacidad, falta de personería o de representación legal.
Esta excepción dilatoria se encuentra establecida en los siguientes
términos: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:... 2a La
falta de capacidad del demandante, o de personería o representación
legal del que comparece en su nombre..." (art. 303, N° 2o, C.P.C.).
La lectura de este precepto demuestra, a la simple vista, que él
contempla tres situaciones diversas: falta de capacidad del
demandante; falta de personería del que comparece en su nombre; y
falta de representación legal del que comparece en su nombre. La
capacidad del actor, al igual que la personería o representación legal
del que comparece en su nombre, es requisito indispensable para
accionar válidamente, o sea, para que la relación procesal nazca
exenta de todo vicio y la sentencia que se pronuncie produzca los
efectos que le son propios entre las partes litigantes.
El problema de determinar si el demandante es o no capaz, si el
mandatario del actor tiene o no facultad de actuar en su nombre, y si
el representante legal del mismo es en verdad tal representante, debe
ser resuelto a la luz de las disposiciones legales de fondo o
substantivas por cuanto el Código de Procedimiento Civil no
contiene normas al respecto.
Ejemplo de falta de capacidad del actor: deduce demanda una
persona de 18 años de edad; ejemplo de falta de personería del que
comparece a nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este
último un mandatario o apoderado que no tiene facultades judiciales;
y ejemplo de falta de representación legal del que comparece a
nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este último, que
es persona

43
demente sujeta a interdicción, un individuo que se dice curador sin
serlo en realidad.
Y si el demandado es persona incapaz o se ha notificado la demanda
a persona que no es su mandatario o representante legal, ¿qué
actitud podría asumir?
En verdad que no puede oponer la excepción dilatoria que estamos
comentando, porque ella se refiere exclusivamente al actor; pero
pensamos que no habría inconveniente legal para corregir este
procedimiento vicioso, mediante la excepción 6a del artículo 303 del
Código de Procedimiento Civil, fundada en la incapacidad del
demandado o en la falta de personería o representación legal de la
persona que se pretende que comparezca en su nombre, según el
caso.
Naturalmente que esta excepción dilatoria la deducirá el demandado
a su propio nombre o a través de su representante legal, según sea el
fundamento en que se la apoye.
Tampoco divisamos inconveniente alguno para que el pseu-do
mandatario o el pseudo representante legal se apersone al juicio y
solicite, por vía incidental, la declaración de ineficacia de la
notificación de la demanda que se le ha practicado, por habérsele
atribuido una personería o representación que, en realidad, no tiene.
337. Iitispendenda. Se halla establecida en la siguiente forma:
"Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:... 3a La
litispendencia..." (art. 303, N° 3o, C.P.C.).
Se dice que hay litispendencia cuando entre las mismas partes existe
otro juicio diverso pero sobre la misma materia. Esta definición de
la litispendencia demuestra que sus requisitos o elementos
constitutivos son tres; a saber: existencia de un juicio anterior;
seguido entre las mismas partes; y siempre que verse sobre la misma
materia.
Ahora bien, el juicio anterior podrá estar radicado ante el mismo
tribunal que está conociendo del nuevo juicio en que se planteará la
correspondiente excepción de litispendencia, o bien, ante tribunal
diverso; y se entiende que existe tal jui-
ManoCasarinoVnerbo 1 Manua! de Derecho Procesal
45
44
ti
ció, desde el momento en que el demandado ha sido notificado de la
demanda, pues desde ese instante ha nacido la
relación procesal.
Debe estarse siguiendo el anterior pleito entre las mismas partes, o
sea, debe existir identidad legal entre las partes del primer pleito y
del segundo, no importando el papel procesal que ellas desempeñan
en uno y otro pleito. Se podrá así ser demandante en el primer juicio
y demandado en el segundo
o viceversa.
Por último, ambos juicios deben versar sobre la misma materia, esto
es, tanto la cosa pedida cuanto la causa de pedir, hechas valer en un
pleito, deben ser idénticas a las reclamadas en el otro pleito.
El fundamento de esta excepción dilatoria es obvio: evitar que las
partes litigantes pretendan subsanar los posibles errores cometidos
en un juicio, renovando este mismo juicio mediante una nueva
demanda. Por tal razón acogida la excepción dilatoria de
liüspendencia, produce el efecto de paralizar el nuevo pleito,
intertanto se falle el primero por sentencia ejecutoriada; a objeto de
que la parte favorecida con la excepción de cosa juzgada, que pueda
emanar de esta sentencia, la oponga como excepción perentoria en
el segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya tramitación ha
debido reiniciarse a virtud de la terminación del primero.
338. Ineptitud del libelo. Está consagrada en los siguientes
términos: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:... 4a La
ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el
modo de proponer la demanda..."
(art. 303,No4°,C.P.C).
Libelo es sinónimo de demanda y, desde el momento en que esta
excepción dilatoria se funda en la falta de requisitos legales de
aquélla, es del caso relacionar este precepto con el artículo 254 del
Código de Procedimiento Civil, ya estudiado, que establece los
requisitos de forma específicos que debe contener el escrito de
demanda.
Por consiguiente, el libelo es inepto cuando le falta alguno de los
requisitos de forma específicos señalados por la ley como
obligatorios del escrito de demanda. La jurisprudencia, precisando
el concepto anterior, agrega que el libelo es inepto cuando la falta de
algún requisito legal lo hace vago, ininteligible o susceptible de ser
aplicado a diversos casos o situaciones. Recordemos que si al
escrito de demanda le falta alguno de los tres primeros requisitos
señalados en el artículo 254, el juez puede de oficio no darle curso,
expresando el defecto de que adolece (art. 256 C.P.C.). La
excepción dilatoria de ineptitud del libelo entrará enjuego, pues,
cuando a la demanda le falta cualquiera de los requisitos señalados
en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; o bien,
cualquiera de los tres primeros señalados en tal precepto, y el juez
no haga uso de su facultad de oficio de no admitir a tramitación la
demanda, expresando el defecto de que adolece para que pueda ser
subsanado.
339. Beneficio de excusión. Está indicado como excepción
dilatoria en la siguiente forma: "Sólo son admisibles como ex-
cepciones dilatorias... 5a El beneficio de excusión..." (art. 303,
N°5°, C.P.C.).
Se entiende por beneficio de excusión el derecho de que goza el
fiador que ha sido demandado para exigir que antes de proceder
contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la
misma deuda (art. 2357 C.C.).
Como se comprende, esta excepción dilatoria se hará valer por el
fiador en pleito que le siga el acreedor, y su finalidad u objetivo es
paralizarlo, intertanto el acreedor no agote los medios judiciales en
contra del deudor principal, y en las hipotecas o prendas que éste
hubiere prestado para caucionar
la deuda misma.
Si con estas nuevas acciones interpuestas por el acreedor, no obtiene
el pago de su crédito, no habrá más camino que reiniciar el juicio
que había seguido primitivamente en con-
47
46
tra del fiador, el cual se hallaba paralizado, a virtud del beneficio de
excusión hecho valer en forma de excepción dilatoria.
III. PROCEDIMIENTO
340. Manera y oportunidad de oponer excepciones dilatorias.
La manera de hacer valer las excepciones dilatorias es oponiéndolas
todas en un mismo escrito (art. 305, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
Ejemplo: el tribunal ante quien se presentó la demanda es in-
competente, el mandatario del demandante carece de suficiente
personería, y la demanda no contiene la exposición clara de los
hechos en que se funda. Tengo, por consiguiente, tres excepciones
dilatorias que hacer valer en contra del demandante y las tres debo
oponerlas en un solo y mismo escrito. La razón de esta disposición
es lógica y manifiesta. Si así no fuere, el demandado, de mala fe,
para alargar el juicio, iría formulando las excepciones dilatorias, que
son previas al fondo del mismo, una en pos de las otras, con la
consiguiente
pérdida de tiempo.
En cuanto a la opuitunidad para oponer las excepciones dilatorias,
ello debe hacerse "dentro del término de emplazamiento fijado por
los artículos 258 a 260" (art. 305, inc. Io, parte 2a,
C.P.C.).
Se trata como se ve, del término para contestar la demanda, el cual,
para los efectos de oponer las excepciones dilatorias, reviste el
carácter de fatal, dada la redacción "dentro del" que emplea la
disposición legal antes citada. La regla general anterior presenta dos
excepciones: a) Si las excepciones no se han opuesto todas en un
mismo escrito y dentro del término de emplazamiento ya indicado,
"se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación
o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86" (art.
305, inc. 2°, C.P.C.).
¿Qué significado o alcance tiene este precepto? En otros
términos dispone que si las excepciones dilatorias no han sido
opuestas como tales en la forma y oportunidad que la ley señala,
pueden formularse con el mismo carácter de dilatorias al contestar la
demanda o en el curso posterior del juicio, incluso, estando las
partes citadas para oír sentencia. Sin embargo, habrá que estarse a lo
prevenido en los artículos 85 y 86, o sea, que, en principio, estas
dilatorias informales y extemporáneas tendrán que ser rechazadas, a
menos que se funden en un vicio que anule el proceso, o en una
circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha
del mismo.
Ejemplo: la demanda no se ajusta a los requisitos de forma
señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y en
vez de oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo dentro
del plazo para contestarla, me limito a evacuar este trámite,
defendiéndome sobre el fondo de la acción deducida, y luego, al
presentar el escrito de duplica, hago notar el defecto de forma de que
adolece la demanda. Esta excepción dilatoria deberá rechazarse, en
definitiva, porque debí oponerla tan pronto el hecho en que se funda,
esto es, la ineptitud del libelo, llegó a mi conocimiento, y antes de
hacer cualquiera gestión principal en el pleito. En cambio, la
demanda ha sido interpuesta por un incapaz, y en vez de oponer la
excepción dilatoria pertinente en el plazo para contestar la demanda,
me limito a defenderme sobre el fondo y, estando el proceso en
estado de prueba, formulo la correspondiente incidencia sobre falta
de capacidad del demandante. Esta excepción dilatoria,
aparentemente extemporánea, deberá ser acogida en definitiva, pues
se funda en un vicio que anula el proceso (arts. 84 y 85 C.P.C.); y
b) Las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de
litispendencia "podrán oponerse en segunda instancia en forma de
incidente" (art. 305, inc. 2o, C.P.C.).
341. Tramitación, fallo y recursos. Las excepciones dilatorias se
tramitarán como incidentes (art. 307, inc. Io, C.P.C.).
48

Se trata, por consiguiente, de una cuestión accesoria que requiere

especial pronunciamiento del tribunal; y se promueve y falla la
excepción dilatoria dentro de la misma pieza de autos, porque sin su
previa resolución no se puede seguir sustanciando la causa principal
(art. 87, inc. Io, C.P.C.).
Es, además, un incidente ordinario, de suerte que su tramitación,
recordando las enseñanzas anteriores, es la siguiente: opuesta la
excepción dilatoria, se confiere traslado por tres días al actor, y haya
o no respuesta de éste dentro de dicho plazo, el tribunal resuelve el
incidente, a menos que existan puntos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, en cuyo caso lo recibirá a prueba por un término de
ocho días y, vencido que sea, dictará el correspondiente fallo sobre
el incidente. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano, esto es,
sin necesidad de tramitarlas ni de recibirlas a prueba, aquellas
excepciones dilatorias cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal
consignará en su resolución (art. 89 C.P.C.).
Al dictar sentencia, el tribunal deberá tener buen cuidado de fallara,
la vez todas las excepciones que se le hubieren propuesto
conjuntamente; pero si entre ellas figura la de incompetencia, y el
tribunal la acepta, se abstendrá naturalmente de pronunciarse sobre
las demás, pues, según su propia opinión, carece de facultad para
conocer sobre ellas (art. 306, parte Ia, C.P.C.).
Sin embargo, este mismo precepto agrega: "Lo cual se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 208". En otras palabras, si se
apela de esta resolución, el tribunal de alzada puede revocarla y
negar lugar a la excepción dilatoria de incompetencia, en cuyo caso
tiene que pasar a pronunciarse sobre las demás excepciones
dilatorias sin necesidad de nuevo pronunciamiento de parte del
tribunal inferior, o sea, prácticamente las resuelve en única
instancia.
Por último, la resolución que falla el incidente de excepción
dilatoria será auto o sentencia interlocutoría, según el caso, lo cual
tendría importancia para el efecto de los recursos; pero la ley
resuelve derechamente el problema de la

49
procedencia del recurso de apelación, al prescribir que "la
resolución que deseche este incidente será apelable sólo en el efecto
devolutivo", con lo cual, a contrario sensu, la que lo acoja será
apelable en ambos efectos (art. 307, inc. 2e, C.P.C.).
342. Curso posterior del juicio. Desechadas las excepciones
dilatorias o subsanadas por el demandante los defectos de que
adolezca la demanda, tendrá diez días el demandado para
contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido
notificada (art. 308 C.P.C.).
La ley se pone así en los dos casos que pueden presentarse con el
fallo de las excepciones dilatorias. Si se deniegan, quiere decir que
el procedimiento estaba correcto y debe seguir adelante en su
tramitación; a la inversa, si se aceptan, quiere decir que el
procedimiento era defectuoso y debe ser subsanado para que pueda
continuarse válidamente.
Este nuevo plazo que tiene el demandado para contestar la demanda
es siempre fatal, o sea, si no evacúa el trámite en el plazo señalado
sigue el curso progresivo de los autos con el litigante o parte
diligente y no sufre variación alguna, a diferencia del primitivo,
cualquiera que sea el lugar en que haya sido notificada la demanda.
Y ¿desde cuándo se cuenta} Si la excepción ha sido rechazada,
desde la notificación de la resolución que así lo ha resuelto; puesto
que, en el evento de ser apelada, como lo hemos ya visto, dicha
apelación se concede en el solo efecto devolutivo. Por el contrario,
si la excepción dilatoria es acogida, el demandante tendrá que
subsanar los defectos en que dicha resolución se funda; y, desde este
momento, comenzará a correr el plazo de diez días que tiene el
demandado para contestar la demanda. En la práctica, en este último
caso, para evitar toda duda al respecto, el demandante pide al
tribunal que se declare que ha subsanado el vicio o defecto de que se
trata, y a contar de la notificación de la resolución que así lo declare,
comenzará a correr el ya citado plazo de diez días.
50

Con todo, la frase "o subsanados por el demandante los defectos de

que adolezca la demanda", que se contiene en el precepto legal que
comentamos, carece de la claridad necesaria para su adecuada
interpretación. La interrogante que ella plantea es determinar
cuándo o en qué casos los defectos de que adolezca la demanda
podrán ser legalmente subsanados
por el actor.
Pensamos que ello acontecerá siempre y cuando el mencionado
defecto no llegue a afectar la validez de la relación procesal. En
otros términos, si la demanda -pongamos por caso— es inepta en la
forma, evidentemente que, al ser acogida la correspondiente
excepción dilatoria, el demandante podrá subsanar el defecto que
contiene, indicando o completando las menciones omitidas.
En cambio, si la excepción dilatoria acogida lo ha sido por
incompetencia del tribunal ante el cual se presentó la demanda, o
por falta de capacidad del demandante, o de personería o
representación legal del que comparece en su nombre, la relación
procesal ha nacido viciada; pues estas circunstancias miran a sus
condiciones esenciales de validez y, por consiguiente, sólo cabe
ordenar el archivo de los autos.
Todo esfuerzo del actor tendiente a que la misma demanda se
radique o pase ante el tribunal competente; o que se siga el juicio
ahora con su representante legal, en caso que aquél fuera incapaz, o
con su verdadero representante legal o mandatario con poder
suficiente, previa ratificación de lo obrado, no implica, por cierto,
subsanar defectos de forma de la demanda, sino que ello mira más
bien a la validez de la relación procesal y, por ende, escapa a la
norma contenida en el artículo 308 del Código de Procedimiento
Civil.
Sólo una nueva demanda interpuesta ante tribunal competente por el
verdadero representante legal del actor o por su mandatario
premunido de poder suficiente, puede rectificar el procedimiento
primitivo y viciado utilizado por el demandante incapaz o por su
pseudo representante legal o mandatario.
51
IV. EXCEPCIONES MIXTAS O ANÓMALAS
343. Su régimen legal. Las contempla el artículo 304 del Código de
Procedimiento Civil, al disponer: "Podrán también oponerse y
tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa
juzgada y la de transacción; pero si son de lato conocimiento, se
mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en la
sentencia definitiva".*
Se trata, en consecuencia, de dos excepciones de carácter perentorio,
pues miran al fondo de la acción deducida y no a la corrección del
procedimiento, las cuales, por su importancia, pueden oponerse y
tramitarse como dilatorias. De ahí también su nombre de mixtas o
anómalas.
Esta disposición se funda, evidentemente, en razones de economía
procesal, ya que carece de objeto entrar al fondo del juicio, cuando
de antemano se sabe que la demanda será desestimada, en caso de
que el demandado, al contestarla, oponga cualquiera de estas dos
excepciones perentorias. Es preferible, pues, darle al demandado la
oportunidad de hacerlas valer en forma previa sin los esfuerzos que
significa contestar sobre el fondo.
Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones
perentorias como si fueran dilatorias, esto es, en un mismo escrito,
dentro del término de emplazamiento, y confiriendo traslado por
tres días al actor, el tribunal puede adoptar dos actitudes:
a) Fallarlas de inmediato, sin perjuicio de haber abierto un término
probatorio dentro del incidente, si cree que es necesario recibirlo a
prueba; o
* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el N° 1 del
art. 5° de la Ley N° 18 680, de fecha 11 de enero de 1988.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
52

b) Mandar contestar la demanda, reservándolas para ser falladas en

la sentencia definitiva.
Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud} Según si, a su juicio, estas
excepciones son o no de lato conocimiento; y ser de lato
conocimiento implica que la cuestión suscitada, por su complejidad,
requiere de las garantías de la controversia y de las pruebas propias
del procedimiento ordinario, y no del breve y sumario, como lo es el
procedimiento incidental.
Capítulo Cuarto
LA CONTESTACIÓN, LA REPLICA Y LA DUPLICA, Y LA
RECONVENCIÓN
SUMARIO: I. La contestación de la demanda; II. La réplica y la
duplica; III. La reconvención.
I. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
344. Concepto. Así como el escrito de demanda resume las
pretensiones del actor y es un acto procesal que inicia el juicio, el
escrito de contestación de la demanda resume las pretensiones del
demandado, y es, por regla general, su primer acto procesal dentro
de aquél.
Se define la contestación de la demanda diciendo que es el escrito en
que el demandado da respuesta al libelo interpuesto en su contra por
el actor, o bien, el escrito en que el demandado opone las
excepciones o defensas que hace valer en contra del demandante
destinadas a enervar o destruir las acciones que éste ha deducido.
El objetivo fundamental, pues, del escrito de contestación de la
demanda es dar oportunidad al demandado para que se defienda de
la demanda que ha esgrimido en su contra el actor, oponiendo
excepciones perentorias, o sea, aquellas que miran al fondo de la
acción deducida y sin que se refieran para nada a la corrección del
procedimiento.
Estas excepciones perentorias, a diferencia de las dilatorias ya
tratadas, no están enumeradas ni menos señaladas en el Código de
Procedimiento Civil. Son tantas cuantas pueda imaginar el
demandado, desde el momento en que así como de todo derecho
nace una acción para reclamarlo judicialmente, también frente a
toda acción hay una excepción o defensa destinada a enervarla. En
general, son excepciones perentorias
54
Mario Casanno Viterbo
los diversos modos de extinguir las obligaciones, y siempre se
encuentran contempladas en los códigos o leyes de fondo o
sustantivas.
Pero el escrito de contestación de la demanda también puede
servirle al demandado para otros dos objetivos más, aunque de
carácter secundario o accidental, a saber, aceptar llanamente las
peticiones del demandante y deducir reconvención en contra del
actor. El primero de estos objetivos secundarios lo analizamos al
estudiar las diversas actitudes que puede asumir el demandado una
vez notificado de la demanda, y el segundo lo estudiaremos más
adelante, por su importancia práctica innegable.
345. Clases de contestación de la demanda. La contestación de la
demanda admite diversas clasificaciones, según sean los puntos de
vista desde los cuales se las formule.
Así:
a) Según si se ha evacuado o no, la contestación de la demanda
puede ser expresa o ficta. Es expresa cuando el demandado presenta
efectivamente el escrito respectivo, evacuando el trámite de que se
trata. Es ficta cuando el demandado no presenta este escrito en el
término legal-fatal y el demandante o de oficio el tribunal le acusa
rebeldía del trámite en referencia a fin de obtener el progreso del
juicio. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la
recepción de la causa a prueba, pues la contestación de la demanda
ficta implica negación total y absoluta de los hechos contenidos en
la demanda;
b) Según si el demandado tiene o no que hacer valer una acción en
contra del demandante, la contestación de la demanda puede ser
pura o simpley con reconvención. La contestación de la demanda es
pura o simple cuando está destinada a cumplir su objetivo
fundamental, o sea, permitir al demandado oponer excepciones
perentorias a la acción deducida en su contra. La contestación de la
demanda es con reconvención cuando el demandado no sólo se
limita a oponer excepciones

55
perentorias, sino que, además, por su parte, deduce una nueva
demanda en contra del actor. Esta clasificación tiene importancia
para los efectos de la tramitación posterior que sigue el juicio, pues
la reconvención se sustancia junto con la demanda principal y da
origen a un trámite más, cual es la duplica en la reconvención; y
c) Por último, según la actitud que adopte el demandado frente al
objetivo del escrito de contestación de la demanda, ésta puede
clasificarse en contestación de la demanda destinada a aceptar
llanamente las peticiones del demandante y en contestación de la
demanda destinada a defenderse, oponiendo las correspondientes
excepciones perentorias. Esta clasificación tiene importancia para
los efectos de la recepción de la causa a prueba, pues, en el primer
caso, no será necesario cumplir con este trámite.
346. Forma y contenido de la contestación de la demanda. Desde
el momento en que la contestación de la demanda, lo mismo que
esta última, es un verdadero escrito, se halla sujeta a un doble grupo
de formalidades legales: las generales a todo escrito y las especiales
del escrito de contestación de la demanda.
Las formalidades generales de todo escrito y, por consiguiente,
aplicables al escrito de contestación de la demanda, en síntesis, son:
la contestación de la demanda deberá presentarse en papel proceso;*
por conducto del secretario respectivo, encabezada con una suma
que indique su contenido (art. 30 C.P.C.); y acompañada, en papel
simple, de tantas copias cuan-
* Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley N°
3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario Oficial de 4
de septiembre de 1980, quedó sin efecto la obligación de usar papel
sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artículo
32 de dicho Decreto Ley derogó el Decreto Ley N° 619 de 1974, que
la consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
56
Mano Casanno Viterbo
tas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31, inc. Io,
C.P.C.); y, por último, en atención a que la contestación de la
demanda es, por regla general, la primera presentación que hace el
demandado, deberá contener la constitución de un procurador o
mandatario judicial habilitado y la designación de abogado
patrocinante, también habilitado, salvo las excepciones legales (arts.
Io y 2o Ley 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario
Oficial de 18 de mayo del mismo año).*
En cambio, las formalidades especiales del escrito de contestación
de la demanda las señala el artículo 309 del Código de
Procedimiento Civil, al prescribir que él debe contener:
1° La designación del tribunal ante quien se presente:
Este requisito se cumple a continuación de la suma, expresando
solamente la jerarquía del tribunal y, todavía, ello mediante
abreviaturas. Ejemplos: se pondrá S.J.L., tratándose de jueces
letrados; I.C., tratándose de Cortes de Apelaciones; y Excma. Corte,
si queremos referirnos a la Corte Suprema.
2o El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.
Debe contener, en consecuencia, una perfecta individualización del
demandado, lo que tendrá suma importancia para los efectos de
saber quiénes son las partes litigantes, dónde debe notificárseles y a
quiénes va a afectar la sentencia que, en definitiva, se dicte.
Nada expresa la ley en cuanto a la individualización del
representante convencional o legal del demandado; pero estimamos
que también es indispensable señalarlas para mantener el debate
judicial dentro de la lealtad y seguridad debidas
3o Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición
clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.
Debemos hacer, en estos momentos, comentarios simila-
* Actualizado Depto Procesal U. de Chile

57
res a los que efectuamos al analizar el requisito formal equivalente
que debe contener el escrito de demanda.
Este requisito dice relación con la sustancia o médula del juicio
mismo. Al igual que las pretensiones del actor, las del demandado se
fundan en determinados hechos, a los cuales les aplica las
disposiciones legales que cree pertinentes; de tal manera que lo
menos que puede exigir el legislador respecto de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya el escrito de contestación
de la demanda, es que se expongan con la suficiente claridad.
Ahora bien, la defensa del demandado se concreta a las excepciones
que tenga que oponer a la demanda contraria; de suerte que también
lo menos que debe contener el escrito de contestación de la demanda
son dichas excepciones. Es obvio que se trata de las excepciones
perentorias, o sea, de aquellas que miran al fondo del juicio y no a la
corrección del procedimiento.
En atención a que nuestro Código de Procedimiento Civil utiliza
indistintamente los términos "excepción", "alegación" o "defensa",
estimamos que el escrito de contestación de la demanda también
deberá contener a estas últimas, pues ellas deben entenderse
involucradas en la expresión "excepciones" que emplea el precepto
legal que estamos analizando.
Sin embargo, en doctrina, los términos "excepción", "alegación" o
"defensa" son distintos.
En efecto, la excepción reconoce la existencia del derecho
reclamado, y sólo pretende que ha caducado, por un hecho
independiente de su existencia y constitución; sostiene, por
consiguiente, la falta de acción, fundándose en situaciones de hecho
que el juez ignora hasta esos momentos, o sea, ataca la vida misma
del derecho reclamado; y, en último término, el peso de la prueba de
la excepción recaerá solamente sobre el demandado.
La alegación o defensa, en cambio, es la total negación del derecho
reclamado, desconociéndolo en su nacimiento mis-ffio y fundado en
los requisitos de derecho invocados por el
58

actor y que el juez debe conocer; de modo que, contestando al

demandado, mediante una alegación o defensa, nada tendrá que
probar.
Ejemplo de una excepción: se demanda el pago de una determinada
suma de dinero, y el demandado contesta que nada debe, porque la
pagó. Ejemplo de una alegación o defensa: se demanda el pago de
una determinada suma de dinero, y el demandado contesta que nada
debe, porque jamás el actor le ha entregado suma alguna de dinero.
4o La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de
las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.
Es la parte petitoria del escrito de contestación de la demanda, que
tiene una ubicación determinada, o sea, a la conclusión, al final del
escrito. Esta enunciación de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal debe ser precisa y clara, en forma que no pueda
prestarse a equívocos, desde el momento en que dichas peticiones,
junto con las que habrá formulado en idéntica forma el actor,
constituyen la cuestión controvertida del juicio, o sea, la materia u
objeto especial y directo del fallo.
347. De los documentos en que se funda la contestación.
El demandado puede o no acompañar en esta oportunidad
documentos o instrumentos. Si se acompañan, serán con citación o
con conocimiento, sin perjuicio de lo indicado por el artículo 348
inciso primero del C.P.C. que "los instrumentos pueden presentarse
en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término
probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en
segunda instancia".*
* Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io, N° 48,
de la Ley N° 18.705, de fecha 24 de mayo de 1988. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
59
348. Plazo para presentar la contestación de la demanda y
resolución que en ella debe recaer. En su oportunidad ma-
nifestamos que el plazo para contestar la demanda varía según sea el
lugar en que haya sido notificado el demandado; esto es, quince días
si es notificado en la comuna donde funciona el tribunal, dieciocho
días si el demandado se encuentra en el mismo territorio
jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirve de
asiento al tribunal, y dieciocho días, más el aumento que
corresponde al lugar en que se encuentre. Este aumento será
determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años
formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración
las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las
comunicaciones (arts. 258* y 259 inciso primero C.P.C.)**.
En seguida expresamos, al estudiar las excepciones dilatorias, que
una vez que sean desechadas o subsanados por el demandante los
defectos de que adolezca la demanda, el demandado tendrá diez días
para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido
notificada (art. 308 C.P.C.).
Por consiguiente, y en resumen, el plazo para contestar la demanda
varía de acuerdo a la actitud asumida por el demandado; s¿ se limita
a contestar la demanda, el plazo será de quince, dieciocho o
dieciocho días más el aumento de la tabla del emplazamiento, según
el lugar en que haya sido notificado; y si, a la inversa, dentro de este
mismo plazo opone previamente excepciones dilatorias, el término
para contestar la demanda será de diez días, una vez desechadas o
subsanados por el actor los defectos de que adolecía aquélla.
* Artículo reemplazado, por el que aparece en el texto, por el N° 3
del art. 5° de la Ley N° 18.776, de fecha 18 de enero de 1989.
** Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N" 4 del art.
5" de la Lev N° 18 776, de fecha 18 de enero de 1989. Actualizado
Depto D. Procesal U. de Chile.
60
Mano Casarino Viterbo

61
En cuanto a la resolución que debe recaer en el escrito de
contestación de la demanda, no puede ser otra que traslado al actor
por el término de seis días (art. 311, parte Ia, C.P.C.). Este plazo es
fatal, y está destinado a que dentro de él el demandante evacué el
trámite de réplica, al cual nos referiremos más adelante, (art. 64
C.P.C).*
349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias.
Las excepciones perentorias deben oponerse en la contestación de la
demanda, puesto que, como lo hemos oportunamente señalado, éste
es el objetivo fundamental de dicho escrito.
Sin embargo, el legislador permite que determinadas excepciones
perentorias, en razón de su especial naturaleza jurídica, puedan
oponerse antes de contestar la demanda, y aun durante todo el curso
del juicio.
Son excepciones perentorias que pueden oponerse antes de
contestar la demanda aquellas que pueden deducirse y tramitarse
como las dilatorias, y son las siguientes: cosa juzgada y la de
transacción; pero si son de lato conocimiento, se mandará contestar
la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva
(art. 304 C.P.C.).** En cambio, son excepciones perentorias que
pueden oponerse con posterioridad a la presentación del escrito de
contestación de la demanda, y en cualquier estado de la causa, las
siguientes: prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo
de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito (art. 310,
inc. Io, C.P.C).
Ahora bien, para que estas últimas excepciones perentorias sean
admitidas a tramitación, se requiere: a) que se aleguen por escrito; y
b) antes de la citación para sentencia en prime-
* Artículo modificado, como aparece en el texto, por el artículo Io
N° 4, de la Ley N° 18.882, de fecha 20 de diciembre de 1989.
** Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el NQ 1 del
art. 5o de la Ley N° 18.680, de fecha 11 de enero de 1988.
Actualizado Depto D. ProcesalU.de Chile.
ra instancia, o de la vista de la causa en la segunda (art 310, inc.
1°,C.P.C).
La tramitación que sufran será diversa según sea la oportunidad en
que se hagan valer. Así, si se formulan en primera instancia antes de
recibida la causa a prueba, quiere decir que se tramitarán como
incidentes y la prueba se rendirá juntamente con la de la causa
principal; y si se formulan en primera instancia, pero después de
recibida la causa a prueba, también se tramitarán como incidentes,
que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario. En
ambos casos el fallo se reservará para definitiva. Si, en cambio, se
deducen en la segunda instancia, también se tramitarán como
incidentes, que pueden recibirse a prueba si el tribunal lo estima
necesario, y su fallo también se dejará para definitiva, pero con la
particularidad de que es pronunciado en única instancia por el
tribunal de alzada (art. 310, incs. 2o y 3o, C.P.C).
II. LA RÉPLICA Y LA DUPLICA
350. Concepto. En el juicio ordinario de mayor cuantía, el período
de discusión no queda agotado con la presentación de los escritos de
demanda y de contestación que, respectivamente, han evacuado
demandante y demandado. Existe, con posterioridad, una nueva
intervención de ambas partes litigantes, que recibe el nombre de
escritos de réplica y duplica.
Se define la réplica diciendo que es el escrito en que el demandante,
junto con tratar de destruir las excepciones, alegaciones o defensas
hechas valer por el demandado, reafirma la posición de sus acciones;
y la duplica, a la inversa, diciendo que es el escrito en que el
demandado, junto con reafirmar, una vez más, la posición de sus
excepciones, alegaciones o defensas, trata de destruir las acciones
deducidas por el actor.
Su forma, en consecuencia, es escrita, pues así se deduce del
principio o característica dominante dentro de la clase de
62
Mano Casanno Viterbo

63
los juicios ordinarios de mayor cuantía, y de la expresión "en los
escritos de réplica y duplica" que emplea el artículo 312 del Código
de Procedimiento Civil; pero, en todo caso, a diferencia de los
escritos de demanda y contestación, no necesitan contener mención
especial alguna.
No se trata de trámites esenciales, esto es, por cuya omisión pudiera
invalidarse el proceso, ya que las partes son dueñas de evacuarlos o
no; y si no lo hacen en el término legal-fatal a petición de la
contrapaite o de oficio, el tribunal proveerá lo que convenga para la
prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo (art. 64
C.P.C.). Ejemplo: vencido el término para contestar la demanda, el
demandado replica sin necesidad de acusar rebeldía. El tribunal
tiene por contestada la demanda en rebeldía y por evacuado el
trámite de réplica, dando traslado para duplicar al demandado. El
demandado duplica fuera de plazo. El tribunal, no ha lugar poi
extemporáneo, autos, para recibir la causa a prueba o citar a las
partes a oír sentencia.
351. Ampliación, adición o modificación de las acciones y
excepciones. A pesar de lo dicho, el legislador reconoce a las partes
un derecho que pueden hacer valer en los escritos de réplica y
duplica, cuya importancia no podemos desconocer Se halla
consagrado en los siguientes términos: "En los escritos de réplica y
duplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones
y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación,
pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito"
(art. 312 C.P.C.).
El tenor literal de la disposición legal antes citada permite afirmar
que consagra una facultad en favor de las partes, y que si dicha
facultad se ejerce, está sujeta a una doble limitación, a saber: la
actividad de parte debe consistir únicamente en pretender ampliar,
adicionar o modificar las acciones o las excepciones, según el caso,
y esta actividad no puede afectar a las acciones o a las excepciones
que sean objeto principal del pleito.
En consecuencia, la aplicación de este precepto requiere, además,
que en los escritos de demanda o de contestación se contengan
acciones o excepciones principales y otras que no revistan este
carácter, pudiendo ampliarse, adicionarse o modificarse únicamente
estas últimas.
Y ¿qué entendemos por acciones o excepciones que no sean objeto
principal del pleito? A nuestro juicio, son aquellas que se han
formulado con el carácter de subsidiarias a una principal, por ser
incompatibles con ésta, o bien, como con-secuenciales de una
principal.
Ejemplos: en una demanda se hace valer la acción de cumplimiento
de un contrato y, en subsidio, la de resolución del mismo. No habría
inconveniente para que el actor en su escrito de réplica ampliara,
adicionara o modificara la acción de resolución. En otra demanda se
hace valer la acción de cobro de un mutuo y, consecuencialmente, la
acción de cobro de intereses. No habría inconveniente para que el
actor en su escrito de réplica ampliara, adicionara o modificara la
acción de cobro de intereses.
352. Tramitación. El artículo 311 del Código de Procedimiento
Civil reza: "De la contestación se comunicará traslado al actor por el
término de seis días, y de la réplica al demandado por igual
término".
En otras palabras, presentado el escrito de contestación de la
demanda, o en rebeldía del demandado, se confiere traslado por seis
días al demandante para que presente su escrito de réplica; y
presentando el escrito de réplica por el actor, o en su rebeldía, el
demandado presentará su escrito de duplica.
Estos plazos son independientes, o sea, se concede un término de
seis días a cada litigante para que presenten por su parte sus
respectivos escritos; y son fatales, esto es, el derecho para presentar
el escrito de réplica o de duplica, según el caso, se extingue por el
solo hecho del vencimiento del respectivo plazo.
64
Mano Casanno Viterbo

65
Una vez evacuado el trámite de duplica por el demandado, o
vencido el término para evacuarlo, el proceso queda en condiciones
de ser estudiado por el juez, a fin de resolver si debe recibirlo a
prueba o, por el contrario, citar a las partes para oír sentencia; pero,
antes de pasar a esta nueva etapa, debemos estudiar una variante que
puede presentar en su tramitación el juicio ordinario de mayor
cuantía, y que es la reconvención.
III LA RECONVENCIÓN
353. Concepto. Dijimos que el demandado, una vez notificado de la
demanda, puede adoptar diversas actitudes, entre otras, defenderse;
y que esta defensa puede consistir en oponer excepciones dilatorias,
contestar oponiendo excepciones perentorias y defensas e, incluso,
reconvenir.
Esta última situación se presenta cuando el demandado tiene, a su
vez, una o más acciones que hacer valer en contra del demandante,
de suerte que el demandante primitivo se transforma en demandado,
y el demandado pasa a asumir también el papel de actor. Se trata, en
consecuencia, de una contrademanda del demandado frente al
demandante, y que la deduce ¡ utilizando el procedimiento judicial
que se había originado por j iniciativa de este último.
Se define la reconvención diciendo que es la acción dedu- \ cida por
el demandado en contra del actor, al contestar la¡ demanda, en el
juicio que éste ha provocado; y su fundamento ] no es otro que la
economía procesal, pues así como la ley per-¡ mite que el
demandante deduzca en su demanda diversas acciones sin conexión
entre sí, salvo si fueren incompatibles, para evitar la multiplicidad
de juicios, también permite que ¡ el demandado haga valer las
acciones que tenga en contra del actor, a fin de reunir las diversas
litis en un solo proceso.
Sin embargo, es necesario dejar en claro que las dos accio-|
nes -la que se ejercita en la demanda primitiva y la que se ejercita en
la demanda reconvencional- no requieren tener relación o conexión
jurídica alguna. Para nuestra legislación procesal, a diferencia de
algunas extranjeras, la acción principal y la reconvencional pueden
ser perfectamente independientes y ajena la una de la otra,
emanando cada una de ellas de sus diversos y respectivos títulos.
La institución de la reconvención presenta ventajas para la sociedad,
los litigantes y los propios tribunales de justicia. Para la sociedad,
porque disminuye el número de litigios, evita que se dupliquen los
procedimientos y previene contra su multiplicidad; para los
litigantes, porque reduce los gastos en que deben incurrir y les
disminuye las molestias e incomodidades que todo pleito origina; y,
en fin, para los propios tribunales, porque les economiza tiempo,
facilita la tramitación de los procesos y permite que diversos juicios
puedan fallarse y terminarse por medio de un solo juzgador.
354. Sujetos de la reconvención. La reconvención es una facultad
que la ley confiere a todo demandado enjuicio (art 314 C PC). Se
trata de una facultad y no de un deber, pues su titular, o sea el
demandado, si quiere deduce reconvención, y si no lo desea, le
quedan a salvo sus derechos para hacerlos valer en proceso
separado.
El demandado, si es plenamente capaz, deducirá la reconvención
personalmente, y si es incapaz, lo hará en su nombre el
correspondiente representante legal. El mandatario judicial del
demandado puede también deducir reconvención en su nombre sin
necesidad de facultad especial, puesto que el poder para litigar
autoriza al procurador para tomar parte en el juicio del mismo modo
que podría hacerlo el mandante (art. 7o C.P.C).
La reconvención, a su vez, debe ser dirigida en contra de la persona
que desempeñe el papel de demandante en el juicio primitivo, quien
pasa a ser parte demandada frente a la reconvención (art 314 C.P.C);
y podrá serle notificada y contestada por su mandatario judicial, aun
cuando no tenga facultad es-
66

67
pecial, por la misma razón dada anteriormente. El demandante
reconvenido, por su parte, a pesar de ser demandado en la re-
convención, no podría reconvenir, pues entonces el juicio se
alargaría sin visos de poder regularizarlo.
355. Condiciones de procedencia de la reconvención. Son
dos las condiciones o los requisitos para que la reconvención sea
legalmente admitida:
a) Que el tribunal ante el cual se reconviene tenga competencia para
conocer de la reconvención estimada como demanda, o cuando sea
admisible la prórroga de jurisdicción, a pesar de que por su cuantía
la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior (art. 315, inc. Io,
C.P.C.); y
b) Que tanto la acción principal cuanto la acción reconvencional, en
razón de sus respectivas naturalezas, estén sometidas a un mismo
procedimiento, esto es, al del juicio ordinario de mayor cuantía.
La competencia del tribunal que está conociendo de la demanda
principal debe ser absoluta y relativa. Otro tanto debe acontecer con
la reconvención, estimada para estos efectos como una verdadera e
independiente demanda. En otras palabras, la competencia del
tribunal para conocer de la reconvención debe fundarse en los
factores fuero, materia, cuantía y territorio.
Por lo que respecta al factor cuantía, existe una pequeña
modificación, pues hemos visto que la ley amplía la competencia
del tribunal que está conociendo de la demanda principal para
conocer de la reconvención, aun cuando por su valor debiera
ventilarse ante un juez inferior. En cuanto al factor territorio,
también debe ser determinante de la competencia del tribunal que
está conociendo de la demanda principal, a fin de saber si puede
conocer de la acción reconvencional. Si no lo es, puede llegar a serlo,
siempre que concurran los requisitos necesarios para que opere la
prórroga de competencia, a saber, asunto contencioso civil,
voluntad expresa o tácita de las partes litigantes y ambos tribunales
ordinarios.
La identidad de procedimientos entre la demanda principal y la
reconvención es un requisito obvio, desde el momento en que ambas
deben tramitarse y fallarse conjuntamente (art. 316, inc. Io, C.P.C.).
Sin embargo, no divisamos inconveniente para que pueda
reconvenirse, aun cuando esta acción, en principio, deba ventilarse
de acuerdo a un procedimiento especial, siempre y cuando el
demandado renuncie a este procedimiento y acepte que su acción
reconvencional se sustancie y falle en conformidad a los trámites del
procedimiento ordinario.
356. Tramitación. Desde luego, en cuanto a su oportunidad, la
reconvención debe hacerla valer el demandado en el escrito de
contestación de la demanda (art. 314, parte Ia, C.P.C.). Aun cuando
el plazo para contestar todavía no hubiere vencido, el solo hecho que
el demandado presente su escrito de contestación de la demanda
extingue su derecho para poder reconvenir posteriormente. No
existen fórmulas al respecto, de suerte que la reconvención podrá
contenerse en el escrito de contestación de la demanda como
petición principal o accesoria. En la práctica se emplea este último
medio.
Si la reconvención es una nueva demanda deducida por el
demandado en contra del actor, es lógico que se ajuste a los
requisitos formales que debe contener toda demanda y que se hallan
señalados, como ya hemos visto, en el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil; que puedan acompañarse junto con ella los
documentos en que se funde y que pueda ser ampliada o rectificada
por su titular antes de ser contestada (art. 314, parte Ia, C.P.C.).
La reconvención se notifica por el estado diario, puesto que no hay
disposición especial sobre el particular; y contra ella hay lugar a las
excepciones dilatorias enumeradas en el artículo 303, las cuales se
propondrán dentro del término de seis días y en la forma expresada
en el artículo 305 (art 317 C.P.C.).
Por último, la reconvención se substancia y falla conjuntamente con
la demanda principal (art. 316, inc. Io, parte Ia, C.P.C.); salvo dos
excepciones.
68

a) Puede fallarse antes la demanda principal o la reconvención

según el caso, si se presenta el fenómeno procesal de la separación o
división del juicio, cuando se produce el evento contemplado en el
artículo 172 (art. 316, inc. Io, parte final, C.P.C.);y
b) No se concede en la reconvención aumento extraordinario de
término para rendir prueba fuera del territorio de la República
cuando no deba concederse en la cuestión principal (art. 316, inc. 3o,
C.P.C.).
Acogida una excepción dilatoria, el demandante reconvencional
deberá subsanar los defectos de que adolezca la reconvención
dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la
resolución que haya acogido la excepción; si así no lo hiciere, se
tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos
legales, por el solo ministerio de la ley (art. 317 , inc. 2o, C.P.C.).*
En resumen, si se deduce reconvención por el demandado al
contestar la demanda, el juicio experimenta la tramitación que pasa
a señalarse. El tribunal confiere traslado al demandante para que en
el plazo de seis días replique en la demanda principal y conteste la
reconvención. Evacuados estos trámites o en su silencio, el tribunal
confiere traslado al demandado para que también en el plazo de seis
días duplique en la demanda principal y replique en la reconvención.
Evacuados dichos trámites o en su silencio, el tribunal dará traslado
por seis días al demandante para que duplique en la reconvención
(art. 316, inc. 2o, C.P.C). Evacuado este último trámite, o en silencio
del demandante, el tribunal examinará los autos y recibirá la causa a
prueba o citará a las partes para oír sentencia, según lo que en
derecho corresponda. Si es acogi-

69
da una excepción dilatoria, el actor reconvencional deberá
subsanarla en diez días so pena de tenerse por no presentada la
reconvención de ipso iure.
* Artículo 317, inciso 2°, agregado por el art. Io, N° 46 de la Leyi N°
18.705, de fecha 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
Capítulo Quinto LA PRUEBA EN GENERAL
SUMARIO I Generalidades, II Recepción de la causa a prueba, III
Del termino probatorio
I. GENERALIDADES
357. Concepto. En sentido general y lógico, probar es demostrar la
verdad de una proposición; pero, en el lenguaje jurídico, que es el
que nos interesa en estos momentos, la palabra prueba tiene una
significación más restringida: es la demostración, por los medios
que la ley establece, de la verdad de un hecho que ha sido
controvertido y que es fundamento del derecho que se pretende.
Este último concepto corresponde al de la prueba judicial, que es la
única que pueden recibir los tribunales; y se traduce, en la práctica,
en una labor de confrontación de parte del juez de la verdad de las
aseveraciones de los litigantes en relación con los medios de prueba
suministrados para acreditarla. Es por eso que también se define la
prueba como un medio de controlar las proposiciones que los
litigantes formulan en juicio.
Sin embargo, el término prueba, siempre dentro de! concepto
jurídico, tiene otras acepciones. Así, designa la tarea de la
producción de los elementos de convicción, mediante los cuales las
partes pretenden establecei la verdad de las alegaciones, o sea, la
carga o el peso de la prueba; ejemplo, cuando se dice que el peso de
la prueba recae sobre el actor. Otras veces, denomina a los
elementos mismos de la convicción que se pretende producir en el
juez; como cuando se dice la prueba testimonial, la prueba
instrumental, etc. También se emplea
72

para señalar los resultados alcanzados y, por consiguiente, no es

extraño oír las expresiones "la prueba del demandante es ineficaz",
"el demandado no rindió prueba sobre su excepción", etc.
La prueba judicial es de una trascendencia enorme, puesto que nada
sacamos con pretender el reconocimiento de un derecho si no
estamos en condiciones de acreditar la existencia del hecho que le
sirve de fundamento. De ahí la importancia de las normas que
regulan la prueba en juicio, las que serán objeto especial de nuestro
estudio.
358. Naturaleza de las normas legales sobre la prueba. Se
discute en doctrina acerca de si las normas legales que regulan la
prueba pertenecen al campo del derecho civil o al del \ derecho
procesal civil. Un examen de ellas nos lleva al con- j vencimiento
que presentan un carácter mixto. Es evidente que las normas legales
que determinan los medios de prueba, su admisibilidad y su eficacia
o valor probatorio pertenecen al derecho substantivo o material; en
cambio, las que reglamentan la forma o manera de rendir las pruebas
son de naturaleza esencialmente procesal.
En nuestro derecho positivo dos cuerpos legales se preocupan de la
prueba; a saber, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil.
El primero de ellos le dedica el título XXI del Libro IV, o sea, los
artículos 1698 y siguientes, bajo el rubro "De la Prueba de las
Obligaciones"; y el segundo, en cambio, la trata especialmente en
los títulos IX, X y XI, del Libro II, o sea, en los artículos 318 y
siguientes, bajo diferentes rubros.
Sin embargo, no existe una línea muy marcada entre ambos cuerpos
legales, pues hay materias de derecho substantivo o material que
figuran en el Código de Procedimiento Civil y viceversa; pero, en
todo caso, estimamos que nuestra legislación ha abordado
correctamente esta materia de la ubicación de las normas legales
sobre la prueba de por sí delicada.

73
359. Elementos de la prueba. La teoría general de la prueba
considera que son elementos de ella: el objeto sobre el cual debe
recaer; los sujetos o las personas que deben proporcionarla; los
medios de que se vale el sujeto para probar; y, por último, su
eficacia, esto es, lo que la prueba vale en definitiva.
a) El objeto de la prueba equivale a la materia sobre la cual ella debe
recaer. Desde el momento en que en todo juicio la controversia
recae sobre una regla jurídica, un hecho material y un acto jurídico,
es necesario analizar, pues, sobre cuál de estas materias debe versar
la prueba.
La controversia sobre una regla jurídica no necesita de prueba, pues
las cuestiones de derecho no requieren de demostración material,
sino intelectual, a base de razonamientos o argumentaciones. La ley
se presume conocida de todos y, con mayor razón, de parte del juez
ante quien se la hace valer.
Por excepción, la prueba del derecho es indispensable, cuando se
invoca en juicio el derecho extranjero, o bien, la costumbre. En el
primer caso, la prueba se suministra mediante un informe pericial
(art. 411, N° 2o, C.P.C.); y en el segundo, acreditando los hechos
constitutivos de la costumbre, y si ésta es comercial, al tenor de lo
que prescribe el artículo 5° del Código del ramo.
Los hechos materiales y los actos jurídicos, en cambio, requieren de
prueba, si es que deseamos ver prosperar el derecho cuya
declaración pretendemos en base a tales hechos o actos. Ejemplos
de hechos materiales: la construcción de un edificio, el traslado de
una mercadería, la destrucción de un objeto, etc. Ejemplos de actos
jurídicos: la celebración de un contrato, el otorgamiento de un
testamento, etc.
Los hechos materiales y los actos jurídicos se acreditan en juicio por
todos los medios de prueba que la ley contempla, a menos que exija
para determinados actos jurídicos a la vez determinadas pruebas;
como ser, en relación a su cuantía, excluye la prueba testimonial, y
tratándose de actos solemnes, la única prueba eficaz es,
demostrando el cumplimiento de la respecti-
74
Maño Casarino Viterbo
va formalidad, por ejemplo, el otorgamiento de una escritura
pública.
Dentro de la prueba de los hechos materiales, presenta interés la que
recae sobre proposiciones negativas y hechos notorios. En principio,
una proposición de carácter negativo no necesita de prueba por la
imposibilidad material que existe para suministrar una prueba
semejante. Ejemplo: ¿debe Ud. cien pesos a Juan? Nada le debo.
Pero si dicha proposición negativa puede resolverse en una
afirmativa, es evidente que no habrá dificultad en exigir y rendir la
prueba necesaria para acreditarla. Ejemplo: el demandado sostiene
que no tiene domicilio en Valparaíso. Nada le impide que rinda
prueba, acreditando domicilio en otra ciudad de la República.
En cuanto a los hechos notorios, que son aquellos que tienen una
existencia pública, general y evidente, se ha entendido en doctrina
que tampoco requieren de prueba. Ante nuestro derecho, el
problema no aparece tan simple, pues el relevo de prueba en esta
clase de hechos sólo aparece consagrado respecto de las cuestiones
accesorias o incidentales que pueden suscitarse en los pleitos; de lo
que cabe colegir que en la cuestión principal la prueba de los hechos
notorios debe ajustarse a las reglas generales (art. 89 C.P.C.).
b) El segundo elemento de la prueba dice relación con los sujetos, o
sea, con las personas a quienes incumbe proporcionarla. Se traduce
en la interrogante clásica ¿quién debe probar?, ¿a quién incumbe el
peso de la prueba?
El artículo 1698 del Código Civil responde a esta interrogante en los
siguientes términos: "Incumbe probar las obligaciones o su
extinción, al que alega aquéllas o ésta"; y, a pesar de que este
precepto legal está ubicado entre las obligaciones, o sea, entre los
derechos personales, dada su trascendencia, se estima que es de
aplicación general a toda clase de derechos.
En consecuencia, todo aquel que entabla una acción judicial deberá
probarla, y todo aquel que pretende excepcionarse de dicha acción,
deberá probar la correspondiente excepción.

75
Sin embargo, hoy día, en doctrina, se sostiene que el peso de la
prueba está más bien condicionado a la naturaleza de las
proposiciones o afirmaciones que hacen las partes que al papel de
demandante o demandado que desempeñan en la causa y, por
consiguiente, que incumbe probar a aquel que, en el curso del juicio,
avance una proposición contraria al estado normal de las cosas, o
que tienda a modificar o destruir una situación adquirida.
c) Por último, son también elementos de la prueba los medios de que
se valen los sujetos para demostrar la verdad de sus afirmaciones y
el valor que, en definitiva, tengan tales medios, esto es, su eficacia
probatoria. Los medios probatorios, por su importancia, los
estudiaremos a continuación, y por separado; y su eficacia, al tratar
de cada medio probatorio en particular.
360. Los medios de prueba. Se entiende por medio de prueba el
instrumento, la cosa o la circunstancia en los cuales el juez
encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de
las partes.
Dentro de nuestro derecho positivo, la ley se ha encargado de
enumerar, en forma taxativa, los medios probatorios con el objeto de
evitar que esta importante materia quede entregada al arbitrio del
juzgador.
Sobre el particular, el artículo 1698, inciso 2o, del Código Civil
dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos públicos o
privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento
deferido* e inspección personal del juez".
El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por su parte,
prescribe: "Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio
son: Instrumentos; Testigos; Confesión de
* El juramento deferido fue suprimido en virtud de los artículos 4° y
5o de la Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944.
76

77
parte; Inspección personal del tribunal; Informes de peritos; y
Presunciones".
Como puede observarse, este último Código suprimió el juramento
deferido, agregó el informe de peritos y alteró un tanto ¡ el orden en
que figuran los medios de prueba en el Código Ci-j vil; pero sin que
ello tenga importancia alguna en cuanto a suj admisibilidad y fuerza
probatoria, pues se trata de simples enu-1 meraciones y no de
señalar un orden de preferencia.
En todo caso, se estima que estas enumeraciones son taxa-1 tivas, o
sea, que no existen otros medios probatorios parai demostrar la
verdad o falsedad de un hecho enjuicio que los i antes señalados.
Sin embargo, hay otros medios probatorios dispersos en j la ley
(ejemplos: los certificados expedidos en el proceso un ministro de fe
a virtud de orden de tribunal competent (art. 427, inc. Io, C.P.C.); la
sentencia judicial respecto de le hechos declarados como verdaderos
en otro juicio entre la mismas partes (art. 427, inc. 2o, C.P.C.); y los
libros de los merciantes cuyo valor probatorio lo regula el Código
del ramo; j o bien, que el progreso de las ciencias ha hecho aparecer
pos-í; teriormente (ejemplos: la fotografía, la radiografía, la cinta
magnetofónica, etc.), a los cuales la jurisprudencia ha debido
reconocerles eficacia legal, encasillándolos, eso sí, dentro de los
medios probatorios clásicos o ya existentes.
361. Clasificación de los medios probatorios. Los medios
probatorios que hemos enumerado admiten diversas clasificaciones.
Así, se dice que hay medios probatorios preconstituidos y
circunstanciales; directos e indirectos; y que hacen plena prueba y
que hacen semiplena prueba.
a) Medios probatorios preconstituidos son aquellos que las partes
crean al momento de la celebración de un negocio jurídico con el
objeto de proporcionarse, de antemano, un elemento de convicción
para el eventual caso de una contienda judicial posterior. Ejemplo:
una escritura pública, un instrumento privado, etc.
Medios probatorios circunstanciales son aquellos mediante los
cuales se puede reconstruir un hecho, después de producido.
Ejemplo: la declaración testimonial, la confesión de la parte, el
informe de peritos, etc.
b) Medios probatorios directos son aquellos que permiten al juez
formarse su convicción por la observación personal y directa del
hecho cuestionado. Ejemplo: la inspección personal del tribunal.
Medios probatorios indirectos, a la inversa, son aquellos que
permiten formar la convicción del juez sobre el hecho cuestionado a
través de la percepción o conocimiento de terceros. Ejemplo: la
prueba testimonial, la prueba pericial, etc.
c) Medios probatorios que hacen plena prueba son aquellos que
por sí solos acreditan la efectividad del hecho cuestionado; esto es,
sin necesidad de ir unidos o condicionados a otras circunstancias.
Ejemplo: la confesión que recae sobre hechos personales del
confesante.
Medios probatorios que hacen semiplena prueba son aquellos que
por sí solos no bastan para dar por establecido un hecho y que
requieren de la concurrencia de otro medio probatorio para que así
la prueba sea completada. Ejemplo: el informe pericial.
362. Sistemas probatorios. En doctrina, se distinguen diversos
métodos acerca de la valorización de la prueba, o sea, diversos
sistemas para apreciar la eficacia probatoria de los medios de
prueba.
La principal clasificación de los sistemas probatorios es el de la
prueba legaly el de la prueba libre o moral. El segundo sistema se
caracteriza, porque el legislador no fija los medios probatorios, las
partes acreditarán los hechos en la forma que mejor les acomode y el
juez en su sentencia, por consiguiente, no está atado a regla alguna
en cuanto a la valorización o Ponderación de la prueba.
El primer sistema, contrario al anterior, se caracteriza porgue el
legislador enumera taxativamente los medios probatorios
78
Mano Casanno Viterbo

79
que las partes pueden utilizar enjuicio y señala, al mismo tiempo, al
juez la eficacia probatoria que cada medio probatorio posee en
particular.
Un sistema intermedio entre los anteriores, el cual se ha abierto
camino en la doctrina y en la legislación, es el de la sana crítica, que
se caracteriza, porque entrega siempre al legislador la función de
enumerar los medios probatorios; pero, en cambio, faculta al juez
para valorar tales medios probatorios de acuerdo a la lógica, al buen
sentido y a las normas de la experiencia. Se trata de colocar el tema
de la prueba dentro de un concepto intelectual y de restarle todo
carácter de función mecánica para llegar, a la postre, a un mejor
descubrimiento de la verdad.
363. Apreciación comparativa de los medios de prueba.
Hemos dicho que el legislador se limita a enumerar los medios de
prueba de que podemos valemos enjuicio, sin señalar orden de
preferencia entre ellos; y luego, que atribuye a cada medio
probatorio en particular la eficacia o valor que en su entender
merecen.
Pero puede suceder que el juez, al tener que valorar en la sentencia
el mérito probatorio o eficacia de las diversas pruebas rendidas por
las partes, se encuentre con dos o más pruebas sobre un mismo
hecho, de carácter contradictorio entre sí. ¿Cómo resuelve el
conflicto? ¿A cuál de ellas le atribuye mayor eficacia probatoria?
La solución la encuentra en las reglas sobre apreciación
comparativa de los medios probatorios, las cuales pueden for-
mularse en la siguiente forma:
a) En primer lugar habrá que estarse a lo que establezcan sobre el
particular las disposiciones legales especiales. En efecto, es
frecuente encontrarse con preceptos que disponen que tal o cual acto
jurídico deberá probarse en tal o cual forma; de manera que, a virtud
del principio de que la regla especial prevalece sobre la general, no
habrá duda que, en este caso, será necesario atenerse a la regla
probatoria especial ya señalada.
Ejemplo: el contrato de compraventa de bienes raíces se forma y
prueba por escritura pública. Si en un juicio se rinden pruebas
instrumentales (escritura pública) y testimonial o pericial
contradictorias para acreditar el contenido del contrato, habrá que
estarse exclusivamente a lo que rece la escritura pública;
b) En segundo término, las presunciones de derecho priman sobre
cualquier otro medio probatorio. Son aquellas que no admiten
prueba en contrario, a diferencia de las legales y judiciales, que
permiten ser destruidas, probando lo contrario del hecho presumido.
Es evidente que se trata de la más fuerte de las pruebas. Ejemplo:
artículos 8o y 76 del Código Civil;
c) En tercer término, entre dos o más pruebas contradictorias, y a
falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que
crean más conforme con la verdad (art. 428 C.P.C.). Se deja así
amplio margen al criterio racional del juez en la elección de la
prueba que estime ser de mayor eficacia; y
d) Por último, si la contradicción existe entre una escritura pública y
la declaración testimonial en orden a la falta de validez de la primera
de las nombradas, entra en juego la siguiente regla legal: "Para que
pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se
requiere la concurrencia de cinco testigos que reúnan las
condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384, que
acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales,
ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el
día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal,
quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.
La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de
impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las
declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica" (art.
429C.P.C).
80

364. Reglas reguladoras de la prueba. Dentro de las numerosas y

variadas disposiciones legales de orden substantivo y procesal, que
regulan el instituto de la prueba, hay algunas de excepcional
importancia, las cuales reciben el nombre de reglas o leyes
reguladoras de la prueba.
Se definen diciendo que son aquellas que tienen como misión
fundamental enumerar los medios probatorios, determinar su
eficacia o mérito probatorio particular y resolver sobre cuál de ellos
debe primar en caso de ser contradictorios.
En principio, sabemos que los hechos que se dan por establecidos en
la sentencia escapan al control de la casación en el fondo, pues es un
recurso de mero derecho. Sin embargo, si los hechos se han
establecido con infracción a estas reglas reguladoras de la prueba,
procede el recurso de casación en el fondo, pues, en tal caso, hay
infracción de ley con influencia substancial en lo dispositivo de la
sentencia.
Esta infracción de ley, cuya naturaleza substantiva o procesal no
hace al caso, puede haberse producido, al dar por establecidos los
hechos del pleito por un medio probatorio no contemplado
expresamente por el legislador; o atribuyéndoles a los medios
probatorios un valor o eficacia diverso al que le señala la ley; o
dándole preferencia a un medio probatorio sobre otro, en
circunstancias que, de acuerdo a aquélla, tiene mayor valor este
último sobre el primero.
Ejemplos: se da por establecida la celebración de un contrato de
compraventa sobre bienes raíces por medio de la declaración de dos
testigos, en circunstancias que, de acuerdo a la ley, esta clase de
contratos se celebran y prueban mediante escritura pública; se da
por establecido un hecho con la declaración de dos testigos
singulares y que no expresan la razón de sus dichos; se da por
establecido un hecho por medio de la declaración de dos testigos
contestes, sin tacha, legalmente examinados y que dan razón de sus
dichos, en circunstancias que esta prueba está en contradicción con
una inspección personal del tribunal, etc.
En todas estas situaciones, al acogerse el recurso de casa-

81
ción en el fondo, por infracción a las leyes reguladoras de la prueba,
el tribuna supremo tiene que dar por establecidos nuevos hechos,
haciendo adecuada aplicación de estas leyes, con lo cual tendrá que
variar forzosamente la conclusión o parte resolutiva, que deberá
contener la nueva sentencia o de reemplazo.
II. RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA
365. Diversas actitudes del tribunal. El artículo 318 del Código de
Procedimiento Civil dispone: "Concluidos los trámites que deben
preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del
demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los
autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún
hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba
y fijará en la misma resolución los hechos substanciales
controvertidos sobre los cuales deberá recaer.
Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos
substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la re-
solución que ordena recibirla".
Por su parte, el artículo 313 del mismo Código ya había prescrito:
"Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante,
o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente
los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las
partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de
la réplica.
Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el
pleito sin más trámite".
En consecuencia, concluidos los trámites que deben preceder a la
prueba, esto es, una vez evacuados los escritos de contestación de la
demanda, de réplica y de duplica y de los correspondientes a la
reconvención, en caso de que ésta se hubiere deducido, sea que
todos estos trámites se hayan eva-
82

cuado realmente, sea que se hayan evacuado en rebeldía de la parte

respectiva, el tribunal debe abandonar la actitud pasiva que había
observado hastaí esos momentos en la tramitación misma del juicio
y proceder a hacer un examen personal de los autos, el cual le
permitirá lletar, indefectiblemente, a dos conclusiones: a) citar a las
parte? para oír sentencia; o b) recibir la causa a prueba.
Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud?
Debe citar a las partes para oír sentencia, cuando:
a) El demandado acepta llanamente las peticiones del demandante;
o
b) El demandado en sus escritos no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio; o
c) Las partes piden que se falle el pleito sin más trámite. A la
inversa, debe recibir la causa a prueba cuando estima que
hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y
pertinente en el juicio. En otras palabras, el juez recibe la causa a
prueba cuando la controversia recae sobre hechos; si ésta versa
sobre el derecho no es necesaria la recepción de la causa a prueba,
porque el derecho, tal como lo expresamos en su oportunidad, se
invoca, pero no se prueba.
Sin embargo, no basta que existan o puedan existir hechos
controvertidos en la causa para que sea necesario recibirla a prueba;
es preciso, además, que estos hechos revistan el carácter de
substanciales y pertinentes, o sea, que tengan conexión con el
asunto en debate dentro del pleito, y que de su existencia o
inexistencia dependa el derecho o la consecuencia jurídica
que se reclama.
Ejemplo de hecho controvertido insubstancial: demando la suma de
un millón de pesos, a título de mutuo, fundado en escritura pública,
y discutimos, en cambio, acerca del nombre del notario que
intervino en el otorgamiento de dicha escritura.
Ejemplo de hecho controvertido impertinente: demando la suma de
un millón de pesos, a título de mutuo, y discutimos, en cambio, si fui
o no esta primavera a Buenos Aires.

83
Todavía más, la controversia ha debido suscitarse en los escritos
anteriores a la dictación de la resolución que ordena recibir la causa
a prueba; pues, si con posterioridad a ella, ocurre algún hecho
substancial relacionado con el juicio, y que necesita de prueba, tiene
lugar en cambio el fenómeno procesal llamado de la ampliación de
la prueba.
366. La resolución que recibe la causa a prueba. Debe ser
pronunciada por el tribunal después de haber examinado por sí
mismo los autos y de haber llegado a la conclusión de que hay o
puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente
en el juicio.
Esta resolución debe contener dos requisitos o menciones esenciales;
a saber, la orden de recibir el juicio a prueba y la fijación o
determinación de los hechos substanciales, pertinentes y con-
trovertidos sobre los cuales deberá aquélla recaer (art. 318, inc. Io,
C.P.C.).
En la práctica se acostumbra agregarle dos menciones de carácter
accidental, y que son: la expresión de que la causa se recibe a
prueba por el término legal y el señalamiento de audiencias
destinadas a recibir la prueba testimonial que pueden ofrecer las
partes. Como se comprende, estas dos últimas menciones no son
exigidas por la ley y, en consecuencia, su omisión carece de toda
trascendencia.
Ejemplo de redacción de una resolución que reciba la causa a
prueba:
"Valparaíso, siete de septiembre de mil novecientos noventa y seis.
Vistos: se recibe la causa a prueba por el término legal de veinte días
y se fijan como hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales
deberá recaer:
...La prueba testimonial se recibirá los cuatro últimos días del
probatorio, a las 15 horas, y si fuere sábado al día siguiente hábil.
Firman el Juez y el Secretario".
Aun cuando la resolución indicada comúnmente se la conoce con el
nombre de auto de prueba, está muy lejos de tener esta calificación
jurídica. En efecto, según jurisprudencia rei-
84

terada de nuestros tribunales, la resolución que recibe la causa a

prueba es una sentencia interlocutoria de segundo grado o clase,
pues es de aquellas que resuelven sobre un trámite que debe servir
de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria (art. 158 C.P.C.).
No hay tampoco que olvidar que esta resolución, para que produzca
los efectos legales que le son propios, debe ser notificada a las partes
por cédula (art. 48 C.P.C).
367. Recursos con motivo de la recepción de la causa a prueba.
El juez es soberano al apreciar si debe o no recibir la causa a prueba
y, en caso afirmativo, al señalar los hechos substanciales y
pertinentes sobre los cuales aquélla debe recaer. Sin embargo, en el
cumplimiento de esta delicada labor, puede cometer errores que
perjudiquen a las partes litigantes y, por consiguiente, la ley ha
debido poner a disposición de ellas los recursos procesales
necesarios para obtener su enmienda.
En efecto, el juez puede errar al ordenar que se reciba la causa a
prueba, en razón de que la resolución que así lo manda no contenga
todos los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, o los
contenga mal expresados, o los contenga en exceso. Puede también
errar al negarse a recibir la causa a prueba en circunstancias de que
tal trámite era legalmente necesario; y, a la inversa, puede errar al
ordenar recibir la causa a prueba, en circunstancias de que ese
trámite era legalmente innecesario. Por consiguiente, los recursos a
deducir serán diferentes, según sean también diversos los casos
antes planteados:
a) La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos es susceptible de dos
clases de recursos; a saber, reposición y apelación.
Estos recursos, por expresa disposición de la ley, pueden perseguir
una triple finalidad; o sea, permiten pedir a la parte agraviada con la
resolución que ha recibido la causa a prueba, que el tribunal
modifique los hechos controvertidos fijados, elimine alguno o
algunos de ellos, o bien, agregue otros.

85
Ambos recursos tienen, además, reglas particularísimas que los
hacen diferenciarse de las normas generales que regulan los
recursos de reposición y apelación (art. 319 C.P.C).
En efecto, ésta es una reposición especial, porque: Io procede en
contra de una sentencia interlocutoria, como es la resolución que
recibe la causa a prueba, en circunstancias que sólo los autos y
decretos son susceptibles de esta clase de recursos (art. 181 C.P.C);
2o el plazo para interponerla es dentro de tercero día, en
circunstancias que la reposición sin nuevos antecedentes tiene un
plazo de cinco días para poder ser deducida (art. 181 C.P.C); y 3o el
tribunal puede resolverla de plano, o bien, darle tramitación de
incidente, en circunstancias que la reposición debe ser siempre
resuelta de plano, por lo menos, cuando no se invocan nuevos
antecedentes (art 181, inc. 2o, C.P.C.).
La apelación, a su vez, también tiene reglas especiales, porque: Io
sólo puede interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposición
pedida con fundamentos de hecho y de derecho y se formulen
peticiones concretas y para el caso de que ésta no sea acogida; 2o
debe ser interpuesta dentro de tercero día, en circunstancias que el
plazo general para apelar es de cinco días (art. 189 C.P.C); y 3o se
concede sólo en el efecto devolutivo, siendo la regla general que la
apelación se conceda en ambos efectos (art. 195 C.P.C).
Ahora bien, ¿qué puede ocurrir a virtud de la interposición de estos
recursos? A nuestro juicio, dos situaciones diversas.
Primera situación: el tribunal accede a la reposición solicitada, o
sea, acepta modificar los hechos controvertidos fijados, eliminar
alguno o algunos de ellos, o bien, agregar otros. En tal caso, como se
comprende, no necesita pronunciarse, además, sobre la apelación
subsidiaria por innecesario. Pero la otra parte litigante, que estaba
conforme con la primitiva resolución que recibió la causa a prueba,
puede apelar de la resolución que viene a modificarla, o sea, de la
que acogió la reposición contraria, apelación que deberá serle
concedida
86

sólo en el efecto devolutivo (art. 326, inc. Io, parte final, C.P.C.).
Como se ve, los recursos de apelación que pueden deducir las partes
litigantes, en contra de la resolución que recibe la causa a prueba o
que la modifica, no suspenden la tramitación del juicio, por cuanto,
en ambos casos, son concedidos sólo en el efecto devolutivo.
Segunda situación: el tribunal "a quo" no accede a la reposición
solicitada, o sea, no acepta modificar los hechos controvertidos,
eliminar algunos o agregar otros. En tal caso, deberá pronunciarse
sobre la apelación subsidiaria, la que concederá sólo en el efecto
devolutivo. El tribunal "ad quem", por su parte, podrá confirmar o
revocar la resolución apelada. Si confirma, no hay inconveniente
alguno, ya que, una vez de-vueita las compulsas, se agregarán a los
autos, y éstos seguirán su marcha normal, pero, a la inversa, si
revoca, se presenta el inconveniente que el término probatorio
puede estar vencido, en circunstancias que se necesita rendir prueba
al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal superior.
La solución, en este caso, está en la concesión de un término
especial de prueba por el número de días que fije prudencial-mente
el tribunal "a quo", y que no podrá exceder de ocho (art. 339, inc. 4o,
C.P.C.).
b) La resolución en que explícita o implícitamente se niegue el
trámite de recepción de la causa a prueba es apelable (art. 326, inc.
Io, parte Ia, C.P.C.).
Explícitamente se niega lugar a este trámite, cuando el tribunal
provee derechamente una solicitud en que se pide se dé lugar a la
recepción de la causa a prueba con un "no ha lugar"; e
implícitamente, cuando en igual situación, se provee "cítase a las
partes oír sentencia".
La regla anterior tiene una excepción, o sea, no es apelable la
resolución que niega lugar al trámite de recepción de la causa a
prueba cuando las mismas partes han pedido que se falle el pleito sin
más trámite (art. 326, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
Esta apelación, a falta de regla especial, debe ser concedida en
ambos efectos (art. 195 C.P.C.).

87
c) Por último, la resolución que recibe la causa a prueba y Jija los
hechos substanciales y pertinentes controvertidos, en
circunstancias de que este trámite era legalmente improcedente, ¿es
susceptible de algún recurso?
Nótese que este caso es diverso del planteado anteriormente en la
letra a). Aquí el agravio consiste en haber recibido a prueba la causa
sin que ello hubiera sido necesario y el o los recursos debieran
tender a dejar sin efecto esta resolución y a que se decrete, en
cambio, la citación de las partes para oír sentencia.
A nuestro entender, esta resolución no es susceptible de reposición,
por tratarse de una sentencia interlocutoria (art. 181 C.P.C.); y
tampoco de apelación, por tratarse de una resolución que dispone la
práctica de diligencias probatorias (art. 326, inc. 2o, parte Ia,
C.P.C.).
368. Ampliación de la prueba. Aluden a esta institución los
artículos 321 y 322 del Código de Procedimiento Civil.
Tienen lugar en dos casos determinados; a saber: cuando dentro del
término probatorio ocurre algún hecho substancial-mente
relacionado con el asunto que se ventila; o bien, cuando se trata de
hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba
y el que los aduce jura que sólo entonces han llegado a su
conocimiento (art. 321, C.P.C.).
Se pretende así ampliar los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos, señalados en la resolución que recibe la causa a
prueba como objeto de ella, con nuevos hechos, no importando que
las partes ya hubieren preparado la prueba testimonial mediante la
presentación de la minuta de puntos de prueba y la lista de testigos
(art. 321, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
La petición de ampliación de la prueba se tramita en conformidad a
las reglas generales de los incidentes, pero en ramo separado y sin
suspender el término probatorio (art. 322, inc. 2o, C.P.C.).
Sin embargo, la otra parte, al responder el traslado recaído en la
solicitud de ampliación, puede también alegar hechos
88

que reúnan las condiciones antes señaladas, o que tengan relación

con los que en dicha solicitud se mencionan (art. 322, inc. Io,
C.P.C.).
En todo caso, este derecho de las partes litigantes para solicitar
ampliación de la prueba se entiende con las limitaciones
establecidas en el artículo 86 (art 322, inc. 3o, C.P.C.). En otras
palabras, todos los incidentes de ampliación de la prueba cuyas
causas existan simultáneamente, deberán promoverse a la vez; pues,
en caso contrario, serán rechazados de oficio por el tribunal, salvo
que se trate de hechos esenciales para la ritualidad o marcha del
juicio.
La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba sobre
hechos nuevos alegados durante el término probatorio es inapelable
(art. 326, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
369. Práctica de diligencias probatorias. Toda diligencia
probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce
de la causa, notificado a las partes (art. 324 C.P.C.).
Esta disposición revela el carácter esencialmente contradictorio que
presenta el juicio, tanto en su período o fase de discusión, cuanto en
su período de prueba, puesto que cada medio probatorio
suministrado por una parte se halla sujeto al control de la otra.
En los tribunales colegiados podrán practicarse las diligencias
probatorias ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto
(art. 325 C.P.C.).
Se trata de una facultad y no de una obligación. Tiende a facilitar el
funcionamiento de los tribunales colegiados. Esta misión recae,
normalmente, en el ministro de semana, y si nada dispone sobre el
particular el decreto respectivo, de acuerdo a las reglas generales,
tendrá que intervenir en la práctica de la diligencia probatoria todo
el tribunal.

89
III. DEL TÉRMINO PROBATORIO
370. Concepto. Una vez notificada la resolución que recibe la causa
a prueba, el juicio pasa a la segunda etapa o fase, llamada período de
prueba, y, dentro de él, sobresale el llamado término probatorio.
Ahora bien, se entiende por término probatorio aquel espacio de
tiempo señalado en el juicio ordinario de mayor cuantía y que está
destinado a que las partes suministren las pruebas al tenor de los
hechos substanciales y pertinentes controvertidos, y, en especial, la
prueba testimonial.
Hay juicios en que el término probatorio es más restringido. Tal
acontece en el juicio ejecutivo y en el juicio ordinario de menor
cuantía. En otros juicios, por ejemplo, en la generalidad de los
especiales, el término probatorio se reduce a una audiencia o
comparendo, el cual está también destinado a escuchar la
contestación del demandado.
En doctrina, el término probatorio se utiliza para que dentro de él las
partes rindan todas las pruebas que crean necesario allegar para el
mejor éxito de sus derechos; pero, en nuestra legislación, el término
probatorio es únicamente fatal para la recepción de la prueba
testimonial. Los demás medios probatorios pueden rendirse en las
oportunidades en que para cada uno de ellos señalaremos.
371. Características del término probatorio. Es, desde luego, un
término legal, por cuanto la propia ley se encarga de señalar su
duración; pero también puede ser judicial, ya que el juez está
facultado para señalar términos especiales de prueba; e incluso,
puede ser convencional, pues, por acuerdo unánime de las partes, se
puede reducir su duración (art 328, inc. 2o, C.P.C.).
En segundo lugar, es un término común, o sea, comienza a correr
desde la última notificación a las partes (art. 327 C.P.C.). Y ¿cuál es
esta última notificación? No puede ser otra que la señalada en el
artículo 320, si se desea darle a este pre-
90
Mano Casanno Viterbo
cepto una aplicación armónica en relación con el artículo 327, o sea,
la de la resolución que recibe la causa a prueba en caso de que no
haya sido objeto de recursos, o bien, en caso de que lo hubiere sido,
la de la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de
reposición.
En tercer lugar, es un término fatal (artículos 64, inc. Io, 328, inc. Io,
329, 340, inc. Io C.P.C.).
Por último, es un término que no se suspende en caso alguno; salvo
que todas las partes lo pidan (art. 339, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
372. Clases de términos probatorios. Nuestra ley procesal civil
reconoce tres clases de términos probatorios:
Io El término probatorio ordinario (art. 328 C.P.C.);
2o El término probatorio extraordinario (arts. 329 al 338 C.P.C.);y
3o El término probatorio especial (arts. 339 y 340 C.P.C.).
A continuación, estudiaremos cada uno de estos términos
probatorios en particular.
373. El término probatorio ordinario. Constituye la regla general y
su duración, por expresa disposición de la ley, es de veinte días, a
menos que, por acuerdo unánime de las partes, se reduzca este plazo
(art. 328 C.P.C.).
Este plazo, por ser de días y estar señalado en el Código de
Procedimiento Civil, se suspende durante los feriados (art. 66
C.P.C.); se comienza a contar desde la última notificación por
cédula de la resolución que recibió la causa a prueba, o desde la
notificación por el estado de la resolución que se pronuncia sobre la
última solicitud de reposición de la resolución anterior (art. 320, inc.
Io, C.P.C.); y se extingue al vigésimo día hábil (artículos 328 inc. Io,
340 inc. Io C.P.C.).
Normalmente está destinado a rendir prueba dentro del territorio
jurisdiccional del Tribunal en que se sigue el juicio (art. 328, inc. Io,
C.P.C.); pero también se puede durante el transcurso de este término
rendir prueba en cualquier parte

91
de la República y fuera de ella (art. 334 C.P.C.). Claro es que, en la
práctica, este término ordinario es insuficiente para rendir pruebas
en otro territorio jurisdiccional o fuera de la República en que se
sigue el juicio, y de allí la existencia de los términos de prueba
extraordinario y especiales.
374. El término probatorio extraordinario. Se define como aquel
plazo destinado a rendir prueba en otro territorio jurisdiccional
diverso al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la República.
La definición anterior permite apreciar que el término probatorio
extraordinario es de dos clases, a saber: destinado a rendir prueba en
otro territorio jurisdiccional y a rendir prueba fuera de la República.
Tiene importancia esta clasificación del término extraordinario de
prueba, pues difieren en cuanto a los requisitos de procedencia, a la
caución que debe otorgarse y a la tramitación que debe sufrir la
solicitud respectiva.
El término extraordinario de prueba está constituido por el término
ordinario de prueba, el cual sabemos que es de veinte días, ampliado
con un número de días igual al que concede el artículo 259 para
aumentar el término de emplazamiento (art. 329 C.P.C.); y este
aumento extraordinario comienza a correr, una vez que se ha
extinguido el término ordinario, sin interrupción, y sólo durará para
cada localidad el número de días fijado en la tabla respectiva (art.
333 C.P.C.).
Es obvio que, una vez vencido el término probatorio ordinario, sólo
podrá rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya
otorgado aumento extraordinario del término (art. 335 C.P.C.).
Ahora bien, ¿cómo se pide la concesión del término extraordinario
de prueba? El aumento extraordinario para rendir prueba deberá
solicitarse antes de vencido el término ordinario, determinando el
lugar en que dicha prueba debe rendirse (art. 332 C.P.C.).
Pero no basta pedir el aumento extraordinario de prueba en la
oportunidad legal antes indicada; es preciso, además, que
92

concurran ciertos y determinados requisitos, los cuales difieren

según si el término extraordinario sea para rendir prueba en otro
territorio jurisdiccional.
a) En efecto, el aumento extraordinario para rendir prueba dentro de
la República se concederá siempre que se solicite, salvo que haya
justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo
propósito de demorar el curso del juicio (art. 330C.P.C).
En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la
República se concederá siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Ia Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del
expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias
probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben
practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios
probatorios que se pretenden obtener;
2a Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que
el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y
3a Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y
residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la
conveniencia de obtener sus declaraciones (art. 331C.P.C).
Todavía más: siempre que se solicite aumento extraordinario para
rendir prueba fuera de la República, exigirá el tribunal para dar
curso a la solicitud que se deposite en arcas fiscales una cantidad
cuyo monto no podrá fijarse en menos de medio sueldo vital ni en
más de dos sueldos vitales* (art. 338, inc. Io, C.P.C.).
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°,
letra 11), del Decreto ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado
en e! Diario Oficial de 29 del mismo mes, y por el artículo 2o, letra
d), del Decreto Ley N° 3.503, de 31 de octubre de 1980, publicado
en el Diario Oficial de 18 de noviembre siguiente. Ver el Decreto
Supremo de Justicia N° 51, de 17 de

93
b) El tribunal, en presencia de una petición de aumento
extraordinario de término para rendir prueba, tendrá que distinguir
según si el aumento es para rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional o fuera de la República. En el primer caso otorgará el
aumento con previa citación y, en el segundo, con audiencia de la
parte contraria (art. 336, inc. Io, C.P.C.).
En otras palabras, esto significa que, concedido aumento
extraordinario de término para rendir prueba en otro territorio
jurisdiccional, no puede rendirse legalmente la prueba mientras no
venza el plazo de citación; y que la parte contraria, dentro de este
término, puede oponerse, lo cual originará, naturalmente, un
incidente (art. 69, inc. Io, C.P.C.). La concesión de aumento
extraordinario de término para rendir prueba fuera de la República,
en cambio, no se concede desde luego sino que es preciso oír
previamente a la parte contraria, a la cual se le conferirá traslado por
tres días de esta petición, y con lo que ésta exponga o en su rebeldía
el tribunal resolverá el incidente respectivo;
c) Estos incidentes a que dé origen la concesión de aumento
extraordinario de término para rendir prueba, sea fuera del territorio
jurisdiccional del Tribunal, sea fuera de la República, se tramitarán
en pieza separada, esto es, fuera de los autos principales, y no
suspenderán el término probatorio; pero, con todo, no se contarán en
el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el
incidente sobre concesión del mismo (art. 336, incs. 2o y 3o, C.P.C.);
y
d) Por último, la parte que haya obtenido aumento extraordinario
del término para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional y no
la rinda, o sólo rinda una impertinente, será
enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero
siguiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a
ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8o
de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
94
Mano Casarino Viterbo

95
obligada a pagar a la otra parte los gastos que ésta haya hecho para
presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio
de mandatario. Esta condenación se impondrá en la sentencia
definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite
no haberla rendido por motivos justificados (art. 337C.P.C).
En cambio, la parte que haya obtenido aumento extraordinario del
término para rendir prueba fuera de la República y no la rinda, o
sólo rinda una impertinente, fuera de incurrir en la misma sanción
anterior, y en las condiciones ya señaladas, perderá además la
consignación que hizo en arcas fiscales para que pudiere dársele
curso a su solicitud, si resulta establecida en el proceso alguna de las
circunstancias siguien- j
tes: ]
Ia Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la]
prueba pedida; <
2a Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, i
no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado enl
situación de conocerlos; y i
3a Que los testigos o documentos no han existido nunca
en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligen^
cias probatorias (art. 338, inc. 2o, C.P.C.). ',
375. El término probatorio especial. Esta última clase de término
probatorio tiene como fuente u origen una resolución judicial y es,
además, supletorio de los anteriores.
Su fundamento radica en el hecho de que el término probatorio
ordinario no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes
lo pidan (art. 339, inc. Io, parte Ia, C.P.C.), ni siquiera con motivo del
incidente de ampliación de la prueba (art. 322, inc. 2o, C.P.C.) y del
incidente de aumento extraordinario (art. 336, inc. 2o, C.P.C);
debiendo, por lo demás, todos los incidentes que se formulen
durante dicho término o que se relacionen con la prueba tramitarse
en cuaderno separado (art. 339, inc. Io, parte final, C.P.C). Mientras
tanto puede ocurrir algún accidente o entorpecimiento que impida
rendir la prueba, por razones ajenas a la parte, y no es justo, por
consiguiente, dejarla sin oportunidad legal de rendirla. Este
inconveniente se salva mediante la petición y concesión de un
término probatorio especial.
El término especial de prueba, ahora bien, se concede en los
siguientes casos:
a) Si durante el término probatorio ocurren entorpecimientos que
imposibiliten la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea
respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal
un nuevo término especial por el número de días que haya durado el
entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho
entorpecimiento se refiera (art. 339, inc. 2o,
C.P.C.).
Ejemplo de entorpecimiento absoluto: la recusación del
juez.
Ejemplo de entorpecimiento relativo: un terremoto o un temporal
que impida las comunicaciones con un lugar determinado.
Para poder tener derecho a solicitar este término especial de prueba
es necesario que la parte reclame del obstáculo que impide la prueba
en el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes (art.
339, inc. 3o, C.P.C);
b) Deberá concederse un término especial de prueba por el número
de días que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder
de ocho, cuando tenga que rendiise nueva prueba, de acuerdo con la
resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelación
subsidiaria a que se refiere el artículo 319 (art. 339, inciso final,
C.P.C).
Sin embargo, a diferencia del caso anterior, para hacer uso de este
derecho no se requiere de reclamación previa; y, en todo caso, la
prueba ya producida, y que no esté afectada por la resolución del
tribunal de alzada, tendrá pleno valor (art. 339, inciso final, C.P.C);
c) Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir en tiempo hábil
y no se concluye en él por impedimento cuya remoción no haya
dependido de la parte interesada, podrán practicarse
I
96

dentro de un breve término que el tribunal señalará, por una sola vez,
para este objeto (art. 340, inc. 2o, C.P.C.). Ejemplo: se rinde prueba
testimonial el último día del probatorio y sólo alcanzan a declarar
cuatro testigos de los seis presentados por vencimiento de la hora de
audiencia.
Para poder tener derecho a solicitar este término especial, también
es previo reclamar el entorpecimiento dentro del pro- j batorio o de
los tres días siguientes a su vencimiento (art 340, j inc. 2o, C.P.C.).
Llamamos también la atención acerca de que la ley permite al
tribunal conceder término especial de prueba, en razón de esta
causal, por una sola vez;
d) Si el motivo del entorpecimiento producido para la recepción de
la prueba es la inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario,
a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el
proceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo
día para la recepción de la prueba (art. 340, inc. 3o, C.P.C.).
En este caso, a diferencia del anterior, no es necesario reclamo
previo y no hay limitación en cuanto a las veces que pueda
concederse este nuevo término por la razón ya apuntada,
procediendo, incluso, el tribunal de oficio; y
e) Siempre que el legislador así lo establezca. Ejemplos: arts. 159,
inc. 3o, 376, 402, incs. 2o y 3o, del C.P.C., etc.
Capítulo Sexto LA PRUEBA INSTRUMENTAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los instrumentos públicos; III.
Los instrumentos privados.
I. GENERALIDADES
376. Concepto. La prueba instrumental, como su nombre lo indica,
es aquella que se produce por medio de instrumentos. Se le llama
también prueba documental o literal.
Instrumento, a su vez, es sinónimo de documento, y se define como
todo escrito en que se consigna un hecho. Nuestras leyes sustantivas
y procesales emplean indistintamente dichos términos para referirse
a esta clase de prueba.
Este medio probatorio pertenece a los preconstituidos, o sea, a
aquellos que crean las partes, al momento de la celebración de un
negocio jurídico, con el objeto de proporcionarse de antemano un
elemento de convicción para el evento de una contienda judicial
posterior.
Su utilidad es indiscutible; ha sido adoptado por los pueblos desde
hace siglos, y goza del favor del legislador por la seguridad que
representa en la vida de los negocios, frente a los errores o a la
corrupción que pueden originarse con los demás medios
probatorios.
377. Clasificación de los instrumentos. Admiten diversas
clasificaciones según sean los puntos de vista desde los cuales se las
formulen.
Así, según la función que desempeñan, los instrumentos se dividen
en por vía de prueba y por vía de solemnidad. Los primeros sirven
para acreditar o probar un hecho y se les conoce
98

99
con el nombre de instrumentos ad probationem; los segundos, en
cambio, están destinados a observar una solemnidad o formalidad
legal que proporciona eficacia al acto o contrato de que dejan
constancia y que sirve también para acreditarlo, por lo cual se les
llama instrumentos ad solemnitatem.
En atención a su autenticidad, los instrumentos se dividen en
públicos y privados (art. 1698, inc. 2o, C.C.). Instrumento público o
auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario (art. 1699, inc. Io, C.C.). Ins-¡ truniento
privado, en cambio, es aquel que deja constancia de i un hecho sin
solemnidad legal alguna. Esta clasificación de los j instrumentos
reviste especial importancia en atención al diver- i so mérito o valor
probatorio que presenta una y otra clase de i documentos.
Los instrumentos pueden también clasificarse en destinados a
fundar el derecho o, simplemente, a probarlo. Esta clasificación la
utilizamos al referirnos a los documentos con que el actor debe
aparejar su demanda.
Ahora bien, la definición legal del instrumento público o auténtico
antes señalada permite apreciar que son dos los elementos o
requisitos que deben concurrir para que un instrumento revista este
carácter: que sea autorizado por el competente funcionario y que sea
otorgado con las solemnidades legales.
El funcionario que interviene en la autorización de un instrumento
público es diverso según sea la naturaleza de éste. Así, en las
sentencias será el juez, cuya firma es también autorizada por el
secretario; en las escrituras públicas intervendrá un notario; en las
partidas de estado civil actuará el oficial de registro civil, etc. El
funcionario deberá ser competente, entendiéndose por tal aquel que
actúa facultado expresamente por la ley para este efecto, dentro del
marco de sus atribuciones o deberes y en el territorio jurisdiccional
asignado. Ejemplo: un notario es incompetente para asentar una
partida de estado civil, y un oficial de registro civil de Valparaíso
también lo será para intervenir en la celebración de un matrimonio
en Santiago.
Las solemnidades legales no podríamos enumerarlas de antemano,
pues varían según la naturaleza del instrumento público. No se
otorgan de igual manera un decreto supremo, una escritura pública,
una partida de estado civil, que una boleta o un acta de exámenes.
Habrá que atenerse estrictamente a las formalidades que la ley
señala para cada caso en particular.
Una especie de instrumento público es la escritura pública. Es aquel
instrumento público o auténtico otorgado ante escribano e
incorporado en un protocolo o registro público (art. 1699, inc. 2o,
C.C.). Más preciso todavía: escritura pública es el instrumento
público o auténtico otorgado con las solemnidades legales que
señala el Código Orgánico de Tribunales, por el competente notario,
e incorporado en su protocolo o registro público (art. 403 C.O.T.).
Las solemnidades legales que deben observarse en el otorgamiento
de las escrituras públicas fueron objeto de estudio en el tomo II (pág.
178).
Cuando un documento es agregado al final del registro de un notario,
a pedido de quien lo solicita, recibe el nombre de documento
protocolizado (art. 415, inc. Io, C.O.T.);* y dicha protocolización le
otorga calidad de públicos o auténticos a aquellos que la ley
enumera taxativamente (art. 420 C.O.T.).**
Y si un documento privado es autorizado por un notario, ¿conserva
este carácter, o adquiere el de público o auténtico? A nuestro juicio,
el documento sigue siendo privado, esto es, no se eleva a la
categoría de instrumento público, pues la presencia de aquel
ministro de fe no constituye otra cosa que dotar al documento de un
testigo abonado y veraz, sin perjuicio de que este instrumento, por
expresa disposición de la ley, en cier-
* Ver N° 454 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
** Ver N° 459 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
100

101
tos casos adquiera mérito ejecutivo, lo que desplaza el problema
planteado a otro terreno.*
378. Iniciativa en la prueba documental. Por regla general, cada
parte litigante es la llamada a presentar enjuicio los instrumentos
que tenga en su poder como medio probatorio de sus respectivos
derechos. Esta iniciativa recibe el nombre de voluntaria, los
documentos son presentados por medio de una solicitud escrita y
son agregados materialmente al proceso.
Pero hay veces que los instrumentos no se encuentran en poder de la
parte que desea utilizarlos como medios de prueba, sino en manos
de la contraparte o de un tercero, ¿cómo hacerlos valer? La ley
establece un procedimiento especial, que recibe el nombre de
exhibición de instrumentos, y cuya reglamentación la hallamos en el
artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.
La exhibición se decreta a petición de parte, y el tribunal para
ordenarla debe constatar la concurrencia de dos requisitos: Io que
los documentos tengan relación directa con la cuestión debatida, y
2o que los documentos no revistan el carácter de secretos o
confidenciales. Ambos requisitos son cuestiones de hecho, que
apreciará prudencialmente el tribunal (art. 349, inc. Io, C.P.C.).
Los documentos cuya exhibición se solicita podrán existir en poder
de la otra parte o de un tercero (art. 349, inc. Io, C.P.C.).'
Naturalmente que si se niega por la contraparte o por el ter- \ cero la
existencia de estos documentos en su poder, se habrá \ suscitado Un
incidente previo, que será necesario resolver a la | luz de las pruebas
que sobre el particular se suministren.
Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuen- ] ta del
que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre, pago de
costas (art. 349, inc. 2o, C.P.C.).
Ahora bien, la exhibición consiste en mostrar el documento al
tribunal y agregar copia autorizada de él a los autos; pero cuando
aquélla deba hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su
propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un
ministro de fe (art. 349, inc. final, C.P.C). Como se ve, en todo caso,
el documento cuya exhibición se pretende no es agregado
materialmente al proceso sino que una copia autorizada del mismo.
Si se rehusa la exhibición sin justa causa, las sanciones serán
diversas según se trate de la contraparte o de un tercero. Si la
contraparte es la desobediente incurre en doble sanción, a saber: Ia
podrán imponérsele multas que no excedan de dos sueldos vitales,*
o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art.
349, inc. 3o, C.P.C, en relación con el art. 274), y 2a. perderá el
derecho de hacer valer los documentos cuya exhibición se le ha
ordenado, sin perjuicio de decretarse allanamiento del local donde
se halle el documento cuya exhibición se pida, y si se trata de libros
mercantiles, de ser juzgado por los asientos de los libros de su
colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en
contrario (art. 349, inc. 3o, C.P.C, en relación con arts. 276 y 277 del
mismo Código y 33 C. Com.). Si el desobediente es un tercero, sólo
podrá apremiársele con multas o arrestos en la forma ya señalada
(arts. 349, inc. 3o, y 274 C.P.C).
Por último, la iniciativa de la prueba instrumental puede
corresponderle al propio juez cuando, puesto el proceso en es-
* Ver N° 447 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D.
Proce-| salU.de Chile.
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°,
letra 1) del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado
en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo
de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario
Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversión de
sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto
por el artículo 8o de la Ley N° 18.018 de 14 de agosto de 1981.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
102

tado de sentencia, ordene de oficio, para mejor resolver, la

agregación de cualquier documento que estime necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes (art. 159, N° Io, C.P.C.).
379. Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental.
Por la importancia de este medio probatorio, el legislador confiere a
las partes una amplia oportunidad para rendirlo. En efecto, los
instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta
el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y antes
de la vista de la causa en segunda (art. 348, inc. Io, C.P.C.).
En todo caso, la agregación de los documentos que se presenten en
segunda instancia no suspenderá de manera alguna la vista de la
causa, pero el tribunal no podrá fallarla sino después de vencido el
término de la citación, cuando haya lugar a ella (art. 348, inc. 2o,
C.P.C.).
Resuelve así el legislador, de manera práctica, el posible conflicto
que pudiera originarse con la presentación a última hora de
documentos en la segunda instancia que exigen, como se comprende,
citación previa: la causa siempre se ve, pero el tribunal no puede
fallarla mientras no venza el plazo de citación.
380. De los instrumentos extendidos en lengua extranjera. Son
aquellos instrumentos, públicos o privados, que aparecen otorgados
en idioma diverso del castellano. Ejemplos: una escritura pública
extendida en idioma francés, una carta extendida en idioma italiano,
etc.
Con motivo de su agregación en parte de prueba dentro de un
proceso, pueden presentarse dos situaciones:
Ia Que la parte acompañe el instrumento y su correspondiente tra-
ducción. En este caso la traducción valdrá, salvo que la parte
contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito,
procediéndose en tal caso a la designación de dicho perito, a costa
del que presentó el documento, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre costas en la sentencia (art. 347, inc. 2°,C.P.C.).

103
2a Que la parte acompañe el instrumento, pero sin traducción al-
guna. En este caso el tribunal de oficio mandará traducir el
documento por el perito que designe, a costa del que lo presentó, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia (art. 347,
inc. Io, C.P.C.).
En resumen, la agregación de un documento en parte de prueba en
juicio extendido en idioma extranjero implica el cumplimiento de
una formalidad extra, cual es su traducción, para colocar así al juez
en condiciones de apreciar su contenido, la que es efectuada de
conformidad a lo expresado en los dos casos antes señalados.
II. LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
381. Concepto de los instrumentos públicos enjuicio. Hemos
dicho que instrumento público o auténtico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario; pero como, por
regla general, esta clase de instrumentos, por su excepcional
importancia, se otorgan en una matriz y en seguida se da copia de
ellos y, además, cuando es necesario utilizarlos en juicio hay que
acompañarlos materialmente, la ley procesal se ha visto en la
necesidad de precisar concretamente qué instrumentos se
consideran públicos o auténticos ante los tribunales.
En efecto, se consideran como instrumentos públicos en juicio los
documentos originales o las copias dadas en determinadas
condiciones, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las
disposiciones legales que les confieren este carácter (art. 342
C.P.C.).
En primer término, decimos que se consideran instrumentos
públicos enjuicio los documentos originales (art. 342, N° Io, C.P.C.).
Ahora bien, el instrumento público puede haberse otorgado en una
matriz o protocolo o sin ella. En el primer caso, la matriz o el
protocolo será el instrumento original;
r
104

ejemplo: una escritura pública. En el segundo caso, el instrumento

mismo será el documento original; ejemplo: una boleta de examen.
En segundo término, se consideran instrumentos públicos en juicio
las copias de los documentos originales. Estas copias pueden
encontrarse en cuatro situaciones:
a) Copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para
que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de
aquella contra quien se hacen valer (art. 342, N° 2o, C.P.C.).
Reciben el nombre de testimonios, autos o traslados. Para que esta
clase de copias sean consideradas instrumento público enjuicio es
preciso que en su otorgamiento se ajusten a las formalidades que las
leyes establecen sobre este particular;
b) Copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas'
como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días
siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas (art. 342,
Ñ° 3o, C.P.C.). Se trata aquí del caso de las copias simples, o sea, de
aquellas que han sido otorgadas sin autorización de funcionario
competente ni con sujeción a las formalidades legales de rigor. Si se
presenta una copia en estas condiciones, la parte contraria tiene un
plazo fatal de tres días para objetarla como inexacta. Si nada dice, la
copia, sencillamente, se considera como instrumento público dentro
del juicio;
c) Copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean co-
tejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias
que hagan fe respecto de la parte contraria (ait. 342, N° 4o, C.P.C.).
Se trata de una copia simple que, acompañada a los autos en parte de
prueba, es objetada como inexacta por la contraria. La parte que
acompaña el instrumento deberá, en consecuencia, pedir que se
decrete la diligencia llamada cotejo de instrumentos. Entiéndese por
tal la diligencia judicial destinada a comparar la copia simple de un
instrumento acompañado en parte de prueba con el documento
original o con una copia autorizada que haga fe respecto de la
contraria y efectuada por funcionario competente. No expresa la ley
concretamente cuál es el funcionario que en este caso deba
intervenir en la ope-
Jvlanual de Derecho Procesal
105
ración o diligencia de cotejo. A nuestro juicio, puede serlo cualquier
ministro de fe que designe el tribunal; y
d) Copias que el tribunal mande agregar durante el juicio, auto-
rizadas por su secretario u otro funcionario competente y sacadas
de los originales o de copias que reúnan las condiciones anteriores,
esto es, de copias que, objetadas por inexactas, sean cotejadas y
halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan
fe respecto de lapartecontraria (art. 342, N° 5o, C.P.C.). En el fondo,
se trata de una medida para mejor resolver, decretada, por lo tanto,
de oficio por el propio tribunal (art. 159, N° Io, C.P.C.).
También la ley se pone en el caso de que las copias acompañadas
sólo contengan una parte del instrumento original. Se trata, en
consecuencia, de copias incompletas aunque no inexactas. En este
evento, cualquiera de los interesados en el pleito podrá exigir que se
agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio
de lo que se resuelva sobre pago de costas (art. 343 C.P.C.).
Será, por consiguiente, necesario cotejar la copia acompañada con
el original para agregar en seguida el todo o parte de lo omitido;
operación que, en este caso, por expresa disposición de la ley, corre
a cargo del funcionario que haya autorizado la copia presentada en
el juicio, del secretario del tribunal o de otro ministro de fe que el
tribunal designe (art. 344C.P.C).
382. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero.
Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán
presentarse debidamente legalizados, o sea, que para que tengan
valor en juicio es necesario que previamente hayan sido sometidos a
ciertos procedimientos destinados a acreditar su autenticidad, vale
decir, el hecho de haber sido realmente otorgados y de la manera
que en ellos se expresa.
Ahora bien, se entiende que un instrumento público otorgado fuera
de Chile está debidamente legalizado:
Io Cuando en ellos consten el carácter público y la verdad de las
firmas de las personas que los han autorizado, atestigua-
106
Mano Casaríno Viterbo
das ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o
la práctica de cada país, deban acreditarlas; y
2o Cuando la autenticidad de las firmas y el carácter de estos
funcionarios se compruebe en Chile por alguno de los medios
siguientes:
a) El atestado de un agente diplomático o consular chileno,
acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma
se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores;
b) El atestado de un agente diplomático o consular de una nación
amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno,
certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de
Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del
ministro diplomático de dicho país en Chile, y, además, por el
Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos;
y
c) El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el
gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose
su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República
(art. 345 C.P.C.).
En consecuencia, los procedimientos de legalización antes
señalados son esencialmente administrativos y se componen; de dos
etapas o partes. La primera, destinada a hacer constar! en el
instrumento mismo el carácter público y la verdad de¡ las firmas de
las personas que aparecen autorizándolo, y la segunda, en cambio, a
hacer constar también en el instrumento el carácter público y la
verdad de las firmas de los funcionarios que aparecen atestiguando
las dos primeras circunstancias.
La primera etapa escapa, pues, a nuestro legislador, y se rige por las
leyes o las prácticas del país en donde se ha otorgado el documento
público que se trata de legalizar; y la segunda, por el contrario, cae
de lleno en el ámbito de nuestra legislación, o sea, del precepto
procesal civil que estamos analizando. Tampoco puede afirmarse
que la primera etapa se desarrolle exclusivamente en el extranjero y
la segunda en Chile, pues si bien esto es efectivo en cuanto a la
primera eta-
Mamial de Derecho Procesal
107
na, la segunda, en cambio, se cumple, por regla general, parte en el
extranjero y parte en nuestro país.
Un ejemplo permitirá apreciar en mejor forma las anteriores
explicaciones. Se trata de una partida de estado civil española que se
desea acompañar como medio de prueba en un juicio que se sigue en
Chile. Dicho instrumento, naturalmente, que aparecerá firmado, en
primer término, por el respectivo oficial de registro civil español.
Imaginemos ahora que, de acuerdo a las leyes o a las prácticas
españolas, la firma del oficial de registro civil deba ser legalizada
por la del juez de la localidad respectiva y la de éste, a su vez, por la
del presidente del tribunal superior que corresponda. Hasta aquí se
habría cumplido con la primera etapa dentro del procedimiento de
legalización, destinado, como se ha visto, a acreditar la verdad de la
firma y el carácter de oficial de registro civil de la persona que
aparece autorizando dicha partida.
En seguida, la firma del presidente del tribunal superior español
tendrá que ser legalizada por la del agente diplomático o consular
chileno acreditado en España y la de éste, en último término, con un
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.
Esta viene siendo la segunda etapa dentro del procedimiento de
legalización, la cual, como se ha visto, se ha cumplido parte en
España y parte en Chile.
Naturalmente que el ejemplo anterior puede presentar variantes. Así,
imaginemos que Chile no tenga agente diplomático o consular en
España, por hallarse rotas las respectivas relaciones, o por cualquier
otra causa. En este caso, la firma del presidente del tribunal superior
español debe ser legalizada por un agente diplomático o consular de
una nación amiga acreditado en España -pongamos por caso,
Argentina—; luego, la firma del agente diplomático o consular
argentino debe ser legalizada por la del Ministro de Relaciones
Exteriores de Argentina, o bien, por la del agente diplomático de
Argentina acreditado en Chile; y, en seguida, en todo caso, la firma
del Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina o del agen-
108
l
te diplomático de Argentina en Chile, debe ser legalizada en|
nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores.
Un procedimiento todavía más rápido sería el siguiente, uti-|
lizando siempre el ejemplo anterior: que la firma del presidente! del
tribunal superior español fuera legalizada por el agente di-1
plomático español acreditado ante nuestro Gobierno, y enj seguida,
la firma de este último por la del Ministro de Relacio J nes
Exteriores de Chile. Sin embargo, este procedimiento, aur cuando es
perfectamente legal de acuerdo a nuestra legislador no se utiliza con
frecuencia en la práctica, por cuanto a le agentes diplomáticos
extranjeros generalmente se les prohít por sus respectivos gobiernos
que legalicen firmas de funcic narios judiciales o administrativos, a
pesar de ser de su propia nacionalidad, por no constarles, en el
hecho, la autenticidad de tales firmas.
Además, es del caso hacer notar que determinados instrumentos
públicos, si bien han sido otorgados fuera de Chile, no necesitan de
los trámites de la legalización para ser acompañados válidamente
en juicio. Nos referimos a los instrumentos que pueden otorgar
nuestros agentes diplomáticos o consulares en el extranjero
destinados a producir efecto en Chile. Ejemplo: una escritura
pública otorgada ante un cónsul chileno.
En efecto, los procedimientos de legalización antes señalados no se
avienen con esta clase de instrumentos, puesto que hay que eliminar
la primera etapa en la cual intervienen funcionarios extranjeros, y la
segunda, de observarse, aparece redundante, ya que un cónsul
chileno es tan funcionario público como puede serlo un notario.
383. Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio.
Los instrumentos públicos se acompañan enjuicio con citación de la
parte en contra de la cual se hacen valer. Se trata de instrumentos
públicos otorgados tanto en Chile cuanto en el extranjero y tanto en
idioma castellano cuanto en uno diverso; no hay distingo alguno
sobre estos particulares.

109
La verdad es que no existe una disposición legal expresa que
consagre la anterior manera de proceder; pero ella se deduce de lo
preceptuado en los artículos 795, N° 5o, y 800, N° 2o, del Código de
Procedimiento Civil, los cuales, en síntesis, prescriben que son
trámites o diligencias esenciales en la primera y en la segunda
instancia en los juicios de menor cuantía, mayor cuantía y especiales,
"la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes y con citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan".
Esta expresión "citación" habrá que entenderla en el sentido que la
emplea el artículo 69 del mismo Código, o sea, que la parte en
contra de la cual se presenta el instrumento público tiene un plazo
fatal de tres días para impugnarlo.
Ahora bien, desde el momento en que la citación del instrumento
acompañado en parte de prueba es trámite o diligencia esencial,
quiere decir que su omisión permite deducir recurso de casación en
la forma en contra de la sentencia que se dice en estas condiciones,
esto es, ponderando el mérito probatorio del instrumento sin haberle
dado oportunidad a la parte contraria de impugnarlo, y a fin de
obtener que dicha sentencia sea declarada nula.
A la inversa, si el documento ha sido acompañado con citación de la
parte en contra de la cual se presenta, y la sentencia no analiza el
mérito probatorio de dicho instrumento, quiere decir que ella
también será nula; pero, en este caso, por no haber sido extendida en
conformidad a la ley, más concretamente por no contener la
exposición de los hechos en que se funda, o sea, la ponderación o
análisis de todos los medios probatorios suministrados por las
partes.
384. Valor probatorio del instrumento público. Queremos
significar con ello el grado o medida de verdad que se desprende de
un instrumento público, cuando ha sido acompañado en parte de
prueba enjuicio.
110
Mano Casarino Viterbo
Los principios legales informativos sobre esta materia se hallan
consagrados en los artículos 1700, inc. Ia, y 1706 del Código Civil.
El primero dice: "El instrumento público hace plena fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad
de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta
parte no hace plena fe sino contra los declarantes". El segundo
expresa: "El instrumento público o privado hace fe entre las partes
aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa
con lo dispositivo del acto o contrato".
La lectura de estos preceptos legales permite apreciar que el
problema del valor probatorio de los instrumentos públicos debe
analizarse a la luz de los siguientes hechos o circunstancias que
median en su otorgamiento, a saber: a) el hecho de haberse
realmente otorgado; b) la fecha del instrumento; c) el hecho de
haber efectuado los interesados las declaraciones que en él se
consignan; y d) la eficacia de dichas declaraciones.
En primer término, en cuanto al hecho de haberse otorgado el
instrumento público, es evidente que no puede ser discutido, ni por
los otorgantes o interesados, ni por los terceros. Así reza
textualmente el artículo 1700 del Código Civil, y ésa es, por lo
demás, la misión del funcionario llamado por la ley a intervenir en el
otorgamiento de un instrumento público, o sea dar fe del
otorgamiento del documento mismo. El funcionario representa en
esos momentos al Estado, y constata de manera auténtica lo que sus
propios sentidos están apreciando, esto es, el hecho del
otorgamiento del instrumento público de que se trata.
En segundo término, otro tanto podemos decir acerca de la fecha del
instrumento público, por cuanto también es misión del funcionario
que interviene en el otorgamiento del instrumento constatar y
autenticar su fecha. Es otra circunstancia que puede apreciársela de
visu, y, por consiguiente, que produce igual mérito probatorio, tanto
respecto de los otorgantes cuanto de terceros.
¡Vlanual de Derecho Procesal
111
En tercer término, no menor es el valor probatorio del instrumento
público en cuanto al hecho de que las partes hicieron las
declaraciones que en el instrumento público mismo se consignan.
Este mérito probatorio también reza respecto de los otorgantes e
interesados y de los terceros. Es otro hecho que no puede escapar a
los sentidos del funcionario público que interviene en el
otorgamiento del instrumento y que, por consiguiente, puede y debe
ser objeto de su autenticación. Ejemplo: el notario da fe que Juan
manifestó que vendía y que Pedro expresó que compraba, y que el
primero declaró haber recibido del segundo la suma de mil pesos a
título de precio de esta compraventa.
Por último, quedaría por analizar la eficacia de las declaraciones o
estipulaciones estampadas en un instrumento público. De
conformidad a los principios generales del derecho, los actos o
contratos sólo obligan a las personas que han intervenido en su
otorgamiento o celebración; a contrario sensu, no obligan de manera
alguna a los terceros ajenos a ellos. Pero este problema, como se
comprende, dice relación más bien con los efectos de los actos
jurídicos que con el de su prueba. El artículo 1700 del Código Civil,
pues, al decir que en cuanto a la verdad de las declaraciones
contenidas en un instrumento público éstos sólo hacen fe respecto
de los declarantes, está reglando el efecto del acto o contrato
contenido en dicho instrumento y no su mérito probatorio.
En resumen, el instrumento público hace plena prueba, tanto
respecto de los declarantes cuanto de los terceros, en lo que respecta
a su fecha, al hecho de haberse realmente otorgado, y al hecho de
haberse efectuado por los interesados las declaraciones que en ellos
se consignan. Estas últimas, en cambio, sólo afectan, esto es,
solamente obligan a los declarantes o a quienes sus derechos
representan.
385. Impugnación de los instrumentos públicos. Se ha dicho, y
con razón, que los instrumentos públicos pierden su eficacia
probatoria por medio de la impugnación. Entiéndese
112

por tal el empleo de los procedimientos o medios que la ley señala

para privar a un instrumento público de la fuerza probatoria que ella
misma le ha asignado.
Hay consenso para estimar que los capítulos o las causales de
impugnación de un instrumento público son: a) la nulidad; b) la
falsedad o falta de autenticidad; y c) la insinceridad o falta de verdad
en las declaraciones.
A continuación, por su importancia, analizaremos en particular cada
una de estas causales de impugnación:
a) La nulidad del instrumento público es una sanción en que se
incurre cuando le falta a éste alguno de los requisitos que las leyes
prescriben para el valor del instrumento mismo.
Estos requisitos omitidos pueden decir relación con el funcionario
que intervino en el otorgamiento del instrumento o con
determinadas formalidades legales (art. 1701, inc. 2o, C.C.). El
funcionario puede no haber sido tal, o puede haber actuado fuera de
la esfera de sus atribuciones, tanto en razón de materia o de territorio.
En ambos casos el instrumento público sería nulo. Ejemplo: un
certificado de gravámenes otorgado por un simple particular; una
escritura pública otorgada en Valparaíso ante un notario designado
para el departamento de Santiago, etc. Las formalidades legales
omitidas dependerán de cada instrumento público en particular.
Ejemplo: una escritura pública que no se haya extendido en idioma
castellano.
Y pueden alegar la nulidad del instrumento público tanto¡ las partes
que intervienen en su otorgamiento como los terce-; ros; pudiendo
valerse para acreditar la nulidad de cualquier medio probatorio, pues
aquí se trata de probar un tiecho de, carácter material sin que
intervengan las limitaciones legales en orden a la prueba de los actos
jurídicos.
Debemos, en todo caso, dejar establecido que la nulidad del
instrumento público no siempre significa la nulidad del acto o
contrato que en él se contiene: una cosa es enteramente inde-
pendiente de la otra; a menos que el instrumento público, cuya
nulidad se ha pedido y declarado, sea solemnidad ad solemni-tatem
del acto o contrato de que da fe (art. 1701, inc. 2o, C.CV

113
b) La falsedad del instrumento público es sinónima de falta de
autenticidad del mismo; y un instrumento público no es auténtico
cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas
y de la manera que en él se expresan.
Ejemplos: en un certificado de gravámenes se ha falsificado la firma
del respectivo Conservador; en una escritura pública se ha
falsificado la firma de Juan, haciéndolo comparecer a su
otorgamiento sin haber concurrido a ello; en una escritura pública se
hace figurar a uno de los comparecientes como donando en
circunstancias de que él vendía, etc.
Ahora bien, pueden impugnar el instrumento público por falta de
autenticidad tanto las partes como los terceros; y para acreditar su
fundamento podrán valerse de todos los medios probatorios, sin
limitación alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y no
la existencia o modificación de actos jurídicos.
Confirma lo anterior el artículo 355 del Código de Procedimiento
Civil, al disponer: "En el incidente sobre autenticidad de un
instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como
medios probatorios tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos
precedentes como los que las leyes autoricen para la prueba del
fraude.
En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al
mérito de un instrumento el tribunal se sujetará a las reglas
generales establecidas en el presente título, y con especialidad a las
consignadas en el Párrafo 8o".
En otras palabras, cada medio probatorio destinado a demostrar la
falta de autenticidad del instrumento público tendrá el valor que la
ley asigna a cada uno de ellos en particular; y, en caso de
contradicción, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirán el que crean más conforme con la verdad (art.
428 C.P.C.).
Pero si la impugnación versa sobre una escritura pública, y su falta
de autenticidad se desea probar por medio de prueba testimonial, se
requiere la concurrencia de cinco testigos,
 reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del
114

artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido
personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los
tasugos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha
permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los
sesenta días subsiguientes (art. 429, inc. Io, C.P.C.).
Sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificación del tribunal»
quien la apreciará según las reglas de la sana crítica; y su ot»jeuvo
preciso debe tender exclusivamente a acreditar la falt» de
autenticidad de la escritura misma, pero no la de las declaraciones
consignadas en una escritura pública auténtica (aít. 429, incs. 2o y 3o,
C.P.C.); y
c) La insinceridad, por último, del instrumento público es la falt2- de
verdad de las declaraciones que en él se contienen. Esta situación es
enteramente diversa de las anteriores. El instrumento es válido, o
sea, ha sido otorgado ante funcionario competente y con
observancia de las formalidades legales; es, además, auténtico, o sea,
ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la
manera que en él se expresan; pero, en cambio, las partes han faltado
a la verdad en lo que se respecta a las declaraciones que en ese
instrumento se consignan. Ejemplo: en una escritura pública Juan
declara haber recibido de Pedro la suma de mil pesos a título de
mutuo, y ese hecho, en verdad, no es efectivo.
Cabe, ahora, preguntarse: ¿puede impugnarse un instrumento
público por falta de verdad de las declaraciones en él contenidas?
Jlespecto de los terceros, la interrogante no presenta dificultad y su
respuesta debe ser afirmativa. Todavía más, estos terceros podrán
valerse de todos los medios probatorios que la ley franquea para
acreditar la inexactitud o falta de verdad de un hecho, incluso de la
prueba testimonial.
Diversa, en cambio, es la posición de las partes que han intervenido
en el otorgamiento del instrumento público, en e\ cual han estampado
determinadas declaraciones, las que, posteriormente, pretenden
destruir como inexactas, insinceras, faltas de verdad.
115
En materia comeráal encontramos un esbozo de este derecho que
tendrían las partes para impugnar la verdad de las declaraciones
contenidas en un instrumento público al permitir a los juzgados de
comercio, atendidas las circunstancias de la causa, que reciban
prueba testimonial, aun cuando altere o adicione el contenido de una
escritura pública (art. 129 C. Com.).
En materia penal tampoco se ve el inconveniente legal para que esta
impugnación sea admitida, desde el momento en que se trata de una
simulación, y para acreditarla el tribunal y las partes podrán valerse
de cualquier medio probatorio, pues no hay limitación legal al
respecto.
El problema se complica en materia civil, y la doctrina y ju-
risprudencia nacionales se hallan divididas sobre el particular.
Una teoría sostiene que el instrumento público hace plena fe en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los
interesados (art. 1700 C.C.) y que, por consiguiente, los declarantes
no pueden posteriormente pretender impugnar el instrumento en
cuanto a la verdad de esas declaraciones.
Una segunda teoría, que cuenta con algunos fallos del tribunal
supremo, argumenta, en cambio, que tal prueba es admisible, pues la
ley no prohibe que una prueba plena, como es la emanada de un
instrumento público, pueda ser destruida por otra plena prueba,
como sería la que fluye de una confesión judicial.
386. Formas de impugnar los instrumentos públicos. Todo
instrumento público lleva en sí el sello de su autenticidad y, por
consiguiente, la parte que se sirve de él enjuicio se limitará a
acompañarlo como medio probatorio de la manera y en la
oportunidad que ya conocemos. Será, en cambio, la contraparte la
llamada a impugnarlo, sosteniendo su nulidad, o su falta de
autenticidad, o su falsedad en las declaraciones, para restarle así
todo mérito o valor probatorio.
Ahora bien, esta manera de impugnar un instrumento público en
juicio puede revestir dos formas: por vía principal y Por vía
incidental.
116
a) Se impugna un instrumento público por vía principal cuando el
objeto del pleito versa sobre la validez o nulidad del dicho
instrumento, sobre la autenticidad o falsedad del mismo, o sobre la
verdad o inexactitud de las declaraciones que en él se contienen. El
juicio podrá ser de naturaleza civil o penal, y estas peticiones se
formularán como acción o como excepción, y será la sentencia
definitiva la llamada a resolver tales cuestiones; y
b) Por el contrario, se impugna un instrumento público por vía
incidental cuando, acompañado en parte de prueba dentro de un
juicio, la contraparte en el término de citación le resta mérito
probatorio, fundada en alguno de los capítulos de impugnación ya
señalados. En consecuencia, se habrá suscitado un incidente dentro
del pleito, el cual será fallado en un auto o en una sentencia
interlocutoria, que declarará si el referido instrumento tiene o no el
mérito probatorio que pretende la parte que lo ha presentado.
III. LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
387. Concepto. Instrumento privado es todo escrito que da
constancia de un hecho y que ha sido otorgado sin formalidad o
solemnidad alguna.
Lo importante en esta clase de instrumentos es que dejen testimonio
de un hecho. La ley no sujeta a los instrumentos privados a
formalidad alguna; pueden o no estar firmados por las partes; y
pueden, incluso, hasta omitir el lugar y la fecha en que han sido
otorgados. Es también indiferente que emanen de las propias partes
litigantes o de terceros, y el medio que ha servido para su confección,
esto es, manuscritos, mecanografiados, impresos, etc.
Ejemplo: una carta, un recibo de dinero, un recorte de diario, etc.

117
388. Reconocimiento de los instrumentos privados. A diferencia
de los instrumentos públicos, los privados, por el hecho de ser tales,
no llevan en sí ningún sello de autenticidad. No demuestran primae
facie si en realidad han sido otorgados por las personas a quienes se
les atribuyen, ni tampoco tienen fecha cierta de otorgamiento.
Para obviar estos inconvenientes el legislador acepta que un
instrumento privado se le tenga por auténtico, siempre que haya sido
reconocido, y le asigna fecha cierta en los casos en que él mismo
taxativamente enumera.
Y ¿cuándo los instrumentos privados se tienen por reconocidos?
a) Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nom-
bre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace
wzfer(art. 346, N°l°, C.P.C.).
Se trata, como se ve, de un reconocimiento expreso. Puede
producirse este reconocimiento en cualquier estado del juicio y en
cualquier trámite, diligencia o actuación. La persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento, podrá ser la parte misma o un
tercero, y la parte en contra de la cual se hace valer podrá haberlo
escrito y firmado, o no;
b) Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público
o en otro juicio diverso (art. 346, N° 2o, C.P.C.).
Es otra forma de reconocimiento expreso, pero extrajudi-cial. El
reconocimiento puede haberse efectuado por la persona a cuyo
nombre aparece otorgado el instrumento privado o la parte contra
quien se hace valer, y puede haberse efectuado, ya en un
instrumento público, ya en un juicio diverso;
c) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se
alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días
siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto,
apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del
instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346, N° 3o,
C.P.C.).
Aquí estamos en presencia de un reconocimiento tácito, a diferencia
de los anteriores. La jurisprudencia entiende que, en este caso, el
instrumento privado debe emanar exclusiva-
118

mente de la parte en contra de la cual se hace valer, y que no importa

si se encuentra firmado o no, bastando que lo haya escrito. Se
excluyen, por consiguiente, del reconocimiento tácito que estamos
analizando, los instrumentos privados emanados de terceras
personas ajenas al juicio.
La falsedad del instrumento privado puede consistir, ya en la
falsificación de la firma, ya en la falsificación de su conteni- ¡ do; en
cambio, la falta de integridad implica que el documento | no se ha
presentado completo, esto es, en la forma como ma-jj terialmente se
otorgó. Son dos capítulos de impugnación del instrumento privado,
pues, enteramente diversos.
Para que entre enjuego este reconocimiento tácito es in-j
dispensable que el tribunal aperciba a la parte contra la cual * se
hace valer el documento con esta verdadera sanción, a fina de que,
en caso de que dentro del término legal, esto es, den-í tro del plazo
fatal de seis días nada exprese, se tenga dicho] documento como
reconocido, vale decir, auténtico.
Todavía más: estimamos que vencido este término, si nada expresa
la parte contraria en cuanto a la falsedad o falta de integridad del
instrumento, a petición de la parte que lo presentó, el tribunal en una
nueva resolución judicial deberá declarar que aquélla ha incurrido
en el apercibimiento ordenado y que, por consiguiente, el
documento es auténtico e íntegro; y
d) Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolu-
ción judicial (art. 346, N° 4o, C.P.C.).
Se trata en este último caso del reconocimiento judicial del
instrumento privado. Este ha sido acompañado de conformidad a lo
expresado en la letra anterior y la parte a quien va a afectar dicho
instrumento, dentro del sexto día, alega su falsedad o falta de
integridad, por cuyo motivo se habrá suscitado el correspondiente
incidente. El tribunal conferirá traslado a la otra parte del escrito de
impugnación del instrumento, y con lo que ésta exponga, o en su
rebeldía, lo recibirá a prueba, se rendirán las pruebas de rigor, y, con
el mérito de éstas, se fallará el incidente, declarándose si el
documento privado es o no auténtico.

119
389. Manera de acompañar los instrumentos privados en juicio.
En cierto sentido las explicaciones anteriores, acerca del
reconocimiento de los instrumentos privados, nos facilitan la
respuesta de esta interrogante.
En efecto, si el instrumento privado emana de la parte en contra de
la cual se hace valer, sea porque lo haya firmado, sea porque lo haya
escrito, debe ser acompañado con citación y bajo apercibimiento de
tenerlo por reconocido si no se alega su falsedad o falta de
integridad dentro de dicho plazo que, como se verá, es de seis días.
Este trámite, lo mismo que en el caso de los instrumentos públicos,
es esencial, tanto en la primera cuanto en la segunda instancia, en
los juicios de menor cuantía, mayor cuantía, y especiales (arts. 795,
N° 5o, y 800, N° 2o, C.P.C.). Por regla general, la expresión citación
implica que una determinada diligencia no puede llevarse a efecto
sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria,
la cual tendrá derecho a oponerse o deducir observaciones dentro de
dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se
resuelva el incidente (art. 69, inc. Io, C.P.C.). Aplicada esta
expresión a la manera de acompañar un instrumento, significará que
la parte en contra de la cual se hace valer tiene derecho a impugnarlo
dentro del término legal; pero, en el caso de los instrumentos
privados de que se trata, este término es de seis días (art. 346, N° 3o,
C.P.C.).
Por el contrario, si el instrumento privado emana de una tercera
persona, si bien debe acompañarse con citación, puesto que este
trámite o diligencia es esencial para toda clase de instrumentos sin
distinción alguna (arts. 795, N° 5o, 800, N° 2o, C.P.C.), el plazo para
impugnarlo es el general de toda citación, o sea, de tres días fatales.
En este caso, no es posible acompañar el instrumento bajo
apercibimiento de tenerlo por reconocido si no se objeta su falsedad
o falta de integridad dentro de sexto día, ya que el documento no
emana de la persona en contra de la cual se hace valer y, por
consiguiente, no está en condiciones de pronunciarse sobre su
autenticidad e integridad. La manera, pues, de obtener este
reconocimiento no
120

puede ser otra que presentar a ese tercero como testigo dentro del
juicio, a objeto de que deponga sobre la autenticidad e integridad del
instrumento. En consecuencia, a la postre, un instrumento privado
emanado de tercero que se acompaña en parte de prueba enjuicio es
sencillamente una declaración testimonial anticipada y
extrajudicial.
390. Valor probatorio del instrumento privado. Lo mismo que
tratándose de los instrumentos públicos, queremos significar el
grado o medida de verdad que se desprende de un insüumento
privado cuando ha sido acompañado enjuicio, en parte de prueba.
Este documento privado, como se comprende, puede encontrarse en
dos situaciones, esto es, que se tenga por reconocido o que no se
tenga por reconocido (art. 346 C.P.C.).
El instrumento privado que se tiene por reconocido es aquel cuyo
reconocimiento puede ser expreso, tácito o judicial. De conformidad
al artículo 1702 del Código Civil "el instrumento privado,
reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener
por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la
ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o
se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de éstos".*
En consecuencia, esta clase de instrumentos, respecto de las partes y
de sus sucesores, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado, a su fecha, naturalmente si la tuvieren, y en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en ellos se contengan (art. 1700, inc.
Io, C.C.).
Puede tener interés respecto de terceros, la fecha de un instrumento
privado. En este caso, dicha fecha se cuenta desde
* Véase el artículo 68 de la Ley N° 14.171, de 26 de octubre de 1980,
que atribuye valor de escritura pública a ciertos documentos
privados protocolizados. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
j^anual de Derecho Procesal
121
el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día
en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le
haya inventariado un funcionario competente en el carácter de tal, o
desde que haya sido protocolizado (arts. 1703 C.C. y 419 C.O.T.).
En cambio, el instrumento privado que no ha sido reconocido,
carece de valor probatorio; y el tribunal, al ponderarlo en la
sentencia definitiva, tendrá que restarle todo mérito, lo mismo que si
no se hubiere presentado.
391. Impugnación de los instrumentos privados y, en especial,
del cotejo de letras. Hemos visto que, cuando los instrumentos
privados son puestos en conocimiento de la parte contraria enjuicio,
ésta puede alegar su falsedad o falta de integridad. En tal caso, se
habrá planteado un incidente sobre autenticidad o suplantaciones
hechas en el referido instrumento, que el tribunal deberá resolver a
la luz de las pruebas que sobre estos particulares se rindan.
Al efecto, en el incidente sobre autenticidad de un instrumento o
sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios
probatorios, tanto el cotejo de que tratan los artículos 350 al 354 del
Código de Procedimiento Civil, como los que las leyes autoricen
para la prueba del fraude; y en la apreciación de los diversos medios
de prueba opuestos al mérito de un instrumento, el tribunal se
sujetará a las reglas generales establecidas en el título XI y, en
especial, a las consignadas en el párrafo 8o del referido Código (art.
355 C.P.C.).
La operación antes aludida se la llama cotejo de letras, para
diferenciarla del cotejo de instrumentos, al cual nos referimos
tratándose de los instrumentos públicos; y puede definirse, como
aquella diligencia judicial destinada a comprobar si la letra del
documento privado que se pone en duda es la misma que la
estampada en un documento indubitado, esto es, cuya autenticidad
no se discute.
En consecuencia, la parte que pide el cotejo debe desig-
122

nar el instrumento o los instrumentos indubitados con que debe

hacerse (art. 351 C.P.C.). Si también se discute esto, la ley considera
indubitados para el cotejo: los instrumentos que las partes acepten
como tales de común acuerdo, los instrumentos públicos no
tachados de apócrifos o suplantados y los instrumentos privados
cuya letra o firma haya sido reconocida expresamente enjuicio, en
instrumento público o enjuicio diverso (art. 352 C.P.C.).
Y, desde el momento en que esta operación es de carácter técnico, o
sea, que para apreciarla se necesitan conocimientos especiales de la
ciencia o arte caligráfico, ella se lleva a efecto por peritos, que
tendrá que nombrar el tribunal, quienes procederán con sujeción a lo
dispuesto en los artículos 417 al 423 inclusive (art. 350, inc. 2o,
C.P.C.).
Sin embargo, el tribunal hará por sí mismo la comprobación o cotejo,
después de oír a los peritos revisores, y no tendrá que sujetarse al
dictamen de éstos (art. 353 C.P.C.).
En cuanto al mérito probatorio del cotejo de letras, no constituye
por sí solo prueba suficiente; pero podrá servir de base para una
presunción judicial (art. 354C.P.C).
Es preciso también hacer notar que el cotejo de letras se emplea,
además, en el caso de que se niegue por la parte a quien perjudique o
se ponga en duda la autenticidad de cualquier documento público
que carezca de matriz (art. 350 C.P.C.). Ejemplo: un recibo de pago
de contribuciones.
Capítulo Séptimo LA PRUEBA TESTIMONIAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Los testigos; III. Forma de
producir la prueba testimonial; IV. Las tachas; V. Valor
probatorio de la prueba testimonial.
I. GENERALIDADES
392. Concepto. La prueba testimonial se refiere a la prueba de
testigos. Consiste en la declaración que hacen personas extrañas al
juicio, las cuales reúnen las condiciones exigidas por la ley, y que
deponen en la forma que ella establece acerca de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos por las partes.
Este medio probatorio es circunstancial, porque el testigo, al
imponerse del hecho de que se trata, lo hace de una manera
accidental, y no con miras a declarar posteriormente; es indirecto,
porque el tribunal aprecia el hecho a través de la percepción de un
tercero, y no personalmente; y, en fin, produce plena prueba o
semiplena prueba, según el caso.
El legislador, por ser incierta y sospechosa la prueba testimonial, la
ha rodeado de una serie de precauciones, a fin de que ofrezca las
mayores garantías posibles de seriedad, ya que, no obstante lo
frecuente de la prueba preconstituida o instrumental, no puede, en la
mayoría de los casos, prescindirse de aquélla.
393. Procedencia de la prueba testimonial. La ley substantiva se
encarga de determinar los casos en que es admisible la prueba
testimonial; en cambio, la ley procesal es la llamada a determinar la
forma o manera como debe rendirse esta prueba.
124
En principio, la prueba testimonial es admisible para probar
cualquier hecho, sea de orden físico o moral, sea de aquellos que
producen o no consecuencias de orden jurídico. Pero hay una
limitación fundamental a dicho principio, consagrada en los
siguientes términos: "No se admitirá prueba de testigos respecto de
una obligación que haya debido consignarse por escrito" (art. 1708
C.C.).
Ahora bien, son obligaciones que han debido consignarse por
escrito las que emanan de actos o contratos que contienen la entrega
o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias*
(art. 1709, inc. Io, C.C.). Tampoco será admisible la prueba de
testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho
antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa
cuyo valor no alcance a la referida suma de dos unidades
tributarias* (art. 1709, inc. 2o, C.C.).
Es del caso observar que estas limitaciones a la prueba testimonial
sólo dicen relación con los actos o contratos, mas no con las demás
fuentes de obligaciones, aun cuando éstas sean superiores a dos
unidades tributarias,* y que, cualquiera que sea el monto de la
obligación, puede acreditarse por los demás medios probatorios que
la ley consagra.
Exceptúame de las anteriores reglas sobre admisibilidad de la
prueba de testigos los casos en que haya un principio de prueba por
escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su
representante, que haga verosímil el hecho litigioso; en que haya
sido imposible obtener una prueba escrita; y los demás
expresamente exceptuados en el Código Civil y Códigos
de Derecho Procesal
125
* Modificado, en la forma que aparece en el texto, por el artículo 6o
del Decreto Ley N° 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de
agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
especiales (art 1711, ines. Io y 3o, C.C). Ejemplos: arts. 2175, 2237 y
2241 del C.C y 128, 129, 170, 351, 353 y 1245 del C. de Com., etc.
394. Iniciativa en la prueba testimonial. Lo normal y corriente es
que las partes litigantes sean las que produzcan esta prueba dentro
del pleito, en la oportunidad y forma que la ley procesal establece.
Pero también el tribunal tiene cierta iniciativa en materia de prueba
de testigos. En efecto, puesto el proceso en estado de sentencia,
puede ordenar de oficio, para mejor resolver, pero dando de ello
conocimiento a las partes, la siguiente medida: la comparecencia de
testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o
expliquen sus dichos obscuros o contradictorios (art. 159, N° 5o,
C.P.C).
Nótese que el tribunal, al decretar esta medida para mejor resolver,
no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos, ni tampoco
que los testigos presentados por las partes depongan sobre hechos
nuevos. Lo único que puede hacer es ordenar que concurran los
testigos que ya declararon a iniciativa de las partes, para que aclaren
o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.
395. Oportunidad para rendirla. Sobre el particular se hace
necesario distinguir según se trate de rendir prueba testimonial en la
primera o en la segunda instancia.
En primera instancia, esta clase de prueba se rinde dentro del
término probatorio (art. 340, inc. Io, C.P.C). Como dicha disposición
legal no distingue, se está refiriendo a toda clase de término
probatorio, esto es, ordinario, extraordinario y especial. Los plazos
que señala el Código de Procedimiento Civil son fatales cualquiera
sea la forma en que se exprese, salvo aquéllos establecidos para la
realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la
posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el
acto se extingue al vencimiento del plazo (Ia. parte, inc. Io del art. 64
126

C.P.C.)-* Estos términos son fatales para los efectos de rendir la

prueba testimonial. Consecuente con lo anterior, esta clase de
prueba que se rinda fuera de esos términos será nula y de ningún
valor.
En segunda instancia, en cambio, la testimonial sólo será admisible
cuando no se haya podido rendir en la primera y acerca de hechos
que no figuren en la prueba rendida y que sean estrictamente
necesarios en concepto del tribunal para la acertada resolución del
juicio (art. 207 C.P.C). Como en la alzada no existe en verdad un
término probatorio, reuniéndose los requisitos antes indicados, el
tribunal decretará prueba testimonial, señalando un término
probatorio especial, siempre que, aplicando los principios generales,
la causa no se encuentre en estado de sentencia, o sea, antes de la
notificación del decreto autos en relación (art. 433 C.P.C).
II. LOS TESTIGOS
396. Definición. Nuestro Código de Procedimiento Civil, a di-
ferencia de algunas legislaciones procesales extranjeras, no
defínelos testigos. La doctrina, en cambio, ha formulado diversas
definiciones. Así, según unos, los testigos son los terceros o
extraños llamados a esclarecer por medio de sus dichos los hechos
controvertidos en el juicio. Según otros, testigos son aquellas
personas extrañas al pleito que deponen acerca de los hechos
controvertidos. Y, para otros, testigos son personas ajenas al juicio
que declaran, bajo juramento y demás formalidades legales, acerca
de la verdad o falsedad de los hechos que en él se controviertan.
* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io N°
4, de la Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
\Ianual de Derecho Procesal
127
Todas las definiciones anteriores presentan un elemento co-, cual es
que la persona que desempeña el papel de testigo
en juicio es un tercero o extraño al mismo, cuya deposición
está relacionada con los hechos controvertidos por las partes.
Si la deposición, en cambio, emana de estas últimas, caemos
en el campo o esfera de la prueba confesional.
397. Clasificación de los testigos. Los testigos admiten diversas
clasificaciones. Así:
a) Según la forma como se han impuesto de los hechos, se clasifican
en presenciales, de oídas e instrumentales.
Testigo presencial es aquel que ha percibido por sus propios
sentidos los hechos acerca de los cuales depone. Testigo de oídas es
aquel que relata los hechos sin haberlos percibido y sólo por el dicho
de otras personas. Testigo instrumental es aquel que ha concurrido
en dicha calidad al otorgamiento del instrumento que deja
constancia del hecho de que se trata.
Esta clasificación reviste importancia para los efectos de su diverso
valor probatorio;
b) Según las circunstancias que rodean al hecho objeto de la prueba,
se clasifican en contestes y singulares. Testigos contestes son
aquellos que están de acuerdo en el hecho y sus circunstancias
esenciales. Testigos singulares, a la inversa, son aquellos que,
estando de acuerdo en el hecho, difieren en cuanto a sus
circunstancias esenciales.
Esta otra clasificación también tiene importancia para los efectos de
su diverso valor probatorio; y
c) Según su habilidad para deponer en juicio, se clasifican en
hábiles e inhábiles. Testigo hábil es aquel en el cual no concurren
determinadas circunstancias que, en concepto de 'a ley, hacen
sospechosa o ineficaz su declaración. Testigo inhábil, a la inversa,
es aquel en quien concurren determinadas circunstancias, llamadas
tachas, y que hacen que su declaración carezca del necesario valor
legal.
Esta última clasificación, lo mismo que las anteriores, pre-
128

senta importancia por el diverso mérito probatorio que arrojan las

declaraciones de uno u otro testigo.
398. Habilidad para ser testigo. No basta estar impuesto de los
hechos que se debaten en el pleito para declarar como testigo; es
preciso, además, tener la habilidad necesaria para desempeñar tan
importante papel procesal.
Habilidad, en concepto del legislador, es sinónimo de capacidad y
no de destreza para testimoniar en juicio; y, al igual que la capacidad
desde el punto de vista del derecho material, la regla general es la
habilidad para ser testigo, y la excepción, su inhabilidad.
Así lo demuestran los artículos 356 del Código de Procedimiento
Civil, al disponer que "es hábil para testificar enjuicio toda persona
a quien la ley no declare inhábil", y 357 y 358 del mismo Código,
que aparecen encabezados con las siguientes frases: "No son hábiles
para declarar como testigos..." y "Son también inhábiles para
declarar...", respectivamente.
Estas inhabilidades de los testigos, llamadas también incapacidades,
a veces impiden que una persona que se encuentra en determinadas
circunstancias o condiciones pueda declarar en cualquier juicio; y,
en otras, ese impedimento sólo dice relación con determinados
juicios. En el primer caso, las inhabilidades reciben el nombre de
absolutas y, en el segundo, de relativas. Ejemplo de inhabilidad
absoluta: el que se halla en interdicción por causa de demencia.
Ejemplo de inhabilidad relativa: tener íntima amistad con la persona
que lo presenta como testigo.
La clasificación anterior de las inhabilidades para declarar, en
absolutas y relativas, carece de todo interés práctico; salvo en
cuanto que los tribunales pueden de oficio repeler a los testigos que
notoriamente aparezcan comprendidos en alguna causal de
inhabilidad absoluta, o sea, impedirles de antemano que declaren,
facultad que no pueden ejercitar, tratándose de testigos afectos a
causales de inhabilidad relativa (art. 375 C.P.C.).
Manual de Derecho Ppocesal
129
Ahora bien, estas inhabilidades para testificar enjuicio han sido
establecidas por la ley procesal civil, ora en razón de falta ¿e
capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que depone
(ejemplo: art. 357, N°s. Io al 5°, C.P.C.), ora en razón de la falta de
probidad del testigo (ejemplo: art. 357, N°s. 6o al 9o, C.P.C.), ora en
razón de la falta de imparcialidad del testigo en atención a la
existencia de especiales vínculos entre él y la parte cuya declaración
pretende (ejemplo: art. 358 C.P.C.).
El modo de reclamar de las causales de inhabilidad que pueden
afectar a los testigos es mediante la formulación de la tacha
respectiva; materia que, por su importancia, trataremos más
adelante, y por separado.
A continuación, en cambio, nos preocuparemos de examinar las
causas de inhabilidad de los testigos, tanto absolutas, cuanto
relativas.
399. Inhabilidades absolutas. Son aquellas que impiden que una
persona que se encuentra en determinadas circunstancias o
condiciones pueda declarar en cualquier juicio; se fundan en la falta
de capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que
depone o en su falta de probidad; y las enumera taxativamente el
artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en la siguiente
forma:
Io Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una
presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.
La habilidad del testigo en razón de edad, pues, habrá que juzgarla
en relación a la que tenga al momento de declarar, y no a la época en
que percibió los hechos sobre los que depone. El discernimiento
suficiente lo califica el tribunal sin mayores trámites, y en caso
afirmativo, ordenará que se tome declaración al testigo, pero
eximiéndolo de la formalidad previa del juramento.
2o Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.
Se trata aquí de persona privada de razón por locura o de-niencia, la
cual ha sido declarada mediante sentencia judicial
130

de interdicción, sea definitiva o provisoria. La prueba es, por

consiguiente, sumamente sencilla.
3o Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos
sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u
otra causa
Ejemplos de "otra causa" sería el caso del testigo que estuviere bajo
los efectos de un narcótico; o bien, en estado de locura o demencia,
pero sin que hubiere sido declarado en interdicción judicial por tal
motivo.
4o Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos
declarados al tiempo de verificarse éstos.
Sería el caso de un ciego que pretendiera que vio cuando una
persona atropello en su automóvil a otra; o de un sordo que
pretendiera declarar que oyó cuando una persona manifestó a otra
tal o cual cosa, etc.
5 o Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
Las personas afectadas de este defecto físico pueden o no darse a
entender por escrito. Las primeras, o sea, los sordomudos que
pueden darse a entender por escrito son hábiles para declarar, y lo
hacen en la forma que oportunamente señalaremos. Las segundas,
en cambio, no sólo son inhábiles para declarar, sino que, además,
son absolutamente incapaces frente a la ley civil.
6o Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan
cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya
procesado criminalmente.
7o Los vagos sin ocupación u oficio conocido.
Fuera que estas personas infringen con su modo de vida la ley penal,
el legislador procesal civil supone que no se encuentran en
condiciones adecuadas de valorizar la conducta de sus semejantes y
que se hallan expuestas a toda clase de influencias o presiones
destinadas a que tergiversen la verdad de los hechos.
8o Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber
sido condenados por delito.
Esta causal es esencialmente prudencial y queda entregada al sano
criterio del juez. Ejemplo: un condenado por estafa

131
será indigno de fe; y uno por lesiones, en cambio, puede ser digno de
crédito.
9o Los que hagan profesión de testificar enjuicio.
A estos individuos se les llama jureros, y poco importa para
considerarlos inhábiles, que esta indigna actividad la ejerzan por
paga u otra clase de remuneración, o bien, por ninguna.
400. Inhabilidades relativas. Son aquellas en que el impedimento
para declarar que afecta a una persona sólo dice relación con
determinados juicios; se fundan en la falta de imparcialidad del
testigo por las especiales circunstancias o vínculos que lo unen a la
parte que lo presenta como tal; y las enumera, también
taxativamente, el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil,
en la siguiente forma:
Io El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta
como testigos.
Se trata de vínculos familiares tan estrechos que, evidentemente,
hacen perder al testigo la imparcialidad necesaria para declarar; y de
allí que el legislador presuma que faltarán a la verdad, con tal de no
perjudicar a la parte que los presenta.
2o Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando
haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles
respecto de la parte que solicite su declaración.
Se entiende, por consiguiente, también incluido en este número, el
parentesco proveniente de la filiación natural, que es de mayor
fuerza que el simplemente ilegítimo.
3o Los pupilos por sus guardadores y viceversa.
Se considera que los vínculos existentes entre el guardador y su
pupilo son tan estrechos como los vínculos de orden familiar.
4o Los criados domésticos o dependientes de la parte que los pre-
sente.
Se entenderá por dependiente para los efectos de este articulo, el que
preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado
por testigo, aunque no viva en su casa.
132
Mario Casarino Viterh

133
La legislación del trabajo llama ahora a los criados domésticos,
trabajadores de casa particular,* y a los dependientes,
trabajadores.**
5 o Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que
exige su testimonio.
También la legislación del trabajo llama obreros a los trabajadores;
y los labradores son los obreros agrícolas.
6o Los que ajuicio del tribunal carezcan de la imparcialidad ne-
cesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o
indirecto.
Esta causal de inhabilidad, esencialmente relativa, queda entregada
al sano criterio del tribunal.
7o Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o
enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad
o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que el
tribunal calificará según las circunstancias.
Esta tacha tendrá, pues, que fundarse circunstanciadamente, a
objeto de colocar al tribunal en condiciones legales adecuadas para
juzgarla.
Por último, las inhabilidades relativas antes mencionadas no podrán
hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas,
presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían
aplicarse dichas tachas (art. 358, inc. final, C.P.C.). Estamos en
presencia de una verdadera compensación de tachas. Ejemplo: el
demandante presenta como testigo a un íntimo amigo, en
circunstancia que esta persona también es íntima amiga del
demandado; no podría este último tachar al testigo presentado por el
primero.
* Modificación introducida por el artículo 127 del Decreto Ley N°
2.200, de Io de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial de 15
de junio del mismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
** Modificación introducida por el Decreto Ley N° 2.200, de Io de
mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial de 15 de junio del
mismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
401. Obligaciones que pesan sobre los testigos. Toda persona,
cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar y a
concurrir a la audiencia, que el tribunal señale con este objeto (art.
359, inc. Io, C.P.C.).
A su vez, el falso testimonio en causa civil será castigado con
presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte sueldos
vitales* y si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos
vitales, las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa
de seis a diez sueldos vitales* (art. 209
C.P.C.).
En consecuencia, de conformidad a los preceptos legales
antes indicados y al orden lógico de los conceptos, sobre los testigos
pesa una triple obligación; a saber: de concurrir a declarar, de
declarar y de decir la verdad.
Estas obligaciones constituyen verdaderas cargas o deberes cívicos
y han sido establecidas por razones de conveniencia pública y
común.
A continuación examinaremos cada una de estas obligaciones en
particular.
a) La obligación de concurrir a declarar implica para el testigo el
deber de asistir en persona a la audiencia que el tribunal señale con
este objeto. Esta asistencia podrá efectuarse, ya por el conocimiento
extraoficial que tenga el testigo de que ha sido presentado como tal,
ya por conocimiento oficial, esto es, mediante citación legalmente
practicada. Más adelante veremos en qué consiste esta citación, la
forma de practicarla y las sanciones en que puede incurrir el testigo
en el caso que la desobedezca.
* Ver el Decreto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982,
publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la
tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en
cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8o de la Ley N° 18.018,
de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.
134
Mario Casaríno Viterbo
La parte litigante que presenta a un testigo, y que exige su
comparecencia a declarar, ha de tener buen cuidado de que esta
declaración sea útil; pues, cuando se exija la comparecencia de un
testigo, a sabiendas de que es inútil su declaración, podrá imponer el
tribunal a la parte que la haya exigido una multa de un décimo a
medio sueldo vital* (art. 359, inc. 2o, C.P.C.).
Sin embargo, hay personas que no están obligadas a concurrir a la
audiencia que el tribunal señale para que presten declaración, no
obstante que sobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarar
y de decir la verdad. Estas personas son:
Io El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Senadores y Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes
Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de
su jurisdicción; los jefes superiores de Servicios, los miembros de la
Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de
estos Tribunales, los Jueces Letrados, los Oficiales Generales en
servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales
Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los
Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos,
dentro del territorio de la Parroquia a su cargo;
2o Las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas;
3o Los religiosos, incluso los novicios;
4o Las mujeres, siempre que por su estado o posición puedan
concurrir sin grave molestia; y
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2o,
letra m), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado
en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo
de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1082, publicado en el Diario
Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversión de
sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto
por el artículo 8o de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

135
5o Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el
tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo (art. 361 C.P.C.).*
Ahora bien, ¿cómo prestan declaración estas personas, puesto que
sobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarar y de decir la
verdad? Es necesario distinguir según sea la clase de personas
exceptuadas de la obligación de concurrir a la audiencia judicial.
Así, el Presidente de la República y demás personas constituidas en
dignidad, o sea, las señaladas en el número Io del artículo 361,
prestan su declaración por medio de informes y expresarán que lo
hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. Pero
los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados que
ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin previo
permiso de la Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal
de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los
demás casos. Este permiso se concederá siempre que no parezca al
tribunal que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal
presentado como testigo, una causa de recusación (art. 362, inc. Io,
C.P.C).
Las personas comprendidas en el número 2o del artículo 361, o sea,
las que gozan en el país de inmunidades diplomáticas, también
declararán por medio de informe y con el juramento antes expresado,
si se prestan voluntariamente a declarar, pero no se podrán excusar
los chilenos que ejerzan
* Sustituido en la forma que aparece en el texto por el artículo único
del Decreto Ley N° 3.434, de 17 de junio de 1980, publicado en el
Diario Oficial de Io del mes siguiente.
El artículo 2o del Decreto Ley N° 3.631, de 20 de febrero de 1981,
publicado en el Diario Oficial de 28 del mismo mes, dispone:
"Declárase, interpretando el artículo 361 del Código de
Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Ley N° 3.434, de
1980, que en las expresiones 'Jefes Superiores de Servicios,
empleados en dicho precepto, están comprendidos los Rectores de
Universidades'". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
136
1
en el país funciones diplomáticas, por encargo de un gobierno
extranjero (art. 362, inc. 2o, C.P.C.).
En consecuencia, respecto de las personas que gozan en el país de
inmunidades diplomáticas, será preciso distinguir si son extranjeras
o chilenas. Las primeras, no solamente están exentas de la
obligación de concurrir a la audiencia de prueba, sino que aun
pueden excusarse de cumplir con la obligación de prestar
declaración; las segundas, en cambio, deben prestar declaración, si
bien siempre lo hacen mediante informe y bajo la fe del juramento.
El Derecho Internacional Público será el llamado a precisar las
personas que gozan de tales inmunidades diplomáticas, sin que
pueda determinarse de antemano este concepto, pues los tratados
internacionales amplían o restringen estas inmunidades, según el
caso.
Por último, tratándose de las personas comprendidas en los números
3o, 4o y 5o del artículo 361, son examinadas en su morada y en la
forma establecida en los artículos 365 al 368, esto es, lo mismo que
cualquier otro testigo (art. 362, inc. 3o, C.P.C.).
b) La obligación de declarar implica el deber que pesa sobre todo
testigo de responder a las preguntas que se le hagan en la audiencia
de prueba respectiva y previa observancia de las formalidades
legales. Si el testigo ignora el hecho acerca del cual se le interroga,
bastará con que exprese esta circunstancia, y se entenderá que ha
cumplido con la obligación antes señalada.
Sin embargo, hay personas que no están obligadas a declarar, no
obstante que sobre ellas pesa la obligación de concurrir a la
audiencia de prueba respectiva. Estas personas son:
Io Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y
matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado
confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio (art.
360, N° Io, C.P.C.).
Este precepto contempla el llamado "secreto profesional". Su
infracción, fuera de las sanciones de orden religioso, ético o gremial
que pueden recaer sobre el infractor, también lo

137
hace incurrir en responsabilidad penal. En efecto, los que ejerciendo
alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos
que por razón de ella se les hubieren confiado, incurrirán en las
penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de
seis a diez sueldos vitales* (art. 247,
C.P-)-
2o Las personas expresadas en los números Io, 2o y 3o del
artículo 358, o sea, el cónyuge y los parientes legítimos hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la parte
que los presente como testigos; los ascendientes, descendientes y
hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco
que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicita su
declaración; y los pupilos por sus guardadores y viceversa (art. 360,
N° 2o, C.P.C.).
La razón de ser de este precepto es evitar a dichas personas la
incómoda situación moral en que pueden hallarse al declarar bajo
juramento y verse, por tanto, en la necesidad de decir la verdad,
perjudicando así los intereses de sus propios familiares.
3o Los que son interrogados acerca de hechos que afecten al honor
del testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, o
que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable
el declarante o cualquiera de las personas referidas.
* El artículo 29 de la Ley N° 17.374, de 10 de diciembre de 1970,
que aprueba la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Estadísticas,
dice: "El Instituto Nacional de Estadísticas, los organismos fiscales,
semifiscales y Empresas del Estado, y cada uno de sus respectivos
funcionarios, no podrán divulgar los hechos que se refieren a
personas o entidades determinadas de que hayan tomado
conocimiento en el desempeño de sus actividades.
El estricto mantenimiento de estas reservas constituye el 'Secreto
Estadístico'. Su infracción por cualquier persona sujeta a esta
obligación, hará incurrir en el delito previsto y penado por el
artículo 247, del Código Penal, debiendo en todo caso aplicarse
pena corporal". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
138

Ahora bien, ¿cuál es la sanción en que incurre una persona cuando

comparece a la audiencia, pero sin justa causa se niega a declarar?
Esta sanción puede ser doble: civil y penal. La sanción civil consiste
en que podrá ser mantenida en arresto hasta que preste su
declaración y será aplicada por el juez civil que está conociendo del
respectivo juicio en que debió prestarse la declaración; y la sanción
penal es prisión en sus grados medio a máximo o multa de uno a
cinco sueldos vitales,* esto es, incurrirá el testigo infractor en una
falta, cuya pena le será aplicada por el juez en lo penal, previa la
sustanciación del proceso respectivo (art. 494, N° 12, C.P.).
c) La tercera obligación que pesa sobre los testigos es la de decir la
verdad. No se halla consagrada en un texto legal expreso dentro de
la ley procesal civil; pero es elemental, y ella se deduce del principio
de la buena fe que debe imperar en toda actuación judicial. Su
infracción implica cometer el delito de falso testimonio en causa
civil previsto y sancionado, como ya lo habíamos indicado en el
artículo 209 del Código Penal.
402. Derecho de los testigos. Como una compensación a las
obligaciones antes señaladas que pesan sobre los testigos, la ley les
reconoce el derecho para reclamar de la persona que los presenta a
declarar el abono de los gastos que les imponga su comparecencia.
En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal
sin forma de juicio y sin ulterior recurso; y se entenderá renunciado
el derecho para reclamar el abono de estos gastos si no se ejerce en
el plazo de veinte días, contados desde la fecha en que se prestó la
declaración (art. 381 C.P.C.).
* Ver el Decreto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982,
publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la
tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en
cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8o de la Ley N° 18.018,
de 14 de agosto de 1981 Actualizado Depto. D. Procesal U. de
Chile.

139
III. FORMA DE PRODUCIR LA PRUEBA TESTIMONIAL
403. Presentación de minuta de puntos de prueba y nómina de
los testigos. La parte litigante que desee rendir prueba testimonial
en juicio, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación
de la resolución que recibió la causa a prueba, cuando no se haya
pedido reposición de dicha resolución, y en el caso contrario, dentro
de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la
resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición,
deberá:
a) Presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir
prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y
precisión; y
b) Acompañar también una nómina de los testigos de que piensa
valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión
u oficio, debiendo contener la indicación del domicilio los datos
necesarios, ajuicio del juzgado, para establecer la identificación del
testigo (art. 320 C.P.C.).
El cumplimiento de esas dos obligaciones está destinado a preparar
la prueba testimonial, permitiendo al contendor constatar si
concurren o no las inhabilidades que pudiera hacer valer y formular
las tachas que le sean aplicables.
La minuta de puntos de prueba consiste en un conjunto de preguntas,
debidamente enumeradas y especificadas, las cuales deben
redactarse en forma tal, que constituyan un desarrollo de los hechos
substanciales y pertinentes controvertidos señalados por el tribunal.
Su finalidad es la de facilitar el examen posterior de los testigos, a
cuyo tenor deben ser interrogados.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que la omisión de la
presentación de la minuta de puntos de prueba implica la renuncia
de la parte litigante a una facilidad que le otorga la ley, establecida
en su propio beneficio; y que, por consiguiente, en tal caso, sus
testigos pueden ser interrogados al tenor
140
de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos señalados
por el tribunal en la resolución que recibió a prueba la causa.
La nómina de testigos, en cambio, como su nombre lo indica, es una
lista que contiene el nombre y apellido, el domicilio y la profesión u
oficio de las personas cuya deposición se desea. La ley no limita el
número de testigos que puede contener esta nómina, siendo
conveniente hacer figurar en ella el mayor número posible, por las
inhabilidades que pueden afectar a los testigos, o por cualquiera otra
razón de fuerza mayor, que impida su declaración posterior.
Si no se presenta la nómina de testigos, la sanción no puede ser otra
que la de vernos privados del derecho a rendir prueba testimonial,
pues sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha nómina
(art. 372, inc. 2o, C.P.C.).
Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy
calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al
tiempo de formar la nómina aludida (art. 372, inc. 2o, parte final
C.P.C.).
Estas dos obligaciones deben cumplirse dentro de un mismo término
de cinco días, que es de carácter fatal, por la expresión "dentro de"
que emplea el legislador. La manera de computarlo dependerá de la
circunstancia de si la resolución que recibe la causa a prueba es o no
objeto de recursos de reposición: en el primer caso, el plazo se
cuenta desde la notificación por el estado de la resolución que se
pronuncie sobre la última solicitud de reposición; y en el segundo,
desde la última notificación por cédula de la resolución que recibió
la causa a prueba.
404. Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial.
En principio, la prueba testimonial se rinde ante el mismo tribunal
que conoce del pleito; pero si han de declarar testigos que residan
fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, se
practicará su examen por el tribunal que corres-
Derecho Procesal
141
ponda, a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados*
(artículo 371, inc. Io, C.P.C).
Por consiguiente, la residencia del testigo viene a determinar el
tribunal llamado a intervenir en la práctica de este medio probatorio.
Si el testigo reside fuera del territorio jurisdiccional** en que se
sigue el juicio, no hay más camino que valerse de la jurisdicción
delegada, esto es, el tribunal de la residencia del testigo intervendrá
en la respectiva diligencia por encargo o delegación del que está
conociendo del juicio.
La comunicación que será necesario enviar al tribunal de la
residencia del testigo, deberá contenerlos puntos de prueba fijados
por el tribunal; como igualmente la personería de los encargados de
representar a las partes en esta diligencia de prueba (art. 371 C.P.C).
En la práctica, dicha comunicación o exhorto contiene, además, la
minuta de puntos de prueba, y la lista de testigos presentada por las
partes y las correspondientes notificaciones de la resolución que
recibió la causa a prueba, todo ello para su mejor cumplimiento.
405. Fijación de audiencias de prueba. En su oportunidad
manifestamos que el término de prueba estaba destinado par-
ticularmente a la recepción de la prueba testimonial; pero, como éste
tiene una duración ordinaria de veinte días, será necesario que el
tribunal designe dentro de este plazo qué días estarán destinados a la
recepción de la prueba testimonial ofrecida.
A este respecto, el tribunal, atendido el número de testigos y el de
los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen
de los que se encuentren en el departamen-
* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N° 7 del
artículo quinto de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989. **
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
142

to* (art. 369, inc. Io, C.P.C.). Estas audiencias se señalan fijando el
día y la hora correspondiente, y dicha labor la podrá cumplir el
tribunal, ya en la misma resolución que recibe la causa a prueba, ya
en una resolución posterior, a solicitud de parte interesada.
En cuanto al tribunal exhortado, o sea, en caso de residir los testigos
en un territorio jurisdiccional diferente a aquel en que se sigue el
juicio, señalará estas audiencias de prueba al ordenar el
cumplimiento de dicho exhorto, o bien a solicitud posterior del
encargado respectivo.
Cualquiera que sea el tribunal de que se trate, lo cierto es que al
señalar las audiencias de prueba deberá procurar, en cuanto sea
posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la
misma audiencia. De ahí que, en la práctica, generalmente se fija
una o más audiencias para el demandante, y una o más para el
demandado.
406. Citación de los testigos. Una vez fijadas las correspondientes
audiencias de prueba, será necesario ponerlas en conocimiento de
los testigos para que cumplan con sus obligaciones, en especial, con
la de comparecer a declarar. Este conocimiento puede dárseles a los
testigos, ora extraoficial-mente, ora en forma judicial. La manera de
poner en conocimiento de un testigo el señalamiento de la respectiva
audiencia de prueba, a objeto de que concurra a ella a prestar la
correspondiente declaración, es mediante su citación.
Citar, por consiguiente, a un testigo, es poner en su conocimiento
que ha sido presentado en juicio en tal carácter y el señalamiento de
la audiencia de prueba a la cual debe concurrir a declarar. Esta
citación la practica el ministro de fe, o sea, el receptor, previa
petición de parte interesada y resolución del tribunal que así lo
ordene (art. 380, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
* Hoy habrá que entender la palabra "departamento" como sinónima
de "territorio jurisdiccional" del tribunal que conoce del juicio.
{
143
Esta citación reviste la forma de una notificación personal o por
cédula, por tratarse de terceros extraños al juicio; y debe contener la
indicación del juicio en que debe prestarse y la declaración y el día y
la hora de la comparecencia (arts. 56 y 380, inc. 1°,C.P.C).
Ahora bien, el testigo que legalmente citado no comparezca podrá
ser compelido por medio de la fuerza ante el tribunal que haya
expedido la citación, a menos que compruebe que ha estado en
imposibilidad de concurrir (art. 380, inc. 2o, C.P.C.); todo lo cual se
entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar
al testigo rebelde (art. 380, inc. 4o, C.P.C.). Se trata de una falta,
sancionada, al igual que el caso del testigo que se niega a prestar
declaración sin justa causa, en el artículo 494, N° 12, del Código
Penal: Título I De las Faltas.
407. Examen de los testigos. Las reglas que señalaremos a
continuación, acerca del examen de los testigos, se aplican tanto a
los que declaran ante el mismo tribunal que está conociendo del
juicio, cuanto a los que deponen ante el tribunal de su residencia o a
los que declaran en su morada por hallarse considerados en alguno
de los tres últimos números del artículo 361 del Código de
Procedimiento Civil (arts. 362, inc. final, y 371, inc. 2o, C.P.C.).
Estas reglas se pueden sintetizar en la forma siguiente:
a) Antes de examinar a cada testigo se le hará prestar juramento al
tenor de la fórmula siguiente: "¿Juráis por Dios decir verdad acerca
de lo que se os va a preguntar?" El interrogado responderá: "Sí juro",
conforme a lo dispuesto en el artículo 62 (art. 363 C.P.C.).
El juramento es una formalidad esencial de la prueba testimonial, de
suerte que su omisión está sancionada con la nulidad de la diligencia
misma. En la práctica, los jueces toman el juramento a los testigos
en conjunto.
b) Los testigos de cada parte serán examinados separada y
sucesivamente, principiando por los del demandante, sin que
puedan unos presenciar las declaraciones de los otros.
144
Mano Casanno Viterb
Derecho Procesal
145
El tribunal adoptará las medidas conducentes para evitar que los
testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no
hayan prestado declaración (art. 364 C.P.C.).
En la práctica, la manera de evitar esta comunicación es dejando a
los testigos que ya han declarado dentro de la sala respectiva en que
se está prestando declaración.
c) Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el
tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las
partes y de sus abogados, si concurren al acto.
I^as preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si
existen causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los
puntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también el tribunal
exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las
aseveraciones hechas (art. 365 C.P.C).
d) Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las
interrogaciones que estime conducentes, con el objeto de establecer
las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos
y de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre
los cuales se invoca su testimonio.
En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las
preguntas, resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lo
devolutivo (art. 366 C.P.C.).
e) Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las
preguntas que se les hagan, expresando la causa por qué afirman los
hechos aseverados, y no se les permitirá llevar escrita su declaración
(art. 367 C.P.C).
f) La declaración constituye un solo acto que no puede in-
terrumpirse sino por causas graves y urgentes, y procurará también
el tribunal, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada
parte sean examinados en la misma audiencia (arts. 368 y 369, inc.
2o, C.P.C).
g) Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada
parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse (art. 372,
inc. 1°, C.P.C).
Este precepto ofrece la duda acerca de si se refiere a los hechos
señalados por el tribunal o a los que señalan las par-
tes en sus minutas de puntos de prueba respectiva. Nos indinamos
por esa última opinión, pues, en caso contrario, lo habría dicho
expresamente el legislador.
h) Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será
examinado por medio de intérprete (art 382 C.P.C.).
408. Acta de la prueba testimonial. Una vez que presta de-
claración el testigo, su deposición se consigna por escrito, o sea, en
un acta que deja constancia fehaciente de la diligencia que se ha
llevado a cabo.
Al consignarse las declaraciones por escrito, deben conservarse en
cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo,
reducidas al menor número de palabras.
Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el
testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes,
si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor,
que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran
durante la audiencia de prueba (art. 370 C.P.C).
Esta disposición hace aplicación de la regla general consignada en el
artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto exige que
de toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso
con las formalidades que allí mismo se señalan; y revela, al mismo
tiempo, que el actuario en la prueba testimonial, a diferencia de las
demás actuaciones en que interviene el secretario, es el receptor, de
suerte que su autorización o firma es también esencial para la
validez de la respectiva diligencia.
409. Recapitulación. En resumen, la forma de producir la prueba
testimonial enjuicio es un tanto compleja e implica el cumplimiento
de diversas formalidades anteriores a la declaración, en el momento
de prestar la declaración misma y posteriores a ella.
Las formalidades anteriores a la declaración testimonial son:
presentación de minuta de puntos de prueba y de nómina o
146

lista de testigos, fijación de las audiencias de prueba, citación o

medidas de apremio en contra de los testigos, y prestación del
juramento.
En cambio, las formalidades a observar en el momento mismo de
prestar la declaración son las que hemos señalado anteriormente en
cuanto a quién interroga a los testigos, al tenor de qué, etc.; y las
postenores a la declaración se reducen a consignar por escrito las
deposiciones. i|
IV. LAS TACHAS
410. Concepto. Tachas son los medios o la forma de hacer efectivas
las inhabilidades establecidas por la ley procesal y que conducen, al
ser aceptadas, a desestimar las declaraciones de los testigos
enjuicio.
Recordemos que estas inhabilidades se hallan establecidas en los
artículos 357 y 358 del Código de Procedimiento Civil; y que se
clasifican en absolutas y relativas, según si impiden declarar en
cualquier juicio o en uno determinado.
Las tachas, como se comprende, se oponen respecto del testigo que
se encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad legal para
declarar enjuicio, y por la parte en contra de la cual va a prestar
declaración.
411. Oportunidad para oponer tachas. Solamente podrán
oponerse tachas a los testigos antes de que presten su declaración.
En el caso del inciso final del artículo anterior, podrán también
oponerse dentro de los tres días subsiguientes al examen de los
testigos (art. 373, inc. Io, C.P.C.).
En consecuencia, la ley hace un distingo respecto de la oportunidad
para oponer tachas, según si se trata de aquellos testigos que figuran
en la nómina que debe presentarse en la oportunidad señalada en el
artículo 320; o de aquellos testigos que puede admitir el tribunal, en
casos muy calificados, y
147
jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al momento de
formar la nómina antes indicada.
Respecto de los primeros, la tacha se formula antes que presten su
declaración, o sea, en el lapso comprendido entre la presentación de
la nómina o lista de testigos y el juramento del testigo, pues esta
última actuación no constituye su declaración sino una formalidad
previa a ella. En la práctica, la tacha se formula respecto de estos
testigos, verbalmente, en la correspondiente audiencia de prueba,
después de prestado el juramento de rigor y antes de iniciarse el
examen o interrogatorio del testigo.
En cuanto a los segundos, por la premura con que son presentados
por la parte respectiva, se pueden tachar al igual que los anteriores, o
sea, antes que presten su declaración; pero, además, la ley señala un
plazo de gracia o extraordinario, esto es, dentro de los tres días
subsiguientes al examen de estos testigos.
Ahora bien, si la parte en cuyo favor se han establecido las tachas,
no las opone en las oportunidades legales antes señaladas, se
entiende que se ha extinguido su derecho, y, en consecuencia, que
las declaraciones de los testigos afectos a inhabilidad deben
valorizarse lo mismo que si se tratare de testigos sin tachas.
412. Forma o manera de hacer valer las tachas. Sólo se admitirán
las tachas que se funden en alguna de las inhabilidades mencionadas
en los artículos 357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad y
especificación necesarias para que puedan ser fácilmente
comprendidas (art. 373, inc. 2o, C.P.C.).
Por consiguiente, para que una tacha sea admitida a tramitación
requiere fundarse en causa legal y ser expresada con la claridad y
especificación necesarias para que puedan fácilmente ser
comprendidas.
Lo primero, desde el momento en que la institución de las tachas es
de excepción y sólo puede existir en los casos en que la ley
expresamente la consagra; y lo segundo, a fin de que no
¡5 g 2 s Z. S S &■ 5; B-. P

150

Por último, la legalidad de las tachas y su comprobación serán

apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva (art. 379, inc. 2o,
C.P.C.). Si ella omite el fallo de las tachas, no habrá decidido el
asunto controvertido, puesto que él está constituido no solamente
por las acciones y excepciones deducidas por las partes en tiempo y
forma, sino, además, por todas aquellas cuestiones accesorias que se
dejaron para ser resueltas en definitiva; y será nula por no haber sido
extendida en conformidad a la ley, esto es, por falta de decisión de la
cuestión controvertida.
V. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
415. Distingos previos. El valor probatorio de la prueba testimonial
es el mérito que la ley le asigna en relación a los hechos
controvertidos del pleito y que han constituido su objeto.
Estas normas forman parte de aquel conjunto de preceptos legales
que llamamos, en su oportunidad, normas reguladoras de la prueba;
y el legislador, al enunciarlas, ha partido de ciertos distingos
previos.
En efecto, para determinar el valor probatorio de una declaración
testimonial será necesario distinguir si se está frente a testigos de
oídas o presenciales y, todavía, en este último caso, si las
declaraciones son o no contradictorias. Aun más: habrá que analizar
si la declaración testimonial emana de un menor de catorce años, y
si tiene o no discernimiento suficiente.
Recordemos que testigo de oídas es aquel que relata los hechos sin
haberlos presenciado y sólo por el dicho de otras personas, y testigo
presencial, en cambio, es aquel que ha percibido por sus propios
sentidos los hechos acerca de los cuales depone; y que los menores
de catorce años son inhábiles para declarar, pero que pueden
aceptarse sus declaraciones sin previo juramento cuando tengan
discernimiento suficiente. ||
¡
151
416. Testimonios de oídas. Los testimonios de oídas emanan de
testigos que relatan los hechos que no han percibido por sus propios
sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas (art. 383,
inc. Io, C.P.C.).
El valor probatorio de esta clase de declaraciones consiste en que
únicamente pueden estimarse como base de una presunción judicial
(art. 383, inc. Io, C.P.C.). Sin embargo, es válido el testimonio de
oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las
partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de
que se trata (art. 383, inc. 2o, C.P.C.).
En consecuencia, tratándose del testigo de oídas es necesario que
relate haber escuchado un hecho controvertido en la causa; y que
exprese, además, concretamente, cuál es la persona que le ha
servido de fuente de información, a objeto de que el tribunal, a su
vez, quede en condiciones adecuadas de poder valorar su
testimonio.
417. Testimonios presenciales. A diferencia de los anteriores, los
testimonios presenciales emanan de testigos que relatan los hechos
por haberlos percibido por sus propios sentidos; y, por tal razón,
fácil es deducir que su fuerza probatoria ha de ser también mayor
que la de aquéllos.
Sobre el particular, existen dos reglas fundamentales:
a) Primera regla: La declaración de un testigo imparcial y verídico
constituye una presunción judicial, cuyo mérito probatorio será
apreciado en conformidad al artículo 426 (art. 384,N°1°, C.P.C.).
Y desde el momento en que, de conformidad a este último precepto,
una sola presunción judicial puede constituir plena prueba cuando,
ajuicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento, quiere decir que esa sola
declaración testimonial puede llegar a constituir plena prueba.
b) Segunda regla: La declaración de dos o más testigos contestes en
el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados y que den razón de sus dichos, podrá
152

constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra

prueba en contrario (art. 384, N° 2o, C.P.C.).
Testigos contestes son aquellos que están de acuerdo con el hecho y
en sus circunstancias esenciales; sin tacha, son aquellos a los cuales
no les afectan las causales de inhabilidad consagradas en los
artículos 357 y 358; legalmente examinados, esto es, previa
observancia de todas las formalidades que hemos señalado como
anteriores, coetáneas y posteriores a la declaración testimonial
misma, y que den razón de sus dichos, significa que hayan
expresado la causa por que afirman los hechos aseverados.
Reuniéndose todos estos requisitos en las declaraciones
testimoniales de que se trata, podrán constituir plena prueba; esto
es, quedan entregadas siempre al criterio del tribunal, a menos que
esta prueba aparezca desvirtuada por otra en contrario. Esta "otra
prueba" debe referirse a los demás medios probatorios; pues, si
fuere testimonial, estaríamos dentro del problema de las
declaraciones testimoniales contradictorias, al cual nos referiremos
a continuación. Ejemplo: un documento, una confesión judicial, un
informe pericial, etc.
418. Testimonios contradictorios. Se trata del caso de de-
claraciones testimoniales de una parte que aparecen contradichas
por las declaraciones testimoniales de la otra parte. ¿Qué hacer en
este caso? ¿A cuál de ellas asignarles mejor mérito probatorio? El
legislador formula también al respecto diversas reglas:
a) Primera regla: Cuando las declaraciones de los testigos de una
parte sean contradictorias con las de los testigos de las otra, tendrán
por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor
número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de
los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o
por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas
del proceso (art. 384, N° 3o, C.P.C.).
Esta regla hace aplicación del conocido principio o aforismo que
dice que los testigos se pesan y no se cuentan. Se trata
153
de declaraciones testimoniales contradictorias en las que el tribunal
debe tener por cierto lo que expresen aquellas que se encuentren aún
en menor número porque parece que dicen la verdad en razón de tres
factores, a saber: por estar mejor instruidos de los hechos, por ser de
mejor fama, imparcialidad y veracidad, o por hallarse más
conformes sus declaraciones con las demás pruebas del proceso.
La apreciación de estos últimos factores queda, por consiguiente,
entregada al criterio del tribunal; pero, una vez constatados, la regla
de la calidad de los testigos sobre su número se impone con
caracteres obligatorios a aquél.
b) Segunda regla: Cuando los testigos de una y otra parte reúnan
iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad,
tendrán por cierto lo que declare el mayor número (art. 384, N°4°,
C.P.C.).
Aquí también el tribunal aprecia prudencialmente el grado de
ciencia, imparcialidad y veracidad de los testigos; pero, una vez
constatado que todos los testigos presentan iguales condiciones, la
fuerza del número también se impone con caracteres de
obligatoriedad.
c) Tercera regla: Cuando los testigos de una y otra parte sean
iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón
no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros,
tendrán igualmente por no probado el hecho (art. 384,NO5°, C.P.C.).
Se podrá hacer un símil con las fuerzas físicas que, siendo de
potencia equivalente, terminan por neutralizarse.
d) Cuarta regla: Cuando sean contradictorias las declaraciones de
los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte
contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el
mérito probatorio de todas ellas en conformidad alas reglas
precedentes (art. 384, N° 6o, C.P.C.).
Estas declaraciones, por las condiciones en que fueron prestadas,
deben estimarse como si fueren de testigos de la contraparte; y, en
seguida, se aplican las reglas de la calidad, del número y de la
neutralización antes señaladas, según el caso.
154
1
419. Testimonio de los menores de catorce años. Re cor-; demos,
por último, que no son hábiles para declarar como! testigos, los
menores de catorce años; pero que podrán acer>| tarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una
presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente (art.
357, N° Io, C.P.C.).
En consecuencia, el mérito probatorio de una declaración
testimonial semejante queda entregado al criterio del tribunal desde
un doble punto de vista: en cuanto al grado de discernimiento que se
supone en el testigo y en cuanto a si dicha declaración cabe o no
considerarla como base para una presunción judicial.
Capítulo Octavo LA PRUEBA CONFESIONAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. La confesión judicial; III. La
confesión extrajudicial; IV. Valor probatorio de la confesión; V.
Efectos legales de la confesión y sus limitaciones.
I. GENERALIDADES
420. Concepto. La prueba confesional es la que se produce a virtud
de confesión de parte. Se entiende por tal aquel medio probatorio
consistente en el reconocimiento que una persona hace de la verdad
de un hecho, susceptible de producir consecuencias jurídicas en su
contra.
Se trata de un medio probatorio circunstancial, lo mismo que la
prueba de testigos, pues generalmente se produce en juicio y una
vez que éste se ha originado; y difiere de la prueba de testigos, en
que mientras ésta emana de un tercero, llamado testigo, la prueba
confesional surge de las propias partes litigantes.
Su importancia es manifiesta, ya que constituye el medio de prueba
por excelencia; y su estudio desborda el campo del derecho procesal,
pues también es cultivado por los autores de derecho civil y en
materias de tanta trascendencia, como ser la capacidad para confesar
y la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión.
421. Sus características. Las características más sobresalientes que
presenta la confesión de parte son:
a) Es un medio probatorio del que pueden valerse las par-tes
enjuicio, o sea, un elemento desuñado a formar en el juez la
convicción acerca de los hechos que se controvierten; pero,
excepcionalmente, también reviste el carácter de medida pre-
156

judicial destmada a preparar la entrada al juicio (arts. 273, N° Io, 284

Y 288 C.P.C.) y de gestión preparatoria del juicio ejecutivo t£ncuente a
procurar un título con dicha fuerza (arts. 434, N° 5o, Y 435 C.P.C).
b) Es v>n medio probatorio de que se valen las partes de propia
inicíat^va' tanto demandante como demandado; el primero con el
objeto de acreditar los fundamentos de su acción, y el segun^°> a fm
de probar los fundamentos de su excepción; pero también puede
provocar este medio probatorio el juez, exigi^11^0 confesión judicial
de cualquiera de las partes sobre hecbos cíue considere de influencia
en la cuestión y que no resulte*1 probados, o sea, de oficio y como
medida para mejor reso^r (art. 159, N° 2o, C.P.C).
c) Es ün reconocimiento o declaración de voluntad, el cual,
jurídicamentc> reviste el carácter de unilateral, pues, por cierto no
nec^^ de Ia aceptación de la parte contraria; y que en cuanto a su
forma, puede ser expreso o tácito, según las condicioné en <lue se na
efectuado.
d) Se ifoduce, generalmente, enjuicio. De allí que, si bien el artículo
341 enumera entre los medios de prueba de que puede hacerse uso
enjuicio la confesión de parte, más adelante, reglamenté110'0 Ia
manera de obtenerla en los artículos 385 y siguientes, ^a Mama
"confesión enjuicio". Excepcionalmente, la confesión de parte puede
prestarse fuera de juicio, o sea, en forma £xtrajudicial, cuyo valor
probatorio también considera la ley; y
e) Es, for último, un reconocimiento o declaración de voluntad qUe
produce consecuencias jurídicas en contra del confesante- Porque
este medio probatorio jamás lo favorece a él sino a U Parte que pidió
o se vale de la confesión; indivisible, porque Ia confesión, por regla
general, no puede dividirse en perjuicío del confesante; e
irrevocable, porque la confesión, también por regla general, una vez
prestada, es inamovible.
422. He<luisitos de validez de la confesión. En nuestra opi-ión, los
requisitos de validez de la confesión, o sea, los

157
nion
elementos necesarios para que este medio probatorio produzca los
efectos legales que le son propios, son los siguientes: a) que verse
sobre hechos pertenecientes al juicio mismo; b) que el confesante
tenga capacidad suficiente para obligarse; c) que no exista
disposición legal que prohiba este medio probatorio o le asigne un
efecto diverso al deseado; y d) que la voluntad del confesante esté
exenta de todo vicio.
A continuación analizaremos cada uno de estos requisitos, en el
mismo orden ya indicado.
a) Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio misma así reza
textualmente el artículo 385, al señalar la obligación que pesa sobre
todo litigante de declarar, bajo juramento, contestada que sea la
demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio.
Desde el momento en que la confesión de parte es un medio
probatorio, debe versar, naturalmente, sobre hechos; pues el
derecho sabemos que, por regla general, no requiere de prueba.
Estos hechos deben pertenecer al juicio mismo; de suerte que bien
podemos decir que deben corresponder a los hechos sustanciales y
pertinentes que dentro de él han sido debatidos, y, todavía más,
deben ser controvertidos, pues si así no fueren carecería de todo
objeto esta clase de prueba.
Los hechos objeto de la confesión, en principio, deben ser
personales del confesante; pero nuestro derecho permite que la
confesión recaiga también sobre hechos no personales. En todo caso,
estos hechos deben serle perjudiciales al confesante, y aquí radica
precisamente la razón o fundamento psicológico de la confesión,
puesto que el hombre, por su propia naturaleza, trata de hacer que
desaparezcan los hechos que le son desfavorables.
b) Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse. este
requisito de validez de la confesión es del más alto interés y ha sido
bastante discutido. Generalmente se confunde al tratar de este
requisito, la capacidad para obligarse por medio de la confesión con
la obligación de prestarla. Si el litigante a quien se le exige
confesión es plenamente capaz,
158
no hay problema, puesto que todo litigante está obligado a prestar
confesión, y ésta tendrá el mérito probatorio que la ley le asigna, o
sea, el de plena prueba. La dificultad se presenta cuando la
confesión debe prestarse a través o por intermedio de representante
legal o convencional. ¿Puede excusarse el representante legal o el
mandatario de prestar confesión, so pretexto de que este acto excede
de los límites de su representación?
La doctrina se ha uniformado en el sentido de que toda persona que
comparezca enjuicio, a su propio nombre o como representante
legal de otra, está obligada a prestar confesión; pero que este medio
de prueba surtirá efecto, siempre y cuando el hecho confesado no se
traduzca en la prueba de obligaciones que no han podido ser
válidamente contraídas por el respectivo representante legal o
mandatario, sea porque exceden de la órbita de la representación,
sea porque requieren del cumplimiento previo de determinadas
formalidades legales, como ser una autorización judicial.
Ejemplo: en un juicio que se sigue en contra de una Municipalidad
se exige confesión judicial del respectivo Tesorero Comunal para
que reconozca cómo es efectivo que dicha corporación adeuda
determinada suma de dinero. El Tesorero Comunal no podría
excusarse de la obligación de prestar confesión, porque es el
representante legal de la entidad demandada; pero esa confesión,
aun cuando fuere asertiva, carecería de valor legal, puesto que las
Municipalidades solamente se obligan en la forma que su ley
orgánica determina, y entre ellas no figura, por cierto, la confesión
de dicho funcionario.
c) Que no exista disposición legal que prohiba este medio proba-
torio o le asigne un efecto diverso al deseado: la confesión de parte,
por regla general, es admisible para probar toda clase de hechos,
salvo los casos legalmente exceptuados. Así se desprende de lo que
prescribe el artículo 1713 del Código Civil, al señalar el mérito
probatorio de la confesión que alguno hiciere en juicio, exceptuando
los casos que las leyes indiquen, y de la

159
frase con que se encabeza el artículo 385 del Código de Pro-
cedimiento Civil: "Fuera de los casos expresamente previstos por la
ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento...".
Estos casos de inadmisibüidad de la confesión están contemplados
en las leyes, a veces por vía de prohibición, y a veces asignándole un
efecto diverso de aquel que, en conformidad a las reglas generales,
le corresponde.
Ejemplos de prohibiciones: arts. 157, 188, inc. 3o, 1701, 1713, 1739,
inc. 2o, 2485, etc., del Código Civil.
Ejemplos de efectos diversos a los deseados: arts. 1132 y 1133 del
Código Civil, 398 del Código de Procedimiento Civil, etc.
d) Que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicia significa
que el litigante, al prestar confesión, debe hacerlo libre de toda
coacción física, con pleno conocimiento de los hechos, y sin
maquinaciones de la parte contraria destinadas a arrancar una
confesión en forma fraudulenta.
En síntesis, la voluntad del confesante podrá estar viciada por fuerza,
error o dolo. El error está contemplado expresamente en la ley
procesal civil, al permitirle al confesante que retracte su confesión,
fundado en error de hecho y justificando esta circunstancia (art. 402,
inc. 2o, C.P.C.); y en cuanto a la fuerza y el dolo, los aceptamos
entre los vicios de la voluntad del confesante, siempre que se
configuren dentro de la teoría general de aquélla como requisito
generador de los actos procesales.
423. Clasificación de la confesión. Es el medio probatorio que
admite mayor número de clasificaciones, pues son muy variados los
puntos de vista desde los cuales pueden éstas efectuarse.
Así:
a) Según el lugar en que se presta, la confesión se clasifica en
judicial y extrajudicial. Confesión judicial es aquella que se presta
dentro del juicio en el cual se la invoca. Confesión extraju-
160

dicicd, en cambio, es aquella que se presta en juicio diverso, o bien,

fuera de juicio.
b) Según su origen, la confesión se clasifica en espontánea y
provocada. Confesión espontánea o voluntaria, como también se le
llama, es aquella que se presta sin requerimiento de juez ni de
petición contraria. Confesión provocada, en cambio, es aquella que
se presta, previo requerimiento de juez, a petición de parte
interesada, y dentro del mecanismo llamado absolución de
posiciones.
c) Según el modo de manifestarse, la confesión se clasifica en
expresa y tácita. Confesión expresa es aquella que presta el
confesante en términos categóricos y formales, de suerte que no
haya duda en orden a su voluntad e intención. Confesión tácita, en
cambio, llamada también "ficto confessio", es aquella que tiene
lugar, en los casos expresamente señalados en la ley, a título de
sanción para el litigante rebelde a prestar confesión expresa.
d) Según la forma de prestarse, la confesión se clasifica en verbal y
escrita. Confesión verbal es aquella que se hace de viva voz y en
presencia de testigos. Confesión escrita, en cambio, es aquella que
consta de un documento, sea público o privado.
e) Según su contenido, la confesión se clasifica en simple,
calificada y compleja. Confesión simple, llamada también pura o
pura y simple, es aquella en que se reconoce el hecho discutido sin
agregarle ni modificarle cosa alguna. Confesión calificada es
aquella en que el confesante, fuera de confesar el hecho discutido, le
agrega algo que viene a modificar su naturaleza jurídica. Y
confesión compleja es aquella en que el confesante, junto con
reconocer el hecho discutido, le agrega otro u otros hechos distintos
del confesado, que vienen a destruir en todo o en parte los efectos
del primero.
f) Según los efectos, la confesión se clasifica en divisible e
indivisible. Confesión divisible es aquella en que pueden separarse
los hechos confesados, tomando los que perjudican al confesante y
desechando aquellos que lo favorecen. Confesión indivisible, en
cambio, es aquella que debe aceptarse en su te

161
talidad, tanto en los aspectos favorables cuanto en los desfavorables
para el confesante.
g) Según la iniciativa para obtener su producción, la confesión se
clasifica en a petición de parte y de oficio o como medida para mejor
resolver. La confesión a iniciativa departe es aquella que se produce
por actuación de cualquiera de los litigantes. La confesión de oficio,
o como medida para mejor resolver, en cambio, como el nombre lo
indica, es aquella que se decreta por el tribunal una vez puesto el
proceso en estado de sentencia.
h) Según su finalidad, por último, la confesión se clasifica en
medida prejudicial, medio probatorio y gestión preparatoria de la
vía ejecutiva. La confesión medida prejudicial es aquella destinada
a preparar la entrada al juicio y que puede pedir el futuro
demandante del futuro demandado acerca de algún hecho relativo a
su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y
domicilio de sus representantes; como igualmente aquélla destinada
a procurarnos un medio de prueba que puede desaparecer, y que
puede pedir tanto el futuro demandante como el futuro demandado,
si hay motivo fundado para temer que el contendor se ausente en
breve término del país, y para que absuelva posiciones sobre hechos
calificados de conducentes por el tribunal. La confesión medio
probatorio es aquella que se suministra en juicio para acreditar
algún hecho controvertido perteneciente al mismo. Y la confesión
gestión preparatoria de la vía ejecutiva, como el nombre lo indica,
en cambio, es aquella que tiene como misión procurarnos un título
ejecutivo con el cual se pueda accionar posteriormente y por esta
vía.
II. LA CONFESIÓN JUDICIAL
424. Concepto y clases. La confesión judicial, como ya lo ex-
presamos, es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se la
invoca.
Puede haberse prestado en el juicio voluntaria o espontáneamente, o
bien, de manera provocada. Se ha prestado voluntariamente por la
parte, cuando en cualquiera de sus escritos o comparecencias
verbales reconoce un hecho de los controvertidos en el juicio que
produce consecuencias jurídicas en su contra. Esta confesión
judicial voluntaria o espontánea no se halla reglada especialmente
en la ley, pero su existencia se deduce de lo prescrito en el artículo
313 del Código de Procedimiento Civil; y en cuanto a sus requisitos
de validez y efectos, estimamos que se rige por los mismos
principios de la confesión judicial provocada.
Ahora bien, la confesión judicial provocada se obtiene mediante el
mecanismo o procedimiento llamado "absolución de posiciones"; y,
según sea la actitud que adopte la parte que debe prestar la confesión,
ésta puede llegar a ser expresa o tácita. En todo caso será escrita, y
en atención a su contenido podrá ser simple, calificada o compleja,
lo que permitirá también deducir si se está en presencia de una
confesión divisible o indivisible, en relación a sus efectos o mérito
probatorio.
Además, la confesión judicial provocada puede haberse producido,
ya a iniciativa de parte, ya de oficio por el tribunal, como medio
probatorio o como medida para mejor resolver dentro del pleito;
pero la parte interesada puede también valerse de ella con el objeto
de preparar la entrada al juicio, en forma de medida prejudicial, o
bien, para procurarse un título ejecutivo que le permita
posteriormente accionar por esta clase de vía procesal.
De todos estos aspectos que puede presentar la confesión judicial,
nos interesa mayormente la provocada, a petición departe, como
medio probatorio y que se obtiene a través del procedimiento de
absolución de posiciones. Es la confesión de parte a que se refieren
los artículos 385 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y
llamada por la leyenda que encabeza el párrafo cuarto del título XI
del libro II del mismo Código, "De la confesión enjuicio".
425. Tribunal competente. Se trata de determinar qué tribunal es el
indicado por la ley para intervenir válidamente en el procedimiento
que motiva en el juicio la diligencia conocida con la expresión de
"absolución de posiciones".
A este respecto, es necesario distinguir según si el litigante citado a
prestar confesión reside o no en el lugar en que se sigue el juicio; y
todavía, en este último caso, si la residencia la tiene en la República
o en el extranjero.
a) Si el litigante que debe prestar confesión reside en el lugar en que
se sigue el juicio, será tribunal competente para intervenir en la
diligencia respectiva, de acuerdo a las reglas generales, el mismo
que conoce del pleito. Confirma, además, la conclusión anterior, lo
preceptuado en el artículo 388, al expresar que "si el tribunal no
comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandará
citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar
confesión..."; en el artículo 389, al disponer que cuando haya de
prestar confesión alguna de las personas exceptuadas de la
obligación de comparecer "el juez se trasladará a casa de ella con el
objeto de recibir la declaración..."; y en el artículo 397, al ordenar
perentoriamente que "la comparecencia se verificará ante el tribunal
de la causa si la parte se encuentra en el lugar del jui-
cio...'
b) Si el litigante que debe prestar confesión reside fuera del lugar
en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio de la República,
será tribunal competente para intervenir en la diligencia respectiva
el de la residencia del confesante. Así se desprende de lo
preceptuado en el artículo 388, al expresar que "si el litigante se
encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa,
será tomada su declaración por el tribunal competente. .."; en el
artículo 389, al disponer que "si la persona que haya de prestar
declaración en la forma prevenida en este artículo, se encuentra
fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargará
éste la diligencia al juez competente de la residencia actual del
litigante..."; y en el artículo 397, al ordenar que si la parte no se
encuentra en el lugar del juicio, la comparecencia se verificará "ante
el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida...".*
c) Por último, si el litigante que debe prestar confesión ha salido del
territorio de la República, la comparecencia se verificará ante el
respectivo agente diplomático o consular chileno (art. 397, inc. 2o,
parte final, C.P.C.).
Por cierto que, en estos últimos casos, la confesión conserva
siempre su carácter de judicial, a pesar de que no se preste ante el
juez que conoce del juicio; pues el juez de la residencia del
confesante, lo mismo que el respectivo agente diplomático o
consular chileno, actúan por vía de jurisdicción delegada del
primero.
426. Funcionario competente. Se trata, ahora, de determinar, una
vez precisado el tribunal competente, qué funcionario actúa
válidamente en su nombre en la diligencia de absolución de
posiciones respectiva. Aquí también hay que hacer varios distingos.
a) Si la comparecencia ha de verificarse ante el tribunal que conoce
del juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia del confesante, en
principio, la diligencia se practica ante el mismo juez; a menos que
la cometa expresamente al secretario o a otro ministro de fe, y sin
perjuicio del derecho de cualquiera de las partes para pedir que la
confesión sea tomada por el mismo juez (art. 388 C.P.C.).
b) Si la comparecencia, en cambio, ha de verificarse ante el tribunal
que conoce del juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia del
confesante, pero se trata de personas que están exentas de la
obligación de comparecer, la diligencia se practica en casa de estas
últimas, en presencia del juez; a menos que la cometa expresamente
en el secretario, y sin perjuicio del derecho.
c) Si la comparecencia ha de verificarse ante un tribunal colegiado,
la diligencia de confesión podrá practicarse ante uno solo de sus
miembros comisionado al efecto (art. 325, inc. 3o, art. 389 C.P.C.), o
bien, ante el secretario o ante otro ministro de fe, también
comisionados al efecto; a menos que cualquiera de las partes pida
que la confesión sea recibida por el mismo tribunal (art. 388, incs. Io
y 2o, C.P.C.).
d) Si la comparecencia, por último, ha de verificarse ante un
tribunal colegiado y se trata de personas exentas de la obligación de
comparecer, se comisionará para esta diligencia a alguno de los
ministros del mismo o al secretario; a menos que la parte que ha
solicitado la confesión pida que se preste ante el tribunal (art. 389,
incs. 2o y 5o, C.P.C.).
En resumen, si la confesión ha de prestarse ante un tribunal
unipersonal o colegiado, o ante uno de los miembros de este último,
interviene en la diligencia, fuera de la persona del juez o del
ministro, un receptor, en calidad de actuario, en vez del secretario,
por ser función de los receptores actuar en las diligencias de
absolución de posiciones (art. 390, inc. 2o, C.O.T.); en cambio, si la
diligencia se comete en el secretario o en otro ministro de fe,
ejemplo, receptor, notario, etc., éstos actúan por sí solos, pues es
absurdo y redundante que se les exija que lo hagan asesorados por
otro ministro de fe.
Nótese también que cualquiera de las partes, o sea, la que pide la
confesión o la que debe prestarla, puede solicitar que en la diligencia
actúe el tribunal mismo, sin cometer la diligencia a otro funcionario,
cuando ella debe efectuarse mediante concurrencia del confesante
en persona al tribunal; en cambio, cuando se trata de litigantes que
están exentos de la obligación de comparecer y, en consecuencia, la.
diligencia deba efectuarse en su casa, solamente puede pedir que
ella no se cometa al secretario la parte que ha solicitado la
diligencia.
427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesión
enjuicio. En principio, la prueba confesional debiera rendirse una
vez recibido el juicio a prueba. Sin embargo, la ley permite que la
confesión se exija, contestada que sea la demanda (art. 385, inc. Io,
C.P.C.).
Se practicará esta diligencia en cualquier estado del juicio y sin
suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del
término probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de
la causa en segunda (art. 385, inc. 2o, C.P.C.). Desde el momento en
que ella no suspende el procedimiento, quiere decir que no obstante
de hallarse pendiente la diligencia, el tribunal deberá citar a las
partes para oír sentencia, puesto el proceso en estado, prescindiendo
de ese medio probatorio aún no producido.
Ahora bien, las partes sólo podrán exigir la confesión hasta dos
veces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se alegan
hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más (art.
385, inc. 2o, C.P.C.).* En resumen, puede llegar a exigirse confesión
hasta por tres veces en la primera instancia y hasta por dos veces en
la segunda, pero hasta el vencimiento del término probatorio en
primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en
segunda.).**
428. Iniciativa en la prueba confesional. Desde el momento en
que todo litigante está obligado a declarar bajo juramento,
contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al
mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal en
conformidad al artículo 159 (art. 385, inc. Io, C.P.C), quiere decir
que la iniciativa de la confesión enjuicio le corresponde a las partes
o al tribunal.
* Los incisos 2o y 3° del art. 385 C.P.C. fueron sustituidos por el
actual inciso 2° de acuerdo a lo dispuesto por el art. Io, N° 49 de la
Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.
Cualquiera de las partes podrá exigir confesión de la contraria, sea
que en el juicio desempeñe el papel de demandante o de demandado,
y sea que en el juicio actúe como parte directa o como parte
indirecta o tercero; no hay, en realidad, limitaciones al respecto.
El tribunal tendrá la iniciativa en la prueba confesional en forma de
medida para mejor resolver. Al efecto, prescribe el artículo 159, N°
2o, del Código de Procedimiento Civil, que "puesto el proceso en
estado de sentencia, podrán los tribunales, para mejor resolver,
ordenar de oficio, pero dando de ello conocimiento a las partes,
alguna o algunas de las siguientes medidas... 2a La confesión
judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de
influencia en la cuestión y que no resulten probados".
De ahí que se sostenga que el solo hecho de que el tribunal decrete la
confesión judicial como medida para mejor resolver constituye un
verdadero prejuzgamiento de su parte en orden a que determinados
hechos no aparecen probados en el proceso, puesto que este
requisito es indispensable para ordenar la práctica de semejante
medida.
429. Personas que deben prestar confesión. Dispone el inciso
primero del artículo 385 del Código de Procedimiento Civil que
"fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante
está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea la
demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio...". Por su
parte, el artículo 1713 del Código Civil comienza diciendo que "la
confesión que alguno hiciere enjuicio por sí, por medio de
apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un
hecho personal de la misma parte, producirá...".
Por consiguiente, de los preceptos legales anteriores se desprende,
con entera claridad, que están obligadas a prestar confesión enjuicio
las siguientes personas: el litigante mismo, su representante legal, o
su apoderado especial.
Se entiende que el litigante mismo estará obligado a prestar
confesión, siempre y cuando tenga la capacidad legal necesaria para
comparecer enjuicio a su propio nombre. Pero no importa que el
litigante haya comparecido al juicio por medio de apoderado, sea
común o especial, pues siempre tendrá que comparecer a confesar si
la otra parte litigante se lo exige, ya que el procurador, sin distinguir
la clase que sea, es obligado a hacer comparecer a su mandante para
absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe
y bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. Io, C.P.C.).
Por el contrario, si el litigante no tiene capacidad legal necesaria
para comparecer a su propio nombre en el juicio, deberá haberlo
hecho por medio de su respectivo representante legal En este caso,
la confesión judicial se presta por este representante legal a nombre
del representado; y si dicho representante legal ha comparecido por
medio de mandatario o procurador, también pesará sobre éste la
obligación de hacerlo comparecer a absolver posiciones en el
término razonable que el tribunal designe y bajo apercibimiento
legal (art. 397, inc. Io, C.P.C.).
Empero, no hay inconveniente para que la confesión se preste por
medio de mandatario o apoderado especial, entendiéndose por tal
aquel a quien se le ha conferido expresamente la facultad de
absolver posiciones. Esta confesión producirá los mismos efectos
que si hubiere sido prestada por el propio mandante. Sin embargo,
queremos dejar en claro que lo anterior es sin perjuicio del derecho
de la contraparte para exigir que la confesión sea prestada por el
mismo litigante, pues la obligación que pesa sobre todo litigante, y
señalada en el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil, es de
carácter absoluto. En otros términos, esta confesión no puede ser
eludida por el mandante, so pretexto que su mandatario tiene
facultad especial para absolver posiciones, vale decir, para prestar
confesión.
Excepcionalmente, aun cuando el mandatario no tenga facultad o
poder para absolver posiciones, podrá exigírsele que preste
confesión; pero tratándose nada más que de hechos personales de él
mismo en el juicio (art. 396 C.P.C.).
430. Personas que están exentas de la obligación de comparecer
ante el tribunal a confesar. Hemos visto que sobre todo litigante
pesa la obligación de prestar confesión judicial, si así se lo exige su
contraparte. Pero no sobre todo litigante pesa la obligación de
comparecer ante el tribunal a prestar dicha confesión.
En efecto, existe un grupo de personas, que por razones de dignidad
del cargo que desempeñan o de orden físico, a las cuales el
legislador las libera de la obligación de comparecer ante el tribunal a
prestar confesión, pero sobre las que siempre pesa la obligación de
prestar esta confesión.
Y ¿cómo prestan, entonces, confesión esta clase de personas?
Simplemente, trasladándose el juez a casa de ellas, con el objeto de
recibir la declaración o comisionando para este fin al secretario (art.
389, inc. 2o, C.P.C.).
Ahora bien, están exentas de comparecer ante el tribunal a prestar
confesión judicial las siguientes personas:
Io El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Senadores y Diputados, los Intendentes, dentro de la región* en que
ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o de
alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos últimos
tribunales; el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los
Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares (art. 389 inc. Io,
C.P.C.);*
2o Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento
calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a
la audiencia en que hayan de prestar declaración; y
3o Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de
esta asistencia (art. 389, inc. Io, C.P.C).
* Modificado, como aparece en el texto, por el N° 8 del art. 5o de la
Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
170

431. Forma de proceder. El litigante que desea que su contraparte

preste confesión judicial, presentará solicitud escrita, pidiendo al
tribunal que decrete este medio probatorio. El tribunal accederá a la
práctica de la respectiva diligencia, con citación (arts. 324 y 795, N°
5o, C.P.C.), mandando citar para día y hora determinados al litigante
que ha de prestar la declaración, y expresará, además, si comete al
secretario o a otro ministro de fe dicha diligencia (art. 388, inc. Io,
C.P.C.). Esta resolución es de aquellas que deben notificarse por
cédula, por cuanto ordena la comparecencia personal de la parte que
debe prestar confesión (art. 48 C.P.C.).
Junto con la solicitud respectiva, la parte que exige la confesión ha
debido acompañar una nómina de los hechos acerca de los cuales
pretende que se interrogue al confesante. Esta nómina, en la práctica,
recibe la denominación de "pliego de posiciones"; y, como mientras
la confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva las
interrogaciones sobre que debe recaer (art. 387 C.P.C.), se
acompaña en sobre cerrado y con las demás medidas de precaución
que se estime conveniente.
Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán
expresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre
en términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos
sin dificultad (art. 386 C.P.C.). Esta diversa forma de expresar los
hechos materia de la confesión, tiene una importancia fundamental
para el caso de que el confesante no comparezca a declarar o dé
respuestas evasivas, como lo veremos oportunamente. Ejemplo de
hecho expresado en forma asertiva: Diga cómo es efectivo que
recibió de parte del demandante la suma de diez mil pesos, a título
de mutuo.
Ejemplo de hecho expresado en forma interrogativa: Exprese si
pagó o no la deuda que le cobra el demandante.
El litigante citado, por su parte, puede adoptar dos actitudes: una,
comparecer, en cuyo caso la confesión se presta como vamos a ver a
continuación; y la otra, no comparecer, en cuyo caso se le volverá a
citar, o sea, por segunda vez, bajo los aper-

171
cibimientos señalados en el artículo 394 del Código de Proce-
dimiento Civil (art. 393 C.P.C.).
Imaginémonos, ahora, que el litigante citado comparece a prestar
confesión, sea a la primera citación, sea a la segunda. La primera
formalidad que cumple el tribunal es la de tomarle juramento al
confesante de decir verdad en conformidad al artículo 363 (art. 390
C.P.C.); o sea, se actúa como si se tratara de un testigo.
En seguida, el tribunal procede a abrir el sobre cerrado que contiene
el pliego de posiciones y comienza a formular al ab-solvente las
preguntas en el orden en que en dicho pliego se contienen. La
declaración deberá prestarse inmediatamente, de palabra y en
términos claros y precisos, y si el confesante es sordomudo, podrá
escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargado
de recibirla (art. 391, inc. Io,
C.P.C.).
Si se trata de hechos personales, deberá prestarse la confesión,
afirmándolos o negándolos, pero el tribunal podrá, sin embargo,
admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados,
cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente
aceptables. En todo caso, podrá el confesante añadir las
circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo
declarado (art. 391, incs. 2o y 3o,
C.P.C.).
Puede suceder también que el confesante no esté en condiciones de
afirmar o negar categóricamente un hecho sin consultar previamente
sus documentos. En tal caso, puede solicitar un plazo razonable al
tribunal para responder, quien también podrá otorgárselo, siempre
que haya fundamento plausible para pedirlo, y lo estime
indispensable, o consienta en ello el contendor. La resolución del
tribunal que conceda plazo será inapelable (art. 394, inc. 3°, C.P.C.).
El litigante que ha exigido la confesión de su contraparte, puede
presenciar la declaración de ésta y hacer al tribunal las
observaciones que estime conducentes para aclarar, explicar o
ampliar las preguntas que han de dirigírsele; y puede tam-
172
Mario Casarino Víterbo
bien antes que termine la diligencia y después de prestada la
declaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algún
punto oscuro o dudoso que aclarar (art. 392 C.P.C.).
Por último, lo dicho en el artículo 370 es aplicable a la declaración
de los litigantes (art. 395 C.P.C.); o sea, ésta se consigna por escrito,
conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya
valido el confesante, reducidas al menor número de palabras, y
después de leída por el receptor en alta voz y ratificada por el
confesante, será firmada por el juez, el confesante, si sabe, y las
partes, si también saben y se hallan presente, autorizándola un
receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que
ocurran en la audiencia respectiva.
432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde. Entendemos
por confesante rebelde tanto aquel litigante que no comparece a
prestar confesión al segundo llamado que se le hace, cuanto aquel
que compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas.
Las sanciones legales para ambos casos son idénticas; pero difieren,
fundamentalmente, según sea la forma o manera como aparecen
expresados los hechos sobre los cuales debe versar la confesión en
el pliego de posiciones respectivo.
En efecto, si los hechos aparecen categóricamente afirmados, o sea,
expresados en forma asertiva, a petición de parte, se dará por
confeso al litigante rebelde (art. 394, inc. Io, C.P.C.).
A la inversa, si los hechos no están categóricamente afirmados, o
sea, si se han expresado en forma interrogativa, podrán los
tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de
medio sueldo vital* ni exceda de un sueldo vital,* o arres-
* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°,
letra n), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado
en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver Decreto Supremo de
Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario
Oficial de 13 de febrero siguien-

173
tos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración, y si
la otra parte la solicita, podrá también suspenderse el
pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste (art.
394, inc. 2o, C.P.C.).
Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca al
segundo llamado o de que compareciendo dé respuestas evasivas,
no produce por sí sola y de pleno derecho la confesión tácita de los
hechos expresados en forma asertiva. Será necesario, en
consecuencia, petición de parte en orden a que se declare que el
litigante rebelde ha incurrido en la sanción respectiva y resolución
ejecutoriada del tribunal que así lo establezca. Desde este último
momento, pues, se habrá producido la confesión tácita del litigante
con todos los efectos legales propios e iguales al de la confesión
expresa (art. 400 C.P.C.).
433. Problemas varios: a) (Puede el abogado patrocinante del
confesante asistir a la audiencia en que la confesión deba
prestarse?
La jurisprudencia es contradictoria al respecto. Según algunos fallos,
se estima que la confesión es un acto enteramente personal del
litigante y que, en consecuencia, al abogado le está vedado asistir a
la audiencia en que dicha confesión se presta. Según otros, y nos
parece que ésta sea la buena doctrina, la presencia del abogado del
absolvente está justificada por tratarse de un acto de defensa de sus
derechos y en una actuación de tanta trascendencia como es la
confesión enjuicio, a lo que cabe añadir que la ley no lo ha
prohibido.
b) (Puede el tribunal adoptar medidas de resguardo y, en caso
afirmativo, qué clase de medidas, cuando hay pluralidad de
confesantes}
El problema que se plantea es de ordinaria ocurrencia, y tendrá lugar
cuando en el juicio intervengan dos o más de-
te, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos
mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por pl artículo 8° de la Ley
N° 18.018 de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal
U. de Chile.
174

mandantes o dos o más demandados y se exija confesión a todos

ellos; o bien, cuando la representación judicial de un litigante
recaiga en un organismo colegiado o en diversas personas, como es
el caso de un directorio respecto de una persona jurídica de derecho
privado que no persiga fines de lucro (ejemplo, una asociación), o
de una comisión liquidadora de una persona jurídica de derecho
privado que persiga fines de lucro (ejemplo, una sociedad anónima),
etc.
La jurisprudencia también es contradictoria. Ajuicio de algunos, el
tribunal debe limitarse a fijar día y hora para que se lleve a cabo la
diligencia y tomarles confesión a aquellos que se presentan a
declarar. Según otros, y ésta también parece ser la buena doctrina, el
tribunal tiene la obligación de mantener el secreto de las posiciones,
de manera que en el caso de pluralidad de confesantes al tenor de un
mismo pliego, podrá obligarlos a que declaren en una sola y misma
audiencia, uno en pos de los otros, y sin que puedan imponerse entre
ellos del contenido de las preguntas.
Es de lamentar que nuestro Código no contemple una regla
semejante a la consignada en el artículo 590 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil española, que dice así: "Cuando dos o más
litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones, el juez
adoptará las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada,
para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del
contenido de aquéllas".
III. LA CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL
434. Concepto. La confesión extrajudicial tiene como fuente legal
inmediata y directa, dentro de nuestro derecho, el artículo 398 del
Código de Procedimiento Civil, al reglar su mérito probatorio
enjuicio.
Se define la confesión extrajudicial como aquella que se presta fuera
de juicio, o dentro de juicio, pero ante tribunal

175
diverso de aquel que conoce del pleito y en el cual se la invoca como
medio probatorio. Presenta, pues, la confesión extrajudicial una
doble gradación; y de ahí que algunos la sub-clasifiquen en absoluta
y relativa. Confesión extrajudicial absoluta, en consecuencia, será
aquella que se presta fuera de juicio; y confesión extrajudicial
relativa, en cambio, será aquella que se presta enjuicio, pero diverso
de aquel en que se la invoca. No obstante, esta subclasificación
carece de interés práctico para nosotros, pues, frente a nuestro
derecho procesal, ambas confesiones extrajudiciales tienen el
mismo mérito probatorio.
Mayor importancia, en cambio, presenta la subclasificación de la
confesión extrajudicial en verbal y escrita. Confesión extrajudicial
verbal es aquella que se presta de viva voz y en presencia de testigos.
Confesión extrajudicial escrita, a la inversa, es aquella que se presta
por medio de un documento, ya público, ya privado. En la confesión
extrajudicial escrita reviste especial interés la que se presta dentro
de juicio y, lo mismo que la confesión judicial, podrá ser, por lo
tanto, voluntaria o provocada, y expresa o tácita.
Desde el momento en que la confesión extrajudicial no se presta
dentro del juicio en que se la invoca como medio probatorio, será
necesario acreditarla. En consecuencia, si ha sido verbal, será
necesario hacer declarar a los testigos ante quienes se prestó, y si es
escrita, será indispensable acompañar el documento público o
privado en que ella consta. Todavía más: si ha sido prestada dentro
de juicio, bastará con solicitar que se tenga a la vista el proceso en el
cual consta, o bien, pedir copia autorizada de lo pertinente y
agregarla en parte de prueba dentro del juicio en el que se la invoca.
IV. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN
435. Distingo previo. Para determinar el valor probatorio de la
confesión, o sea, su fuerza y eficacia demostrativa de los he-
176
Mano Casarino Viterbo
chos que han sido controvertidos en el juicio, se hace necesario
distinguir previamente si se está en presencia de una confesión
extrajudicial o judicial, pues este valor probatorio es diverso según
se trate de una u otra clase de confesión.
Regla el valor probatorio de la confesión extrajudicial el artículo
398 del Código de Procedimiento Civil; en cambio, determinan el
valor probatorio de la confesión judicial los artículos 1713 del
Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil.
A continuación examinaremos el valor probatorio de cada una de
estas dos clases de confesión.
436. Valor probatorio de la confesión extrajudicial. Hemos
expresado que se preocupa de esta materia el artículo 398 del
Código de Procedimiento Civil. Su lectura nos permite apreciar que
no existe sobre el particular una regla de carácter absoluto y general;
muy por el contrario, el legislador ha establecido una verdadera
gradación. Así, debemos distinguir:
a) Si la confesión extrajudicial es puramente verbal: sólo se tomará
en cuenta en los casos en que sería admisible la prueba de testigos
(art. 398, inc. Ia, C.P.C.). Ejemplo: dos testigos declaran que el
demandado confesó ante ellos que adeudaba al demandante la suma
de mil pesos que éste le cobra. Esa confesión extrajudicial es
inadmisible, por cuanto se trata de una obligación que, en atención a
su monto, ha debido probarse por escrito. Si en el ejemplo anterior
la obligación de que se trata fuera inferior a dos unidades
tributarias,* se habría permitido probarla mediante la confesión
extrajudicial prestada por el demandado ante esos dos testigos, pues,
en este caso, es admisible la prueba testimonial.
* Modificado en la forma que aparece en el texto, por el artículo 66
del Decreto Ley Ns 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de
agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

177
b) St la confesión extrajudicial no se prestó a presencia de la parte
que la invoca, ni ante juez incompetente, aun cuando ejerza
jurisdicción, ni en otro juicio diverso, es sólo base de una presun-
ción judicial (art. 398, inc. Io, C.P.C.). En otras palabras, esta
confesión extrajudicial, aisladamente considerada, carece de mérito
probatorio; para que tenga algún valor tendrá que ir unida a otros
hechos o circunstancias que, de acuerdo a la ley, constituyen
también base de presunción judicial, para que así, mediante la suma
de estas bases, se logre llegar a establecer una presunción judicial. Y
vamos a verlo más adelante que una presunción judicial puede
constituir plena prueba cuando, ajuicio del tribunal, tenga caracteres
de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento
(art. 426, inc. 2o, C.P.C.).
c) S¿ la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parte
que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerza jurisdicción,
o en otro juicio diverso, se estimará siempre como presunción grave
para acreditar los hechos confesados (art. 398, inc. 2o, parte Ia,
C.P.C.). Y si fuera de ser grave esta presunción es, además, precisa,
puede constituir plena prueba, de acuerdo al artículo 426, inc. 2o, ya
citado.
d) Por último, si la confesión se ha prestado en juicio diverso, pero
seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá
dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos
para estimarlo así (art. 398, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
En resumen, la gradación del valor probatorio de la confesión
extrajudicial se inicia constituyendo base de una presunción judicial,
en seguida se la reconoce como presunción grave, para continuar in
crescendo y llegar a atribuírsele el mérito de prueba completa, sin
perjuicio de regularse la confesión extrajudicial enteramente verbal,
a la luz de los preceptos que determinan el mérito probatorio de la
prueba de testigos.
437. Valor probatorio de la confesión judicial. Hay dos preceptos
legales que entran aquí enjuego; a saber, los artículos 1713 del
Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil.
178
Dispone el inciso primero del artículo 1713 del Código Civil que "la
confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de
apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un
hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella,
aunque no haya un principio de prueba, por escrito; salvo los casos
comprendidos en el artículo 1701, inciso Io, y los demás que las
leyes exceptúen".
El artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por su parte,
expresa: "Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la
confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo
1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechos
confesados no son personales del confesante o de la persona a quien
representa, producirá también prueba la confesión".
En consecuencia, la confesión puede recaer sobre hechos personales
de la parte que presta confesión, como igualmente sobre hechos no
personales de la misma; y puede la confesión haber sido prestada en
juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de representante
legal.
La confesión de hechos personales, prestada por sí, o por medio de
apoderado especial, o de representante legal, producirá plena prueba;
en otras palabras, constituirá prueba completa del hecho sobre el
cual recae. Estamos, pues, en presencia de la prueba máxima, y de
ahí el aforismo "a confesión de parte,
relevo de prueba".
Refuerza la conclusión anterior lo preceptuado en el inciso primero
del artículo 402 del Código de Procedimiento Civil: "No se recibirá
prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados
por los litigantes en el juicio"; y si en el hecho esta prueba se ha
producido, pongamos por caso, se acompaña un instrumento
público otorgado por el confesante que contraría lo aseverado por
éste, el tribunal tendrá que asignarle mayor mérito a la confesión,
porque una ley expresa resolvió el conflicto de pruebas
contradictorias en favor de la confesión, en este caso, el artículo 402,
inc. Io, del Código de Procedimiento Civil (art. 428 C.P.C.).
179
Otro tanto cabe decir de los hechos no personales del confesante
cuando han sido reconocidos enjuicio por sí o por medio de
apoderado o representante, o sea, también producirá plena prueba
esta confesión (art. 399, inc. 2o, C.P.C.). En esta parte, la ley
procesal civil vino a suplir un vacío del Código Civil, pues éste
contemplaba exclusivamente el mérito probatorio de la confesión
enjuicio en función de hechos personales de la parte y no de los
ajenos a ella.
Pero, a diferencia de lo que acontece con la confesión que recae
sobre hechos personales del confesante, que no admite prueba
alguna tendiente a destruir tales hechos, la confesión que versa
sobre hechos no personales del confesante puede ser destruida por
otros medios probatorios. Esta conclusión se desprende, a contrario
sensu, de lo prescrito en el inciso Io del artículo 402 del Código de
Procedimiento Civil.
No está de más recordar que la confesión prestada por medio de
apoderado especial o de representante legal, sea respecto de hechos
personales o no personales de aquél en cuyo nombre se presta, no
producirá efecto respecto de éste; en otros términos, no será válida
si excede de los límites del mandato o representación legal
respectivos; como tampoco será válida, en caso que mediante ella se
pretendiere suplir la falta de instrumento público cuando la ley lo
exige como solemnidad del acto o contrato que se trata de probar, o
en caso de que la ley rechace expresamente la confesión como
medio probatorio o le asigne un efecto diferente (arts. 1713, inc. Io,
C.C. y 399,
inc. Io, C.P.C.).
Por último, la confesión tácita o presunta, que establece el artículo
394, producirá los mismos efectos que la confesión expresa (art. 400
C.P.C.); de suerte que es exacto cuando se afirma que en nuestro
derecho, hecho confesado, espontáneo o forzadamente, expresa o
tácitamente, es hecho probado.
X80 Mario Casarino
Viterh
V. EFECTOS LEGALES DE LA. CONFESIÓN Y SUS LIMITACIONES
438. ¿Cuáles son? Una vez prestada la confesión, judicial o
ex-trajudicialmente, voluntaria o forzadamente, expresa o
tácitamente, tiene el mérito probatorio que hemos señalado, esto es,
en síntesis, produce plena prueba en contra del confesante y
respecto del hecho sobre el cual recae; y la ley le asigna además dos
efectos de capital importancia, a saber, su indivisibilidad y su
irrevocabilidad.
Que la confesión es indivisible significa que debe ser aceptada en su
integridad, o sea, tanto en aquella parte que perjudica al confesante
cuanto en la que lo beneficia; y que es irrevocable, que una vez
prestada, no puede ser dejada sin efecto por el confesante, sea por
una nueva confesión, sea por otros medios probatorios destinados a
destruirla.
Ambos efectos de la confesión, su indivisibilidad y su irre-
vocabilidad, son de una importancia manifiesta; y, lo mismo que
todos los principios fundamentales, reconocen sus excepciones o
limitaciones. Veamos, pues, cuáles son ellas.
439. El principio de la indivisibilidad de la confesión en
doctrina. Hemos dicho anteriormente que hecho confesado es
hecho probado; por consiguiente, cualquier agregado que hiciera el
confesante al hecho que ha reconocido, en estricta lógica, no debiera
influir en lo más mínimo en lo que a este hecho respecta. Pero, en
verdad, bien mirada la confesión, tenemos que constituye un solo
todo, algo inseparable, aunque se componga o conste de diversos
elementos, de suerte que debemos aceptarla no sólo en lo
desfavorable para el confesante, sino también en lo que le sea
favorable o beneficioso. Así, cuando el confesante declara que
recibió mil pesos, a título de donación y no de mutuo, debemos
aceptar los hechos tal como los expresa; y cuando declara que
recibió mil pesos a título de mutuo, pero que los pagó, también
debemos aceptar los hechos en toda su integridad y consecuencias.

181
Sin embargo, la doctrina estima que tampoco debe aceptarse este
principio -llamado de la indivisibilidad de la confesión- en toda su
amplitud y rigorismo; pues ello también puede llevarnos a
situaciones de injusticia y, a veces, a desnaturalizar este importante
medio probatorio, y acepta entonces que se reconozcan casos en los
cuales la confesión es posible dividirla en perjuicio, en contra del
confesante. El principio de la indivisibilidad de la confesión, cede,
pues, el campo al principio contrario, al de su divisibilidad, pero
sujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de institución de
excepción.
En efecto, acepta que la confesión pueda dividirse cuando consta de
dos o más hechos diversos enteramente desligados entre sí; o bien,
cuando comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se
modifiquen los unos a los otros, la parte que ha exigido la confesión,
pueda acreditar con algún medio legal de prueba la falsedad de las
circunstancias que, ajuicio del confesante, vienen a alterar o a
modificar el hecho confesado. En resumen, la confesión puede
dividirse, en el primer caso, de pleno derecho; y, en el segundo,
siempre y cuando se rinda por el contendor la prueba antes señalada
de la falsedad del hecho que altera o modifica el ya confesado.
Y para facilitar la aplicación práctica de los principios anteriores
sobre la indivisibilidad y la divisibilidad de la confesión, los autores
han elaborado una clasificación de este medio probatorio,
distinguiendo al respecto, la confesión en: pura y simple, calificada
y completa.
Confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma o
niega categóricamente el hecho controvertido, sin hacerle
agregaciones o modificaciones de ninguna especie. Ejemplo: "diga
cómo es efectivo que recibió mil pesos de manos del demandante" y
contesta "sí, es efectivo"; o bien, se le pregunta "diga cómo es
efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de
mutuo" y contesta "sí, es efectivo". Esta confesión se caracteriza,
pues, por estar constituida por un hecho exento de agregados o
modificaciones; de ahí también su nombre, de pura y simple.
182
Mano Casanno Viterbof
Confestón calificada es aquella en que el confesante reco-1 noce
categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega' algún hecho
o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica. Ejemplo:
"diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil
pesos a título de mutuo", y contesta "es efectivo, pero los recibí a
título de donación". Esta confesión se caracteriza por la presencia de
un hecho sobre el cual están en entero acuerdo, tanto confesante,
cuanto su contendor; pero discrepan, en cambio, y
fundamentalmente, sobre su naturaleza jurídica.
Confestón compleja, por último, es aquella en que el confesante
reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga; pero le
agrega otro u otros hechos enteramente desligados del primero, o
bien, ligados o modificatorios del mismo. Ejemplo: "diga cómo es
efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos, a título de
mutuo", y contesta "sí, es efectivo, pero nada le debo, por cuanto él,
a su vez, recibió de mí igual suma y por idéntico título, de suerte que
ambas obligaciones se han compensado"; o bien, contesta "sí, es
efectivo, pero los pagué".
Esta confesión, como se ve, presenta dos aspectos, y es por esto
también que se la subclasifica en confesión compleja de primero y
segundo grado. La confesión compleja de primer grado es aquella
en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le
interroga, pero le agrega otro u otros hechos enteramente desligados
del primero. En el ejemplo propuesto sería el caso de la
compensación alegada por el confesante, pues el hecho de la
existencia de la segunda obligación, por igual título, entre
confesante y contendor es un hecho enteramente desligado de la
primera obligación; ésta puede nacer y subsistir, exista o no la
segunda obligación. La confesión compleja de segundo grado, en
cambio, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material
acerca del cual se le interroga, pero le agrega otro hecho o hechos
ligados o modificatorios con o del anterior. En el ejemplo propuesto,
sería el caso del pago alegado por el confesante, pues él está

183
ligado con la existencia de la obligación de que se trata, y de ser
efectivo, vendría nada menos que a extinguirla.
En resumen, aplicado el principio de la divisibilidad de la confesión,
a la luz de esta clasificación, tenemos que: la confesión pura y
simple es indivisible, por su propia naturaleza; la confesión
calificada, también al igual que la anterior, o sea, por su propia
naturaleza, es indivisible; y, por último, la confesión compleja de
primer grado, será divisible sin necesidad de prueba alguna, y, en
cambio, la confesión compleja de segundo grado, será en principio
indivisible, a menos que el contendor del confesante pruebe por los
medios legales la falsedad del hecho o hechos que vienen a
modificar o alterar el hecho principal confesado.
440. El principio de la indivisibilidad de la confesión ante
nuestra legislación. Conocidos los principios doctrinarios que
informan el problema de la indivisibilidad o divisibilidad de la
confesión y la clasificación que de ella se hace para facilitar su
aplicación práctica, es del caso preguntarse, ¿en qué forma nuestra
legislación positiva soluciona este problema?; en otros términos,
¿en qué casos, de acuerdo a nuestra legislación procesal civil, la
confesión como medio probatorio es indivisible, y en qué casos es
divisible?
Desde luego, debemos dejar establecido que nuestra legislación, a
diferencia de la mayoría de las extranjeras, entrega la solución de
este problema a la ley procesal y no a la ley substantiva o de fondo; y
que aquélla no contempla en ninguno de sus preceptos la
clasificación doctrinaria de la confesión, en pura y simple,
calificada y compleja.
En efecto, soluciona esta importante materia el artículo 401 del
Código de Procedimiento Civil, cuando dice:
"En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio
del confesante.
Podrá, sin embargo, dividirse:
Io Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados
entre sí; y
184

2° Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se

modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún
medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el
confesante, modifican o alteran el hecho confesado".
La lectura de este precepto legal permite sentar la siguiente
conclusión: que en nuestro derecho positivo la indivisibilidad de la
confesión es la regla general y su divisibilidad, la excepción; y que
la divisibilidad de la confesión en un caso necesita de prueba y en el
otro, no.
Ahora bien, utilizando la clasificación doctrinaria de la confesión en
lo que respecta a su indivisibilidad o divisibilidad, en pura y simple,
calificada y compleja, podemos también afirmar que la confesión
pura y simple, por su propia naturaleza, es indivisible y que, por
consiguiente, se halla contemplada en la regla general formulada
por el inciso primero del artículo 401 ya transcrito; que la confesión
calificada, lo mismo que la anterior, por su propia naturaleza, es
indivisible y que, en consecuencia, también se halla contemplada en
el inciso primero del artículo 401 ya citado; y que, por eliminación,
la confesión compleja, por su naturaleza divisible, se halla ron tem-
plada en el inciso segundo de este mismo precepto legal.
Todavía más, el inciso segundo del artículo 401 contempla dos
casos diferentes; de suerte que bien puede afirmarse que nuestra
legislación alude a las dos especies de confesión compleja, o sea,
tanto a la de primer grado cuanto a la de segundo. La confesión
compleja de primer grado comprende hechos diversos enteramente
desligados entre sí; para que se produzca la divisibilidad no requiere
de prueba alguna; basta que la confesión conste de diversos hechos
sin relación alguna entre ellos. La confesión compleja de segundo
grado, en cambio, comprende varios hechos ligados entre sí o que se
modifiquen los unos a los otros. En principio, esta confesión es
indivisible; para que opere la divisibilidad se requiere que el
contendor pruebe la falsedad de las circunstancias o hechos
agregados por el confesante para modificar o alterar el hecho
confesado.

185
La interpretación anterior del problema de la divisibilidad o
indivisibilidad de la confesión se ajusta al claro tenor literal de la ley
y a la doctrina de los principales autores; y es por eso que ha sido
también aceptada por la jurisprudencia uniforme de nuestros
tribunales.
441. Solución histórico-legal. Sin embargo, la historia fidedigna
del establecimiento de la ley permitiría llegar a una conclusión
diversa de la anterior, doctrina que estamos lejos de aceptar, y a la
cual solamente aludimos por vía de una mejor ilustración.
En efecto, en la sesión 21 de la Comisión Mixta de Senadores y
Diputados, al tratar del artículo 391 del Proyecto, hoy artículo 401,
se lee textualmente: "El señor Bañados cree que sería útil
determinar prácticamente el alcance de las excepciones que
contienen los números Io y 2o respecto de la regla general que
consigna el inciso Io. El señor Richard recuerda el caso en que con
más frecuencia podrán aplicarse estas disposiciones. Se demanda
una especie retenida por un tercero y se exige la confesión del
demandado: éste declara que tiene la cosa en su poder, porque la
compró a su contendor y la pagó en el acto de la compra. Ajuicio del
señor Urrutia y la Comisión, esta confesión sería indivisible; pero
dejaría de serlo si se hubiera declarado que el pago lo había hecho
mucho tiempo después de la compra, ya que el pago sería en esta
situación un hecho diverso de la venta. Agregó el señor Urrutia que,
con arreglo al número 2o, en el primero de los casos propuestos, el
demandante podría comprobar con los testigos del contrato que el
pago no se hizo en el momento en que fue celebrado. En esta
inteligencia se aprobó el artículo".
En consecuencia, ajuicio de la referida Comisión Informante,
confesión compleja es aquella por medio de la cual se reconoce el
hecho material objeto de la confesión, pero se le hace un agregado
cuyo fundamento de hecho puede ser o no coetáneo con el hecho
material primitivo. A su vez, la confesión compleja será de primer
grado cuando el hecho agregado
186

no es coetáneo del hecho principal; y será de segundo grado, en

cambio, cuando el hecho agregado es coetáneo o coexis-tente con el
principal.
Ejemplo de confesión compleja de primer grada "diga cómo es
efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de
mutuo", y contesta "es efectivo, pero los pagué dentro del plazo de
seis meses, que fue el convenido". Aquí el hecho de la entrega del
dinero no es coetáneo con el hecho del pago; luego, la confesión
puede dividirse en perjuicio del confesante, o sea, tomar la parte de
la entrega del dinero y rechazar la parte relativa al pago.
Ejemplo de confesión compleja de segundo grada "diga cómo es
efectivo que la cosa que tiene en su poder la compró al demandante
y que la debe", y contesta "es efectivo, pero la pagué al momento de
comprarla". Aquí el hecho de la compra es coetáneo con el hecho
del pago; luego, en principio esta confesión es indivisible, pero
puede dividirse en perjuicio del confesante si su contendor justifica
la falsedad del pago con algún medio legal de prueba.
442. El principio de la irrevocabilidad de la confesión y sus
excepciones. Hemos dicho que la confesión, una vez prestada,
produce entre otros efectos el de su irrevocabüidad, o sea, pasa a ser
algo inamovible y tendrá el mérito probatorio que también hemos
visto. Revocar la confesión es sinónimo de retractarse, de desdecirse
del hecho confesado, de suerte que a este principio también se le
llama de la irretractación de la confesión.
Se halla consagrado en nuestra legislación positiva en el artículo
402 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice:
"No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales
claramente confesados por los litigantes en el juicio.
Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un
término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha
expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para
revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca
justificar esta circunstancia.

187
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en
que los hechos confesados no sean personales del confesante".
Distingue así claramente nuestro legislador según si la confesión
versa sobre hechos personales del confesante o sobre hechos no
personales del mismo.
En el primer caso, esto es, cuando la confesión versa sobre hechos
personales claramente reconocidos en el juicio, no se recibe prueba
alguna contra tales hechos; en otras palabras, el principio de la
irrevocabüidad de la confesión es manifiesto, salvo el caso de que el
confesante haya padecido error de hecho.
En efecto, si el confesante, al prestar su confesión, ha padecido
error de hecho, tiene abierto el camino para justificar esta
circunstancia; pero no basta esto: deberá, además, probar que el
hecho erróneamente confesado es falso. Se trata, por consiguiente,
de una doble prueba: una, de carácter subjetivo, relativa al error de
hecho que ha padecido el confesante; y la otra, de carácter objetivo,
tendiente a demostrar la falsedad del hecho erróneamente
confesado.
El confesante que desea, pues, revocar su confesión por haber sido
prestada padeciendo un error de hecho, deberá ofrecer justificar esta
circunstancia, al igual que la falsedad del hecho confesado; y
utilizará para ello el término probatorio ordinario de la causa, a
menos que hubiere éste expirado, en cuyo evento solicitará un
término especial para dichas pruebas y el tribunal lo concederá
siempre que lo estime necesario.
En el segundo caso, o sea, cuando la confesión versa sobre hechos
no personales del confesante, puede éste revocar su confesión sea
que haya padecido o no error de hecho al prestarla.
Alude a la primera situación el inciso Io del artículo 402, al prohibir
rendir prueba contra los hechos personales claramente confesados
por los litigantes en el juicio; de donde se deduce, a contrario sensu,
que tratándose de hechos no personales, la tal prohibición no rige en
absoluto; y contempla,
188

en cambio, la segunda situación en forma expresa, el inciso final de

ese mismo artículo, al hacer aplicable la revocación de la confesión
de hechos personales, por haber padecido el confesante error de
hecho, al caso en que los hechos confesados no sean personales de
aquél.
Por consiguiente, también en este último evento la prueba tendrá
que ser doble: subjetiva en cuanto al error de hecho padecido, y
objetiva en cuanto a la falsedad del hecho no personal el confesante
reconocido como verdadero, pero erróneamente. Utilizará también
para rendir estas pruebas el término probatorio ordinario de la causa,
y, si hubiere expirado, el especial que puede concederle el tribunal si
lo estima necesario.
Capítulo Noveno INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor
probatorio.
I. GENERALIDADES
443. Concepto. La inspección personal del tribunal es el examen
que éste hace por sí mismo de hechos o circunstancias materiales
controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir la convicción acerca
de su verdad o inexactitud.
El Código Civil llama a este medio de prueba inspección personal
del juez, con lo cual restringe inútilmente su procedencia, en
relación con la clase de tribunal que lo decreta; algunas
legislaciones extranjeras lo denominan inspección ocular, con lo
cual también limitan los sentidos que utiliza la persona que practica
la inspección, puesto que no sólo se vale de la vista, sino, además,
del oído, del olfato, etc.; y la doctrina emplea un término más
amplio y comprensivo, llamándolo reconocimiento judicial.
Sus características esenciales son la de constituir un medio de
prueba directo, desde el momento en que permite al tribunal
formarse convicción del hecho sobre el cual recae de manera
personal e inmediata, y no a través de terceras personas, como
pueden ser los testigos o los peritos; y la de constituir prueba plena,
en cuanto a las circunstancias o hechos materiales resultantes de la
propia observación del tribunal.
De ahí, también, su importancia; al extremo que es un medio de
prueba, a diferencia de los anteriores, obligatorio en ciertos y
determinados juicios como tendremos oportunidad de verlo, en los
cuales la observación personal y directa de los
190
hechos controvertidos es indispensable para su mejor y más
acertada resolución. _ - ■-
Se discute, en doctrina, si la inspección nal constituye o no
realmente un medio unos, nada nuevo agrega al proceso y solo sirve
para mejor otro medio de prueba ya producido, < misma objeto del
reconocimiento; pero otros con razón, que es un medio probatorio
proces cia, destinado a formar la convicción del juez sobre ^s
hechos controvertidos, sin más diferencia con los demás medios de
prueba en que mientras éstos convencen al juez, con la ins pección
personal es él el que se convence.

191
los males se las considere. . ,
en atnción a la manera deletrearla, se dengue la insptcior; personal
del tribunal en judicial y «£J^£ dicial es aquella que se practica
previo decreto del juezy con conocimiento de las partes.
Extrajudraal es ^ ha practicado en forma privada, de propia ^oa
nTuSS^Z caStpec^n persona,Ide, se clasifica en exigida por la ley,
decreta de ofe.o
cial y en medio probatorio propiamente tal. en.
I a insoección personal del tribunal es exigida expresamen te en
deXcasos^,/ fiador. Ejemplos: en la,—£ obra ruinosa (arts. 571 y
siguientes CP.C), enJo
tro juicio la sentencia que se dicte en estas condiciones será nula, y
la nulidad la obtendremos mediante el recurso de casación en la
forma fundado en la omisión de un trámite o diligencia esencial (art.
768, N° 9o, C.P.C.); ya que ninguna otra diligencia podrá tener
mejor este carácter, que aquella cuya práctica es exigida
expresamente por el legislador.
También la inspección personal del tribunal puede ser decretada de
oficio, puesto el proceso en estado de sentencia, para mejor resolver,
pero dando de ello conocimiento a las partes, y con el exclusivo fin
de examinar o inspeccionar el objeto de la cuestión (art. 159, N° 3o,
C.P.C.); siendo inapelable la resolución que se dicte sobre el
particular (art. 159, inciso final, C.P.C.).
Por fin, la inspección personal del tribunal podrá ser decretada a
petición de parte, y puede revestir dos formas: la de una medida
prejudicial (arts. 281 y 288 C.P.C.), tendiente a preparar la entrada
al juicio; o la de medio probatorio propiamente tal (art. 341 C.P.C.).
Esta última es la que nos interesa por el momento, y a ella le
dedicaremos nuestra atención.
445. Requisitos de procedencia. Son varios los requisitos
señalados por la ley para que este medio probatorio pueda ordenarse
y llevarse a efecto válidamente. Estos son:
a) Que se trate por medio de la inspección personal de probar he-
chos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito (art.
408 C.P.C.). Así se desprende de la teoría general de la prueba, de
acuerdo a la cual los hechos controvertidos son sólo objeto de
prueba, el derecho únicamente se invoca, y los hechos consentidos
se dan por aceptados.
Ejemplos: Se discute si una ventana proporciona vista o
exclusivamente luz; acerca de la altura o calidad de una muralla;
sobre el rumbo o anchura de un camino; si un determinado vehículo
produce o no ruidos molestos; si una máquina o una fábrica produce
o no malos olores; si una persona está o no con sus facultades
mentales perturbadas o si ha perdido o no un miembro importante,
etc.
192
Por consiguiente, es del caso también señalar que la clase de objeto
materia del reconocimiento o inspección judicial no tiene
importancia alguna: podrá ser un inmueble, caso de ordinaria
ocurrencia; un mueble, ejemplo, un automóvil, un cuadro, etc.; e
incluso, una persona, ejemplo, en los juicios de interdicción por
demencia, en que el tribunal se cerciora de las condiciones mentales
del demandado por su propia y personal observación.
b) Que el tribunal estime necesaria la inspección personal solici-
tada (art. 403, inc. Io, C.P.C.). Queda, en consecuencia, a la
prudencia del magistrado determinar si este medio probatorio es o
no conveniente para el mejor éxito de la instrucción. En otras
legislaciones se sigue un método más riguroso, pues se exige que la
diligencia sea indispensable, con lo cual se coarta la libre
apreciación del juez acerca de su conducencia y
bondad.
c) Que el tribunal así lo decrete (art. 403, inc. Io, C.P.C.). La
petición de parte, en orden a que se decrete la práctica de este medio
probatorio, pasará previamente por el tamiz o control del juez, quien,
si estima necesaria la diligencia, expresará su voluntad en sentido
afirmativo en una resolución judicial, que concordará con la del
solicitante.
d) Que la parte que haya solicitado la inspección, antes de
proce-derse a ella, deposite en manos del secretario del tribunal la
suma que éste estime necesaria para costear los gastos que se
causen (art. 406, parte Ia, C.P.C.). Ejemplo: gastos de movilización,
de alimentación, etc. Cuando la inspección sea decretada de oficio u
ordenada por la ley, el depósito se hará por mitad entre demandante
y demandado (art. 406, parte final, C.P.C.).
II. PROCEDIMIENTO
446. Tribunal que la ordena. En principio, la inspección personal
del tribunal la ordena el juez que está conociendo en

193
única o primera instancia del juicio en que se pretende hacerla
valer.
Sin embargo, no hay inconveniente legal alguno para que este
medio probatorio sea también decretado en la segunda instancia.
Así se desprende, por lo demás, de lo preceptuado en los artículos
207 y 405, inciso 2o, del Código de Procedimiento Civil, pero para
ello es indispensable que la diligencia no se haya practicado en la
primera instancia; y, en caso de ser decretada en segunda, si el
tribunal es colegiado, podrá comisionar a uno o más de sus
miembros para que la lleve a cabo.
447. Tribunal que la practica. Decretada la inspección personal
del tribunal, es del caso preguntarse ¿qué tribunal la lleva
a efecto?
Para contestar la interrogante será necesario determinar
previamente el lugar en donde se encuentra el objeto que va a ser
materia de la inspección o reconocimiento.
Si este objeto se encuentra dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal en que se está siguiendo el juicio, es evidente que el tribunal
que conoce de este último será el llamado a practicar la diligencia. A
la inversa, si el objeto materia de la inspección se halla fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, habrá
dos caminos a seguir: uno, recurrir a la jurisdicción delegada, o sea,
enviar un exhorto al tribunal en donde se encuentre dicho objeto
para que practique su inspección o reconocimiento por encargo del
que conoce de juicio; el otro, practicar la inspección o reconoci-
miento el mismo tribunal que está conociendo del juicio (art. 403,
inc. 2o, C.P.C.).
En este último caso, estamos en presencia de un ejemplo típico de
excepción al principio de la territorialidad, señalada en el artículo 7o,
inciso Io, del Código Orgánico de Tribunales.
448. Tramitación. La parte que tiene interés en valerse del medio
probatorio llamado inspección personal del tribunal, presentará
solicitud escrita pidiendo que se decrete la diligen-
194
... _ Mario Casanno Viterbo
cía. A diferencia de lo que acontece con otros medios de prueba, el
legislador no ha señalado la oportunidad para que esta diligencia
probatoria se lleve a efecto. En consecuencia, estimamos que la
inspección o reconocimiento judicial podrá efectuarse en cualquier
estado del juicio; entendiendo por tal, desde la notificación de la
demanda hasta la notificación de la resolución que cita a las partes
para oír sentencia.
El tribunal examinará la solicitud en referencia y si estima necesaria
la inspección o reconocimiento que se pretende, designará día y
hora para practicarla, con la debida anticipación, a fin de que
puedan concurrir las partes con sus abogados (art. 403, inc. le,
C.P.C.). Esta resolución se notifica por el estado, aun cuando a
primera vista pareciera que es de aquellos que ordenan la
comparecencia de las partes y que debiera, por lo tanto, notificarse
por cédula.
Llegados el día y hora antes señalados, se lleva a efecto la
inspección con la concurrencia de las partes que asistan, o sólo por
el tribunal en ausencia de aquéllas (art. 405, inc. 1°, C.P.C.). De
manera que aun la inasistencia de ambas partes litigantes no frustra
la diligencia de inspección, la cual siempre se lleva a efecto.
De la diligencia de inspección se levantará acta, en la cual se
expresarán las circunstancias o hechos materiales que el tribunal
observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como una
opinión anticipada sobre los puntos que se debaten, pudiendo
también las partes pedir, durante la diligencia, que se consignen en
el acta las circunstancias materiales que consideren pertinentes (art.
407 C.P.C.).
449. Concurrencia con otros medios probatorios. La inspección
personal del tribunal, por su propia naturaleza, se presta para
combinarla con otros medios probatorios; como ser, con la prueba
testimonial y con la prueba pericial. Nuestra legislación, a
diferencia de lo que acontece en algunas legislaciones procesales
extranjeras, sólo permite la concurrencia de la prueba pericial con
la inspección o reconocimiento judicial.

195
En efecto, pueden las partes pedir que en el acto del reconocimiento
se oigan informes de peritos, y lo decretará el tribunal si, a su juicio,
esta medida es necesaria para el éxito de la inspección y ha sido
solicitada con la anticipación conveniente (art. 404, parte Ia, C.P.C).
La designación de los peritos se hará en conformidad a las reglas del
párrafo 6o, Título XI, del Libro II, del Código de Procedimiento
Civil (art. 404, parte final, C.P.C).
Es evidente que los peritos designados tienen derecho a asistir a la
diligencia de inspección, pero su inasistencia tampoco impide que
ella legalmente se lleve a efecto (art. 405, inc. Io, C.P.C).
III. VALOR PROBATORIO
450. ¿Cuál es? La inspección personal constituye prueba plena en
cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal
establezca en el acta como resultado de su propia observación (art.
408 C.P.C).
Por consiguiente, para que este medio probatorio produzca plena
prueba se requiere la concurrencia de tres requisitos: que se trate de
circunstancias o hechos materiales; que estas circunstancias o
hechos materiales hayan sido observados por el propio tribunal, y
que esas circunstancias o hechos materiales se establezcan en el acta
como resultado de dicha observación.
Es necesario dejar en claro que la circunstancia o hecho material
observado por el tribunal ha podido serlo por su propia iniciativa o
por sugerencia de la parte, en uso del derecho que le confiere el
artículo 407, inc. 2o, de manera que, consignada en el acta esa
circunstancia o hecho material, en ambos casos produce plena
prueba, sin que tenga importancia la iniciativa en lo que respecta a
su constatación.
Capítulo Décimo LA PRUEBA PERICIAL
SUMARIO I Generalidades, II Procedimiento, III Valor probatorio
I. GENERALIDADES
451. Concepto. La prueba pericial es aquella que se produce en
virtud de la agregación a los autos de lo que se llama informe de
peritos o, simplemente, peritaje.
En consecuencia, el informe de peritos consiste en la presentación al
juicio de un dictamen u opinión sobre hechos controvertidos en él,
para cuya adecuada apreciación se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.
La persona que evacúa este dictamen recibe el nombre de perito. De
ahí que se defina al perito como toda persona que tiene
conocimientos especiales sobre una materia determinada y apta, en
consecuencia, para dar su opinión autorizada sobre un hecho o
circunstancia contenido en el dominio de su competencia.
Si bien el perito es un tercero extraño al juicio, al igual que el testigo,
o sea, diverso de las partes litigantes, también presenta notables
diferencias con este último. En efecto, puede ser testigo cualquiera
persona, salvo aquellas que la ley declara inhábiles, en cambio,
solamente puede ser perito aquella persona que posea especiales
conocimientos o preparación técnica ielacionados con el hecho que
se debate; el testigo toma conocimiento de los hechos con
anterioridad a la iniciación del juicio mismo; en cambio, el perito,
aprecia estos hechos y emite su opinión autorizada o técnica, una
vez que el pleito ya se ha iniciado; el testigo, antes de prestar
declaración, jura decii
€
198
la verdad, en cambio, el perito, una vez que acepta el cargo, jura
desempeñarlo con fidelidad, etc.
El informe pericial, como medio probatorio se justifica, porque el
juez no siempre está en condiciones de apreciar un hecho, por muy
vasta que sea su cultura general, para lo cual se necesitan especiales
conocimientos técnicos, que escapan a su versación jurídica. Este
conocimiento o apreciación se lo proporciona un tercero, como es el
perito, en términos tales que sean comprensibles y al alcance de
cualquier persona.
La importancia del informe de peritos trasciende de los límites
propios de los medios probatorios, pues las reglas procesales que lo
regulan también se aplican al nombramiento de los jueces arbitros y,
en particular, a la designación de los partidores de bienes (arte. 232
C.O.T. y 646 C.P.C.).
452. Procedencia del informe pericial. La ley, en ciertos casos,
obliga al juez a decretar un informe pericial; y en otros, se lo
aconseja. En el primero se habla de informe pericial obligatorio; en
el segundo, de informe pericial facultativo.
Procede decretar informe de peritos, con caracteres obligatorios,
cuando la ley así lo dispone. El legislador para expresar su voluntad
en orden a que debe oírse informe de peritos, puede valerse de dos
fórmulas: una, empleando términos que así lo ordenen; y otra,
utilizando términos que indiquen la necesidad de consultar
opiniones periciales (art. 409 C.P.C).
También hay veces en que la ley ordena que se resuelva un asunto
en juicio práctico o previo informe de peritos. En estos eventos se
entienden cumplidas las referidas disposiciones legales, agregando
el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas
de este párrafo, al procedimiento que corresponde usar, según la
naturaleza de la acción deducida (art. 410 C.P.C).
Ejemplos: artículos 848, 855,1335,1943,1997,1998, 2002, 2006 y
2012 del Código de Procedimiento Civil, etc.
En cambio, el informe pericial será facultativo para el tribunal
cuando verse: Io sobre puntos de hecho para cuya
199
apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia
o arte; y 2o sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación
extranjera (art. 411, inc. Io, C.P.C).
En estos dos últimos casos, por consiguiente, queda entregado al
criterio del magistrado decretar o no la práctica de un
informe pericial.
Por excepción, vemos que el derecho puede ser objeto de prueba,
pero siempre y cuando se trate de acreditar algún punto de derecho
referente a legislación extranjera.
No hay que olvidar tampoco que si se trata de un punto de derecho
que diga relación con la legislación de algún Estado signatario del
Código de Derecho Internacional Privado de Bustamante, la prueba
pericial se rendirá al tenor de los artículos 408 al 411 del
mencionado Código.
453. Clases de informe de peritos. El informe de peritos admite
diversas clasificaciones:
Así, según su procedencia, ya lo vimos anteriormente, se habla de
informe pericial obligatorio y de informe pericial facultativo.
Obligatorio seiá aquel que se decreta cuando la ley así lo dispone,
sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la
necesidad de consultar opiniones periciales; o bien, cuando la ley
oidena que se resuelva un asunto enjuicio práctico o previo informe
de peritos. Se trata, en consecuencia, de los casos contemplados en
los artículos 409 y 410 del Código de Procedimiento Civil.
Facultativo, en cambio, será aquel cuya procedencia queda
entregada al buen criterio del magistrado, y mediante el cual se
pretende acreditar hechos para cuya apreciación se necesiten
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, o puntos de
derecho referentes a alguna legislación extranjera. Alude, por tanto,
a esta clase de informe pericial el artículo 411, inciso Io, del referido
Código.
Y ¿en qué sanción se incurre en caso que se deniegue la práctica de
un informe de peritos, sea éste obligatorio o facultativo? A nuestro
juicio, es previo distinguir la clase de informe pericial omitido.
200

Si el informe pericial que se ha omitido es obligatorio, la sentencia

que se dicte será nula por haberse incurrido en el vicio o defecto de
omisión de un trámite o diligencia declarado esencial por la ley,
porque no otro carácter ha de tener este medio probatorio exigido
perentoriamente por el legislador; y la nulidad se obtendrá mediante
el recurso de casación en la forma, fundado en la causal ya señalada
(art. 768, N° 9o,
C.P.C.).
A la inversa, si el informe pericial omitido es facultativo,
la sentencia que se dicte, en principio, será válida, a menos que la
omisión de la práctica de este medio probatorio haya producido
indefensión a la parte que la solicitó, en cuyo caso se podrá anular la
sentencia, interponiendo recurso de casación en la íorma fundado en
esta última causal (arts. 768, N° 9o, 795, N° 3o, y 800, N° 7o,
C.P.C.).
Según su iniciativa, en cambio, el informe pericial puede ser
decretado a petición de parte y de oficio por el tribunal. A petición
de parte puede revestir dos formas, o sea, la de una medida
prejudicial, tendiente a preparar la entrada al juicio, que podrá
solicitar ya el futuro demandante, ya el futuro demandado, cuando
exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos
que puedan fácilmente desaparecer (arts. 281 y 288 C.P.C.); y la de
medio probatorio propiamente tal (art. 412C.P.C).
De oficio por el tribunal, a su vez puede también revestir dos formas,
o sea, la de medio probatorio propiamente tal (art 412 C.P.C) y la de
medida para mejor resolver, una vez puesto el proceso en estado de
sentencia, pero dando de ello conocimiento a las partes (art. 159, N°
4o, C.P.C). Si esta medida la decreta un tribunal de primera instancia,
será apelable en el solo efecto devolutivo (art 159, inc. final,
C.P.C.).*
* Artículo sustituido por el que aparece en el texto, por el art. Io, N°
21, de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.

201
454. Oportunidad para decretarlo. Desde el momento en que se
trata de determinar la oportunidad en que puede decretarse el
informe de peritos como medio probatorio, es del caso aplicar el
artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "El
reconocimiento de peritos podrá decretarse en cualquier estado del
juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término
probatorio.
Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el
procedimiento".*
La frase "en cualquier estado del juicio" habrá que entenderla desde
la notificación de la demanda hasta antes del vencimiento del
término probatorio.* Si se ordena la práctica de reconocimiento
pericial fuera de estas oportunidades, se estará en presencia de otra
figura procesal probatoria; como ser una medida prejudicial o una
medida para mejor resolver.
455. Requisitos para ser perito. Si el perito, en su labor de
apreciación de determinados hechos controvertidos en el juicio,
actúa como un verdadero delegado del juez y en razón de sus
especiales conocimientos científicos o técnicos, la ley desea que
este cargo recaiga en personas imparciales y poseedoras en realidad
de la ciencia o arte de que se trata.
De ahí que exija para ser perito:
a) Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en el juicio;
en otros términos, estar exento de las causales de inhabilidad para
deponer como testigo en el juicio que enumeran los artículos 357 y
358 del Código de Procedimiento Civil (art. 413, N° Io, C.P.C).
b) Tener título profesional expedido por autoridad competente, si la
ciencia o arte cuyo conocimiento se requiera está reglamentada por
la ley y hay en el territorio jurisdiccional*
* Artículo sustituido por el que aparece en el texto, por el art. Io, N°
50, de la Ley N° 18.705, de 24 de Mayo de 1988.
202
dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo (art
413, N° 2o, C.P.C.). Este requisito, pues, es doblemente condicional:
la actividad científica o artística debe estar reglamentada por la ley,
y debe haber un número suficiente de titulados en ella. Si estas
condiciones no se cumplen, el requisito en cuestión no entra en
juego, y el nombramiento de perito puede recaer en cualquier
persona. Ejemplo: hay que nombrar un perito calígrafo y esta
actividad no está reglamentada por la ley, el nombramiento puede
recaer en cualquiera persona; se trata de nombrar un arquitecto, pero
en el territorio jurisdiccional** no hay personas con ese título
universitario, se nombrará en tal caso a un constructor, etc.
c) Estar exento de causas legales que pudieren justificar la in-
habilidad del perito por implicancia o recusación análogas a las que
pueden afectar a los jueces (art. 113, inc. 2o, C.P.C.).
Sin embargo, sobre todos estos requisitos prima la voluntad
soberana de las partes. Estas pueden convenir en que, para ser
perito, no se necesita cumplir con los requisitos anteriores o, por el
contrario, ser aun más exigentes (art. 413, parte Ia, C.P.C.).
II. PROCEDIMIENTO
456. Nombramiento de los peritos. Cualquiera que sea la clase del
informe pericial de que se trate, esto es, forzoso o facultativo, de
oficio o a petición de parte, el hecho es que, junto con decretarlo el
tribunal, deberá citar a las partes a una audiencia con el objeto de
proceder a la designación de los peritos (art. 414, C.P.C.).
* Artículo 413, N° 2, C PC Número modificado, como aparece en el
texto, por el N° 10 del art 5o de la Ley N° 18 776, de 18 de enero de
1989. ** Actualizado Depto. D. Procesal U de Chile.

203
Esta resolución deberá notificarse por cédula, por ser de aquellas
que ordenan la comparecencia personal de las partes (art. 48, inc. Io,
C.P.C.); y contendrá, naturalmente, el día y la hora en que dicha
audiencia ha de llevarse a efecto.
La audiencia se realiza con la parte que asista, en otras palabras, en
rebeldía de la inasistente; y tiene objetivos precisos y determinados,
y de la más alta importancia, a saber: designar la persona o personas
de los peritos, fijar el número de peritos que deban nombrarse, la
calidad, aptitudes o títulos que deban tener, y, en fin, el punto o
puntos materia del informe (art. 414C.P.C).
La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de las
partes frente al cuádruple objetivo o finalidad de la audiencia a que
han sido citadas, o sea sobre el nombre de los peritos, su número,
calidades, aptitudes o títulos que deben poseer, y punto o puntos
materia del informe.
Si este acuerdo no se produce, o sólo es parcial, en definitiva
resuelve el tribunal. Será este último, en consecuencia, quien
designe el perito, determine su número, señale las calidades,
aptitudes o títulos que deba poseer, y precise el punto o puntos
materia del informe, sobre todo lo cual tendrá amplias atribuciones;
pero velando siempre porque la designación recaiga en persona que
reúna los requisitos legales y, además, no sea de las dos primeras
personas que hayan sido propuestas por cada parte (art. 414, inc. 2o,
C.P.C.).
Y no habrá acuerdo entre las partes, sea porque en el hecho no se ha
producido, sea porque a la audiencia respectiva no han concurrido
todas ellas; de manera que, en cualquiera de estos dos eventos, en
definitiva resuelve el tribunal sobre los pormenores ya señalados
(art. 415 C.P.C.).
La ley se pone también en el caso de que, no habiendo acuerdo sobre
el número de peritos, las calidades, aptitudes o títulos que deban
poseer, el punto o puntos materia del informe, el tribunal en
definitiva resuelva sobre estos particulares, y la resolución
respectiva sea objeto de apelación. La interposición de este recurso
no impedirá que se proceda a la

204
designación del o de los peritos por el tribunal, y sólo después de h
llevará adelante el recurso (art. 414, inc 3 ,
nombramiento del perito y
del correspondiente informe pericial
En efecto, si el perito ha sido nomtadop Q
dicho nombramiento se pondrá en «J^S^ ¿ ésta la ^X^™^^ generes
des
Sa^c^ parte, una, dentro de tercero día d dd ted
des: una, dentro de alguna incapacidad tegd
una causal
glamentada por la ley y en la locjUd*^ d ^
c
que los afecta alguna causa de »^ ^. la oíra> no decir Mecidas para los
jueces y aplicable**!%£>£^^^ aCep-nada, no formular oposición, en
cuyo casóse ^
tado el nombramiento, sin mas tramite ^art. p
CP
S seguida, cuatera <l« « del perito, sea que haya
n
^ «na, rechazar el cargo pues*.quesu obligatorio; y la ^aceptarlo en
cuyo cas
í^^^P5naIJS?^wS
Q pC } en el acto de

la

205
tos, y se dejará testimonio de ella en los autos (art. 417, inc. 2o,
C.P.C.).
Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor
queda, pues, legalmente investido para desempeñar la misión que se
le ha confiado, o sea, la de informar al tribunal al tenor del punto o
puntos que oportunamente se le señalaron.
458. Del reconocimiento. Pero, en la mayoría de los casos, para
poder emitir una opinión pericial se hace necesario previamente
examinar una cosa u objeto, en otros términos, se hace indispensable
reconocerlo. Este examen previo se llama operación de
reconocimiento o, simplemente, reconocimiento. Ejemplo: se
nombra a un perito para que dictamine sobre la calidad o
condiciones de un edificio; para opinar, será previo visitar y
examinar tal edificio.
Por eso se define el reconocimiento como aquel conjunto de
operaciones por medio de las cuales el perito procede a estudiar el
caso sometido a su apreciación, y que le permiten formular una
opinión motivada.
El reconocimiento es una actuación que está sujeta al control de las
partes y, por lo tanto, la ley exige al perito encargado de practicarlo
que las cite previamente, para que concurran si quieren (art. 417, inc.
3o, C.P.C.). En la práctica, el perito presenta un escrito, señalando
día, hora y lugar en que se efectuará el reconocimiento, y pide que
estos pormenores sean puestos en conocimiento de las partes. La
resolución que así lo ordena se notifica por el estado, por cuanto la
comparecencia de las partes, como se ha visto, es esencialmente
facultativa.
Cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar el
reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra
manera (art. 418 C.P.C.).
Las partes que concurran a la operación de reconocimiento tienen un
doble derecho y pesa sobre ellas también una doble prohibición:
podrán hacer en el acto del reconocimiento las observaciones que
estimen oportunas, y pedir que se hagan
206
constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no
tomarán parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas
presentes (art. 419. inc. Io, C.P.C.).
De todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los
acuerdos celebrados por los peritos (art. 419, inc. 3o, C.P.C).
459. Presentación del informe pericial. Una vez cumplida la
operación de reconocimiento, de acuerdo a las formalidades legales
antes señaladas, los peritos están en condiciones de poder emitir su
informe o parecer técnico.
Se define el infonne pericial como aquel acto por el cual el perito
pone en conocimiento del juez la labor realizada y las conclusiones
científicas o artísticas a que ha llegado, según el caso, después de la
operación de reconocimiento.
En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes;
pero la ley faculta a los tribunales para señalar, en cada caso, el
término dentro del cual deben evacuar su encargo. Todavía más,
pueden los tribunales, en caso de desobediencia, aplicar tres clases
variadas de sanciones: apremiarlos con multas, prescindir del
informe, o decretar el nombramiento de nuevos peritos, según los
casos (art. 420 C.P.C).
Si son varios los peritos, podrán emitir sus informes conjunta o
separadamente (art. 423 C.P.C.).
Materialmente, los informes se presentan por escrito, aun cuando la
ley no lo expresa, dado que la regla general, en negocios civiles, es
que sus actuaciones sean escritas; se acompañan del acta levantada
con ocasión de la operación de reconocimiento, si ésta ha sido
necesaria, y además de otros documentos, si así lo estima
conveniente el perito para una mejor ilustración del tribunal; y se
agregan a los autos, sin mayores formalidades ni trámites, puesto
que la ley nada estatuye sobre el particular, sin perjuicio del derecho
de las partes para impugnarlos o formular observaciones sobre su
mérito probatorio durante el curso del juicio.

207
460. Opiniones periciales discordantes. Cuando los peritos
discordaren en sus dictámenes, podrá el tribunal disponer que se
nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor
ilustración de las cuestiones que debe resolver.
El nuevo perito será nombrado y desempeñará su cargo en
conformidad a las reglas precedentes, ya estudiadas.
Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal
apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en
cuenta los demás antecedentes del juicio (arts. 421 y 422 C.P.C).
461. Gastos y honorarios periciales. La práctica de este medio
probatorio ocasiona, generalmente, gastos y, siempre, honorarios.
Los gastos se originan por la diligencia misma; ejemplo, confección
de planos, análisis químicos, etc., o bien, por la comparecencia de la
otra parte al lugar donde debe practicarse; ejemplo, gastos de
locomoción, de alojamiento, etc.; y los honorarios correspondan a
la remuneración que hay que pagar a los peritos por su labor
desarrollada.
Ahora bien, estos gastos y honorarios serán de cargo de la parte que
haya solicitado este medio probatorio; salvo que el tribunal estime
necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, en cuyo
caso se subentiende que los gastos y honorarios son soportados por
mitades, y todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva
sobre pago de costas (art. 411, inc. 2o, C.P.C).
Todavía más, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá
ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para
responder a los gastos y honorarios referidos (art. 411, inc. 3o,
C.P.C).
A su vez, la resolución por la cual se fije el monto de la
consignación será notificada por cédula al que solicitó el informe de
peritos; y si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la
fecha de la notificación, sin efectuar la con-
208 Mario Casarino Vnerbo
signación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial
solicitada sin más trámite (art. 411, inc. 3o, C.P.C.).
El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de los
peritos, se tramitará por vía incidental, por ser cuestión accesoria al
juicio mismo; y en cuaderno separado, de acuerdo a lo preceptuado
en el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, puesto que así
se tramitan los incidentes a que dé lugar el nombramiento de los
peritos y el desempeño de sus funciones.
III. VALOR PROBATORIO
462. ¿Cuál es? Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del
dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana
crítica (art. 425 C.P.C.).
Entendemos por reglas de la sana crítica el conjunto de normas
lógicas y de sentido común que el juez debe emplear para valorizar
o ponderar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo
no jurídico, que sirve al juez en posición de hombre normal, o sea,
en actitud prudente y objetiva, para emitir una apreciación acerca
del dictamen que le ha presentado un científico o técnico.
En resumen, el valor probatorio del informe pericial no se halla
regulado por la ley, ni tampoco queda entregado al libre arbitrio del
juez: nos encontramos más bien frente a una tercera posición,
equidistante de las dos anteriores.
Capítulo Undécimo LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
SUMARIO: I. Generalidades; II. Las presunciones legales; III. Las
presunciones judiciales.
I. GENERALIDADES
463. Concepto. Los hechos controvertidos en juicio se acreditan por
medios inmediatos o directos, como ser la inspección personal del
tribunal; o por medios mediatos o indirectos, como ser la
declaración de un tercero, que podrá ser un testigo o un perito, la
confesión de una parte litigante, o bien, la actividad lógica del
legislador o del propio juez.
Esta actividad lógica, frente a los hechos controvertidos del juicio,
es un medio probatorio que recibe el nombre de prueba por
presunciones o simplemente presunciones. Se trata de un medio de
prueba circunstancial, indirecto y que produce plena o semiplena
prueba, según el caso.
Se dejinetei prueba por presunciones como aquella que emplea
ciertos antecedentes o circunstancias conocidos para inferir de ellos,
sea por obra del legislador o del juez, un hecho desconocido y
controvertido en el pleito.
Consta, por consiguiente, este último y no menos importante medio
probatorio, de diversos elementos que lo integran, a saber: los
antecedentes o circunstancias conocidos, que reciben el nombre de
indicios o bases, en atención a que sobre ellos se construye la o las
presunciones; la operación o raciocinio lógico del legislador o juez
que, partiendo del indicio o base anterior, llega al establecimiento
del hecho desconocido y controvertido que se trata de probar; y, en
fin, el hecho desconocido y controvertido mismo, el cual, una
210
vez operada la presunción, deja de ser tal para convertirse
en su objeto.
En resumen, las presunciones constituyen un verdadero silogismo,
desde el punto de vista lógico, pues vemos en ellas una premisa
menor, representada por los antecedentes o circunstancias
conocidas; una premisa mayor, constituida por la operación de
raciocinio efectuada, ya por el legislador, ya por el juez; y una
conclusión que es, sencillamente, el establecimiento o demostración
de los hechos desconocidos que se tratan de probar.
464. Clasificación. El artículo 1712 del Código Civil dispone: "Las
presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el
artículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y
concordantes".
El artículo 47 del mismo Código, a su vez, estatuye: "Se dice
presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley, la presunción se
llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legal-mente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de
que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se
entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias".
En consecuencia, para nuestro legislador las presunciones se
clasifican en legales y judiciales, y las primeras, a su vez, se
subclasifican en legales propiamente dichas y de derecho.
A continuación analizaremos cada una de estas clases de
presunciones.

211
II. LAS PRESUNCIONES LEGALES
465. Concepto. Son presunciones legales aquellas en que la ley es la
que, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o
deduce un hecho desconocido.
Por consiguiente, los elementos constitutivos de esta clase de
presunciones corren de cargo exclusivo del legislador, quien se
encarga de precisar los antecedentes o circunstancias conocidas que
servirán de base a la presunción; como igualmente, de señalar la
conclusión o hecho presumido.
Ahora bien, si el legislador permite que este hecho presumido por él
mismo pueda ser destruido por otros medios probatorios, se dice que
la presunción legal es propiamente dicha; y, a la inversa, si este
hecho presumido no admite prueba en contrario, estamos en
presencia de una presunción de derecho.
Ejemplo de una presunción legal propiamente dicha: El poseedor es
reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo (art. 700,
inc. 2o, C.C.).
Ejemplo de una presunción legal de derecho: Se presume de derecho
que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento (art. 76,
inc. 2o, C.C.).
Las presunciones legales propiamente dichas y las presunciones
legales de derecho, en consecuencia, como su mismo nombre lo
indica, ambas deben su creación a la ley; pero difieren,
fundamentalmente, en que mientras las primeras permiten ser
destruidas mediante prueba en contrario, las segundas no lo
admiten.
Las presunciones legales de derecho, en consecuencia, más que
medios probatorios, son disposiciones tendientes a liberar a las
partes del peso de la prueba de hechos que, por su propia naturaleza,
escapan al sentido humano y son difíciles de acreditar; y las
presunciones legales propiamente dichas, por su parte, también más
que medios probatorios, son normas legales des-
212
tinadas a alterar las reglas del peso de la prueba u "onus pro-
bandi".
Si la parte interesada en acreditar la presunción legal no prueba los
antecedentes o circunstancias conocidas que le sirven de base, la
presunción queda eliminada; si logra producir esta prueba de los
antecedentes o circunstancias conocidas, y la presunción
consecuencial es de derecho, produce plena prue-bay no puede ser
desvirtuada en contrario; y, en fin, si logra producir la prueba de los
antecedentes o circunstancias conocidas, y la presunción es legal
propiamente dicha, habrá también probado el hecho que constituye
su objeto, pero la parte contraria podrá acreditar su falsedad aun
cuando sean ciertos los antecedentes o circunstancias antes
expresados.
III. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
466. Concepto. Son presunciones judiciales aquellas en que el juez
es el que, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere
o deduce un hecho desconocido en el proceso. Se les llama también,
aun cuando a nuestro juicio menos acertadamente, prueba de
indicios, de conjetura, de circunstancias, de artificio, etc.
Es interesante señalar que, tratándose de presunciones judiciales,
sus elementos son obra exclusiva del juez. En efecto, los
antecedentes o circunstancias conocidas -que en su oportunidad
llamamos indicios o bases— son elegidos libremente por el
juzgador; la operación mental o de raciocinio también es ejecutada
por el juez, de acuerdo al método lógico que corresponda; y, por
último, el establecimiento o demostración del hecho desconocido y
controvertido en el pleito también será su propia obra, labor que
cumplirá en la sentencia misma.
Ahora bien, los antecedentes o circunstancias conocidas deberán ser
probados en el juicio por las partes litigantes, valiéndose de los
medios probatorios legalmente conducentes,

213
salvo tratándose de presunciones, pues es inaceptable la prueba de
presunciones por presunciones; y el método lógico seguido por el
juez para inferir los hechos desconocidos de los antecedentes o
circunstancias conocidas, podrá ser ya el deductivo, ya el inductivo,
porque las expresiones del legislador sobre el particular han sido
empleadas en sentido común u ordinario, antes que filosófico.
La naturaleza "sui generis" que presentan las presunciones
judiciales como medio probatorio impide que tengan un verdadero
procedimiento o serie de trámites destinados a realizarlas o una
oportunidad legal para producirlas. La verdad es que la parte
litigante interesada en ellas se limita a probar los antecedentes o
circunstancias conocidas que le sirven de base, de acuerdo a las
normas legales generales que informan la prueba; y, en seguida, se
encarga de hacerlas valer o alegarlas, siendo el juez, en definitiva,
quien en su sentencia las acepta o las rechaza como tales.
467. Su admisibilidad. Hemos dicho que la parte litigante
interesada prueba los hechos o circunstancias conocidos, de donde
el juez va a inferir el hecho desconocido y controvertido.
Se habrá así probado este hecho desconocido y controvertido
mediante la prueba circunstancial e indirecta de las presunciones;
pero cabe preguntar ¿qué clase de hechos pueden probarse mediante
presuncionesjudiciales? Esto nos lleva al problema de la
admisibilidad de las presunciones judiciales como medio de prueba.
En principio, las presunciones judiciales sirven para probar toda
clase de hechos, sean jurídicos o materiales; salvo tratándose de
actos o contratos solemnes, en los cuales la solemnidad exigida por
el legislador es el otorgamiento de un instrumento público, pues éste
no puede ser suplido por ninguna otra prueba (art. 1701, inc. ls,
C.C.).
¿Y si se trata de probar una obligación que ha debido constar por
escrito, o sea, un acto o contrato que contenga la
214

entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades

tributarias?*
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que las
presunciones judiciales son medios de prueba legales y adecuados
para acreditar tales actos o contratos; porque el legislador prohibe en
este caso solamente la prueba testimonial (arts. 1708 y 1709 C.C.),
la cual no cabe confundir con aquéllas.
Sin embargo, si las presunciones judiciales han sido construidas
sobre base, antecedentes o circunstancias, las cuales, a su vez,
aparecen acreditadas, exclusivamente, mediante prueba testimonial,
esta misma jurisprudencia les ha restado mérito probatorio a dichas
presunciones, cuando la obligación ha debido constar por escrito,
como una manera de evitar la burla del principio sobre limitación de
la prueba testimonial.
468. Requisitos de las presunciones judiciales. El artículo 1712,
inciso 2o, del Código Civil prescribe que las presunciones que
deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes;
disposición a la que alude el artículo 426, inciso Io, del Código de
Procedimiento Civil, al señalar que "las presunciones como medios
probatorios se regirán por las disposiciones del artículo 1712 del
Código Civil".
Pero el inciso 2o del artículo 426 del ramo ya citado agrega: "Una
sola presunción puede constituir plena prueba cuando, ajuicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento".
En resumen, mientras el Código Civil exige que las presunciones
judiciales deben ser graves, precisas y concordantes, de cuyo último
requisito se infiere además que deben ser va-
* Modificado, en la forma que aparece en el texto, por el artículo 6°
del Decreto Ley N° 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de
agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

215
rias, para el Código de Procedimiento Civil una sola presunción es
bastante, siempre que tenga gravedad y precisión suficientes a fin de
formar convencimiento en el juez.
Graves, o sea, que el hecho conocido del cual se infiere el hecho
desconocido haga llegar hasta este último sin esfuerzo, en forma
casi obligada; precisas, o sea, que las presunciones no sean vagas,
difusas, susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias; y
concordantes, o sea, que haya armonía entre ellas, que no sean
capaces de destruirse unas a otras.
La apreciación de la gravedad y precisión suficientes, y de su
concordancia, si son varias, es un problema que queda a la libre
determinación del juez; y, por consiguiente, cae de lleno dentro del
terreno de los hechos de la causa y vedado, en consecuencia, de
poder ser revisado por el tribunal de casación, el cual solamente está
llamado a conocer de infracciones legales y no de los hechos del
pleito.
469. Bases de presunciones judiciales. Dispone el artículo 427 del
Código de Procedimiento Civil: "Sin perjuicio de las demás
circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la
ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán
verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de
fe, a virtud de orden de tribunal competente; salvo prueba en
contrario.
Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados
verdaderos en otro juicio entre las mismas partes".
Crea así la legislación procesal civil dos nuevas presunciones
legales propiamente dichas, a saber: los hechos certificados en el
proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal
competente, y los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre
las mismas partes; pues ambos hechos se reputarán verdaderos,
salvo prueba en contrario.
Y reconoce, al mismo tiempo, que las circunstancias o antecedentes
conocidos que sirven de base o indicio a la presunción judicial
pueden tener su origen en el mismo juez, caso de ordinaria
ocurrencia; o bien, en disposiciones de la
216

misma ley, casos excepcionales, pudiendo citarse, por vía de

ejemplo, los contemplados en los artículos 354, 357, N° Io, 383,
inciso Io, y 398, inciso Io, del Código de Procedimiento Civil, todos
ya estudiados.
Capítulo Duodécimo TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA
470. Escritos de observaciones a la prueba. Dispone el artículo
430 del Código de Procedimiento Civil que "vencido el término de
prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes podrán hacer
por escrito las observaciones que el examen de la prueba les
sugiera".
Se trata de presentaciones que reemplazan a los antiguos alegatos de
buena prueba, las cuales se caracterizan por ser escritas; voluntarias,
o sea, no esenciales para la marcha o ritualidad del juicio, pudiendo
las partes renunciar tácitamente a ellas; no contradictorias, por
cuanto se presentan en una misma oportunidad y no una en pos de la
otra; y por estar destinadas a formular observaciones respecto de las
pruebas que se hubieren allegado al proceso.
Es así que en tales escritos el actor sostendrá que mediante las
pruebas que ha suministrado al tribunal ha logrado demostrar los
fundamentos de hecho de su demanda, haciendo la correspondiente
ponderación de cada medio probatorio en particular, labor, agregará,
que no ha cumplido el demandado, por cuya razón su demanda debe
ser acogida; y el demandado, por su parte, sostendráy tratará de
demostrar que la prueba anterior es insuficiente, y que, en cambio, la
que él ha proporcionado tiene la virtud de acreditar los fundamentos
de hecho de las excepciones, alegaciones o defensas que hubiere
formulado y que, en consecuencia, el tribunal debe, acogiendo éstas,
rechazar la demanda interpuesta en su contra.
Ahora bien, la oportunidad que tienen las partes para presentar estos
escritos de observaciones a la prueba es dentro del
u-a
n
220

Civil dispone: "Citadas las partes para oír sentencia, no se

admitirán escritos ni pruebas de ningún género.
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
83, 84, 159 y 290". Los plazos establecidos en los artículos 342
N° 3, 346 N° 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo
de la citación para oír sentencia, continuarán corriendo sin
interrupción y la parte podrá, dentro de ellos, ejercer su
derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en
cuaderno separado y se tachará en la sentencia definitiva, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.* Notificadas las
partes de la resolución que cita para oír sentencia, queda
enteramente cerrado el debate judicial: no más escritos ni más
pruebas de ningún género, expresa el legislador. Sin embargo,
él mismo reconoce tres excepciones: el incidente de nulidad, las
medidas para mejor resolver y las medidas precautorias. La
finalidad de estas excepciones las justifica por sí solas.
Pero esta enumeración es incompleta. Citadas las partes para
oír sentencia, pueden todavía promover legalmente las
siguientes cuestiones: incidente de acumulación de autos (art.
98 C.P.C.); incidente de privilegio de pobreza (art. 130 C.P.C.);
incidente de desistimiento de demanda (art. 148 C.P.C.), y
gestiones de conciliación (art. 262 C.P.C.).
472. Medidas para mejor resolver. Son diligencias probatorias
decretadas de oficio por el tribunal, una vez puesto el proceso
en estado de sentencia, a fin de quedar en condiciones
adecuadas para dictar un mejor fallo.
Desde el punto de vista del derecho procesal orgánico,
constituyen una de las más importantes excepciones al princi-
* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el art. Io, N° 17,
de la Ley 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Anteriormente había
sido modificado por el art. Io, N° 53, de la Ley 18.705, de 24 de
mayo de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
221
pió o base fundamental de organización de los tribunales, llamado
de la pasividad de los mismos (art. 10, inc. Io, C.O.T?)j y en cuanto a
su aspecto de derecho procesal propiamente dí\_ cho, integran la
teoría general de la prueba.
Son elementos esenciales de las medidas para mejor resolver, los
siguientes: la oportunidad en que se decretan, o sea, dentro del plazo
para dictar sentencia que tienen los tribunales,* dicho en otros
términos, \citadas las partes para oírla, hasta , el término para
dictarlas; su iniciativa, la cual corre exclusiva-/ mente a cargo del
tribunal, debiendo, por lo tanto, decretarla^ de oficio y sin
sugerencia alguna aeoarte interesada; sujiha-hdad, ya que tienen por
objeto dejar al tribunal en condiciones adecuadas frente al problema
fáctico suscitado en el proceso; y, por último, el control de las
partes litigantes, desde el momento en que se decretan con
conocimiento, o sea, pudiendo llevarse a efecto desde que se noticia
a las partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2o, y 159, inc. Io, C.P.C.).
Ahora bien, las medidas para mejor resolver son: 1d La agregación
de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el
derecho de los litigantes (art. 159, N° Io, C.P.C.).
La necesidad del documento, para un mejor esclarecimiento del
derecho de los litigantes, es un problema que juzga el propio
tribunal; y puesto que la ley no distingue, podrá ser un documento
público o privado, y ya se encuentre en manos de las partes, o de
terceros.
2a La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos
que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten proba-
dos (art. 159, N° 2o, C.P.C.).
Estos hechos, por consiguiente, deben reunir dos condiciones o
requisitos: ser de influencia en la cuestión debatida y no haber
resultado probados.
* Párrafo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io, N° 8,
letra a), de la Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
222
Mano Casanno Viterbo
Se trata de una confesión judicial provocada, de manera que la
incomparecencia de la parte, o su negativa a prestarla, deberá
sancionarse en la forma prescrita en el artículo 394 del Código de
Procedimiento Civil.
Los hechos se mantendrán en secreto, o se expresarán en la misma
resolución que decreta la medida para mejor resolver. En la práctica,
generalmente se sigue este último camino. 3a La inspección
personal del objeto de la cuestión (art. 159, N939, C.P.C.).
4» El informe de peritos (art. 159, Na 49, C.P.C.). 5a La
comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para
que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios (art.
159, N959, C.P.C.).
Nótese que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de nuevos
testigos; ni menos que los testigos que ya declararon depongan
sobre hechos nuevos.
6a La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación
con el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo
establecido en el inciso 3° del artículo 37 (art. 159, N9 6a, C.P.C.).*
Se trata de una clase especial de prueba instrumental, porque los
autos deben ser encasillados dentro de los instrumentos
públicos.
En este último caso, y siempre que se hubiere remitido el expediente
original, éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medida
sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos
pendientes (art. 159, inc. 2S, C.P.C.).**
* Número modificado, como aparece en el texto, por el art. I-, Ns 8,
letra b), de la Ley Ns 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo Ia,
NQ 8, letra c), de la Ley NQ 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

223
Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la
necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar
sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no
superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos
que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo
establecido en el inciso segundo del art. 90. Vencido el término de
prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite (art. 159, inc. 39,
C.P.C.).*
Las providencias que se expidan en conformidad al artículo 159 del
Código de Procedimiento Civil serán inapelables; salvo las que
decretan el informe de peritos y las que abran el término especial de
prueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederá
la apelación en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc. final,
C.P.C.).**
i 473. Agregación de la prueba rendida fuera del tribunal.
Hemos visto que, si se desea rendir prueba testimonial fuera de^
lugar en que se sigue el juicio, o sea, en otro territorioju-risdiccional
o fuera de la República, la parte interesada tiene derecho a solicitar
la concesión de un término extraordinario de prWba (art. 329
C.P.C).
Normalmente esta prueba, una vez rendida, tan pronto llega al
tribunal de origen el exhorto respectivo, se agrega a los autos y pasa
a formar parte de ellos^de suerte que el tribunal al dictar sentencia
deberá hacer-^u correspondiente análisis o ponderación. ~
Pero si tal prueba no hubiere sido devuelta al tribunal de origen, esa
circunstancia no será motivo para suspender el curso del juicio; o
sea, vencido el probatorio comenzará a correr el término para
formular observaciones a la prueba y, a su vez,
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. I9,
Nfi 21, de la Ley NQ 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado
Depto. D. Procesal U. de Chile.
224

vencido este último el tribunal de oficio o a petición de cualquiera

de las partes, verbalmente o por escrito, citará a las partes para oír
sentencia (arts. 431, parte P, y 432 C.P.G.).
Todavía más, la circunstancia de no haberse devuelto la prueba
rendida fuera del tribunal no será obstáculo para la dic-tación del
fallo definitivo (art. 431, parte final, C.P.C.).
Como se ve, estamos en presencia de una verdadera sanción para el
litigante que no tomó las precauciones necesarias a fin de que esa
prueba hubiere sido agregada oportunamente a los autos; de manera
que si no ha podido ser tomada en consideración por el tribunal de
primera instancia, mal podría hacerlo el tribunal de alzada, ya que,
al ponderarla, esta labor la estaría cumpliendo en única instancia.
474. La sentencia definitiva. A contar desde la notificación de la
resolución que cita a las partes para oír sentencia, el juez tiene un
plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva (art. 162, inc.
3o, C.P.C.).
Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, será amonestado
por la Corte de Apelaciones respectiva; y si, a pesar de esta sanción,
no expide el fallo dentro del nuevo plazo que aquélla le designe,
incurrirá en la pena de suspensión de su empleo por el término de
treinta días, que será decretada por la misma Corte (art. 162, inc. 4o,
C.P.C.). ,
Ahora bien, es sentencia definitiva la que pone fin a la' instancia,
resolviendo la cuestión o asunto que han sido objeto del juicio (art.
158, inc. 2o, C.P.C); y como el juicio ordinario de mayor cuantía es
conocido siempre en primera instancia, esta sentencia será también
de primera instancia, o sea, susceptible del recurso de apelación (art.
188 C.O.T.).
En cuanto a sus requisitos deforma, deberá ajustarse estrictamente a
lo que prescribe el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,
en relación con el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias,
de 30 de septiembre de 1920, que oportunamente estudiamos en
detalle (ver N°* 150 a 163, tomo III, IV edición).
225
La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula
(art. 48, inc. Io, C.P.C); sin perjuicio de que el secretario anote en el
estado diario el hecho de haberse dictado, el día de su dictación y el
envío de aviso a las partes, formalidades que en caso alguno
implican notificación (art. 162, inc. final, C.P.C).
Una vez notificada la sentencia definitiva de primera instancia, las
partes agraviadas son dueñas de deducir o no los recursos
procesales que estimen convenientes.
Si no los deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde
que transcurren todos los plazos que la ley concede para la
interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por
las partes, y el secretario certifique este hecho, a continuación del
fallo (art. 174 C.P.C).
Si se deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que se
notifique el decreto que la manda cumplir, una vez que terminen los
recursos deducidos (art. 174 C.P.C).
Y como las sentencias definitivas se dictan para ser cumplidas se
procederá a sxx ejecución, una vez que queden firmes o
ejecutoriadas en conformidad a la ley, ante el tribunal y de acuerdo a
los procedimientos que ésta misma señale (arts. 231 y siguientes
C.P.C).
475. Formas anormales de terminación de la primera instancia
del juicio ordinario de mayor cuantía. La forma normal en que
termina la primera instancia del juicio ordinario de mayor cuantía es
mediante la dictación de la correspondiente
sentencia definitiva.
Pero puede suceder que el juicio termine en dicha instancia, sin
necesidad de llegar al pronunciamiento de la sentencia definitiva.
En efecto, son formas anormales de terminación de la primera
instancia del juicio ordinario de mayor cuantía:
a) la celebración de un contrato de transacción (art. 2446 C.C.);
b) la celebración de un contrato de compromiso (art. 234 C.O.T.);
(*>
XA
n en
Capítulo Primero GENERALIDADES
476. Definiciones. Se han formulado diversas definiciones de los
recursos procesales.
Unos dicen que son los medios que establece la ley para obtener la
modificación, revocación o invalidación de una re-s olu ciórtjudi
cial.
Otros expresan que son los medios que la ley concede a la parte que
Se cree perjudicada por una resolución judicial para obtener qiie sea
modificada o dejada sin efecto.
Y hay quienes sostienen que son los medios que concede la ley al
que se cree perjudicado por una resolución judicial para obtener del
mismo juez que la dictó o de otro de grado superior, la reparación
del error o de la injusticia cometida.
Todas estas definiciones tienen la virtud de expresar, cuál más, cuál
menos, los diversos elementos de que se componen o que se
observan en los recursos.
En efecto, en todo recurso procesal encontramos: una resolución
judicial, que será el objeto del recurso mismo; un tribunal que
pronunció la resolución que se trata de impugnar; un tribunal
llamado a conocer del respectivo recurso, que podrá ser el mismo
anterior u otro diferente; una parte litigante que se siente agraviada
con la resolución judicial y que, por consiguiente, la impugna por
medio del recurso; y, en fin, una nueva resolución judicial, que tiene
como misión enmendar o invalidar la primitiva resolución, según
sea el recurso deducido.
Los recursos procesales son estudiados por la doctrina pi o-cesal
moderna dentro de la teoría general de los medios de
230 Mario Casarino Vnerbo
impugnación; y a algunos se les denomina remedios, por la labor
profiláctica o de saneamiento que les corresponde dentro del
proceso.
En nuestro derecho positivo esta institución procesal conserva la
denominación clásica de recursos.
477. Fundamentos de los recursos. Según unos, a pesar de las
medidas adoptadas por el legislador para que las resoluciones
judiciales sean el fiel reflejo de la justicia, siempre existe la
posibilidad de que ellas contengan injusticias, involuntarias o
intencionadas, pues el hombre es por naturaleza falible, y las
resoluciones judiciales son producto de él mismo.
Agregan que la existencia de disposiciones contenidas en diversos
cuerpos de leyes, que no siempre guardan perfecta armonía o de
disposiciones contenidas en una misma ley pero contradictorias,
dificultan, la mayoría de las veces, la genuina y correcta aplicación
de las leyes.
Con el objeto, pues, de evitar todos estos inconvenientes, se dice
que las legislaciones han creído necesario establecer los llamados,
genéricamente, recursos procesales.
Para otros, los recursos procesales entran en juego cada vez que el
juez, conociendo de un determinado proceso, se desvía de los
medios o caminos señalados por el legislador para el correcto
ejercicio de la jurisdicción; o bien, se aparta de los fines proyectados
por aquél, haciendo una errada o injusta aplicación de las leyes de
fondo. En el primer caso la resolución judicial se ataca desde un
punto de vista formal, y el recurso tiende a obtener como sanción la
nulidad; en el segundo, la resolución judicial es correcta en la forma,
pero se ataca el fondo, por errónea o injusta, y se persigue, como
sanción, la enmienda.
En resumen, los recursos procesales tienden a evitar que las
resoluciones judiciales adquieran el carácter de firmes o inmutables,
mientras exista la posibilidad de subsanar cualquier error o
injusticia que puedan contener, por haberse desviado el juez de los
medios y de los fines previstos por el legislador,

231
ai-confiar el ejercicio de la jurisdicción a los órganos judiciales.
x
478. ¿Cuáles son los recursos procesales? En nuestro derecho
positivolos recursos procesales son numerosos, están reglados en
diversos cuerpos legales y su denominación depende del objetivo
que mediante ellos se persigue.
En efecto, ellos son:
a) El de inexplicabilidad o inconstitucionalidad, que tiene por
objeto conseguir de la Corte Suprema la declaración de que un
determinado precepto legal es inconstitucional y que, por
consiguiente, no debe ser aplicado por el tribunal que está
conociendo/de un asunto judicial y en el cual dicho precepto fue
invocado (art. 80, C.P. del E.);*
b) Ei de queja, que tiene por objeto reprimir las faltas o abusos que
cometan los jueces en el ejercicio de sus funciones; y, en especial,
dejar sin efecto o modificar las resoluciones judiciales motivadas
por faltas o abusos aun susceptibles de ser corregidos por otros
medios (art. 536 C.O.T.);
c) El de reposición o reconsideración, que tiene por objeto
conseguir del mismo juez que dictó una resolución judicial que la
modifique o la deje sin efecto (art. 181 C.P.C.);
d) El de aclaración, agregación o rectificación, que tiene por
objeto aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones o
rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos
que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia (art. 182C.P.C);
e) El de apelación, que tiene por objeto obtener del tribunal
superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la
resolución del inferior (art. 186 C.P.C.);
f) El de hecho, que tiene por objeto corregir los agravios que un
tribunal pueda inferir a las partes al pronunciarse so-
1
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
232
Mario Casarino Vrterbo
bre la solicitud en que se interpone un recurso de apelación (arta.
196y 203 C.P.C.);
g) El de casación, que es de dos clases, de forma y de fondo; y que
tiene por objeto obtener la invalidación o anulación de una sentencia
en los casos expresamente señalados por la
ley(art. 765C.P.C);
h) El de revisión, que tiene por objeto obtener la invalidación de una
sentencia firme por parte de la Corte Suprema en los casos
expresamente señalados por la ley (art 810 C.P.C.);
i) El de amparo, que tiene por objeto poner término a las
detenciones o prisiones arbitrarias (arts. 21 C.P. del E. y 306
C.P.P.);y*
j) El de protección, que tiene por objeto obtener la adopción de
inmediato de las providencias que se juzguen necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del recurrente, cuando éste, por causa de actos u omisiones
arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de determinados derechos o garantías
constitucionales (art. 20 C.P. del E.).*
Se ha creído también por algunos ver otro recurso procesal, llamado
de reclamación, en los artículos 551, inciso 4o, del Código Orgánico
de Tribunales, y 665 del Código de Procedimiento Civil; pero no
hay tal, pues en ninguno de los casos antes señalados se impugna
una resolución judicial. En efecto, en el primer caso se ataca una
medida judicial de carácter económico y en el segundo una mera
proposición de regulación de honorarios.
479. Características principales de los recursos. Un somero análisis
de la anterior enumeración de los recursos procesales que nuestra
legislación consagra, nos permite señalar que ellos presentan las
siguientes características generales:
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
233
a) Por regla general, se interponen ante el mismo tribunal que dictó
la: resolución recurrida; por excepción, se entablan ante el tribunal
que va a conocer de ellos; caso de los recursos de
inconstitucionalidad, de queja, de hecho, de amparo y de
protección,*
b) Por regla general, se interponen para que conozca de ellos el
tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel que
dictó la resolución recurrida; por excepción, el conocimiento y fallo
de los recursos corresponde al mismo tribunal que dictó la
resolución recurrida; caso de los recursos de reposición, y de
aclaración, agregación o rectificación;
c) Por regla general, se interponen en contra de resoluciones que no
tienen el carácter de fij/mes o ejecutoriadas, a fin de invalidarlas o
anularlas; por excepción, el recurso de revisión se entabla para
invalidar una sentencia firme o ejecutoriada;
y
d) Por regla general, se interponen dentro de un término fatal, cuyo
vencimiento extingue el derecho a deducirlo, por el solo ministerio
de la ley; por excepción, hay recursos que, por su propia naturaleza,
no tienen plazo, como los recursos de inconstitucionalidad y de
amparo.
480. Clasificación de los recursos. La clasificación más general y
comúnmente admitida es la que divide los recursos en ordinarios y
extraordinarios, atendiendo a la generalidad o no de su procedencia.
En efecto, son recursos ordinarios, o de derecho común, como
también se les llama, aquellos que la ley admite por regla general y
en contra de toda clase de resoluciones judiciales; y son recursos
extraordinarios aquellos que la ley admite de manera excepcional y
en contra de determinadas resoluciones judiciales, por causales que
ella misma también establece.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
234

Ejemplo de recursos ordinarios: reposición, aclaración, agregación

o rectificación, apelación, etc.
Ejemplo de recursos extraordinarios: casación, revisión,
amparo, etc.
Se diferencian, pues, fundamentalmente, los recursos ordinarios de
los extraordinarios —prescindiendo de los elementos integrantes de
las respectivas definiciones—, en la circunstancia que en los
primeros el juez llamado a conocer del respectivo recurso tiene las
mismas amplias atribuciones que tenía el que conoció de la
resolución recurrida, pudiendo enmendarla, en la mejor forma que
le parezca, siempre que sea en conformidad a derecho; en cambio,
en los últimos la competencia del juez llamado a conocer del
respectivo recurso se halla limitada al conocimiento de la causal que
la ley señala en forma taxativa y que ha servido de fundamento al
recurso, limitándose, en la mayoría de los casos, a invalidar o anular
la resolución recurrida.
Otra clasificación de los recursos es por vía de retractación y por
vía de reforma, atendiendo al tribunal llamado a conocer del
respectivo recurso; esto es, según sea el mismo que dictó la re-
solución recurrida u otro diferente de jerarquía superior.
Ejemplo de recursos por vía de retractación: reposición.
Ejemplo de recursos por vía de reforma: apelación.
481. Tramitación de los recursos. Todos los recursos, en general,
tienden a enmendar errores o a corregir injusticias en que pueden
incurrir los jueces al dictar resoluciones; pero, al mismo tiempo,
cada uno de ellos tiene un objetivo específico diverso que los
diferencia de los demás.
De ahí que los recursos no se hallen sometidos a idénticas reglas de
tramitación en las respectivas legislaciones procesales; ni que sea
posible hacer un estudio sistemático de conjunto de la tramitación o
del procedimiento a seguir dentro de ellos hasta llegar a su fallo.
Debemos, por tanto, y forzosamente, estudiar cada uno de los
recursos en particular.
235
De acuerdo al Programa, a continuación trataremos de los recursos
de apelación, de hecho, de casación en la forma, de casación en el
fondo, de revisión y de inaplicabilidado inconstitucionalidad.
El recurso de queja fue objeto de estudio el año anterior; y en cuanto
a los recursos de reposición y de aclaración, agregación o
rectificación fueron examinados con motivo del principio del des-
asimiento del tribunal (N° 552, tomo II, y N™ 197 y 198, tomo III).
Por último, el recurso de amparo será estudiado junto con los juicios
o procedimientos penales al término del curso y el de protección que
seguramente será incluido en los programas de la cátedra de
Derecho Constitucional.
Capítulo Segundo EL RECURSO DE APELACIÓN
SUMARIO: I. Generalidades; II. Interposición del recurso de
apelación; III. Efectos del recurso de apelación; IV. Tramitación del
recurso de apelación; V. De la adhesión a la apelación; VI. Pruebas,
incidentes y notificaciones en la alzada; VII. Extinción del recurso
de apelación.
I. GENERALIDADES
482. Concepto. Etimológicamente la palabra apelación deriva de la
voz latina "appellatio", que quiere decir citación o llamamiento y
cuya raíces "appello", "appellare", habiendo conservado dicho
origen en la mayoría de los idiomas. Así, en francés se dice "appery,
en inglés, "appeal"; en italiano, "appello"; en alemán, "app^llation";
en portugués, "apellacaoX etc.
El artículo 186 del Código de Procedimiento Civil/define el recurso
de apelación\ diciendo que tiene por objeto obtener del tribunal
superior Respectivo que enmiende^con arreglo a derecho, la
y
resolución del inferior.
Una definición más comprensiva del recurso de apelación, o sea, no
concretada exclusivamente a su objeto, es la que dice que es aquel
recurso ordinario que la ley concede al litigante que se siente
agraviado por una resolución judicial, para recurrir al tribunal
superior inmediato, a fin de que la revoque o modifique, dictando al
efecto la que considere más justa, con pleno conocimiento de la
cuestión controvertida.
El recurso de apelación se ha establecido, por consiguiente, en favor
de la parte litigante que se considera perjudicada por una resolución
judicial dictada por un tribunal inferior, a fin de que el tribunal
superior, conociendo en toda su amplitud de la cuestión debatida,
esto es, de las cuestiones de hecho y de derecho, dicte una nueva
sentencia, enmendando los perjuicios o agravios causados, sea por
equivocación, ignorancia,
238
negligencia o malicia en la aplicación de la ley al caso en debate.
Según nuestra legislación procesal, el objetivo preciso y de-
terminado que persigue este recurso es obtener la "enmienda" de la
resolución dictada por el tribunal inferior, por parte del superior,
función que tendrá que cumplirse con sujeción a derecho. Pero la
palabra enmienda, tal como quedó establecido en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, significa que el tribunal
superior puede modificar, en todo o en parte, la resolución del
inferior y, especialmente, dictar una nueva sentencia, sin limitarse
nada más que a corregir la sentencia
apelada.
Se ha discutido mucho entre los autores acerca de las ventajas e
inconvenientes de la apelación, problema que se desplaza hacia la
conveniencia o inconveniencia de establecer la jurisdicción de doble
instancia. Para nosotros, en síntesis, el recurso de apelación tiene
fundamentos psicológicos y técnicos. Psicológicos, porque es de la
naturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una solución que
se estima injusta, y también el hecho de poner mayor cuidado en una
labor que, se sabe de antemano, será revisada por una autoridad
jerárquicamente superior; y técnicos, porque mediante la doble
instancia se consigue reparar los errores o las injusticias que pueden
cometer los jueces inferiores, lográndose, a la postre, una mejor y
más eficiente administración de justicia.
Las fuentes legales de este recurso en nuestra legislación procesal
civil están constituidas por el título XVIII del libro I del Código de
Procedimiento Civil, o sea, por los artículos 186 al 230 del referido
cuerpo de leyes.
483. Características de la apelación. Un somero examen del
régimen legal por el cual se rige el recurso de apelación, permite
señalar como sus características más sobresalientes las
que siguen:
a) Es un recurso ordinario, o sea, por regla general, procede en
contra de toda clase de resoluciones judiciales, salvo las

239
limitaciones propias de la naturaleza o de la cuantía del negocio
judicial en que incide;
b) Es un recurso por vía de reforma, o sea, es conocido por el
tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel que
pronunció la resolución recurrida;
c) Es un recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dictó
la resolución recurrida y para ante el inmediatamente superior en
grado jerárquico;
d) Es una segunda instancia, o sea, permite al tribunal superior
conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho que se hayan
ventilado en la primera instancia; salvo que el recurrente, de propia
iniciativa, restrinja las atribuciones del tribunal superior, al fundar
su recurso;
c) Es un jecurso que, por el hecho de ser ordinario, carece de
causales taxativamente enumeradas en la ley, teniendo como
fundamento o causal genérica el agravio o perjuicio del litigante en
virtud de infracciones a la ley; y
f) Es un recurso subsidiario cuando va unido a otros recursos; como
ser, a los de reposición y de casación en la forma, respectivamente.
\
484. Personas que intervienen en la apelación. El litigante que
interpone el recurso de apelación recibe el nombre de apelante, y
aquel frente al cual se apela se le llama apelado, cualquiera que sea
el papel que ellos desempeñen dentro del proceso.
No deben, pues, confundirse los términos demandante y demandado
con apelante y apelado. Los primeros dicen relación con el ejercicio
de la acción en primera instancia; los segundos, en cambio, con el
ejercicio de la acción en segunda instancia, puesto que toda
apelación, en el fondo, implica ejercicio de una acción.
Naturalmente que, en el hecho, pueden coincidir ambos términos en
una misma persona o litigante; ejemplo: el demandante, cuya
demanda ha sido rechazada, apela; en ese litigante se reúnen las
calidades de demandante y apelante. Pero hay

240

veces que estas calidades no son coincidentes; ejemplo: el de-

mandado, que ve acogida la demanda interpuesta en su contra, apela;
en este litigante se reúnen las calidades de demandado y apelante,
etc.
485. Resoluciones judiciales apelables. Los artículos 187 y 188
del Código de Procedimiento Civil establecen los principios
fundamentales al respecto.
El primero expresa: "Son apelables todas las sentencias definitivas y
las interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la
ley deniegue expresamente este recurso".
El segundo agrega: "Los autos y decretos no son apelables cuando
ordenan trámites necesarios para la sustanciación regular del juicio;
pero son apelables cuando alteran dicha sustanciación o recaen
sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Esta
apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiaria de la
solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida".
En consecuencia, las resoluciones judiciales susceptibles de
apelación son las siguientes:
a) Las sentencias definitivas de primera instancia. Sabemos que
sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2o,
C.P.C.); y de primera instancia, aquella que, precisamente, es
susceptible de recurso de apelación (art. 187 C.P.C.).
b) Las sentencias interlocutorias de primera instancia. También
sabemos que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del
juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o
resuelve sobre algún trámite que debe servir de base al
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art.
158, inc. 3o, C.P.C.); y de primera instancia aquella que,
precisamente, es susceptible de recurso de apelación (art.
187C.P.C.);y
c) Los autos y los decretos de primera instancia, siempre que alte-
ren la sustanciación regular del juicio o recaigan sobre trámites
que no están expresamente ordenados por la ley. Recordemos que
se lia-

241
ma auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en
el caso de las interlocutorias; y que es decreto el que, sin fallar sobre
incidentes o trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de
una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la
sustanciación del proceso (art. 158, incs. 4°y5°, C.P.C.).
Ejemplo de un decreto que altera la sustanciación regular del juicior
interpongo una demanda enjuicio ordinario de mayor cuantía, y el
tribunal provee citando a comparendo, en vez de conferir traslado.
Ejemplo de un decreto que ordena un trámite no establecido
expresamente en la ley: en un juicio ordinario de mayor cuantía,
evacuado el trámite de duplica, el tribunal confiere nuevo traslado al
demandante para que se haga cargo de este último escrito.
Ahora bien, la apelación que se deduzca en contra de los autos y
decretos, en los casos en que ella es procedente, presenta una
particularidad muy especial. Debe interponerse con el carácter de
subsidiaria de la solicitud de reposición, y para el caso que ésta sea
denegada. En otros términos, el legislador desea que si el tribunal se
ha equivocado, dictando un auto o decreto que altera la
sustanciación regular del juicio o que ordena trámites no
establecidos expresamente por la ley, sea él mismo quien subsane el
error, reponiendo la resolución respectiva y evitando así la
concesión y tramitación de una apelación inoficiosa.
486. Resoluciones judiciales inapelables. A contrario sensu de lo
expuesto en el párrafo precedente, tenemos que no son susceptibles
de apelación las siguientes resoluciones judiciales:
a) Las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y los
autos o decretos, aun cuando alteren la sustanciación regular del
juicio u ordenen trámites no establecidos expresamente en la ley,
todas ellas de única instancia, en razón de que la única instancia pri-
va a la sentencia que dicte el tribunal de ser objeto de recurso de
apelación (art. 188 C.O.T.).
B- mn
a x 2n -• 2 e* P*
244
Tampoco este sistema infiere perjuicio a la parte recurrente, en el
sentido de poder resistirse el tribunal a quo a que su resolución sea
revisada por el tribunal superior, negando lugar a la concesión del
recurso de apelación; porque también el legislador ha puesto otro
recurso en manos de la parte que se siente perjudicada por semejante
resolución, o sea, el de hecho, que estudiaremos oportunamente.
Por último, el conocimiento del recurso de apelación por parte del
tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico, es una
consecuencia legítima y natural de la organización judicial, a base
de jerarquía o gradación de inferior a superior, la cual entrega la
primera instancia de determinados negocios judiciales al tribunal
inferior, y la segunda, al tribunal inmediato y superior en grado
jerárquico.
489. Plazo para apelar. El artículo 189 del Código de Procedimiento
Civil señala que : "La apelación deberá interponerse en el término
fatal de cinco días, contados desde la notificación de la parte que
entabla el recurso, pero tratándose de apelación de sentencia
definitiva se aumentará el plazo a 10
días".
En doctrina el término para apelar no debe ser ni muy largo ni muy
corto; ni muy largo, porque deja inciertos los derechos reconocidos
por la sentencia por mucho tiempo; y ni muy corto, porque un plazo
breve impide a las partes analizar la sentencia y estudiar si conviene
recurrir de apelación
o no.
El legislador nacional, en nuestra opinión, empleó una/ór-mula
acertada: cinco días fatales, a contar desde la notificación de la parte
que entabla el recurso (art. 189, inc. Io, C.P.C.), para toda resolución
que no sea sentencia definitiva, pues tratándose de ésta, el plazo será
de 10 días (art. 189 inc. 2o, C.P.C.).* Sin perjuicio de esta regla
general, hay plazos espe-
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

245
cíales para interponer recurso de apelación. Ejemplos: los con-
templados en los artículos 319, 664 y 666 del Código de
Procedimiento Civil.
Ahora bien, el término para apelar en nuestra legislación positiva
presenta las siguientes características:
a) Se trata de un plazo fatal, pues si dentro de este plazo no se
deduce el recurso de apelación, el derecho a ejercitarlo se extingue
al vencimiento del mismo;
b) Es un plazo individual, o sea, se comienza a contar desde la
notificación de la resolución recurrida a la parte que interpone el
correspondiente recurso de apelación (arts. 65 y
189C.P.C);
c) Es un término de días; luego, se entiende suspendido durante los
feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya
dispuesto expresamente lo contrario (art. 66
C.P.C.);
d) Es un término legal; en consecuencia, no admite prórroga,
porque solamente los términos señalados por el tribunal gozan de
esta franquicia y siempre que concurran determinados requisitos
legales (art. 67 C.P.C.); y
e) Es un plazo que no admite suspensión, ni por la solicitud de
reposición a que se refiere el artículo 181, ni por la solicitud de
aclaración, agregación o rectificación de la sentencia definitiva o
interlocutoria mencionada en el artículo 182 (art. 190 C.P.C).
490 Formas de apelar. El recurso de apelación se interpone por
escrito, por ser ésta la forma general de nuestros procedimientos, y
por las exigencias establecidas en el art. 189, inc. Io, C.P.C.*
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
246
Mano Casanno Viterbo

247
Sin embargo, la apelación verbal tampoco está excluida de nuestro
derecho. Así, el art. 189, inc. 3o, preceptúa que en los
procedimientos o actuaciones para los cuales la ley establezca la
oralidad, se podrá apelar en forma verbal siempre que someramente
se señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se
formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarse
constancia en el acta respectiva. Por ejemplo, en el procedimiento
sumario (art. 682 C.P.C.).*
El escrito de apelación deberá contener los fundamentos de hecho y
de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
formulan (art. 189, inc. Io, C.P.C); pero en aquellos casos en que la
apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud
de reposición, no será necesario fundamentarla ni formular
peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla
con ambas exigencias (art. 189, inc. 3o, C.P.C.).*
491. Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la
apelación. Una vez interpuesto el recurso de apelación, el tribunal "a
quo" tendrá que pronunciarse sobre él, dictando una resolución
concediéndolo o denegándolo, o sea admitiéndolo o no a
tramitación.
Dictará la primera resolución siempre y cuando la apelación se haya
deducido en tiempo y en forma, esto es, dentro del plazo señalado
por la ley y debiendo ser fundada, conteniendo peticiones concretas
(art. 189 C.P.C), y en contra de resoluciones judiciales susceptibles
de tal recurso; en caso contrario dictará la segunda resolución,
denegando el recurso.
Estas resoluciones deberá dictarlas de plano, o sea, con el solo
mérito del escrito de apelación, sin necesidad de oír a la parte
contraria; y, como toda resolución judicial, para que produzcan
efectos deberán ser notificadas en la forma dispuesta

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

por la ley, en este caso concreto, por el estado diario/farts. 38 y 50
C.P.C). /
Obsérvese que el tribunal "a quo" al jjrofíunciarse sobre la apelación
que se ha interpuesto no analiza para nada el fondo del recurso, pues
se limita a hacer un simple examen de carácter formal;
correspondiéndole, en cambio, aquella fundamental misión al
tribunal "ad quem", conociendo ya del respectivo recurso.
Si el tribunal "a quo", al conceder o denegar la apelación, comete un
error o injusticia, la parte agraviada tiene en sus manos el recurso de
hecho para obtener que se subsane aquel error o injusticia, tal como
lo veremos en momento oportuno.
III. EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
492. Concepto. En general, entendemos por efectos de un recurso
procesal la suerte que corre la resolución recurrida, en cuanto a su
ejecución o cumplimiento, pendiente el fallo del respectivo recurso.
Tratándose de la apelación, su interposición y concesión por el
tribunal "a quo" no produce en todos los casos iguales efectos, no
obstante ser siempre la misma, en cuanto a su esencia y objeto. Unas
veces suspende la jurisdicción del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa, y en otras no opera esta suspensión, si bien,
en ambos casos, se defiere al tribunal "ad quem" o superior el
conocimiento y fallo de la cuestión apelada.
Esta diversidad de efectos se designa en el tecnicismo jurídico con
los nombres de efectos suspensivo y devolutivo, cuyo origen se
remonta al Derecho Canónico; lo cual, posteriormente, fue
consagrado por el uso constante en el foro y aceptado por la mayoría
de las legislaciones procesales.
Nuestro Código de Procedimiento Civil no ha definido lo que
entiende por efectos suspensivo y devolutivo; pero en sus
248

artículos 191 y 192 se ha encargado de precisar la suerte de la

resolución apelada mientras pende el recurso de apelación, según si
éste se ha concedido en ambos efectos o sólo en el devolutivo.
De acuerdo con tales preceptos, entendemos por efecto suspensivo
aquel que tiene la virtud de paralizar la jurisdicción del tribunal
inferior y, en especial, la ejecución o cumplimiento de la resolución
recurrida, mientras el recurso de apelación no termine por alguno de
los medios que señala la ley; y por efecto devolutivo aquel que tiene
la virtud de deferir o remitir al tribunal superior la cuestión fallada
en la resolución recurrida, con la competencia necesaria para
enmendar esta resolución en conformidad a derecho.
En otros términos, a virtud del efecto devolutivo, el tribunal de
segunda instancia adquiere competencia suficiente para rever el
fallo apelado; y, a virtud del efecto suspensivo, este mismo tribunal
de primera instancia queda privado de competencia para continuar
conociendo de la causa en que incide dicho recurso.
Por consiguiente, la diferencia entre ambos efectos del re-cUrso de
apelación cae de su propio peso: mientras el efecto devolutivo es
consecuencia forzada y lógica de toda apelación, Puesto que
mediante ella se somete siempre a un juez superior el conocimiento
y fallo de la cuestión que ha sido objeto del recurso, o sea, es de la
esencia del recurso de apelación; el efecto suspensivo no es
consecuencial y forzoso en dicho recurso para que el recurrente
alcance el objeto que persigue, cUal es la enmienda de la resolución
apelada, siendo, de esta sUerte, sólo de la naturaleza del referido
recurso.
De ahí también que la regla general es que el recurso de apelación
se conceda en ambos efectos, y la excepción, que se conceda sólo en
el efecto devolutivo (arts. 194 y 195 C.P.C.). Aun más: cuando se
otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá
que comprende el devolutivo y el suspensivo (art. 193 C.P.C.).
En resumen, el legislador se encarga de señalar expresamente los
casos en que por excepción la apelación deba ser

249
concedida sólo en el efecto devolutivo; y al juez, en cambio, le
corresponde indicar en forma concreta los efectos del recurso de
apelación, al momento de pronunciarse sobre su concesión o
admisibilidad. \
^^
493. El efecto devolutivo. Hemos dicho que, a virtud del efecto
devolutivo, se otorga al tribunal superior competencia suficiente
para que pueda rever el fallo apelado y enmendarlo en conformidad
a derecho, siendo este efecto de la esencia del recurso de apelación.
Cabe, ahora, preguntarse: ¿esta competencia es amplia, absoluta, o
tiene, por el contrario, sus limitaciones? Esta interrogante nos
plantea el problema de la extensión del efecto devolutivo en función
del recurso de apelación, el cual debe / ser analizado desde un triple
punto de vista, a saber: respecto de las cuestiones controvertidas y
falladas en la primera instancia, de los puntos comprendidos en la
apelación y de las partes litigantes a quienes aprovecha el recurso.
Respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primera
instancia, a virtud del efecto devolutivo que va envuelto en el
recurso de apelación, el tribunal superior sólo tiene competencia
para conocer de esas mismas cuestiones; pues, al igual que el
tribunal inferior, la sentencia que dicte deberá ser pronunciada
conforme el mérito del proceso, sin poder extenderse a puntos que
no hayan sido expresamente sometidos ajuicio por las partes (art.
160 C.P.C).
La razón no es otra que la cuestión controvertida queda fijada en la
primera instancia, no pudiendo las partes en la segunda instancia
alterar aquélla, deduciendo nuevas acciones u oponiendo nuevas
excepciones; salvo tratándose de aquellas excepciones que, por
disposición especialísima del legislador, pueden hacerse valer en la
alzada (art. 310 C.P.C), para ser resueltas en única instancia.
Por excepción, el tribunal "ad quem" puede pronunciar su fallo
sobre cuestiones, que si bien fueron controvertidas en primera
instancia, no fueron falladas por ser incompatibles con
250 Mano Casanno Viterbo
las ya acogidas, sin nuevo pronunciamiento del tribunal inferior;
como igualmente respecto de aquellas declaraciones que por ley son
obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga (arts. 208 y 209 C.P.C.).
Respecto de los puntos comprendidos en la apelación, también a
virtud del efecto devolutivo, el tribunal superior queda investido de
amplias atribuciones para enmendar todo el fallo apelado; pero
siendo el recurso de apelación un derecho que mira al solo interés
del apelante, no hay inconveniente legal para que éste pueda
restringir sus pretensiones.
En otras palabras, la ley presume que si un litigante apela de una
determinada resolución judicial, sin limitai la extensión del recurso,
es porque le agravia toda ella y que, por consiguiente, su recurso
faculta al tribunal superior para que revise todos los puntos que ella
comprenda.
Ahora bien, la parte no apelada de una resolución judicial se la llama
parte consentida; y, para saber cuál es la extensión que el recurrente
le ha dado a su apelación, habrá que remitirse al escrito de apelación
mismo o a un escrito de téngase presente, que puede haberse
presentado posteriormente, o, en último término, a lo que manifieste
el abogado
defensor en su alegato.
Por último, cuando en el juicio existe un solo demandante y un solo
demandado, la apelación deducida por cualquiera de ellos no puede
beneficiar al otro litigante. Ejemplo: A demanda a B, cobrándole $
100.000; el tribunal manda pagar $ 20.000 y apela B; el tribunal de
alzada no podría mandar pagar los $ 100.000 reclamados o una
cantidad superior a $ 20.000, por cuanto la apelación de B no puede
beneficiar a A, quien se contentó con la sentencia.
Y todavía, si en el juicio hay vanos demandantes o vanos de-
mandados y uno de ellos apela, ese recurso no puede beneficiar a los
demás demandantes o demandados, según el caso; pues, para ellos,
el recurso es "res inter allios actae", y se han conformado con la
sentencia, al no impugnarla mediante el correspondiente recurso de
apelación.
i

251
La jurisprudencia ha declarado que el recurso de apelación es
esencialmente personal, a menos que se esté en presencia de un
juicio en el cual se discuta acerca de obligaciones solidarias o
indivisibles.
494. Casos en que se concede apelación sólo en el efecto
devolutivo. El artículo 194 del Código de Procedimiento Civil
señala estos casos en la forma siguiente:
"Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la
ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:
Io De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios
ejecutivos y sumarios;
2o De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;
3o De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución
de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;
4o De las resoluciones que ordenen alzar medidas precau-, tonas; y
\
5o De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley
sólo admitan apelación en el efeetó^devolutivo".
Para que tenga aplicación, pues, el número i "antes indicado, se
necesita la concurrencia copulativa de dos requisitos: que la
resolución sea apelada por el demandado y que se trate de juicios
ejecutivos o sumarios. La jurisprudencia ha entendido por estos
últimos no solamente aquellos que se tramitan de acuerdo al
procedimiento sumario señalado en los artículos 680 y siguientes,
sino además aquellos que, por su estructura, presentan el carácter de
tales; por ejemplo, los juicios posesorios, los juicios especiales del
contrato de arrendamiento, etc.
El número 3° tiende a evitar la prolongación de los juicios y, a
diferencia del número Io, con el cual presenta gran analogía, no hace
distingo en cuanto a la parte apelante, o sea, si es el ejecutante o el
ejecutado.
El número 4° fue agregado por la Ley N° 7.760, y mediante él se
persigue evitar situaciones de injusticias con aquellos demandados
en contra de los cuales se decretan medidas precautorias
252
Mario CasarinoViterbo
desde luego y en s^da son alzadas a ^¿^^ pruebas oportunamente
acompañadas^ res ^ sólo
ordena, al ser apelda por el demandante tendrá q ^
en el efecto devolutivo, o sea, se cumple y se alza la cretada sin
mayor estudio. Pvnresa disposi-
Por último hay varios casos en que, P0**1*1**? se ción de la ley, a ¿
cuales alude el «^^Sos 100, concede sólo en d efecto
devoluüv^Ejemplos- *™cu ¿el 307, 319, 366, 375, 414, 523, 550,
606, 614, 691, 8/áy Código de Procedimiento Civil

253
495. Caráota de la jurisdicción del tribunal i^ cedida apelación
en lo devolutivo. Dispone al efect artículo 192 del código de
^f^^^Suuvo seguirá el la apelación proceda ^^^^^1 tribunal inferior
conociendo de la causa iw» ^ incluso la ejecución de la sentencia
definitiva .
En otras p^bras, concedida ^^ devolutivo, en torma automática P"»j£
j sobre un mismo negocio judicial dos mbuna,tS"usa hasta tribunal a quo
^continuará conociendo &¿*£L defini. su terminación, incluso de la
ejecución de Renten uva; y otro, llagado tribunal ad quem, que
entrara del respecüvo recurso de apelación. imposible, ya
Desde un punto de vista material este» «na F que los autos £n uno
solo; pero dlegdad.> > P-°^ Q ^ inconveniente, ha establecido el
S1
^™a/deeterminadas piezas tocopias, o se^, de copias autorizadas de
determ J ^
de lis autos orinales, de suerte que * t"^^opiaS remiten, ya lo* ¿tos
originales, ya las co según el caso, como lo veremos mas ff
Ahora bie^, esta facultad ^^f^lcluso p inferior para continuar
conociendo deW ¿
dictar sentenc ia definitiva y decretar su ejecución, pr características:
condic na
es facultativa y es *° ;. rp{rado a ia volun Facultatiu^ en el sentido
que queda entregado a
tad de la parte apelada instar o no por la prosecución del juicio,
puesto que sabemos que los tribunales sólo actúan a requerimiento
de parte interesada; y condicional, en el sentido que todo lo obrado
ante el juez inferior queda entregado a lo que, en definitiva, resuelva
el superior: si la resolución es confirmada, lo obrado con
posterioridad adquirirá el carácter de definitivo, y, a la inversa, si
dicha resolución es revocada, lo obrado con posterioridad quedará
sin efecto ni valor alguno.
Por consiguiente, y en resumen, la parte apelada instará para que se
continúe el juicio adelante, sólo y cuando tenga la certeza de que su
derecho, en función a la resolución apelada en lo devolutivo, es
claro y no exista posibilidad de revocatoria, pues lo contrario sería
incurrir en esfuerzos y gastos inútiles.
Con la modificación al artículo 192 del Código de Procedimiento
Civil por la Ley Ne 18.705, de 24 de mayo de 1988, la que introdujo
un inciso, el 3a, al citado artículo, más la modificación del actual
inciso 22 por la Ley Ne 18.882, de diciembre de 1989, concedida la
apelación en el solo efecto devolutivo el tribunal de alzada a
petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar
orden.de no innovar, suspenderlos^ efectos de la resolución
recurrida o paralizar su cumplimien- ^ to, según sea el caso.
ELifibunal podrá restringir estos efectos también por resolución
fundada.
De conformidad al inciso 3° del artículo 192, las peticiones de orden
de no innovar serán distribuidas por el Presidente de la Corte,
mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y se resolverán
en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedará radicado el
conocimiento de la apelación respectiva en la sala que la concedió y
el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y
fallo.*
496. El efecto suspensivo. Hemos expresado que el efecto
suspensivo tiene la virtud de paralizar la jurisdicción del
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
254
tribunal inferior y que es solamente de la naturaleza del recurso de
apelación.
Una razón de lógica fundamental demuestra la necesidad del efecto
suspensivo en la apelación: si este recurso se funda en los errores o
injusticias cometidos en la resolución impugnada, todo aconseja
suspender su ejecución mientras el tribunal superior no la revea por
vía de alzada.
El inciso Io del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil
reconoce expresamente la virtud del efecto suspensivo en la
apelación, al disponer: "Cuando la apelación comprenda los efectos
suspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la jurisdicción del
tribunal inferior para seguir conociendo de la
causa".
En consecuencia, todo cuanto se pretenda actuar ante un juez
inferior, después de concedida apelación en ambos efectos, será
ñuto por carecer dicho juez de competencia necesaria, ya que la ley
expresamente, como se ha visto, lo ha privado
de ella.
Sin embargo, esta pérdida de competencia de parte del juez inferior
no es absoluta. La misma ley se encarga de consagrar una excepción,
al disponer que dicho juez podrá entender en todos los asuntos en
que, por su expresa disposición, conserve jurisdicción,
especialmente en las gestiones a que dé origen la interposición del
recurso hasta que se eleven los autos al tribunal superior, y en las
que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de
la remisión del expediente (art. 191, inc. 2o, C.P.C.).
A este precepto legal, por ser excepcional, habrá que darle una
interpretación restringida y, por consiguiente, cualquiera otra
gestión que no esté contemplada expresamente en su texto, habrá
que considerarla como entre aquellas que escapan a la competencia
del juez inferior.
Y si los autos están compuestos de diversos cuadernos, lt apelación,
concedida en ambos efectos en uno de ellos, ¿suspende li
jurisdicción del juez inferior en los otros?
A nuestro juicio no la suspende, por la sencilla razón dé

255
que si se aceptara la tesis opuesta significaría eliminar de una
plumada la institución de los cuadernos separados, cuya finalidad
específica es precisamente procurar la sustanciación regular de los
procesos, sin que los recursos deducidos en un cuaderno puedan
entorpecer la marcha de los otros.
IV. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
497. Remisión de los autos originales o de las compulsas, según
el caso, al tribunal superior. Concedida la apelación, deberá
elevarse el proceso al tribunal superior, a objeto de que conozca de
ella, remitiéndole los autos originales o las compulsas o fotocopias,
según el caso.
Se entiende por compulsas las copias autorizadas de las piezas que
rolan en los autos originales y que permiten al tribunal inferior que
continúe conociendo de la causa hasta la ejecución de la sentencia
definitiva, o bien, al tribunal superior que conozca y falle el
respectivo recurso de apelación. Hoy tras la modificación del art.
197 del C.P.C., por la Ley N° 18.705 de 24 mayo de 1988, el
legislador exige que se utilice la fotocopia y solo cuando exista
imposibilidad material de obtenerlas en el lugar de asiento del
tribunal, se utilizará la compulsa, debiendo dejarse constancia en el
expediente, por el secretario del tribunal de ese hecho.*
Las compulsas o fotocopias, en consecuencia, se confeccionan
cuando se ha concedido apelación sólo en el efecto devolutivo; pues
cuando comprende ambos efectos, el suspensivo y el devolutivo a la
vez, existe solamente un expediente, o sea, los autos originales en
los cuales el tribunal superior tramita y falla el correspondiente
recurso de apelación.
" Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
256
Mario CasarinoViterbo

257
De ahí que
í que cuando el tribunal inferior concedeA*
5í
estime necesarias

estime necesaria p marcha

deberá depositar en la secretaria del t Innecesario, ajuicio de. «^ brir
el «¿or de las folocop.as o de
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'bien W» tlr cuánto fin** remitir al tribunal,upe-
cons¿ncia de copia, o con,-
oueda
ha sido concedida en .*. efectos, como la jurisdicción £S?£
ión del
enviarsí al tribunal superior p
los demás casos (art. 197, me. 1 , C.KU^ ^es o de la5
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
cación, que tiene el tribunal para hacer esta remisión, podrá
ampliarse por todos los días que, atendida la extensión de las copias
que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal (art.
198,C.P.C.).*
Y si el apelante en lo devolutivo no consigna fondos suficientes para
cubrir el valor de la fotocopia o compulsa dentro del término fatal de
cinco días, a contar desde la notificación del recurso, la ley dispone
que se le tendrá por desistido del recurso sin más trámite (art. 197,
inc. 3o, C.P.C.).*
498. Recepción de los autos por el tribunal superior. Una
vez llegados los autos originales o las fotocopias o compulsas,
según el caso, al tribunal superior, su secretario cumple con dos
importantes formalidades.
La primera consiste en anotar el proceso recién llegado en el Libro
de Ingresos, individualizándolo por su número, nombre de los
litigantes, materia sobre que versa, tribunal de origen, fecha de
ingreso, etc. Este libro es llevado por el tribunal superior como
medida de carácter económico, o sea, de buena administración de
justicia, pero no en cumplimiento de algún mandato legal expreso.
La segunda está destinada a anotar, en el proceso mismo, la fecha de
su llegada. Esta anotación puede revestir la forma de certificado o de
constancia. Tampoco la ley la establece en forma expresa;
solamente se deduce de lo preceptuado en el artículo 200, al señalar
que el plazo de comparecencia de las partes se computa desde que se
reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia.
499. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso. En seguida, el tribunal superior debe examinar en cuenta,
sin esperar la comparecencia de las partes, si el re-
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
258
ha sido interpuesto
Mano Casarme V,terbo
dentro deltérmino
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inferior, al momento, de p ^^ supenor en V apelación; y sef ,nd°La
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rrida

: Actualizado Depto
D. ProcesalU.de Chile.
259
consiguiente, a dictar la primera resolución en este sentido, la cual
será "autos en relación".
Nótese, en consecuencia, que cuando el tribunal superior coincide
con el inferior, en el sentido de que la apelación es admisible, no
dicta una resolución, haciendo declaración expresa sobre el
particular, sino que ella va implícita en el pronunciamiento del
decreto que ordena traer los autos en relación.
500. Primera resolución destinada a tramitar el recurso. Ima-
ginemos que el tribunal superior, después de examinar la
admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, llega a la conclusión de
que es admisible, o sea, que la resolución recurrida, por su
naturaleza, es susceptible de apelación y que el recurso ha sido
interpuesto dentro del término fatal de cinco o diez días, según el
caso, a contar desde la notificación de la parte recurrente.
Debe, pues, de inmediato dictar la primera resolución tendiente a
tramitar el recurso, la cual ordenará traer los autos
en relación.
Esta resolución se dicta sin necesidad de esperar la comparecencia
de las partes.
501. Comparecencia de las partes. Hasta aquí hemos visto las
actitudes que adopta el tribunal superior tan pronto ingresa a su
secretaría un proceso en grado de apelación; pero no olvidemos que
el recurso ha sido interpuesto por un litigante frente a su contraparte,
de manera que sobre ellos pesará la obligación de proseguir su
tramitación.
Esta obligación se materializa en lo que, de acuerdo a los usos
forenses, se denomina hacerse parte; y su infracción, al igual que la
de toda obligación, trae consigo su correspondiente sanción.
Desde el mismo momento en que las partes son notificadas de la
resolución que concede un recurso de apelación, quedan legalmente
emplazadas y sujetas a la obligación de com-
260

parecer ante el tribunal superior a proseguir en la tramitación de

dicho recurso.
Ahora bien, este término para comparecer ante el tribunal superior
es de cinco días, a contar desde que se reciban los autos en la
secretaría del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. Io, C.P.C.);
pero cuando los autos se remitan de un tribunal de primera instancia
que funcione fuera de la comuna en que reside el de alzada, se
aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento
para contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y
259 (art. 200, inc. 2o, C.P.C.).
En consecuencia el plazo para comparecer ante el tribunal de
segunda instancia, a proseguir el recurso de apelación, es el
siguiente:
a) Si el tribunal a quo tiene su asiento en la misma comuna en que
funciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco días (art. 200,
inc. Io, C.P.C.);
b) Si el tribunal a quo funciona en una comuna diversa a aquella en
que funciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco días más
tres días y más el aumento de la tabla de emplazamiento. Ejemplo:
se apela de una resolución dictada por el Juez Letrado de la comuna
de Los Andes para ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso y el
emplazamiento entre ambas comunas es de dos días; luego el
término para comparecer será de diez días (art. 200, inc. 2o, en
relación con art. 259 C.P.C.).
Este término para comparecer al tribunal de segunda instancia
presenta las siguientes características:
a) Es un término de días; luego, para computarlo, se descuentan los
feriados (art. 66 C.P.C.);
b) Es un término fatal para el apelante. No obstante para el apelado,
aun cuando quede rebelde por el solo ministerio de la ley, siempre
puede comparecer, (arts. 64 y 202 C.P.C.);* y
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

261
c) Es un término que se cuenta desde el ingreso de los autos a la
secretaría del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. Io, C.P.C.).
Las partes comparecerán personalmente o por medio de abogado
habilitado o de procurador del número (art. 398, inc. Io, C.O.T.);
pero el apelado rebelde sólo podrá hacerlo por medio de abogado
habilitado o de procurador del número (arts. 398, inc. 2o, C.O.T. y
202, inc. 2o, C.P.C).
La forma de hacerlo será presentando escrito y manifestando su
voluntad en orden a hacerse parte; o bien, notificándose en
secretaría de la resolución que ordena traer los autos en relación.
502. Sanción por la incomparecencia de las partes. Hemos
expresado que la comparecencia a proseguir el recurso de apelación
ante el tribunal de segunda instancia es una verdadera obligación y
que, como tal, su infracción lleva consigo la correspondiente
sanción.
Esta sanción difiere según sea el apelante o el apelado, el que no se
ha hecho parte en la oportunidad legal debida.
En efecto, si no compance el apelante oportunamente, el apelado
pedirá que se declare desiértala, apelación (art 201, inc. 2o, C.P.C).
Del fallo que se dicte, podrá pedirse reposición dentro de tercero día,
cuando se funde en un error de hecho (art. 201, inc. 3o, C.P.C.).
La resolución que declare la deserción por la no comparecencia del
apelante producirá sus efectos respecto de éste desde que se dicte y
sin necesidad de notificación (art. 201, inc. 2o, C.P.C). En
consecuencia, la deserción de la apelación por incomparecencia del
apelante, presenta una excepción a las disposiciones comunes
aplicables a todo procedimiento, cual es que se trata de una
resolución que produce todos sus efectos sin necesidad de ser
notificada (art. 38 C.P.C).
En cambio, si no comparece el apelado se seguirá el recurso en su
rebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesa-
262

rio notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán

sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien;
sin perjuicio, naturalmente, de su derecho a comparecer en
cualquier estado del recurso, representado por abogado habilitado o
por procurador del número (arts. 398, inc. 2o, C.O.T.y202C.P.C).
Por consiguiente, la rebeldía del apelado en la segunda instancia es
mucho más amplia que en la primera, pues no requiere de
presentación de escrito alguno, y sus efectos son generales a toda la
instancia y no respecto de cada trámite en
particular.
También encontramos aquí una excepción al principio general de
que toda resolución judicial para que produzca efectos debe ser
legalmente notificada, pues ellos se producen por el solo hecho de
ser pronunciada la correspondiente resolución.
Debemos agregar, además, que, en todo caso, la rebeldía del apelado
no le impide que comparezca en cualquier estado del recurso ante el
tribunal de alzada, o sea, mientras éste no haya terminado por los
medios que la misma ley se encarga de señalar.
503. Curso posterior de la apelación hasta su fallo. Hemos dicho
que, si el tribunal de alzada considera admisible el recurso, mandará
que se traigan los autos en relación (art. 214
C.P.C.).*
El decreto en relación debe notificarse a las partes; y, desde ese
momento se considera que la causa se encuentra en estado de figurar
en tabla.
Una vez colocada en tabla, se procede a la vista de la causa en la
forma señalada en los artículos 163, 164 y 165 del Código de
Procedimiento Civil; trámite que, fundamentalmente, consta de dos
partes: relacióny alegatos.
Manual de Derecho Procesa]
263
■ Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
Terminados los alegatos, la causa queda en estado de fallo; y puede
éste pronunciarse de inmediato, o bien quedar en acuerdo, y quedará
en este último estado, sea porque la causa requiere mejor estudio,
sea porque el tribunal puede haber ordenado una medida para mejor
resolver, sea porque el tribunal a petición de parte puede haber
decretado algún informe en derecho (véanse sobre el particular los
números 184 a 193, tomo I, IV edición).*
El fallo de segunda instancia podrá ser confirmatorio, revocatorio o
modificatorio del de primera instancia; y sus requisitos formales se
hallan señalados en el artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil, los cuales ya conocemos (véanse sobre el particular los
números 160 y 161, tomo III, IV edición).*
Deberá pronunciarse dentro de los treinta días, contados desde que
termine la vista de la causa (arts. 19, Ley N° 3.390, de 15 de julio de
1918, y 82 y 90, N° 10, C.O.T.).
V. DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN
504. Concepto. Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la
sentencia apelada en la parte en que la estima gravosa el apelado (art.
216, inc. 2o, C.P.C).
Se trata, en consecuencia, de una nueva y verdadera apelación
interpuesta por el apelado, que no dedujo apelación en tiempo y
forma, y utilizando el recurso deducido por su contrario.
La adhesión a la apelación supone, pues, que el fallo de primera
instancia agravia en parte al apelado, y que éste, prima faciae, se
contentó con él; pero que, posteriormente, al ver que su contrario ha
apelado, desea también que dicho fallo sea
1
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
264
enmendado en conformidad a derecho en aquella parte o partes en
que lo perjudica.
Sus fines o propósitos, por consiguiente, son los mismos que los de
todo recurso de apelación, o sea, obtener del tribunal superior la
enmienda, en conformidad a derecho, del fallo pronunciado por un
tribunal inferior.
Hay razones de justicia y de conveniencia que justifican la
institución de la adhesión a la apelación, llamada también por
algunas legislaciones extranjeras apelación incidental
En efecto, no siempre que un litigante deja de apelar de un fallo
judicial significa que con su actitud está demostrando que dicho
fallo es justo, pues muchas veces ella tiende a evitar los gastos y las
dilaciones propias de la segunda instancia; pero si advierte que el
contrario ha apelado, desaparecen las razones que él mismo tenía
para no apelar y no habrá motivo alguno de justicia que demuestre
que no pueda seguir el mismo camino del adversario, pidiendo
también la reforma de la sentencia en aquella parte que la estima
gravosa a sus intereses.
Se agrega que la adhesión a la apelación es también conveniente
para la pronta marcha de los juicios. En efecto, dictada una
sentencia que puede ser desfavorable para ambas partes litigantes, si
no existiere la adhesión a la apelación, ambas partes apelarían de
inmediato; en cambio, mediante la adhesión a la apelación cada
parte espera la actitud del otro litigante. Si apela, podemos
adherirnos a la apelación; y, si no lo hace, también nos
conformamos, con lo cual, a la postre, gana la celeridad del
procedimiento.
505. Requisitos de procedencia de la adhesión a la apelación.
Dos requisitos, a nuestro juicio, deben concurrir para que pueda
tener lugar la adhesión a la apelación: que la sentencia de primera
instancia cause agravios al apelado; y que exista una apelación
contraria pendiente.
Que la sentencia de primera instancia cause agravios al apelado,
significa que debe perjudicarle, aun cuando sea en pequeña

265
parte. Dicha sentencia, en consecuencia, constará de diversas partes,
favorables unas al demandante y otras al demandado. Este agravio o
perjuicio del apelado viene a darle interés en la adhesión a la
apelación, lo mismo que el agravio o perjuicio del apelante le
confiere interés en su recurso de apelación.
Que exista una apelación contraria pendiente, se deduce de lo
preceptuado en el artículo 217, inc. 2S, al decir: "No será, sin
embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya
presentado escrito para desistirse de la apelación".
Y, para evitar toda duda al respecto, el inciso 3a de ese mismo
artículo expresa: "En las solicitudes de adhesión y desistimiento se
anotará por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen".
Luego, la sola presentación del escrito de desistimiento de la
apelación, obsta a que el apelado pueda legalmente adherirse a esa
apelación que ya está muerta, sin necesidad siquiera de que dicho
escrito haya sido proveído.
Con mayor razón impedirán la procedencia de la adhesión a la
apelación los demás medios que ponen fin a la apelación, como son
la deserción, la prescripción y el fallo de la apelación.
Problema que ha preocupado, en cambio, a la jurisprudencia, es si la
adhesión a la apelación es una apelación accesoria o, por el contrario,
tiene vida propia. En otras palabras, se ha discutido ante los
tribunales la siguiente interrogante: ¿qué suerte corre la adhesión a
la apelación, una vez interpuesta en tiempo y forma, en caso que
esta última termine por desistimiento, deserción o prescripción?
Nos inclinamos a pensar que la adhesión a la apelación tiene vida
propia, frente a las exigencias del inciso 2° del artículo 217, y a las
medidas de resguardo señaladas en el inciso 3S de ese mismo
artículo.
506. Oportunidad para adherirse a la apelación. La ley
ofrece al apelado dos oportunidades para adherirse a la apelación
contraria: en primera y en segunda instancia.
266
a) La adhesión a la apelación podrá efectuarse en primera instancia,
antes de elevarse los autos al superior, en solicitud escrita (art. 217,
inc. Io, C.P.C.).
En esta etapa del proceso, pues, la adhesión a la apelación tiene
lugar cualquiera que sea la naturaleza procesal de la resolución
impugnada; lo único que exige la ley es que se plantee en solicitud
escrita, con lo cual descarta la forma verbal, a diferencia de la
apelación propiamente dicha. El escrito, debe cumplir con los
requisitos establecidos para la apelación en el art. 189 (art. 217, inc.
Io, C.P.C.).
b) En segunda instancia la adhesión a la apelación podrá efectuarse
sólo en el plazo que disponen las partes para comparecer ante el
tribunal de alzada por medio de un escrito con las mismas
formalidades exigidas en el art. 189 del C.P.C.
(art. 217, inc. Io).*
En todo caso, en la segunda instancia, lo mismo que lo hizo en la
primera, el legislador exige forma escrita para adherirse a la
apelación, con lo cual descarta, una vez más, la verbal, admisible
solamente en la apelación.
507. Tramitación de la adhesión a la apelación. Producida la
adhesión a la apelación en la primera instancia, el escrito respectivo
será proveído "téngasele por adherido"; y, por consiguiente, tanto la
apelación principal, cuanto la adhesión a ella, sufrirán una misma
tramitación.
En consecuencia, elevados los autos al tribunal superior, deberán
hacerse parte en la oportunidad legal debida, tanto el apelante
primitivo, cuanto el adherente a esta apelación, so pena de declarar
desiertos los respectivos recursos.
Es preciso tener también presente que se aplicará a la adhesión a la
apelación lo establecido en los artículos 200, 201 y 211 (art. 217, inc.
Io, C.P.C).

267
izado Depto.D. Procesad de Onle.
VI. PRUEBAS, INCIDENTES Y NOTIFICACIONES
EN LA ALZADA
508. Pruebas en la segunda instancia. Sobre el particular dispone
el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil: "En segunda
instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del art. 310 y en los
arts. 348 y 385, no se admitirá prueba alguna. No obstante y sin
perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el
tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la
recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la
prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya
podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean
considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la
acertada resolución del juicio. En este caso el tribunal deberá
señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir
un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente y que no podrá exceder de 8 días. La lista de
testigos deberá presentarse dentro del segundo día de notificada por
el estado la resolución respectiva".
El actual art. 207 del C.P.C. sienta la idea que la producción de
pruebas en la segunda instancia es algo excepcional. En efecto, en el
inciso Io establece que no es admisible la prueba en segunda
instancia, salvo los casos contemplados en los arts. 348 y 385 del
C.P.C, en los cuales encontramos reglas especiales sobre la
oportunidad para rendir prueba documental y confesional en
segunda instancia. En consecuencia, las únicas pruebas a iniciativa
de parte admitidas en segunda instancia, son la instrumental y la
confesional. En lo demás reconoce este precepto la facultad que
tiene el tribunal de segunda instancia de decretar medidas para
mejor resolver, puesto el proceso en estado de sentencia, con lo cual
no introduce ninguna novedad, ya que el artículo 159, al establecer
esta clase de medidas, no distingue entre el tribunal de primera y el
de segunda instancia.
268 Mano Casanno Viterbo
En cuanto se refiere a la prueba testimonial, también es facultativo
para el tribunal de segunda instancia decretarla; siempre que
concurran los siguientes tres requisitos: Io que dicha prueba
testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia; 2o que
recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida, o sea,
debe tratarse de hechos nuevos alegados en el proceso; y 3o que esta
prueba testimonial sea estrictamente necesaria en concepto del
tribunal para la acertada resolución del juicio.*
509. Incidentes en la segunda instancia. Así como en la primera
instancia se suscitan cuestiones accesorias que requieren especial
pronunciamiento del tribunal, las cuales se conocen con el nombre
de incidentes, también pueden promoverse esas cuestiones estando
el proceso en la segunda instancia.
Cabe, por consiguiente, preguntarse: ¿quién resuelve estos
incidentes?; y ¿en qué forma?
Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan
en segunda instancia, se dictarán solo por el tribunal de alzada y no
serán apelables (art. 210 C.P.C.).
En cuanto a la forma o manera de resolverlos tenemos que, por
regla general, se fallan de plano, esto es, sin oír a la otra parte, a
menos que el tribunal estime conveniente tramitarlos como
incidentes, o sea, oyendo a la parte contraria (art. 220, parte Ia,
C.P.C).
En este último caso, con la respuesta de la parte contraria o sin ella,
todavía el tribunal de alzada tiene dos actitudes que asumir: puede
fallar el incidente en cuenta; o bien, puede ordenar que se traigan los
autos en relación para resolver (art. 220,
parte final, C.P.C).
Resolverá en cuenta el incidente, cuando lo hace con el solo mérito
de las informaciones proporcionadas por el Secre-

269
to. D. Procesal U. de Chile.
tario o el Relator, según el caso; y lo resolverá, en cambio, pre-
vias las formalidades de la vista de la causa, cuando ordena
traer los autos en relación.
Ejemplos de incidentes en la segunda instancia: se pide la
nulidad de una notificación, se impugna la autenticidad de un
documento, se solicita el abandono de la instancia, etc.
510. Notificaciones en la segunda instancia. La notificación de
las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada se
practicará en la forma que establece el artículo 50, con ex-
cepción de la primera, que debe ser personal, y de lo dispuesto
en los artículos 201 y 202. Podrá, sin embargo, el tribunal or-
denar que se haga por otros de los medios establecidos en la ley,
cuando lo estime conveniente (art. 221 C.P.C).
En consecuencia, la regla general sobre la forma o manera de
notificar las resoluciones que se pronuncien en la segunda
instancia es por el estado diario; y la excepción, personalmente
cuando se trate de la primera resolución que se pronuncia en la
alzada. Ejemplo: la resolución que ordena traer los autos en
relación.
También hacen excepción a la regla general de notificación por
el estado diario, los casos contemplados en los artículos 201 y
202, o sea, el de la resolución que declara la deserción del
recurso de apelación por la no comparecencia del apelante, que
producirá efectos respecto de éste por el solo hecho de dictarse,
y el de las resoluciones que se dicten en el curso de la segunda
instancia que producen efectos respecto del apelado rebelde
desde que se pronuncien.
Sin embargo, las reglas anteriores pueden experimentar una
modificación si el tribunal dispone otra forma de notificación
cuando así lo estime conveniente. Ejemplo: se dicta una
resolución que debe ser notificada por el estado diario, pero el
tribunal de alzada ordena que se notifique por cédula.
No nos olvidemos, por último, que los Secretarios deben anotar
en el estado diario el hecho de haberse dictado sentencia
definitiva, el día de su dictación y el envío de aviso a las

w
270 Mano Casanno Viterbo
partes, pero que estas diligencias no importan notificación ni se
aplican a las resoluciones que recaigan en los negocios judiciales no
contenciosos (art. 162, inc. final, C.P.C.).
Por consiguiente, la sentencia definitiva de segunda instancia se
notifica por el estado diario, de acuerdo a la regla general antes
indicada; pero antes de practicarse esta notificación se incluye en el
estado diario, con los pormenores ya expresados, sin que ello
importe notificación en el sentido legal.
VII. EXTINCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
511. Mediante el fallo de segunda instancia. La manera normal y
corriente como puede terminar o extinguirse el recurso de apelación
es mediante la dictación del fallo de segunda instancia. Este fallo
podrá ser, ya lo expresamos anteriormente, confirmatorio,
revocatorio o modificatorio; y tendrá que dictarse ajustándolo a los
requisitos formales también antes indicados. Participará de la
naturaleza procesal de la resolución recurrida, y se notificará por el
estado diario.
Si este fallo de segunda instancia no es impugnado por vía de
casación, se devuelven los autos al tribunal inferior, para la
ejecución o cumplimiento de lo resuelto, con lo cual habrá
terminado el aspecto declarativo de la controversia, y pasará a la
etapa ejecutiva o de apremio.
A la inversa, si el fallo de segunda instancia es impugnado por
medio de recurso de casación, los resultados finales del juicio sólo
se vendrán a conocer una vez resuelto este recurso.
Pero también hay medios anormales o indirectos de extinción o
terminación del recurso de apelación, y que son: el desistimiento, la
deserción yla prescripción, los cuales, en atención a su importancia,
pasamos a estudiar a continuación.
512. El desistimiento. Desistirse del recurso de apelación es
manifestar expresamente voluntad en orden a que no se de-
Manual de Derecho Procesa]
271
sea continuar en la tramitación de un recurso de apelación ya
interpuesto.
Nuestra legislación procesal no contiene una reglamentación
adecuada de esta institución: sólo se refiere a ella en forma
incidental a propósito de la adhesión a la apelación y de las causales
de casación de forma (ver artículos 217, incs. 2o y 3o, y 768, N°8°,
C.P.C.).
No cabe confundir el desistimiento de la apelación con la renuncia
de la misma. Mientras en la primera, el litigante manifiesta su
voluntad en orden a no continuar con el recurso que ya interpuso y
que le fue concedido; en la segunda, el recurso aún no se ha
interpuesto y, sin embargo, el litigante expresa voluntad en el
sentido que no lo interpondrá.
Interesa distinguir claramente una y otra institución, por cuanto el
procurador, para desistirse del recurso de apelación basta que esté
premunido de las facultades ordinarias del mandato judicial y, en
cambio, para renunciar a dicho recurso, necesita la facultad especial
(art. 6o C.P.C.).
El desistimiento podrá formularse tanto en la primera como en la
segunda instancia: dependerá de la situación material en que se
encuentren los autos. No requiere de formalidades especiales; y el
tribunal, al pronunciarse sobre él, lo aceptará de plano, esto es, sin
darle tramitación incidental por cuanto mira exclusivamente al solo
interés del apelante.
La oportunidad para desistirse será siempre que exista un recurso de
apelación legalmente vigente. Así, si el recurso terminó por la
dictación del fallo, o bien, por la declaración de deserción o
prescripción del mismo, no cabe hablar de desistimiento.
Sus efectos son de importancia, puesto que la sentencia impugnada
adquiere de inmediato el carácter de firme o ejecutoriada, si el
proceso se halla en la primera instancia, o una vez notificado el
respectivo cúmplase si se encontraba en la segunda instancia y
fueron devueltos los autos al tribunal inferior.
Naturalmente que si hay varios apelantes y uno solo se desiste, o si
el apelado se ha adherido a la apelación, los autos deben
272
continuar en su tramitación respecto de los recursos no afectados
por el desistimiento.
513. La deserción. Es la segunda forma anormal de poner término
al recurso de apelación. Se la define, como aquel modo de terminar
un recurso de apelación, a virtud del incumplimiento por parte del
apelante de determinadas gestiones, lo que produce, según la ley, tal
efecto.
En el fondo, pues, la deserción del recurso de apelación es una
verdadera sanción impuesta por el legislador al apelante negligente
en el cumplimiento de determinadas obligaciones o cargas
procesales, y cuya actitud revela falta de interés en continuar en la
tramitación del respectivo recurso.
Las causales de deserción del recurso de apelación son las
siguientes:
a) Por no depositar el apelante en secretaría dineros para sacar
fotocopias o compulsas, dentro del plazo de cinco días, a contar
desde la concesión del recurso de apelación sólo en el efecto
devolutivo (art. 197, inc. 2o, C.P.C.);*
b) Por no comparecer el apelante al tribunal superior a proseguir el
recurso en el término legal (art. 201, inc. Io,
C.P.C).
La primera causal opera cuando el proceso se encuentra en poder del
juez a quo, y la deserción es declarada sin mas trámite, a petición
naturalmente del apelado. La ley emplea la expresión "desistido";
pero, en verdad, se trata de un real caso de deserción, pues, si así no
fuere, tendríamos que estimar que estamos frente a un desistimiento
tácito.
La causal restante es propia de la segunda instancia, o sea, se
producen ante el tribunal ad quem, y también se decretan a petición
del apelado y de acuerdo al procedimiento que oportunamente
estudiamos (ver número 502 del presente tomo).

273
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
Sus efectos son semejantes al del desistimiento, puesto que,
declarada la deserción, si el proceso se halla en la primera instancia,
la resolución-apelada adquiere de inmediato el carácter de firme o
ejecutoriada; y si se encuentra en segunda, se devolverá al tribunal
inferior y, una vez notificado el decreto que ordena cumplirla,
adquirirá ese mismo carácter.
514. La prescripción. También es un medio de terminar anormal o
indirectamente una apelación. Se la define, como aquel modo de
poner término a un recurso de apelación por haber dejado las partes
transcurrir cierto tiempo sin hacer gestión alguna para llevarlo a
efecto y dejarlo en estado de fallo.
Para que opere la prescripción de la apelación, de conformidad a lo
preceptuado en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil,
es preciso la concurrencia de tres requisitos:
a) que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso
se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior;
b) que esa inactividad de las partes haya durado determinado
espacio de tiempo; y
c) que la prescripción de la apelación sea alegada por cualquiera de
las partes.
La pasividad de las partes, en consecuencia, debe decir relación con
gestiones útiles, esto es, tendientes a tramitar el recurso y a dejarlo
en estado de fallo por el superior; las cuales, a su vez, deban ser
cumplidas por las partes y no por el propio tribunal. Ejemplo: Se
dicta el decreto autos en relación y dicha resolución no es notificada,
etc. En estos casos, concurriendo los demás requisitos legales,
procede la prescripción de la apelación. A la inversa, ella no
procederá, si, dictado el decreto de autos, legalmente notificado a
las partes, nada hace el tribunal por colocar la causa en tabla, pues
semejante gestión es privativa de éste.
El espacio de tiempo de pasividad de las partes, como requisito
constitutivo de la prescripción de la apelación, es diferente
274

según sea la naturaleza de la resolución apelada. Así, será de seis

meses si se trata de sentencias definitivas; y solamente de tres meses,
cuando la apelación verse sobre sentencias inter-locutorias, autos o
decretos.
La prescripción de la apelación ha sido instituida en el interés de las
partes; de suerte que solamente podrá ser declarada a petición de
parte -de cualquiera de ellas- y jamás de oficio, con lo cual el
legislador mantiene también el principio fundamental de la
pasividad de los tribunales.
Ahora bien, puede suceder que concurriendo los tres requisitos
legales antes señalados, no se alegue la prescripción de la apelación
y, en cambio, se efectúe cualquiera otra gestión en los autos, ¿qué
efectos ella produce? De conformidad al inciso segundo del artículo
211 del Código de Procedimiento Civil, interrúmpese esta
prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de
alegarla.
Estamos en presencia de un caso de extinción del derecho a pedir la
prescripción de la apelación, antes que de interrupción propiamente
dicha de ella; pues, si antes de vencido el plazo de seis o tres meses,
según el caso, cualquiera de las partes hace gestiones tendientes a
que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallo, dicha
actitud impide que opere la prescripción, y es necesario comenzar a
contar de nuevo los correspondientes plazos.
Eso sí que las gestiones que tienen la virtud de extinguir el derecho a
solicitar la prescripción de la apelación, deben haberse efectuado
dentro del juicio, por cualquiera de las partes, sea el apelante o el
apelado; y todavía, cualquiera que sea su naturaleza, dados los
términos amplios empleados por el legislador.
La prescripción de la apelación deberá pedirse al tribunal en cuyo
poder se halle el expediente (art 211, inc. Io, C.P.C.), tan pronto
concurran los tres requisitos legales antes analizados. Esta petición,
a falta de reglas especiales, deberá tramitarse y resolverse, si ha sido
promovida en la primera instancia, como un incidente ordinario; y
en la segunda instancia, de conformi-
275
dad a lo preceptuado en el artículo 220, o sea, de plano o como
incidente, y, todavía, en este último caso, ya en cuenta o previa vista
de la causa, a elección del tribunal, pues es evidente que se trata de
una cuestión accesoria que se ha suscitado en el curso de la
apelación.
Del fallo que .declare admitida la prescripción podrá pedirse
reposición dentro de tercero día, si aparece fundado en un error de
hecho (art. 212 C.P.C.). Lo anterior se entiende sin perjuicio de los
demás recursos ordinarios o extraordinarios que procedan.
Ejemplos: si la prescripción es declarada por el tribunal inferior
podrá deducirse en contra de esta resolución, apelación y casación
en la forma; y si ha sido declarada por el tribunal de segunda
instancia, podrá recurrirse de casación de forma y de fondo, etc.
Ejecutoriada la resolución que declara la prescripción de la
apelación, tiene la virtud de producir, a su vez, la firmeza o
ejecutoriedad del fallo en contra del cual se había deducido el
correspondiente recurso de apelación. Tanto es así que la petición de
declaración de prescripción de la apelación lleva anexa la de
declaración a firme de la resolución apelada (art. 211, inc. Io,
C.P.C.).
Capítulo Tercero EL RECURSO DE HECHO
SUMARIO: I. Generalidades; II. El recurso de hecho propiamente
dicho; III. El falso recurso de hecho.
I- GENERALIDAD;
'ES
515. Concepto. Las fuentes legales del recurso de hecho son los
artículos 196, 203, 204, 205 y 206 del Código de Procedimiento
Civil. Nuestro legislador no ha definido este recurso, a diferencia de
lo que acontece con la apelación y la casación; sin embargo, el
contexto de los preceptos antes citados nos permite definir el
recurso de hecho diciendo que tiene por objeto obtener del tribunal
superior que enmiende en conformidad a derecho los agravios que
causa el inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelación.
En consecuencia, el recurso de hecho se halla estrechamente unido
al de apelación, siendo este último un presupuesto del primero,
puesto que no se concibe la interposición de un recurso de hecho si
no se ha deducido previamente uno de apelación. Sus
características mus esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso que se interpone ante el tribunal superior y para ser
conocido y resuelto por este mismo tribunal;
b) Es un recurso extraordinario, porque su procedencia está
condicionada a causales taxativamente enumeradas en la ley; y
c) Es un recurso que se interpone libremente, esto es, sin necesidad
de depositar o consignar suma alguna en la cuenta corriente del
tribunal.*
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
278
Mano Casanno Viterbo
La razón de ser del recurso de hecho no es otra que si se dejara al
solo arbitrio del juez inferior juzgar acerca de la procedencia de la
apelación que se deduzca en contra de sus resoluciones, se correría
el riesgo de que este último recurso lo declarara inadmisible, a fin de
impedir que ellas sean revisadas por un tribunal superior, o, por lo
menos, que lo restringiera en cuanto a sus efectos.
516. Causales de procedencia del recurso de hecho. El recurso de
hecho tiene lugar en los siguientes casos:
a) Cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que
ha debido concederse (art. 203 C.P.C.);
b) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación que
es improcedente (art. 196, inc. 2o, C.P.C.);
c) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación sólo
en el efecto devolutivo debiendo haberlo concedido en ambos
efectos (art. 196, inc. 1°, C.P.C.); y
d) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en
ambos efectos, debiendo haberlo concedido sólo en el efecto
devolutivo (art. 196, inc. 2o, C.P.C.).
Como se ve, los casos anteriores contemplan todos los posibles
errores en que puede incurrir el juez inferior, al pronunciarse sobre
la solicitud en que se interpone un recurso de apelación.
^J
517. Clases de recurso de hecho. En atención a la diversa
tramitación que experimenta el recurso de hecho, según sea la
causal en que se funda, la doctrina lo ha clasificado en: verdadero y
falso recurso de hecho.
El verdadero recurso de hecho, o recurso de hecho propiamente
dicho, como también se le llama, se encuentra reglamentado en los
artículos 203 al 206 del Código de Procedimiento Civil; y es aquel
que tiene lugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso de
apelación que ha debido concederse.
Se trata, por consiguiente, del caso más grave de procedencia del
recurso de hecho; y de ahí también que el legislador
279
se haya preocupado de señalarle plazo para su interposición y de
reglamentar adecuadamente su tramitación.
El falso recurso de hecho, en cambio, se encuentra reglamentado
nada más que en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil;
y es aquel que tiene lugar cuando el tribunal inferior concedió un
recurso de apelación improcedente, o lo concedió sólo en el efecto
devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, o lo
concedió en ambos efectos, en circunstancias de que sólo procedía
en lo devolutivo.
Esta segunda clase de recurso de hecho no tiene un plazo para su
interposición, y carece de la adecuada reglamentación legal. A
continuación estudiaremos cada una de estas dos clases de recurso
de hecho, por separado.
II. EL RECURSO DE HECHO PROPIAMENTE DICHO
518. Concepto. Hemos expresado que este recurso de hecho tiene
lugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación
que ha debido concederse (art. 203 C.P.C.).
En este caso, la parte agraviada con la actitud del juez inferior es el
apelante; y tiene dos caminos a seguir para obtener que se repare el
perjuicio que se le ha causado: primero, pedirle reposición al mismo
juez inferior de la resolución que denegó la apelación; y segundo,
recurrir de hecho ante el tribunal superior.
519. Plazo para interponerlo. Si opta por interponer recurso de
hecho, debe hacerlo dentro del plazo que concede el artículo 200,
contado desde la notificación de la negativa, ante el tribunal
superior y a fin de que declare admisible el recurso de apelación que
le fue denegado (art. 203 C.P.C.).
Se trata de un plazo de días, luego para computarlo se descuentan
los feriados (art. 66 C.P.C.); de un plazo fatal, y, por consiguiente,
su vencimiento extingue el derecho a recurrir
280

de hecho (arL 64 C.P.C); de una extensión igual al que tendría

el apelante para comparecer a proseguir su recurso de apela-
ción, o sea, de cinco días* si el tribunal inferior funciona en la
misma comuna en que lo hace el tribunal superior, de ocho días
más el emplazamiento si el tribunal inferior funciona en una
comuna diversa a aquél en que lo hace el tribunal superior (arts.
200 y 203 C.P.C); y que se cuenta desde la notificación de la
negativa, o sea, desde la notificación al apelante de la resolución
que declara improcedente la apelación que ha interpuesto (art.
203 C.P.C).
Es conveniente insistir en la diferencia que se advierte entre los
términos para recurrir de hecho y para comparecer a la
segunda instancia a proseguir un recurso de apelación, a objeto
de no confundirlos. Dicha diferencia es:*
El término para recurrir de hecho se cuenta desde la no-
tificación de la negativa del tribunal inferior a conceder el
recurso de apelación; en cambio, el término para comparecer a
la segunda instancia a proseguir el recurso de apelación se
cuenta desde la fecha del ingreso de los autos a la secretaría del
tribunal superior.
520. Tramitación. Ahora bien, una vez interpuesto el recurso-de
hecho ante el tribunal superior, pedirá éste al inferior que lo
informe sobre el asunto en que hubiere recaído la negativa (art.
204, inc. Io, parte Ia, C.P.C). En consecuencia, la primera
resolución que se pronuncia dentro del recurso de hecho es
precisamente ésta: "informe el juez recurrido".
La manera de poner en conocimiento del juez inferior la
resolución anterior, a objeto de que se sirva darle cumplimiento,
es enviándole el correspondiente oficio. La ley no ha señalado
plazo al juez inferior para evacuar este informe. Generalmente
lo hace en el menor tiempo posible; pero si es
* Modificado por Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D.
Procesal U. de Chile.
281
reacio, no hay más camino que el recurrente de hecho pida al
tribunal superior que le señale un plazo al inferior para cumplir con
su obligación. Si tampoco cumple el juez inferior, al apelante y
recurrente de hecho no le queda más camino que interponer un
recurso de queja en su contra.
Una vez llegado el informe del juez inferior al tribunal superior, con
lo que allí se exprese y lo afirmado por el recurrente, este último
resolverá si es o no admisible el recurso de hecho (art. 204, inc. Io,
parte final, C.P.C). Sin embargo no olvidemos que en los tribunales
colegiados los asuntos contenciosos se resuelven previa vista de la
causa (art. 68 C.O.T.); de suerte que el informe del juez inferior será
proveído "autos en relación", se colocará en seguida la causa en
tabla y se verá el día señalado.
La tramitación anterior es la que se observa corrientemente dentro
de un recurso de hecho; pero puede sufrir dos variantes motivadas,
ya por expresa petición del recurrente de hecho, ya por ordenarlo de
oficio el mismo tribunal. Ellas son:
a) Puede el tribunal superior ordenar al inferior la remisión del
proceso, siempre que, a su juicio, sea necesario examinarlo para
dictar una resolución acertada (art. 204, inc. 2o, C.P.C);
y
b) Puede, asimismo, el tribunal superior ordenar al inferior que no
se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida (art.
204, inc. 3o, C.P.C).
Esta última medida se conoce en la práctica con la denominación de
"orden de no innovar"; y tiene por objeto impedir que se cumpla o
ejecute una resolución cuya firmeza o ejecu-toriedad está en tela de
juicio, puesto que mediante el recurso de hecho se pretende, nada
menos, que se conceda el recurso de apelación que se ha interpuesto
en su contra. En su oportunidad expresamos que esta orden de no
innovar, por analogía, se utiliza también en la tramitación de los
recursos de queja.
521. Fallo. Por último, si el tribunal superior declara inadmisible el
recurso de hecho, lo comunicará al inferior,
IIIIÉÉÉ
282
devolviéndole el proceso si se ha elevado (art. 205, inc. Io, C.P.C.); y
si el recurso, en cambio, es declarado admisible, el tribunal superior
ordenará al inferior la remisión del proceso, o lo retendrá si se halla
en su poder, y le dará la tramitación que corresponda (art. 205, inc.
2o, C.P.C.).
Y si el juez inferior ha continuado en la tramitación de la causa, no
obstante la interposición del recurso de hecho, por no haberse
decretado orden de no innovar, y dicho recurso es acogido, ¿qué
suerte corren esas gestiones posteriores?
Resuelve expresamente el caso el artículo 206 del Código de
Procedimiento Civil, al disponer: "En el caso del segundo inciso del
artículo precedente, quedarán sin efecto las gestiones posteriores a
la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y
directa del fallo apelado".
Estimamos que esta petición de declarar sin efecto dichas gestiones,
deberá formularse al juez inferior, si los autos permanecen en su
poder, para lo cual tiene jurisdicción de acuerdo a lo preceptuado en
el artículo 191, inc. 2o; o bien, en caso contrario, al tribunal superior,
quien hará semejante declaración como algo consecuencial al
recurso de hecho recién acogido.
III. EL FALSO RECURSO DE HECHO
522. Concepto. Hemos expresado anteriormente que el falso
recurso de hecho tiene lugar en tres casos: cuando el tribunal
inferior concede una apelación improcedente; cuando concede una
apelación sólo en el efecto devolutivo, debiendo haberla concedido
en ambos efectos; y cuando concede una apelación en ambos efectos,
debiendo haberla concedido sólo
en el efecto devolutivo.
En consecuencia, para determinar quién es la parte agraviada, será
necesario precisar previamente cuál es la causal que sirve de
fundamento al respectivo recurso de hecho. Así, en

283
el primer caso, lo será el apelado; en el segundo, lo será el apelante;
y, en el tercero, volverá a ser agraviado el apelado.
La parte agraviada con semejantes actitudes del tribunal inferior
tiene en sus manos dos caminos a seguir, para obtener la reparación
del perjuicio causado: primero, pedir reposición al tribunal inferior
para que deniegue la apelación concedida, o bien, amplíe o limite
sus efectos, según el caso; y segundo, recurrir de hecho ante el
tribunal superior con idénticos objetivos (art. 196, incs. Io y 2o,
C.P.C.).
Para recurrir de hecho, la ley no le ha señalado plazo; de manera
que estimamos que será oportuno siempre que el respectivo recurso
de apelación no se haya extinguido por el fallo de segunda instancia
o por los medios anormales, como son el desistimiento, la deserción
la prescripción del mismo; en otros términos, siempre que haya
posibilidad y utilidad de reparar los agravios causados por el
tribunal inferior al pronunciarse sobre la admisibilidad de un
recurso de apelación.
523. Tramitación. Interpuesto el falso recurso de hecho, el tribunal
superior le dará la tramitación señalada en el artículo 220 del
Código de Procedimiento Civil, puesto que se habrá suscitado una
cuestión accesoria en el curso de una apelación, o sea, lo resolverá
de plano, o como incidente; y, en este último caso, lo podrá fallar en
cuenta o previa vista de la causa, según lo estime por conveniente.
Es preciso señalar que, en el falso recurso de hecho, el tribunal
superior no pedirá informe al tribunal inferior, ni menos exigirá la
remisión de los autos, puesto que siempre obrarán en su poder el
expediente original o las fotocopias o compulsas, según el caso.
524. Fallo. Una vez resuelto el falso recurso de hecho, las decla-
raciones que se contengan en dicho fallo pronunciado por el tribunal
superior, se comunicarán al inferior para que se abstenga, o siga
conociendo del negocio, según los casos (art. 196, inc. 3o, C.P.C.).
284

Ejemplo para que se abstenga: la apelación fue concedida sólo en el

efecto devolutivo y el tribunal superior declara que debe concederse
en ambos efectos.
Ejemplo para que siga conociendo: la apelación fue concedida en
ambos efectos y el tribunal superior declara que debe concederse
sólo en el efecto devolutivo; la apelación fue concedida en ambos
efectos y el tribunal superior declara que es improcedente.
Y ¿qué suerte corren las gestiones efectuadas ante el tribunal
inferior cuando concedió la apelación sólo en el efecto devolutivo y
el tribunal superior acogiendo el correspondiente recurso de hecho,
declara que ha debido concederse dicha apelación en ambos
efectos?
La jurisprudencia ha estimado que, a falta de una disposición
semejante a la contemplada en el artículo 206 para el verdadero
recurso de hecho, en el caso antes planteado, la abstención del
tribunal inferior sólo nace con la comunicación del fallo que acoge
el recurso de hecho y que, en consecuencia, todo lo actuado con
anterioridad es válido.
525. Control de las apelaciones improcedentes. Por último, hay
que hacer notar que cuando la apelación es improcedente y el
tribunal inferior la ha concedido, puede el superior de oficio
declarar sin lugar el recurso, sin perjuicio de que la parte agraviada
pueda también deducir el correspondiente recurso de hecho (art. 196,
inc. 2o, parte final, C.P.C.).
En consecuencia, la procedencia de un recurso de apelación está
sujeta a un cuádruple control:
a) Al del juez inferior cuando tiene que pronunciarse en la primera
instancia sobre la concesión o no concesión de la apelación
interpuesta;
b) Al del tribunal superior, cuando, una vez ingresados los autos a su
secretaría, antes de dictar la primera resolución, debe estudiar la
admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto
y concedido;

285
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el primero de los nonios £Ten TT ^ hech° ante de aquélla; y
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^procedencia
n.
del recurso de
Capítulo Cuarto EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales
susceptibles del recurso de casación en la forma; III. Causales que
justifican el recurso de casación en la forma; IV. Limitaciones del
recurso de casación en la forma; V. Interposición del recurso de
casación en la forma; VI. Efectos del recurso de casación en la
forma; VII. Tramitación del recurso de casación en la forma; VIII.
Extinción del recurso de casación en la forma; IX. La casación en la
forma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales; X.
La casación en la forma y la apelación; XI La casación en la forma
de oficio.
I. GENERALIDADES
526. Concepto. La noción etimológica de la palabra "casación" la
encontramos en el verbo latino "cassare", que significa "quebrar",
"anular", "destruir", etc.; y en sentido figurado, equivale a "derogar",
"abrogar", "deshacer", etc. En un sentido restringido, y de acuerdo a
los usos forenses, "casar" significa "anular", "invalidar", "dejar sin
efecto", etc.
Nuestro Código de Procedimiento Civil establece que el recurso de
casación se concede para invalidar una sentencia en los casos
expresamente señalados en la ley, y que es de dos especies: de
casación en el fondo y de casación en la forma, siendo en el fondo en
el caso del artículo 767 y en la forma en los casos del artículo 768
(arts. 764 y 765 C.P.C.).
Nos interesa, por el momento, el recurso de casación en la forma, el
cual difiere del de casación en el fondo, fundamentalmente, en
cuanto a su procedencia, causales y tramitación.
Ahora bien, la ley no ha definido el recurso de casación en la forma:
se ha limitado a señalar su objeto; pero del contexto y aplicación
práctica de sus disposiciones por parte de los tribunales podemos
formular la siguiente definición:
"La casación en la forma es un recurso extraordinario que la ley
concede a la parte agraviada en contra de determinadas resoluciones
judiciales, para obtener su anulación, cuando han
»—i o. o
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290

existe o no la causal o causales que han servido de fundamento al

respectivo recurso, para determinar, consecuencialmente, si la
sentencia recurrida es o no válida.
529. Antecedentes históricos del recurso de casación en la forma.
Dos grupos de preceptos legales, a nuestro juicio, constituyen los
antecedentes históricos del recurso de casación en la forma, tal
como está hoy instituido en nuestro país: primero, las leyes
españolas antiguas que rigieron en Chile hasta el momento de
producirse la independencia nacional, y, en seguida, las leyes
nacionales dictadas con posterioridad.
Entre las leyes españolas antiguas sobresalen, a este respecto, en
primer término, las Siete Partidas, obra redactada bajo la influencia
de Alfonso el Sabio, a mediados del siglo XIII, en cuya partida
Tercera encontramos disposiciones que consagran casos de
invalidación o anulación de sentencias por causales semejantes a las
de la actual legislación, naturalmen- , te sin llegar a constituir un
verdadero sistema o institución. | Posteriormente, es del caso
citar el Ordenamiento de Alcalá, 1 dictado en el siglo XIV, el cual,
en cuanto a este recurso se * refiere, mantiene las causales de
nulidad de las sentencias; pero agrega un plazo para interponerlo y
dispone, al mismo tiempo, que la sentencia que falla la nulidad de
otra no es susceptible, a su vez, de ser anulada, antecedente del
conocido principio que establece que "no hay casación de casación".
Más adelante, la Novísima Recopilación, en el año 1805, agrega
algunos principios, como ser: la improcedencia de la casación de
forma frente a otros recursos extraordinarios y la no suspensión del
fallo dictado en grado de apelación cuando ha sido impugnado
mediante recurso extraordinario.
En cuanto a las leyes nacionales, debemos citar, en primer término,
el Reglamento de Administración de Justicia de 1824, el cual, a
pretexto de organizar los tribunales y fijar sus atribuciones,
aprovecha para regular el recurso de nulidad, tomando como base
los preceptos antes indicados de la legislación española antigua; y,
en seguida, el Decreto-ley de Io de marzo de 1837,
Manual de Derecho Procesa] ,
291
que reglamenta de manera completa el mencionado recurso, casi a
semejanza del que existe actualmente.
Estas últimas disposiciones legales nacionales inspiraron en gran
parte la redacción del título XIX del libro III del Código de
Procedimiento Civil, en lo que al recurso de casación en la forma se
refiere, el que fue promulgado el 30 de agosto de 1902, para entrar a
regir el Io de marzo de 1903.
El Código de Procedimiento Civil, por su parte, ha sufrido siete
trascendentales reformasen relación con el recurso de casación en la
forma, a virtud de las siguientes leyes: N° 2.269, de 15 de febrero de
1910; N° 3.390, de 15 de julio de 1918; N° 7.760, de 5 de febrero de
1944; N° 11.183, de 10 de junio de 1953, y el artículo 2o del Decreto
Ley N° 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial
de 25 del mismo mes.* N° 18.705 de 24 de mayo de 1988 y N°
19.374 de 18 de febrero de 1995.*
En síntesis, estas reformas modificaron la manera de interponer este
recurso, ampliando el plazo respectivo; los efectos de su
interposición frente a la sentencia recurrida; las limitaciones propias
del recurso de casación en la forma cuando la causal, aunque
existente, no justifica por sí sola la invalidación del fallo recurrido;
la vista conjunta de este último recurso con el de casación en el
fondo, la supresión de la consignación; y estableciendo, además, el
recurso de casación en el fondo de oficio.
II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES DEL RECURSO
DE CASACIÓN EN LA FORMA
530. ¿Cuáles son? La disposición legal que permite contestar esta
interrogante, o sea, establecer la naturaleza procesal de
" Actua'¡zado Depto. D. Procesal U. de Chile.
292 Mario Casanno Viterbo
las resoluciones judiciales susceptibles de recurso de casación en la
forma, es el artículo 766, inciso Io, del Código de Procedimiento
Civil.
Dice dicho precepto: "El recurso de casación en la forma se concede
contra las sentencias definitivas, contra las interlocuto-rias cuando
ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y,
excepcionalmente, contra las sentencias interlo-cutorias dictadas en
segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada o
sin señalar día para la vista de la causa".
En consecuencia, tres son los casos de procedencia del recurso de
casación en la forma, en relación con la naturaleza de la resolución
recurrida:
a) En contra de las sentencias definitivas;
b) En contra de las sentencias interlocutorias cuando ponen término
al juicio o hacen imposible su continuación; y
c) En contra de las sentencias interlocutorias de segunda instancia
cuando se dictan sin previo emplazamiento de la parte agraviada o
sin señalar día para la vista de la causa. ;
A continuación analizaremos cada uno de estos tres casos j en
particular. :
531. Primer caso: las sentencias definitivas. El inciso Io del
artículo 766 del Código de Procedimiento Civil dispone: "El i
ecurso de casación en la forma se concede contra las sentencias
definitivas".
Y ¿qué entendemos por sentencia definitiva} No hay tampoco una
definición legal especial para esta clase de resoluciones judiciales,
en relación o concordancia con el recurso de casación en la forma;
de suerte que no existe más camino que considerar como tales
aquellas que define el artículo 158, inciso 2o, del Código de
Procedimiento Civil, de la siguiente manera: "Es sentencia
definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o
asunto que ha sido objeto del juicio".
Esta regla de interpretación nos la proporciona el conocido artículo
20 del Código Civil, que dispone: "Las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, según el i
1

293
uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en
éstas su significado legal".
Luego, para que estemos en presencia de una sentencia definitiva se
requiere: a) que ponga fin a la instancia; y b) que resuelva la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio; pero la sentencia
definitiva puede también haber sido dictada en única, piimera o
segunda instancia, y, todavía más, en juicios ordinarios de mayor,
menor y mínima cuantía, en juicios ejecutivos y en juicios
especiales.
Ahora bien, en atención a que el legislador tampoco ha distinguido
en cuanto a la instancia en que puede haber sido pronunciada la
sentencia definitiva, ni menos la naturaleza o clase del juicio en que
ha sido dictada, hay que convenir también en que el recurso de
casación en la forma procede en contia de toda clase de sentencias
definitivas, sean de única, primera o segunda instancia, sean
pronunciadas en juicio ordinario, ejecutivo o especial.
La interpretación legal anterior se halla abonada por los preceptos
contenidos en el Código Orgánico de Tribunales, que señalan
competencia a todos los tribunales paia conocer del recurso de
casación en la forma; y en el Código de Pioce-dimiento Civil, al
indicai los trámites o diligencias esenciales en los diversos juicios,
según su naturaleza, y cuya omisión hace procedente el recurso de
casación en la forma.
Además, la sentencia que falla un recurso de casación en la foima,
sea acogiéndolo o desechándolo, no obstante su parecido formal con
las sentencias definitivas, no es susceptible de casación; y de ahí el
conocido aforismo "no hay casación de casación".
532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación.
El mismo inciso Io del artículo 766 del Código de Procedimiento
Civil agrega: "El recurso de casación en la forma se
294
ManoCasannoViterbo

295
concede [...] contra las interlocutorias cuando ponen término al
juicio o hacen imposible su continuación".
Los requisitos, en consecuencia, que deben concurrir para que en
este segundo caso la resolución judicial respectiva sea susceptible
de ser impugnada mediante recurso de casación
en la forma son:
Io que se trate de una sentencia interlocutoria;
2° que dicha sentencia interlocutoria ponga término al juicio; o
3o que dicha sentencia interlocutoria haga imposible su
continuación.
En atención a que el legislador ha definido expresamente esta clase
de resoluciones judiciales, entendemos, en este caso, que sentencia
interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún
trámite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria
(art. 158, inc. 3°,C.P.C).
Y como las sentencias interlocutorias, a su vez, pueden ser de única,
primera o segunda instancia, sin que el legislador haya hecho
distingo alguno al respecto, tenemos también que concluir que se ha
referido indistintamente a cualquiera de esas tres clases de
sentencias interlocutorias.
Pero no basta que se trate de una sentencia interlocutoria de única,
primera o segunda instancia para impugnarla por vía de casación en
la forma: es preciso, además, que ponga término al juicio o haga
imposible su continuación. Estos últimos requisitos constituyen un
problema de hecho, que será necesario analizar y establecer
previamente, a fin de determinar sobre la procedencia del referido
recurso en cada caso en particular.
Ejemplos: la resolución que declara abandonado el procedimiento;*
la que acepta el desistimiento de la demanda; la
N° 16 1988
" Modificado, en la foima que apaiece en el texto, poi el aitículo Io, i,
de la Ley N° 18.705, publicada en el Diauo Oficial el 24 de nía)o de
que declara la incompetencia del tribunal; la que pronuncia el
tribunal de alzada, confirmando las anteriores, etc.
En la práctica se ha discutido la procedencia del recurso de casación
en la forma, respecto de aquellas sentencias interlocutorias que
fallan un incidente de sustitución de procedimiento. La
jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de que si la resolución
mantiene el procedimiento primitivo iniciado, no es susceptible de
casación en la forma; y, a la inversa, si lo sustituye, procede dicho
recurso. Se agrega que, en el primer caso, la sentencia abre o
mantiene el procedimiento y, en el segundo, en cambio, lo cierra, al
impedir continuar en él.
Ejemplo del primer caso: inicio un juicio de acuerdo al
procedimiento especial y el demandado pide que se sustituya dicho
procedimiento por el ordinario. El juez niega lugar a dicho incidente
y la Corte confirma esa resolución. No puede deducirse en su contra
recurso de casación en la forma, porque abre o mantiene el
procedimiento.
Ejemplo del segundo caso: inicio un juicio de acuerdo al
procedimiento especial y el demandado pide que se sustituya dicho
procedimiento por el ordinario. El juez accede a dicho incidente y la
Corte confirma. Puedo recurrir de casación en la forma en contra de
esa resolución, porque cierra o impide continuar en el
procedimiento especial primitivamente utilizado.
533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere
el artículo 766, inciso 2o, parte final. Dispone ese precepto: 'Y
excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en
segunda instancia, sin previo emplazamiento de la parte agraviada,
o sin señalar día para la vista de la causa".*
* Modificado por la Ley N° 19.374, publicada en el Diario Oficial el
18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
296

Tres, por tanto, son los requisitos que, excepcionalmente, justifican

la procedencia del recurso de casación en la forma en contra de una
sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia:
Io Que se trate de una sentencia interlocutoria;
2o Que se trate de una sentencia interlocutoria pronunciada en la
segunda instancia; y
3o Que en el pronunciamiento de dicha sentencia se hayan omitido
los trámites o diligencias esenciales, los cuales son: el
emplazamiento de la parte agraviada o la señalización de día para la
vista de la causa.
Entendemos por sentencia interlocutoria la que falla un incidente
del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes,
o resuelve sobre algún trámite que deba servir de base al
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art.
158, inc. 3o, C.P.C.); pero sin discriminar, como en el caso anterior,
si pone término al juicio o hace imposible su continuación o no.
Debe tratarse, además, de una sentencia interlocutoria pronunciada
en la segunda instancia, lo que acontecerá cuando la referida
sentencia confirma, modifica, revoca una de igual naturaleza
pronunciada en primera instancia, o bien cuando se limita a fallar un
incidente suscitado en la segunda instancia.
Ejemplo del primer caso: se opone una excepción dilatoria en la
primera instancia, el juez la rechaza y apelamos de esa resolución, y
la Corte la confirma. Esta última resolución es una sentencia
interlocutoria pronunciada en la segunda instancia.
Ejemplo del segundo caso: se promueve en la Corte, estando los
autos en grado de apelación de cualquiera otra resolución, un
incidente de nulidad de notificación, y la Corte lo resuelve,
ordenando traer previamente los autos en relación. Esta resolución
es también una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda
instancia.
Sin embargo, no basta que estemos en presencia de una sentencia
interlocutoria pronunciada en la segunda instancia
 297
para que sea susceptible de casación en la forma; se requiere,
además, que se haya omitido alguno de los siguientes trámites o
diligencias esenciales: el emplazamiento de la parte agraviada o la
fijación de día para la vista de la causa.
El emplazamiento de la parte agraviada es un trámite que consta de
dos elementos: la notificación de la resolución que concedió en la
primera instancia el correspondiente recurso de apelación y el
transcurso del plazo en la segunda instancia para comparecer a
proseguir dicho recurso; y Ya. fijación de día para la vista de la
causa, como su nombre lo indica, es la colocación de la causa en
tabla y su vista en el mismo día señalado.
III. CAUSALES QUE JUSTIFICAN EL RECURSO
DE CASACIÓN EN LA FORMA
534. Su clasificación. La causal legal del recurso de casación en la
forma es el hecho, evento o circunstancia producido en el proceso
que, en concepto del legislador, justifica la procedencia de dicho
recurso.
Ahora bien, estas causales legales que justifican la procedencia del
recurso de casación en la forma deben estar expresamente
establecidas por el legislador; de suerte que si el recurso se funda en
una causal no contemplada en la ley, por mucha analogía que
presente con aquellas señaladas, deberá ser forzosamente declarado
improcedente.
De ahí, también, que se exprese que el recurso de casación en la
forma es un recurso extraordinario, pues una de sus características
fundamentales que indicamos fue la de que sólo procede por
causales taxativamente enumeradas en la ley; y que el artículo 768
del Código de Procedimiento Civil comience diciendo: "El recurso
de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de
las causales siguientes...". Los preceptos legales que se encargan de
determinar las causales de procedencia del recurso de casación en la
forma son,
298

299
fuera del 89'^' /
el
' /^nórmente señalado, los artículos 1 % y 800 del Codig° de
Procedimiento "^Sv^ nos Permite apreciar que las caus !? s^^ican Ia
procedencia del recurso de ifi de la siguiente man
nórmente s 170,766, 788,
vos % y 800 del Codig° de Procedimiento Civil,
la f "^Sv^ nos Permite apreciar que las causales o moti-co "!?
s ican a
^^ I procedencia del recurso de casación en eüdc^ Pueden
clasificar de la siguiente manera: a) vicios j.% h la dictación de la
sentencia misma, y b) vicios ^H ^ que inciden, en la tramitación del
juicio.
primer grupo de vicios los ocho primeros nu- ^rtículo 768, en
relación con el artículo 170, a su jHversos números; y se refiere, en
cambio, al segun- t\ e vici°s el número noveno del artículo 768, en
^los artículos 766' 788> 789- 795- 796 Y 80°- v^so nacer notar que la causal 5a
del artículo 768, por >Adacción, no es posible aplicarla a las
sentencias in ^^5 1ue Ponen término al juicio o hacen imposible
v^\ción; y que la causal 9a de ese mismo artículo, fren- tencias
interlocutonas pronunciadas en la segunda ^ueda circunscrita a los
trámites o diligencias consi- !^mo esenciales, exclusivamente, en el
artículo 766. \inuación analizaremos cada una de estas causales N
autorizan el recurso de casación en la forma.
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meros ^ en reí "
su r terl °^>1 U!"
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bue. t >N¿
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sra causal. En haber sido la sentencia pronunciada ai incompetente
o integrado en contravención a lo dis-/^(art. 768,N°1°,C.P.C.).
s en presencia del primer vicio cometido en la dic-na de la sentencia
que se trata de casar; y la mera leí texto legal que la consagra
permite apreciar que, I, contempla dos situaciones diversas: ue la
sentencia haya sido pronunciada por un tribu-
mpe tente; y
>ue la sentencia haya sido pronunciada por un tribu-^rado en
contravención a lo dispuesto por la ley. Primer caso alude a la
incompetencia del tribunal que \o en la dictación de la sentencia
respectiva. Sabemos conformidad a los preceptos del Código
Orgánico deg
Tribunales, la competencia de que puede hallarse investido un
tribunal es de dos clases: absoluta y relativa, y que las normas que
las consagran toman en consideración diversos factores o puntos de
referencia, a saber: el fuero, la materia, la cuantía y el territorio.
También estamos en conocimiento de que, en conformidad a las
normas del Código de Procedimiento Civil, la manera de reclamar
de la violación de las normas de competencia absoluta es oponiendo
la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante el cual se
hubiere presentado la demanda, o bien formulando, en cualquier
estado del juicio, el correspondiente incidente de nulidad de todo lo
obrado; y la forma de reclamar de la violación de las normas de
competencia relativa no es otra que oponiendo la correspondiente
excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante el cual se
hubiere presentado la demanda, so pena de producir la prórroga de
competencia.
En consecuencia, como la ley no distingue, la incompetencia del
tribunal que pronunció la sentencia puede ser absoluta o relativa; y
la manera de reclamar de ella, fuera de las anteriores, es
interponiendo el correspondiente recurso de casación en la forma,
fundado en la causal legal que analizamos.
El segundo caso alude a sentencias pronunciadas por tribunales
integrados en contravención a la ley. Como la integración es una
institución propia de los tribunales colegiados, quiere decir que la
causal en estudio sólo tendrá aplicación tratándose de sentencias
dictadas por esta clase de jueces.
El Código Orgánico de Tribunales es el llamado, como sabemos, a
señalar las normas de integración de los tribunales colegiados. Las
partes controlarán el cumplimiento de estas normas, imponiéndose
de las correspondientes actas de instalación, a cargo de los
presidentes de los respectivos tribunales (arts. 90, N° 2o, y 105, N° Io,
C.O.T.); y, además, por el conocimiento que proporcionan
verbalmente a las partes o a sus abogados el relator o el secretario
cuando la integración se
I
soo

hace con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario (art.

166, inc. Io, C.P.C.).
Y la oportunidad para reclamar de la integración ilegal del tribunal
colegiado es, precisamente, antes de verse la causa; pues, en caso
contrario, se considera que el recurso de casación en la forma, que
posteriormente podría deducirse en contra de la sentencia
pronunciada en tan anormales condiciones, no ha sido legalmente
preparado y que debe, por consiguiente, ser declarado improcedente
(art. 769,* inc. final, C.P.C.).
536. Segunda causal. En haber sido pronunciada por un juez, ' o
con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya
recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal
competente (art. 768, N°2°, C.P.C.).
También estamos en presencia de un segundo vicio cometido
durante la dictación de la sentencia misma que se trata de casar; y la
simple lectura de la causal en estudio permite apreciar que ella
contempla o involucra tres situaciones diversas:
Ia Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez o con la
concurrencia de un juez legalmente implicado;
2a Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con la
concurrencia de un juez cuya recusación esté pendiente, y
3a Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con la
concurrencia de un juez cuya recusación haya sido declarada por
tribunal competente.
El primer caso dice relación con la institución procesal de las
implicancias, o sea, de verdaderas prohibiciones impuestas por el
legislador a los jueces para intervenir en determinados juicios, por
razones de alta conveniencia pública y, por consiguiente,
* Modificado por la Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal
U., de Chile. '
301
irrenunciable. Se hallan enumeradas en el artículo 195 del Código
Orgánico de Tribunales y se aplican tanto a los jueces de los
tribunales unipersonales como a los de los tribunales colegiados.
Por eso es que la disposición en estudio se pone en la situación de la
sentencia pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez.
Tampoco es necesario distinguir según si la implicancia está
pendiente o, por el contrario, ha sido declarada. Para la existencia de
la causal de casación en la forma que estudiamos basta que el
magistrado que dicta la sentencia, o que concurre a su dictación, se
halle afecto a un motivo legal de implicancia, pues no podemos
olvidar que las implicancias son verdaderas prohibiciones, y aun
más, irrenunciables.
El segundo caso está relacionado, a la inversa, con la institución
procesal de las recusaciones, o sea, con obstáculos legales que
impiden al juez conocer de un determinado juicio, a menos que las
partes renuncien a ellas, y comprenden también tanto a los
tribunales unipersonales como a los colegiados. Se hallan
enumeradas en el artículo 196 del Código Orgánico de Tribunales y,
desde el momento en que son susceptibles de renuncia, su sola
concurrencia no basta para que la sentencia que dicte un juez en
estas condiciones sea nula; es preciso, además, que esa recusación
se encuentre pendiente, o sea, que se la haya formulado por vía
incidental.
El tercer caso, por último, alude a la dictación de la sentencia por un
juez, o con la concurrencia de un juez, cuya recusación haya sido
declarada por tribunal competente. Si es nula la sentencia dictada
por un juez, o con la concurrencia de un juez, cuya recusación esté
pendiente, con mayor razón lo será cuando ésta haya sido
legalmente declarada.
En resumen, tratándose de implicancias, basta su concurrencia para
que la sentencia sea nula; en cambio, tratándose de recusaciones, es
preciso que se hayan hecho valer estando pendiente su resolución, o
bien, que hayan sido legalmente declaradas.
En ambos casos se está en presencia de situaciones muy semejantes
a la de la incompetencia del tribunal; y, tanto es
302 Mario Casaríno Viterbo
así, que la existencia de estas inhabilidades ocasiona, según los
autores, la incompetencia accidental del órgano juzgador.
537. Tercera causal. En haber sido acordada en los tribunales
colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor
número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia
de jueces que no asistieron a la vista de la causa y viceversa (art.
768, N° 3o,
C.P.C.).
Se trata también de vicios cometidos en la dictación de la sentencia
misma, pero pronunciada por tribunales colegiados. En el fondo, la
causa en estudio sanciona con la nulidad del fallo las infracciones a
las disposiciones legales que regulan los acuerdos de dichos
tribunales.
Comprende cuatro situaciones diversas: Ia Que la sentencia haya
sido acordada por menor número de votos que el requerido por la
ley;
2a Que la sentencia haya sido pronunciada por menor número de
jueces que el requerido por la ley;
3a Que la sentencia haya sido pronunciada con la concurrencia de
jueces que no asistieron a la vista de la causa; y
4a Que la sentencia haya sido pronunciada sin la concurrencia de
todos los jueces que asistieron a la vista de la causa. Recordemos, en
cuanto a la primera situación, que el número de votos necesarios
para acordar sentencia en los tribunales colegiados es la mayoría
absoluta de votos conformes, salvo las excepciones legales (arts. 72,
parte final, y 103 C.O.T.).
Recordemos, igualmente, en cuanto a la segunda situación, que los
tribunales colegiados deberán funcionar, para conocer y decidir los
asuntos que les estén encomendados, con un número de miembros
que no sea inferior al mínimo determinado en cada caso por la ley; y
que este número es de ti es, tratándose de autos, sentencias
interlocutorias y sentencias definitivas, y de uno solo, si se refiere a
los decretos (arts. 72, parte Ia, y 105 C.O.T. y 168 C.P.C.).
En cuanto a la tercera situación también es del caso recordar que no
pueden tomar parte en ningún acuerdo los que
303
no hubieren concurrido como jueces a la vista del negocio (art. 75
C.O.T.); y en cuanto a la cuarta, expresada en la fórmula "y
viceversa", que ningún acuerdo podrá efectuarse sin que tomen
parte todos los que como jueces hubieren concurrido a la vista, salvo
las excepciones legales (arts. 76, 77, 78 yl05C.O.T).
Para comprobar, pues, la existencia de esta causal de casación en la
forma, especialmente las situaciones tercera y cuarta antes indicada,
habrá que recurrir a las actas de instalación del respectivo tribunal y,
muy particularmente, a la constancia que estampa el relator en los
autos cuando el proceso ha quedado en acuerdo (art. 372, N° 5o,
C.O.T).
538. Cuarta causal. En haber sido dada ultra petita, esto es,
otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a
puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la
facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley (art. 768, N° 4o, C.P.C.).
Es otro vicio de forma en que puede incurrirse al momento de
pronunciar la sentencia misma y de excepcional importancia, y
pueden cometerlo tanto un tribunal unipersonal cuanto uno
colegiado.
Ello se demuestra con sólo considerar que el legislador creyó
prudente definirlo y lo excluyó de preparación o reclamo previo,
materia a la cual nos referiremos más adelante en momento
oportuno.
La definición de la ultra petita que da el referido artículo 768, N° 4o,
del Código de Procedimiento Civil, comprende, pues, dos aspectos
y una excepción. En efecto, hay ultra petita cuando la sentencia
otorga más de lo pedido por las partes. Ejemplo: se demanda cien
pesos a título de mutuo y el tribunal condena al demandado a pagar
dicha suma y, además, los intereses respectivos; se demanda cien
pesos a título de saldo insoluto del precio de una compraventa y el
tribunal condena al demandado a pagar la suma de ciento cincuenta
pesos por igual título, etc.
304
Mano Casarino Viterbo
Pero hay, además, ultra petita cuando la sentencia se extiende a
puntos no sometidos a la decisión del tribunal. Ejemplo: se demanda
el cumplimiento de un contrato y el tribunal cree del caso rechazar
esta acción y acoger, en cambio, la de resolución del mismo, que no
se ha deducido; se demanda la nulidad de un contrato de
compraventa, y el tribunal, junto con declarar dicha nulidad,
también declara la de un contrato de arrendamiento que recae sobre
la misma cosa materia de la compraventa, etc.
I
Y la excepción, de los dos casos anteriores, dice relación con I las
facultades de oficio de que se hallan premunidos los tribunales por
expresa disposición de la ley. Ejemplo: se discute sobre el
cumplimiento de un determinado contrato y el tribunal advierte que
es nulo, cuya nulidad aparece de manifiesto, y lo declara así sin que
litigante alguno se lo haya pedido
(art. 1683 C.C.).
La causal o vicio de forma que estamos analizando es también una
infracción, por parte del juzgador, de lo preceptuado en el artículo
160 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Las sentencias se
pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos
ajuicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a
los tribunales proceder de
oficio".
Ahora bien, la manera de constatar si existe o no ultra pe-tita en el
fallo que se trata de casar es analizando la cuestión controvertida en
el pleito con la parte resolutiva de la sentencia misma. A su vez, la
cuestión controvertida la hallamos, por regla general, consignada a
la conclusión, en forma de peticiones concretas, en los escritos
fundamentales de demanda y de contestación, y, excepcionalmente,
en los de réplica y duplica, si se trata de la única o primera instancia,
y en el escrito de apelación cuando el pleito se halla en alzada.
Hay veces que esta conformidad es aparente, pues existen fallos que,
a pesar de pronunciarse sobre la cuestión controvertida, esto es,
sobre las acciones y excepciones hechas valer
305
por las partes, alteran el objeto o la causa de pedir de las mismas.
En tales casos la jurisprudencia reiterada y uniforme de nuestros
tribunales ha declarado que dichos fallos son nulos porque han sido
pronunciados con el vicio o defecto de forma de la ultra petita.
Ejemplos: demando la resolución de un contrato y la restitución
consecuencial de la cosa materia del mismo, y el tribunal accede a la
demanda, pero ordena restituir una cosa diferente; demando la suma
de cien pesos, a título de mutuo, y el tribunal accede a la demanda,
pero a título de renta de arrendamiento, etc.
A la inversa, no habrá ultra petita si las razones de orden legal
contenidas en la parte considerativa de la sentencia difieren de
aquellas hechas valer por las partes como fundamento de su acción o
excepción, pues, repetimos, este vicio o defecto de forma sólo debe
constatarse en la parte resolutiva; a menos que tales considerandos,
como se comprende, tuvieren, a su vez, el carácter de resolutivos o
previos de la cuestión controvertida.
539. Quinta causal. En haber sido pronunciada con omisión de
cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 (art 768,
N°5°, C.P.C.).
En su oportunidad estudiamos que las sentencias definitivas de
única o primera instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otro tribunal, debían
ajustarse en su dictación a lo preceptuado en el artículo 170, sopeña
de incurrir en un vicio o defecto de forma que autoriza interponer en
su contra el correspondiente recurso de casación a objeto de
anularlas (ver N° 163, tomo III, 4a edición).*
Estos requisitos formales, en síntesis, son los siguientes: la
designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y pro-
■ Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
306
fesión u oficio; la enunciación breve de las peticiones o acciones
deducidas por el demandante y de sus fundamentos; igual
enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el pro-
cesado;* las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia; la enunciación de las leyes y, en su
defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo; y la decisión del asunto controvertido.
Es interesante señalar que el legislador sanciona con la nulidad del
fallo la falta de consideraciones de hecho o de derecho que deban
servirle de fundamento, mas no las consideraciones erradas o
deficientes; y que habrá, además, falta de consideraciones cuando
sean entre sí contradictorias o se destruyan unas a las | otras, aunque
el fallo las contenga.
La causal en estudio ha dado origen a diversas cuestiones en su
aplicación práctica, a saber:
Ia Si los requisitos omitidos están contemplados en el Auto
Acordado de 30 de septiembre de 1920, sobre la forma de las
sentencias, ¿hay casación? Se ha estimado que no cabe invalidar la
sentencia, a menos que el requisito omitido esté contemplado tanto
en el artículo 170 cuanto en el Auto Acordado antes citado.
2a Si los requisitos omitidos están contemplados en el artículo 171, o
sea, se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación, ¿hay casación?
Se ha estimado, en principio, que no hay casación; a menos que el
requisito omitido fuera la deci sión del asunto controvertido.
3a Si los requisitos omitidos están contemplados en los tículos 640 y
826, o sea, se trata de sentencias definitiva pronunciadas por jueces
arbitros arbitradores o en negocios dJ
* Artículo único Ley 19.114, publicada en el Diario Oficial de 4 de
en4 ro de 1992. Actualizado Depto D. Procesal U. de Chile.
307
jurisdicción voluntaria, ¿hay casación? No obstante referirse el
artículo 768, N° 5o, al artículo 170, la jurisprudencia estima que los
artículos 640 y 826, para los efectos de este recurso, deben
considerarse como equivalentes del 170 y que, por consiguiente,
hay casación en el supuesto de que se omitieran algunos de los
requisitos de forma que dichos preceptos contemplan.
540. Sexta causal. En haber sido dada contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado
oportunamente en el juicio (art. 768, N° 6o, C.P.C.).
En su tiempo estudiamos también el concepto de la cosa juzgada, las
resoluciones judiciales que la producen, sus requisitos de
procedencia y las diversas maneras de hacerla valer, en otros
términos, su oportunidad para alegarla. (Ver N°' 200 al 216, tomo
III, 4a edición).*
Por el momento nos interesa hacer notar que para que exista la
causal de forma en referencia es necesaria la concurrencia
copulativa de dos requisitos. Io que la sentencia recurrida se haya
pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, y 2o
que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente en el juicio de
que se trata.
Esa otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada podrá ser
una sentencia definitiva o una sentencia interlocutoria, pero en
ambos casos deberán estar firmes o ejecutoriadas a su vez, y la
alegación oportuna de la cosa juzgada dentro del pleito cuya
sentencia se trata de anular, será en la demanda, si se la invoca como
acción, y en la contestación de la demanda, si se hace valer como
excepción; y, además, como excepción dilatoria en el plazo para
contestar la demanda, y como excepción perentoria en cualquier
estado del juicio (arts. 175, 304 y 310 C.P.C.). Ejemplo: A demanda
a B, cobrándole la suma de cien pesos, a título de mutuo. Se niega
lugar a la demanda, y la
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
308 Mario Casaríno Viterbo
sentencia queda ejecutoriada. Transcurre cierto tiempo y nue-
vamente A demanda a B, cobrándole igual suma de dinero y por
idéntico título; B, al contestar la demanda, se excepciona de la
demanda, invocando la primitiva sentencia. El juez acoge la nueva
demanda y rechaza la excepción de cosa juzgada, y la Corte
confirma. B puede recurrir de casación en la forma para ante la
Corte Suprema, fundado en la causal 5a del artículo 768, a objeto de
que se anule dicha sentencia, pues ha sido dada contra otra pasada
en autoridad de cosa juzgada, la que fue oportunamente alegada
dentro del juicio.
541. Séptima causal. En contener decisiones contradictorias (art.
768, N°7°, C.P.C.).
Mientras en la causal anterior estamos en presencia de dos
sentencias contradictorias, en la presente causal la contradicción
debe hallarse en un solo y mismo fallo.
De los términos empleados en el precepto legal antes transcrito se
desprende que es necesario que concurran dos requisitos o
condiciones para que tenga lugar esta causal de casación en
la forma:
Io Que la sentencia contenga varias decisiones; y
2o Que esas decisiones sean contradictorias.
Ahora bien, para que una sentencia contenga varias decisiones es
indispensable que las partes, a su vez, hayan hecho valer dos o más
acciones o dos o más excepciones. Por consiguiente, si la cuestión
controvertida es una sola, mal puede hablarse de pluralidad de
decisiones y de contradicción entre ellas.
Y ¿qué entendemos por decisiones contradictorias? La ley no se ha
encargado de definirlas; pero estimamos que puede decirse que las
decisiones de una sentencia son contradictorias cuando hay
oposición entre ellas, de suerte que no pueden cumplirse
simultáneamente.
Ejemplo: la sentencia declara resuelto el contrato y, al mismo
tiempo, que debe cumplirse.
En resumen, la contradicción debe existir y estudiarse su presencia
solamente en la parte dispositiva o resolutiva de la

309
sentencia que se trata de casar. Toda contradicción en los con-
siderandos, o entre éstos y la parte resolutiva, escapa a la causal de
forma en estudio.
542. Octava causal. En haber sido dada en apelación legalmente
declarada desierta, prescrita o desistida (art. 768, N° 8o, C.P.C.).
Nos encontramos en presencia de las tres formas anormales en que
puede terminar un recurso de apelación: deserción, prescripción y
desistimiento, las cuales hemos oportunamente estudiado (NOÍ 514
al 516).
Imaginemos, ahora, que a pesar de haberse declarado desierta,
prescrita o desistida una apelación, el tribunal de alzada insiste en
conocer del correspondiente recurso, y lo resuelve confirmando,
modificando o revocando el fallo de primera instancia.
Es evidente que el fallo de segunda instancia pronunciado en estas
condiciones anormales es nulo, puesto que el tribunal que lo
pronunció carecía de competencia para conocer de un recurso de
apelación que ya estaba legalmente terminado; y la manera de
obtener esta nulidad es invocando la causal en estudio como
fundamento del correspondiente recurso de casación en la forma.
543. Novena causal. En haberse faltado a algún trámite o dili-
gencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito
por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad
(art. 768, N°9°, C.P.C.).
Mientras las ocho causales o vicios de forma antes analizados dicen
relación con los que pueden cometerse en la dictación de la
sentencia que se trata de anular, la presente causal contempla la
situación de vicios o defectos de forma cometidos o que inciden en
el procedimiento mismo.
El artículo 768, N° 9o, como ya tuvimos oportunidad de expresarlo,
contempla una regla de carácter general, que recibe adecuada
reglamentación en los artículos 766, 788, 789, 795, 796 y 800,
encargados de señalar los trámites o diligen-
310

cias esenciales en los diversos juicios, según su clase e instancia por

la cual pueden atravesar.
El tenor literal de este precepto permite afirmar que en él se
contemplan dos situaciones enteramente diversas:
Ia En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley; y
2a En haberse faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto las
leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Por consiguiente, la fórmula que tiene el legislador para velar por la
corrección del procedimiento es indicar de manera concreta qué
trámite o diligencia considera esenciales o qué requisito estima que,
de omitirse, debe ser sancionado con la nulidad.
En el primer caso la sanción de nulidad es indirecta, en el segundo
directa, pero en ambos se desemboca en la institución de la nulidad
procesal, cuya forma de hacerla valer es por medio del
correspondiente recurso de casación.
El carácter, pues, de trámite o diligencia esencial es asignado
expresamente por la ley, no importando qué clase de ella | sea la que
cumple esta misión. Por regla general, es la ley procesal la llamada a
indicar los trámites o diligencias esenciales de los diversos juicios,
pero esta labor también puede ser cum- j plida por una ley especial.
En consecuencia, por muy importante que sea el trámite o diligencia
omitido, si la ley no lo ha elevado a la categoría de esencial, su falta
no autoriza interponer recurso de casación en la forma. Ejemplo: el
trámite de audiencia del ministerio público o del ministerio de los
defensores públicos en determinados juicios; el trámite de tasación
en el juicio ejecutivo, etc.
Otras veces el legislador dispone que la falta a tal o cual requisito
deberá sancionarse con la nulidad del acto o del procedimiento
mismo. En el fondo, este requisito omitido para j el legislador
también es esencial; pero en vez de emplear un rodeo prefiere
indicar, concretamente y de inmediato, que esa falta u omisión está
sancionada con la nulidad.
311
A continuación examinaremos los diversos trámites o diligencias
declarados esenciales por el legislador, según la naturaleza de los
juicios y sus instancias.
544. Trámites o diligencias esenciales en la única o en la
primera instancia en los juicios de menor o de mayor cuantía y
en los juicios especiales. El artículo 795 es el encargado de señalar
estos trámites o diligencias esenciales, y lo hace en la forma
siguiente:
"En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en
la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en
los juicios especiales:
Io El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
2o El llamado a las partes a conciliación en los casos que
corresponda conforme a la ley;*
3o El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo
a la ley;
4o La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría
producir indefensión;
5o La agregación de los instrumentos presentados oportunamente
por las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;**
6o La citación para alguna diligencia de prueba; y 7o La citación
para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este
trámite".
Ahora bien, el juicio será de única instancia cuando su sentencia es
inapelable, y de primera instancia, a la inversa, cuando
,..„.„.
312
Mano Casanno Viterbo
su sentencia queda sujeta al recurso de apelación (art. 188 C.O.T.); y
será el juicio de menor cuantía cuando el valor de la cosa disputada
exceda de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos* y no
sea superior a trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y
un pesos;* de mayor cuantía, cuando el valor de la cosa disputada
exceda de trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y un
pesos* o sea de cuantía indeterminada; especial cuando esté
sometido a una regla extraordinaria y diversa (arts. 130 y 131 C.O.T.
y 3o y 698 C.P.C.).
A continuación examinaremos en particular cada uno de los trámites
o diligencias esenciales en la única o primera instancia en los juicios
antes señalados:
A. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley
(art. 795, N° Io, C.P.C).
En general, emplazamiento es el llamado que se hace al demandado
para que comparezca a contestar la demanda; pero, desde un punto
de vista más concreto y formal, se entiende por emplazamiento la
notificación de la demanda hecha en forma legal al demandado y el
transcurso de plazo que éste tiene para contestarla.
Por consiguiente, el emplazamiento consta de dos partes
fundamentales: a) la notificación de la demanda en forma legal, y b)
el transcurso del plazo señalado por la ley para
contestarla.
Toda demanda debe ser notificada personalmente al demandado; y
podrá practicársele esta notificación en forma personal propiamente
dicha, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 44, o por
medio de avisos; y todavía puede notificarse tácitamente de la
demanda, al hacer cualquiera gestión en el pleito que suponga su
conocimiento y que no
* Las cantidades que se indican fueron fijadas por el número
segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 16 de enero de
1997, publicado en el Diario Oficial de 31 de enero de 1997.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
313
entraña reclamo por falta de notificación o por haberse practicado
ésta en forma ilegal.
El plazo que tiene el demandado para contestar la demanda sabemos
también que en el juicio ordinario de mayor cuantía es, por regla
general, de quince días y, excepcionalmen-te, de dieciocho días, o
bien, de dieciocho días más el aumento contemplado en la
respectiva tabla de emplazamiento.
En consecuencia, la causal de casación de forma en estudio tendrá
lugar. 1 ° cuando la demanda no ha sido notificada al demandado; 2o
cuando le ha sido notificada en forma ilegal; y 3o cuando no ha
transcurrido el término para contestarla y dicho trámite se da por
evacuado en su rebeldía.
En todos los casos el juicio puede haber seguido adelante y terminar
mediante sentencia, la cual podrá ser anulada por falta de
emplazamiento del demandado.
Pero esta causal es aún más amplia, pues la ley dispone que el
trámite o diligencia esencial omitido, que autoriza la casación, es el
emplazamiento "de las partes"; de suerte que podrá haber faltado
tanto el emplazamiento del demandado cuanto de cualquiera otra
persona que desempeñe el papel de parte en el juicio, como podría
serlo un tercero.
La importancia de este trámite o diligencia esencial es obvia: tiene
como fundamento el principio que dice que "nadie puede ser
condenado sin ser oído". No es posible que se dicte una sentencia
judicial en contra de una persona a la cual no se ha puesto en su
conocimiento el juicio en que ella incide o no se le ha dado la
oportunidad de defenderse.
Y este trámite o diligencia esencial omitido podrá haberlo sido en la
única o primera instancia de un juicio de menor o de mayor cuantía
o en un juicio especial, sin que tenga importancia la instancia ni la
clase o naturaleza del juicio de que se trate.
B. El llamado a las partes a conciliación en los casos en que co-
rresponda conforme a la ley (artículo 795, N° 2o, C.P.C).
La Ley N° 19.334, de 7 de octubre de 1994, sustituyó el artículo 262
del C.P.C. en lo relativo a la conciliación, disponiendo
314
que en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la tran-
sacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales de
que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez
agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los
casos mencionados en el art. 313, el juez llamará a las partes a
conciliación y les propondrá personalmente bases de
arreglo.
Señala el mismo artículo en su inciso segundo que para tal efecto
citará a las partes a una audiencia para un día no anterior al quinto ni
posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de
la resolución. En los procedimientos que contemplan una audiencia
para recibir la contestación de la demanda, se efectuará
precisamente en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea
dicho trámite.
Así, el llamado a conciliación es obligatorio en los casos, y forma
que establece el artículo 262 ya citado, elevándose dicho
llamamiento a la calidad de trámite esencial en la primera o única
instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales, todo ello según dispone el artículo 795 del C.P.C.*
C. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arre-
glo a la ley (art. 795, N° 3o, C.P.C.).
Recordemos que, terminado el período de discusión, en el juicio
ordinario de mayor cuantía, el tribunal debe resolverse si procede o
no recibir la causa a prueba.
No se recibirá la causa a prueba: Io si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante; 2o si el demandado en sus
escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos
sobre que versa el juicio; y 3o si las partes piden que se falle el pleito
sin más trámite (art. 313 C.P.C.).
* N° 2 del artículo N° 795 del C.P.C., agregado por la Ley N°
19.334 de octubre de 1994; artículo N° 262, sustituido por la misma
ley. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

315
En cambio, se recibirá la causa a prueba cuando el tribunal estime
que hay o pueda haber controversias sobre algún hecho sustancial y
pertinente en el juicio (art. 318, inc. Io, C.P.C.). Privar, pues, a las
partes del derecho a rendir prueba sobre los hechos sustanciales y
pertinentes del juicio sobre los cuales se ha controvertido, implica
colocarlas en la indefensión; y, por tal razón, el legislador ha
elevado el trámite de la recepción de la causa a prueba, cuando
proceda en conformidad a la ley, a la categoría de esencial, y su falta,
como constitutiva de causal o vicio de casación en la forma.
D. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría
producir indefensión (art. 795, N° 4o, C.P.C.).
En general, las partes litigantes son las llamadas a suministrar
dentro del pleito las pruebas necesarias para acreditar los hechos que
sirven de fundamento a su derecho; y el tribunal, el encargado de
resolver si tales medios probatorios son o no admisibles.
Por consiguiente, esta causal exige la concurrencia de dos requisitos
o condiciones: Io que se haya omitido la práctica de una determinada
diligencia probatoria; y 2o que esa omisión pueda haber producido la
indefensión de la parte que propuso tal medio probatorio.
El primer requisito se demuestra con el solo examen de los autos, en
el cual constará el ofrecimiento de la prueba y su rechazo de parte
del tribunal; en cambio, el segundo es de carácter intelectual, y
queda entregado al criterio del tribunal, llamado a conocer del
correspondiente recurso de casación en la forma, determinar si la
práctica de la diligencia probatoria omitida ha tenido o no la virtud
de producir la indefensión de la parte que lo ha deducido.
En resumen, la omisión en la práctica de un determinado medio
probatorio no constituye por sí sola causal de casación en la forma;
es preciso, además, que esa omisión haya podido producir la
indefensión de la parte. Así, si he ofrecido prueba testimonial y el
tribunal la rechaza, pero a pesar de tal prueba siempre la demanda
debía ser denegada, no concurre la causal o vicio de forma
analizado.
316

E. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente

por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan (art.
795, N° 5o,
C.P.C.).
Sabemos que si se invoca un instrumento como medio probatorio
dentro del pleito es necesario cumplir con dos formalidades legales.
Ia agregarlo materialmente a los autos, sal- i vo que por su
naturaleza o por motivo fundado el tribunal • mande mantenerlo
fuera de ellos (art. 34 C.P.C.); 2a conceder citación del instrumento a
la parte en contra de la cual se hace valer (NOÍ 383 y 389).
Este plazo de citación, por regla general, es de tres días, salvo
tratándose de instrumentos privados emanados de la parte en contra
de la cual se hacen valer, en que se amplía a seis días y bajo
apercibimiento legal (art. 346, N° 3o, C.P.C.).
En consecuencia, si en la sentencia se pondera este instrumento en
circunstancias que no se acompañó a los autos; o bien, en que, no
obstante haberse acompañado, no se confirió citación de él a la parte
en contra de la cual se invoca y bajo apercibimiento legal si fuere
instrumento privado, dicha sentencia será nula por haber incurrido
en el vicio o defecto de forma
antes señalado.
E La citación para alguna diligencia de prueba (art. 795, N° 6o,
C.P.C.).
Sabemos también que toda diligencia probatoria debe
practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa,
notificado a las partes (art. 324 C.P.C.).
Sin embargo, el precepto antes indicado agrega una formalidad legal
más: la citación de las partes.
Por consiguiente, la causal o vicio de forma que analizamos tendrá
lugar. Io cuando se practique una diligencia probatoria sin orden
previa del tribunal; 2o cuando se haya dictado tal orden, pero no se
hubiere notificado legalmente a las partes; y 3o cuando se haya
decretado la diligencia sin citación o, decretándola de esta manera,
se hubiere llevado a efecto antes del vencimiento de los tres días.
317
No olvidemos que las medidas para mejor resolver, que pueden
decretar los tribunales de oficio, puesto el proceso en estado de
sentencia, sólo exigen conocimiento de las partes para que puedan
llevarse válidamente a efecto (art. 159 C.P.C.).
G. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no
establezca este trámite (art. 795, N° 7°, C.P.C).
Recordemos que, vencido el plazo destinado a formular
observaciones a la prueba, se hayan o no presentado estos escritos,
el tribunal, a petición verbal o escrita de cualquiera de las partes o de
oficio, citará para oír sentencia; en contra de esta última resolución
procede el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de
hecho y decidirse dentro de 3o día. La resolución que resuelve la
reposición será inapelable (art. 432, inc. 2o, C.P.C).
La citación para oír sentencia está destinada a poner en
conocimiento de las partes que el período de discusión y el de
prueba se encuentran superados, y que el juicio pasa a la etapa de
sentencia, no admitiéndose ya escritos ni pruebas de ningún género,
salvas las excepciones legales que también conocemos (art. 433
C.P.C).
Este trámite, que la ley eleva a la categoría de esencial, procede en el
juicio ordinario de mayor cuantía, y ha sido suprimido en la mayoría
de los juicios especiales; y, seguramente, por tal razón, el Auto
Acordado de 30 de septiembre de 1920 les exige a los jueces que
expresen en sus sentencias si cumplieron o no con dicho trámite.
545. Trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de
los juicios de menor o de mayor cuantía y en los juicios
especiales. El artículo 800 del Código de Procedimiento Civil es el
llamado a señalar estos trámites o diligencias esenciales. Al efecto
prescribe:
"En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda
instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales:
318

I9 El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior

conozca del recurso;
2S La agregación de los instrumentos presentados oportunamente
por las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;
3a La citación para oír sentencia definitiva;
4° La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en el artículo 163; y
59 Los indicados en los números 2°, 3e y 5e del artículo 795, en caso
de haberse aplicado lo dispuesto en el art. 207".*
Siempre la ley se está refiriendo a los juicios de menor cuantía, de
mayor cuantía y especiales; pero, ahora, lo hace en función de
encontrarse ellos en la segunda instancia, o sea, premunido el
tribunal superior de competencia para conocer del correspondiente
recurso de apelación.
A continuación analizaremos cada uno de estos trámites! o
diligencias esenciales en particular:
A. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superic
conozca del recurso (art. 800, Ns le, C.P.C.).
Se trata del emplazamiento en la segunda instancia y, porl
consiguiente, de aquella notificación de la resolución que ha!
concedido un recurso de apelación, y del plazo que la ley se-I ñala a
las partes para comparecer ante el tribunal de alzada a[ proseguir
dicho recurso.
Este trámite o diligencia esencial, como se comprende, consta de
dos partes: 1 - notificación en forma legal de la resolución que
concede el respectivo recurso de apelación; y 2-transcurso del plazo
fijado por la ley para comparecer ante el tribunal superior; y desde el
momento en que el legislador emplea la expresión "de las partes" es
indudable que se refe-
* Artículo ls, NQ 84, Ley Ns 18.705, de 24 de mayo de 1988,
modifica art. 800. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
319
rirá tanto a las partes directas como a las indirectas, tanto a la parte
apelante como a la apelada.
Y su fundamento, al igual que el de primera instancia, tiende a
impedir que se pueda fallar un recurso de apelación, o sea, dictarse
una sentencia de segunda instancia, sin haberles dado a las partes la
oportunidad de hacer valer sus derechos reconocidos o denegados
en la sentencia pronunciada por el tribunal inferior.
B. La agregación de los instrumentos presentados por las partes
oportunamente y la citación o bajo el apercibimiento legal que
corresponda de la parte contra la cual se presentan (art. 800, N° 2o,
C.P.C.).*
Ya expusimos, al analizar este trámite o diligencia esencial en la
única o primera instancia, que si una parte rinde prueba instrumental,
debe agregarse materialmente el documento a los autos y, además,
conferírsele citación a la parte en contra de la cual se hace valer o
bajo el apercibimiento legal que corresponda.
La citación tiende a darle la oportunidad para que se haga cargo del
mérito probatorio de tal instrumento; de suerte que si se omite la
agregación o la citación o el apercibimiento legal que corresponda
del documento en la segunda instancia y el tribunal lo pondera, hay
agravio o perjuicio para la parte en contra de la cual se pretendía
hacerlo valer, y puede, en consecuencia, recurrir de casación en la
forma en contra de la sentencia de segunda instancia por esta causal.
Si, por el contrario, el tribunal, en tales casos, desea pronunciar una
sentencia formalmente válida, deberá abstenerse de ponderar el
documento.
La causal en estudio agrega la frase "oportunamente". Se refiere a la
oportunidad legal para presentar documentos en la segunda
instancia, la cual sabemos que, por regla general, es antes de la vista
de la causa (art. 348 C.P.C.).
' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
320

C. La citación para oír sentencia definitiva (art. 800, N5 3S,

C.P.C.).*
Sabemos que en ambas instancias la citación para oír sentencia es
trámite o diligencia esencial, pero que difieren fundamentalmente
en uno y otro caso: en la primera instancia ¿ la citación para oír
sentencia es un simple decreto y, en cam- < bio, en la segunda
instancia es un trámite bastante complejo.
En efecto, consta de los siguientes elementos o partes: ls notificación
legal del decreto que ordena traer los autos en relación; 2° fijación
de la causa en tabla; 32 anuncio de la vista de la causa; y 4e la vista
de la causa misma.
Cualquiera de estos elementos que se suprima equivale a la omisión
de la citación para oír sentencia definitiva en la segunda instancia y,
por consiguiente, autoriza para anular la sentencia que se dicte en
tan anormales condiciones.
D. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en el artículo 163 (art. 800,
NQ42, C.P.C.).*
Este trámite o diligencia esencial, en cierto sentido, estaba
considerado en la causal anterior, pero en atención a su importancia
el legislador creyó prudente darle tratamiento especial.
Desde el momento en que se alude al artículo 163, quiere decir que
la causa estará legalmente fijada en tabla, cuando figure con
expresión del nombre de las partes, en la forma en que aparezca en
la carátula del respectivo expediente, del día en que deba verse y del
número de orden que le corresponda; y que, llegado el día de la vista
de la causa, antes de que se comience a tratar de dicho negocio, lo
anunciará el tribunal, haciendo colocar al efecto en lugar
conveniente el respectivo número de orden, el cual se mantendrá
fijo hasta que se pase a otro asunto.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
321
La infracción a cualquiera de las formalidades antes indicadas
implica la omisión del trámite o diligencia esencial de la fijación de
la causa en tabla para su vista y, en consecuencia, haber incurrido en
un vicio o defecto de forma que autoriza anular la sentencia que
llegue a dictarse.
E. Los indicados en los números 2°, 3oy 5° del artículo 795, cuando
en la segunda instancia proceda aplicar el artículo 207 (art. 800,
N°5°, C.P.C.).
Este número se refiere al caso en que el tribunal de alzada disponga
como medida para mejor resolver la recepción de prueba testimonial
sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre
que la testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia y
que tales hechos sean considerados por el tribunal como
estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.
IV. LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIÓN
EN LA FORMA
546. Concepto. El legislador ha sido acucioso al establecer el objeto
del recurso de casación en la forma, las resoluciones judiciales
susceptibles de dicho recurso y las causales legales que deben
servirle de necesario fundamento; de suerte que, constatada la
existencia de la causal o vicio de forma y siendo la resolución
recurrida susceptible de dicho recurso, no habría más camino que
acogerlo y anular la sentencia impugnada.
Sin embargo, el rigorismo de los principios anteriores sufre sus
limitaciones, también por expresa disposición del legislador, en
atención a la concurrencia de ciertas circunstancias que tienen la
virtud, ya de impedir la tramitación del recurso, ya que se le
desestime en definitiva, ya que se ordene subsanar el vicio en que se
ha incurrido, omitiendo pronunciamiento sobre el recurso mismo.
322
Estas limitaciones del recurso de casación en la forma, y que
producen los efectos antes señalados, tienen su origen en las
siguientes circunstancias:
a) Cuando la persona que lo entabla no lo ha preparado previamente,
o sea, no ha reclamado de la falta;
b) Cuando de los antecedentes aparece de manifiesto que el
recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la
invalidación del fallo, o el vicio no ha influido en lo dispositivo del
mismo; y
c) Cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de
pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya
hecho valer oportunamente en el juicio.
Veamos, pues, a continuación cada una de estas circunstancias en
particular.
547. Preparación del recurso de casación en la forma. No
se crea que se trata de una limitación de carácter doctrinario; al
contrario, es una clara exigencia de orden legal para que el recurso
de casación en la forma pueda ser admitido a tramitación.
En efecto, el artículo 769,* inciso Io, del Código de Procedimiento
Civil, dice: "Para que pueda ser admitido el recurso de casación en
la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la
falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos
establecidos por la ley".
Por consiguiente, preparar el recurso de casación en la forma
implica reclamar de la falta o vicio que le sirve de fundamento
mediante el ejercicio, oportuno y en todos sus grados, de los
recursos establecidos por la ley.
La preparación del recurso de casación en la forma es, pues, previa a
la interposición del recurso mismo, y la manera
Tacado, en la forma que aparece en el texto, por la Ley N° 19.374.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
323
de dar cumplimiento a una exigencia legal, para que, posteriormente,
pueda ser admitido a tramitación.
Los requisitos necesarios a fin de que se entienda legalmente
preparado el recurso de casación en la forma son, en consecuencia,
los siguientes:
1 ° Que se haya reclamado previamente de la falta o vicio que
constituye la causal que le sirve de fundamento;
2o Que el reclamo se haya formulado por la parte que deduce el
referido recurso; y
3o Que el reclamo se haya formulado ejerciendo, oportunamente y
en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley. Ahora bien,
¿cuáles son estos recursos que sirven para preparar la casación en la
forma? La disposición en referencia prescribe que son aquellos
"establecidos por la ley"; y sabemos que nuestra ley procesal
contempla dos clases de recursos: ordinarios y extraordinarios. Son
ordinarios los de reposición y apelación, y extraordinarios, en
cambio, el propio recurso de casación en la forma en contra de la
sentencia de primera instancia, y el recurso de hecho, en el caso de
que la apelación no fuere legalmente concedida.
Hay un caso especial de preparación del recurso de casación en la
forma cuando se funda en el número Io del artículo 768, o sea,
cuando la sentencia ha sido pronunciada por un tribunal integrado
en contravención a lo dispuesto por la ley: el reclamo deberá hacerse
por la parte o su abogado antes de verse la causa (art. 769,* inc. final,
C.P.C.).
Ejemplo de preparación del recurso de casación en la forma:
evacuado el trámite de duplica, el tribunal cita a las partes para oír
sentencia, en vez de recibir la causa a prueba. La parte agraviada
con esta resolución deberá pedir reposición y apelar en subsidio. Si
se niega lugar a la reposición y la Corte confirma la negativa de
recibir la causa a prueba, quiere de-
♦ Modificado, en la forma que aparece en el texto, por la Ley N°
19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
324

cir que habrá preparado el recurso y que podrá posteriormente

recurrir de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva,
fundado en la omisión del trámite o diligencia esencial de la
recepción de la causa a prueba.
En consecuencia, en la práctica hay dos clases de tribunales que
velan por la corrección del procedimiento: unos, los llamados a
conocer de los recursos ordinarios o extraordinarios como medio de
dejar preparado el recurso de casación en la forma; y otros, los
llamados a conocer de este último recurso.
Y ¿por qué el legislador ha limitado el campo de actuación del
recurso de casación en la forma mediante la exigencia de su
preparación previa? Por simples razones de conveniencia y mo-
ralidad. En efecto, es preferible que sea el mismo tribunal que
incurrió en la falta o vicio formal el llamado a subsanarlo o
corregirlo y no otro diferente; a lo que cabe agregar que si no se
exigiera la preparación o reclamo previo, las partes inescrupulosas,
que advierten una falta o vicio, muchas veces provocado por ellas
mismas, no tratarán de subsanarlo, dejando una posible puerta de
escape mediante la nulidad posterior del procedimiento, utilizando
para ello el recurso de casación en la forma.
548. Casos en que no se exige preparación previa del recurso de
casación en la forma. Hay veces en que los fundamentos de la
institución de la preparación del recurso de casación en la forma se
hallan en pugna con el principio de que "al impedido no le corre
plazo". En otros términos, hay situaciones de orden práctico que no
permiten que una parte pueda preparar previamente el recurso de
casación en la forma, pues si se le exigiera esta preparación previa
ello equivaldría más bien a negarle la oportunidad de deducir dicho
recurso.
Es por eso que el legislador se vio en la necesidad de establecer
casos de excepción, en que no es necesario preparar previamente el
recurso de casación en la forma para que pueda ser admitido a
tramitación. Estos casos son:
325
Io Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en
que se haya cometido la falta (art. 769, inc. 2o, parte 1*, C.P.C.). En
este caso, cuya excepción es obvia, a la parte agraviada no le queda
más camino que deducir únicamente el recurso de casación en la
forma que corresponda.
2o Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo
de la sentencia que se trata de casar (art. 769, inc. 2o, parte 2a,
C.P.C.). También este caso es perfectamente explicable. Ima-
ginemos que la sentencia no fue extendida en la forma dispuesta por
la ley. No habrá más camino que reclamar de esta falta, deduciendo
el correspondiente recurso de casación en la forma.
3o Cuando la falta haya llegado a conocimiento de la parte después
de pronunciada la sentencia (art. 769, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
Otro caso justificadísimo en que el agraviado ha estado impedido de
preparar el recurso. Ejemplo: el tribunal omite citar a las partes para
oír sentencia y dicta sentencia definitiva derechamente. No hay otro
camino para reclamar de la falta de recurrir de casación en la forma
en contra de la sentencia definitiva, sin necesidad de preparación
previa.
4o Cuando se recurre de casación en la forma en contra de una
sentencia de segunda instancia por las causales 4a, 6a y 7a, del ar-
tículo 768, o sea, por haber sido dada ultra petita, por haber sido
pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada,
siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio, o por
contener decisiones contradictorias, aun cuando hayan también
afectado a la sentencia de primera instancia los vicios que motivan
dicho recurso (art. 769, inc. 3o, C.P.C.). Este último caso de
excepción se justifica por la gravedad de los vicios contenidos en la
sentencia de segunda instancia, que hacen de todo punto inaceptable
mantener un fallo en semejantes condiciones, aun cuando no se
hubiere reclamado en contra de la sentencia de primera, que
contenía iguales vicios, mediante los recursos de apelación y de
casación en la forma.
A contrario sensu, si la sentencia de primera instancia ha sido
pronunciada con vicios de forma, que no sean los con-
326
templados en las causales 4a, 6a y 7a del artículo 768, y la sentencia
de segunda instancia hace suyos aquellos vicios, no podrá recurrirse
de casación en la forma en contra de esta última si no se recurrió por
igual vía en contra de la de primera instancia, pues no se habría
preparado legal y suficientemente aquel recurso.
Y si la sentencia de primera instancia no ha sido extendida de
conformidad a lo preceptuado en el artículo 170 y la sentencia de
segunda se limita a confirmarla sin reparar el vicio, ¿puede
recurrirse de casación en la forma en contra de esta última sentencia
sin haber recurrido por igual vía, y en primer término, en contra de
la sentencia de primera instancia?
Algunos opinan que no, en atención a que no se habría preparado el
recurso. Por nuestra parte, pensamos que el recurso es procedente,
pues el vicio en que se funda el recurso no es aquel requisito de
forma omitido por la sentencia de primera instancia, sino la
circunstancia de no haber subsanado la de segunda los requisitos
omitidos por la de primera, en cumplimiento de lo preceptuado en el
inciso 2o del articulo 170. La causal que sirve de fundamento al
recurso está contemplada, pues, en el artículo 768, N° 5o, en relación
con alguno o algunos de los números del inciso Io del artículo 170,
en relación, a su vez, con el inciso 2o de igual precepto.
549. Falta de perjuicio reparable sólo con la invalidación del
fallo o de influencia del vicio en lo dispositivo del mismo.
Esta es otra limitación al recurso de casación en la forma y es-
tablecida también expresamente por el legislador.
En efecto, el artículo 768, inciso 3o, del Código de Procedimiento
Civil, prescribe: "No obstante lo dispuesto en este artículo, el
tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, o cuando el
vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".

327
La frase "no obstante lo dispuesto en este artículo" quiere significar
que, a pesar de que la causal legal en que se funda el recurso de
casación en la forma esté acreditada en autos, o sea, que dicho
recurso deba ser acogido, el tribunal "podrá" desestimarlo siempre
que concurra cualquiera de estas dos circunstancias:
Ia Si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no
ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo; o
2a Cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
Ejemplo de la primera circunstancia: se dicta sentencia de primera
instancia con el vicio de ultra petita. La parte agraviada recurre de
casación en la forma y apela. El tribunal, no obstante haber
comprobado la efectividad de la causal alegada como fundamento
de la casación, puede desestimar este recurso y subsanar el vicio de
forma por la vía de apelación.
Ejemplo de la segunda circunstancia: se dicta sentencia de primera
instancia sin ajustarse a lo prescrito en el artículo 170; como ser, sin
contener la enunciación de las leyes con arreglo a las cuales se
pronunció. Después se recurre de casación en la forma en contra de
esta sentencia y la Corte desestima el recurso, porque no obstante
ser efectiva la falta de enunciación de las leyes con arreglo a las
cuales debió pronunciarse la sentencia recurrida, estima que esta
falta no influye, en absoluto, en la parte resolutiva.
Como se comprende, esta limitación del recurso de casación en la
forma es una facultad esencialmente privativa del tribunal llamado a
conocer de él, y lo transforma, en realidad, en un recurso de equidad,
no obstante sus características de ser extraordinario y de derecho
estricto; y difiere de la falta de preparación, pues mientras ésta
impide que el recurso sea admitido a tramitación, aquélla conduce a
que sea desestimado en definitiva.
328
Mano Casanno Viterbo
550. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción
hecha valer oportunamente en el juicio. Alude a esta tercera
limitación del recurso de casación en la forma el inciso final del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente
manera: "El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la
causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el
recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o
excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio".
La disposición antes transcrita, en consecuencia, contempla el caso
de un recurso de casación en la forma deducido en contra de una
sentencia por haber sido pronunciada con omisión de la decisión del
asunto controvertido, y en que, no obstante ser efectivo el vicio que
se le achaca, el tribunal ad quem puede optar por dos caminos, a su
entera y completa voluntad:
a) acoger el recurso y anular, por consiguiente, la sentencia
recurrida; o
b) limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia,
pronunciándose, además, sobre la acción o excepción hecha valer
oportunamente en el pleito y que fue omitida.
Si opta por este último camino, naturalmente que no habrá un
pronunciamiento de fondo sobre el recurso de casación en la forma
interpuesto, o sea, no podrá sostenerse que ha sido acogido o
rechazado; pero, en cambio, el recurrente habrá obtenido, por una
vía indirecta, que se subsane el grave defecto de forma que contenía
la sentencia recurrida, cual es la falta de decisión del asunto
controvertido.
En todo caso debemos advertir que el tribunal ad quem podrá hacer
uso de esta limitación, fundada en razones evidentes de economía
procesal, sólo y cuando la sentencia recurrida haya omitido el fallo
de alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en el
juicio; mas no cuando lo omitido sean también las consideraciones
de hecho o de derecho que han debido servir de fundamento a dichas
acciones o excepciones, pues, en tal caso, nos encontraríamos en
pre-
329
sencia de otro vicio o defecto de forma de la sentencia recurrida, que
no admite la limitación indicada.
En resumen, y como se ha visto, la primera limitación del recurso de
casación en la forma, o sea, la falta de preparación previa del mismo,
conduce a no ser admitido a tramitación; la segunda, o sea, la falta
de perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o de
influencia del vicio en lo dispositivo del mismo, conduce a su
rechazo; y, por último, la tercera, o sea, la falta de pronunciamiento
sobre alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en el
juicio, se traduce en la orden al juez inferior de completar su fallo,
omitiéndose pronunciamiento sobre el recurso de casación en la
forma, que había sido legal y oportunamente interpuesto.
V. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
551. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? Contesta esta
interrogante, y en sus dos aspectos, el artículo 771 del Código de
Procedimiento Civil, cuando dice: "El recurso debe interponerse por
la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia
que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde
conocer de él conforme a la ley".
La ley procesal civil, como se comprende, no es la encargada de
señalar los tribunales a los cuales se entrega el conocimiento de los
recursos de casación en la forma; misión que cumple, en cambio, el
Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo al mismo principio que
informa la apelación, esto es, entregando el conocimiento del
referido recurso al tribunal inmediatamente superior en grado
jerárquico del que pronunció la sentencia recurrida.
En efecto, las Cortes de Apelaciones conocen de los recursos de
casación en la forma deducidos en contra de los fallos pronunciados
por los jueces de letras y un ministro de Corte de Apelaciones como
tribunal de excepción (art. 63, N° 2o,
i
S30 Mario Casarino
VUerbo
C.O.T.);* y la Corte Suprema, de los recursos de casación en la
forma en contra de los fallos pronunciados por las Cortes de
Apelaciones (art. 98, N° 2o, C.O.T.).
Por consiguiente, y en resumen, la casación en la forma, en cuanto a
su interposición, sigue la regla general de los recursos; esto es, se
interpone ante el tribunal que ha pronunciado la sentencia
impugnada y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado
jerárquico.
552. ¿Quién puede interponer el recurso? El mismo artículo 771
del Código de Procedimiento Civil se encarga también de contestar
esta interrogante: el recurso debe interponerse "por la parte
agraviada".
La ley no ha definido lo que entiende por parte agraviada; pero su
tenor literal permite sostener que este concepto consta de dos
elementos o requisitos: ser parte en el juicio en que se ha
pronunciado la sentencia recurrida y ser, además, parte
agraviada.
Son partes en el juicio tanto las partes directas, como son
demandante y demandado, cuanto las partes indirectas, o sea, los
terceros. Todos ellos podrán, por consiguiente, deducir el recurso de
casación en la forma, como ha podido legalmente también hacerlo
respecto de los demás recursos, puesto que su interposición es uno
de los derechos fundamentales que confiere en pleito la calidad de
parte.
Pero no basta ser parte; es preciso, además, ser parte agraviada. Y
¿qué entendemos por tal? En principio, es aquella cuyas
pretensiones no han sido acogidas ejvtodos sus aspectos por la
sentencia. Sin embargo, en materia de casación en la forma el
agravio debe ser doble: a) causado por la sentencia recurrida; y b)
causado por el vicio que sirve de fundamento al respectivo recurso.

331
* Actualiza*
do Depto. Derecho Procesal U. de Chile.
Veamos unos ejemplos para esclarecer el concepto:
La sentencia acoge la demanda, y el demandado recurre de casación
en la forma fundado en la omisión del trámite o diligencia esencial
de la recepción de la causa a prueba. Aquí el demandado es parte
agraviada en un doble aspecto: en cuanto a la sentencia, puesto que
acoge la demanda rechazando sus excepciones o defensas; y,
además, en cuanto al vicio, puesto que la falta de recepción de la
causa a prueba le impidió probar los fundamentos de hecho de sus
excepciones o defensas.
La sentencia niega lugar a la demanda, y el demandante recurre de
casación en la forma fundado en la omisión del trámite o diligencia
esencial del emplazamiento de la parte demandada. Aquí el
demandante no es parte agraviada en el doble concepto que hemos
señalado: es efectivo que la sentencia recurrida lo agravia, desde el
momento en que se ha rechazado su demanda; pero no es agraviado
por el vicio en que funda su recurso, puesto que la falta de
emplazamiento del demandado sólo ha podido perjudicar a este
último y no al demandante.
Además, la circunstancia de que el vicio en que se funda el recurso
cauce agravios a ambas partes, no será obstáculo, como se
comprende, para que cualquiera de ellas pueda deducir recurso de
casación en la forma, siempre y cuando sea también agraviada por la
sentencia.
Ejemplo: el fallo niega lugar a la demanda y el demandante recurre
de casación en la forma, fundado en la omisión del trámite o
diligencia esencial de la citación a las partes para oír sentencia. Aquí
el demandante es parte agraviada, por cuanto la sentencia lo
perjudica al rechazar su demanda, y, además, porque la citación para
oír sentencia omitida lo ha perjudicado, omisión que también ha
podido agraviar al demandado.
553. Forma de interponer el recurso. Tras la modificación que
sufrió el artículo 770 del C.P.C., por la Ley N° 18.705 de 24 de
mayo de 1988, la interposición del recurso que nos ocu-
332
Mano Casanno Viterbo
se
alteró sustancialmente. En efecto, el trámite:
de
para la interposición del recurso de apelación, el que malmente de
10 días (artículo 189, inosMl^
El plazo para interponer el recurso de casación en la tor ma presenta
las siguientes características:
Io Es un plazo fatal (artículo 64 C.F.C.); , ,
2° Es un tlazo «diwdtiai. en razón de que esta es la re|I* general y no
Liste norma especial que establezcalo ,onttano 3° Es un plazo de
días y por consiguiente para computar lo se descuentan los feriados;
^nmrrngable v
4o Es un plazo legal y, en consecuencia, improrrogable y
i^osición del recurso de casación en la forma itTslr fZJo, y debe
cumplir con ci«£^ « señalados expresamente por el leglslador en el
articulo 772 in
C1SO
J ^í^^^; Armiñadamente el vicio
f SrSd^ar egresa y determinadamente la ley que concede el recurso
para la causal que se invoca; y
C. El recurso debe ser patrocinado por abogado habilita do que no
sea procurador del número.
do Depto. D. Procesal U. de Chile.

333
Ejemplo: se mencionará en este escrito que la sentencia recurrida
adolece del vicio o defecto de haber sido pronunciada ultra petita y
que concede el recurso por la causal antes indicada, el artículo 768,
N° 4o, del Código de Procedimiento Civil; se mencionará en este
escrito que la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de
haber sido pronunciada con omisión del requisito de la decisión del
asunto controvertido y que concede el recurso por la causal antes
indicada, el artículo 768, N° 5o, del Código de Procedimiento Civil,
en relación con el artículo 170, N° 6o, del mismo Código; se
mencionará en este escrito que la sentencia recurrida adolece del
vicio o defecto de haberse faltado en la primera instancia al trámite
o diligencia esencial de la recepción de la causa a prueba y que
concede el recurso por la causal antes indicada, el artículo 768, N°
9o, del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo
795, N° 2o, del mismo Código, etc.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 771 del C.P.C., el recurso
debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya
pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a
quien corresponda conocer de él conforme a la ley.
La importancia de la fundamentación del escrito por el que se
interpone el recurso es manifiesta pues determina nada menos que la
jurisdicción del tribunal ad quem; no pudiendo este último, al dictar
sentencia de casación, extenderla a vicios o defectos de forma que
no se hallen contemplados expresamente en dicho escrito, ni hacerse
en el recurso variación de ningún género una vez interpuesto (art.
774 C.P.C.).*
En resumen, la presentación del escrito por el que se interpone el
recurso limita la actividad de la parte y del tribunal ad quem: de la
primera, por cuanto interpuesto el recurso no
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
3S4
puede hacer en él variación de ningún género y del segundo, porque,
aun cuando en el progreso del recurso descubra alguna nueva causal
en que hubiere podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente
sobre las alegadas en tiempo y forma.
554. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de in-
terposición del recurso.* El tribunal a quo examinará si el recurso
cumple con los requisitos establecidos en el artículo 776 inciso Io, es
decir si se ha interpuesto en tiempo, y si fue patrocinado por
abogado habilitado. De no cumplir con cualquiera de dichos
requisitos, el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite
(artículo 778, inciso Io). Tratándose de tribunales colegiados, dicho
examen se efectuará en cuenta (artículo 776, inciso Io, parte final).
Se trata pues de un análisis formal donde el tribunal a quo concederá
el recurso o lo declarará inadmisible, dependiendo si se cumplen o
no los requisitos antes señalados:
1. Si el recurso es declarado inadmisible, la parte que lo dedujo
podrá interponer recurso de reposición, el que deberá fundarse en
error de hecho y deducirse dentro del plazo de tercero día. La
resolución que resuelva la reposición será inapelable (artículo 778,
inciso 2o).**
2. Si el recurso se concede, se dará cumplimiento a lo prevenido en
el artículo 197, para los efectos del cumplimiento de la sentencia y
ordenará elevar los autos originales al tribunal superior para que
conozca del recurso y devolver las 'fotoscopias o compulsas
respectivas al tribunal que deba cono-
* Artículo N° 780 modificado como aparece en el texto P°' el de la
Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actuahzado Depto. D.
U dC
' ** Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

cer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo tableado

en el inciso 2o del artículo 197.*
335
es-
555. Impugnación de la resolución que declara admisible o
inadmisible el recurso de casación en la forma. En el recurso de
apelación, si el juez a quo, al pronunciarse sobre dicho recurso
comete un error o una injusticia, la parte agraviada tiene en sus
manos el recurso de hecho, el cual, como sabemos, lo deducirá
directamente ante el tribunal superior.
Tratándose de un recurso de casación en la forma, también el
tribunal a quo puede cometer error o injusticia al conceder o
denegar dicho recurso; pero ha puesto a disposición de la parte
agraviada, a diferencia del caso anterior, el recurso de reposición
para ante el mismo tribunal.
En efecto, después de expresar que la resolución que concede el
recurso de casación en la forma o la que lo declara inadmisible
deben ser fundadas, agrega que sólo procederá en su contra el
recurso de reposición (arts. 778, inc. final, y 781, inc. final, C.P.C.).
De esta suerte el legislador eludió el problema de determinar la
naturaleza procesal de estas resoluciones y dispuso derechamente
acerca de sus requisitos de forma y de los recursos de que podían ser
susceptibles.
El artículo 778 inciso final agrega que el recurso sólo podrá
fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La
resolución que resuelve la resolución será inapelable. **
* Artículo N° 778, modificado, como aparece en el texto, por el
artículo N° 78 de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.374.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

336

337
VI. EFECTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
556. Concepto y evolución histórica legislativa. Entendemos por
efectos del recurso de casación en la forma la suerte que corre la
sentencia recurrida, en cuanto a su ejecución o cumplimiento
pendiente el fallo de aquel recurso.
Esta materia, de innegable importancia práctica, ha experimentado
radicales modificaciones desde su establecimiento en el Código de
Procedimiento Civil primitivo, a raíz de las variadas reformas
legales de que fue objeto posteriormente.
En efecto, el artículo 947 del Código de Procedimiento Civil
primitivo disponía: "El recurso de casación suspende la ejecución de
la sentencia, excepto en los casos siguientes...". Después dicho
precepto, a virtud de las reformas introducidas por la Ley N° 3.390,
quedó redactado como sigue: "El recurso de casación en la forma
suspende la ejecución de la sentencia, excepto en los casos
siguientes... El recurso de casación en el fondo no suspende la
ejecución de la sentencia sino en los casos..." Por último, este
precepto, en razón de las modificaciones introducidas por la Ley N°
11.183, ha quedado en la siguiente forma: "El recurso de casación
no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando..."
Por consiguiente, y en resumen, en un comienzo el recurso de
casación suspendía el cumplimiento de la sentencia; en seguida se
hizo un distingo entre el recurso de casación en la forma y el de
fondo, suspendiendo la ejecución o cumplimiento de la sentencia
solamente el primero de los nombrados; y, por fin, actualmente,
ambos recursos, por regla general, no suspenden la ejecución de la
sentencia recurrida.
Las reformas introducidas a esta materia sobre los efectos del
recurso de casación han perseguido, pues, evitar que este recurso se
transforme en una tercera instancia, o sea, un medio destinado a
dilatar la ejecución de lo resuelto por los jueces de fondo.
557. Solución legal actual. Nos la da el artículo 773,* incisos Io y
2o, del Código de Procedimiento Civil, al decir: "El recurso de
casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se
acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que
declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.
La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia
mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción
del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el
recurso se interponga por el demandado contra la sentencia
definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios
posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos".
Desde el instante en que el precepto legal en cuestión no distingue
entre el recurso de casación en la forma y en el fondo, quiere decir
que ambos recursos no suspenden la ejecución de la sentencia; y que,
en consecuencia, la regla general es que el recurso de casación en la
forma -que es el que nos interesa por el momento— no suspende la
ejecución de la sentencia recurrida.
La regla general anterior, a su vez, presenta dos excepciones, es
decir, dos casos en que el recurso de casación en la forma suspende
el cumplimiento de la sentencia recurrida. Ellos son los siguientes:
1 ° Cuando el cumplimiento de la sentencia recurrida haga impo-
sible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería
si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un
matrimonio o permita el de un menor (art. 773,** inc. Io, C.P.C.).
La excepción es obvia y los ejemplos proporcionados por el
legislador son lo suficientemente elocuentes para ilustrar el texto
legal.
* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.374. **
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
338

2° Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentencia

recurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfacción del tribunal que la haya dictado, y mientras esa fianza
no se rinda (art. 773,* inc. 2°, parte Ia,
C.P.C.).
Esta segunda excepción es condicional y transitoria: condicional,
porque tendrá lugar siempre y cuando la parte vencida haga uso del
derecho que la ley le confiere sobre el particular; y transitoria,
porque el impedimento para cumplir la sentencia recurrida dura
solamente mientras la fianza de resultas no se rinda; o sea, una vez
que ésta se otorgue, la sentencia recurrida puede cumplirse sin
mayores inconvenientes.
Naturalmente que el derecho de la parte vencida a exigir de la
vencedora el otorgamiento de fianza de resultas, para poder cumplir
una sentencia impugnada de casación en la forma, tiene limitaciones.
En efecto, este derecho no podrá ser impetrado por el demandado
cuando recurra en contra de la sentencia definitiva pronunciada en el
juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en
los de alimentos (art. 773,* inc. 2Q, parte 2a, C.P.C.).
La Corte Suprema ha interpretado la expresión "en los de
desahucio" en el sentido de que ella se refiere a todos los juicios
especiales del contrato de arrendamiento reglamentados en el Título
VI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, y para ello ha
recurrido a la historia fidedigna del establecimiento de la ley antes
que a lo literal de las palabras empleadas en el artículo 773* del
expresado cuerpo de leyes. En efecto, dicho artículo tiene como
antecedente legislativo extranjero la Ley de Enjuiciamiento Civil
española, en la cual se tratan los juicios especiales del contrato de
arrendamiento bajo la denominación común de "los juicios de
desahucio".
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
339
Y ¿ante qué tribunal, en qué oportunidady de acuerdo a qué
procedimiento la parte vencida puede exigir que la vencedora
otorgue fianza de resultas para poder cumplir la sentencia recurrida?
Este derecho sólo podrá ejercitarlo ante el tribunal a quo en el plazo
concedido al recurrente para interponer el recurso y en solicitud
separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas
que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento
del fallo. El tribunal a quo procederá de plano y en única instancia,
fijando el monto de la caución antes de remitir el cuaderno
respectivo a dicho tribunal, (art. 773, inc. 3o, C.P.C.).
Este mismo tribunal conocerá también en única instancia en todo lo
relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución (art. 773, inc.
4o, C.P.C.).
VIL TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA. FORMA
558. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los
mismos. Se ha dicho que, concedido el recurso de casación en la
forma, el tribunal dispone al mismo tiempo que se dejen compulsas
para el cumplimiento de la sentencia y que al día siguiente hábil de
cumplida esta orden se eleven los autos originales al tribunal
superior (art. 776, inc. 2o, C.P.C.).
Una vez llegados los autos originales al tribunal superior o ad quem,
el secretario de este tribunal cumple con dos importantes
formalidades: anota el proceso en el libro de ingreso con los
pormenores necesarios para individualizarlo y, en seguida, anota en
el proceso mismo la fecha de su llegada (arts. 200, inc. Io, y 779*
C.P.C.).
' ActUal¡zado Depto. D. Procesal U. de Chile.
340

559. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del

recurso de casación en la forma. Una vez que el Secretario ha
estampado en el proceso la constancia o certificado de su fecha de
ingreso, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto del
recurso es de aquellas contra las cuales la concede la ley y si reúne
los requisitos de los artículos 772 y 776, inciso Io, es decir, 1) si se
mencionó expresamente el vicio o defecto en que se funda; 2) si se
mencionó expresamente la ley que concede el recurso por la causal
que se invoca; 3) si se interpuso a tiempo; y 4) si ha sido patrocinado
por abogado habilitado (art. 781, inc. Io, C.P.C.).
La concesión, pues, del recurso de casación en la forma está sujeta a
un doble control: primero, al del tribunal a quo, cuando examina y
provee el escrito por el que se interpone el recurso; y segundo, al del
tribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lo preceptuado en el
artículo 781, inciso Io, ya
citado.
Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad
quem a dos conclusiones.
a) Que encuentre mérito para considerar inadmisible o extempo-
ráneo el recurso de casación en la forma, en cuyo caso lo declarará
sin lugar, desde luego, o por resolución fundada mandará traer los
autos en relación sobre este punto. Asimismo podrá decretar autos
en relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del
recurso cuando estime posible una casación de oficio (artículo 781,
incisos 2o y 3o, C.P.C.).
La resolución por la que el tribunal de oficio declare la
inadmisibilidad del recurso sólo podrá ser objeto del recurso de
reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de
tercero día de notificada la resolución (art. 781, inc. 4o, C.P.C.).*

341
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
b) Que encuentre mérito para considerarlo admisible e interpuesto
dentro de plazo, en cuyo caso se limitará a tramitar el
correspondiente recurso de casación en la forma, ordenando traerlo
en relación (arts. 798, inc. final, y 806, parte Ia, C.P.C).
Estas resoluciones, como es natural, se dictan sin esperar la
comparecencia previa de las partes.
560. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal ad
quem dicta el decreto de autos en relación, las partes están en
condiciones de comparecer ante él a proseguir el correspondiente
recurso de casación en la forma.
Sobre el particular, el artículo 779 del Código de Procedimiento
Civil hace aplicable al recurso de casación en la forma lo dispuesto
en los artículos 200, 201, 211, y el 201 sólo en cuanto a la
comparecencia del recurrente dentro del plazo;* de suerte que el
recurrente deberá comparecer a proseguir el recurso en el término
legal, so pena de que el tribunal, a petición del recurrido, lo declare
desierto, y este último también deberá comparecer en igual término,
bajo apercibimiento de proceder en su nebeldíapor el solo
ministerio de la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relación
con el recurso de apelación, será aplicable también al recurso de
casación en la forma, dándolo por expresamente reproducido (N°
501).
Hay solamente una salvedad cuando el tribunal ad quem es la Corte
Suprema, pues ante este alto tribunal no puede comparecerse a
proseguir el recurso de casación en la forma sino por intermedio de
abogado habilitado o de procurador del número (arts. 398, inc. Io,
C.O.T. y 803, inc. Io, C.P.C).
561. Designación de abogado patrocinante. La parte recurrente de
casación en la forma podrá designar hasta antes de
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
342
Mano Casanno Viterbo
la vista del recurso un abogado para que lo defienda ante: el tribunal
ad quem que podrá ser o no el mismo que patrocino el recurso* (art
803, inc. Io, C.P.C.)- .
Se trata de una nueva designación de abogado patrocinan e pues no
hay que olvidar que el escrito de ^^P081"0" ^el re-L, de casación en la
forma debe también llevar la firma de abogado patrocinante que no
sea procurador del numero. Como se ve es una formalidad
enteramente inútil, que ha debido ser eliminada en algunas de las
diversas Y vanadas reformas legales experimentadas por la
institución de la casación.
562. Escrito con observaciones para el fallo del recurso.
La tramitación de un recurso de casación en la forma, como se ha
visto, no puede ser más simple, pues se reduce a la dic-tación del
decreto "autos en relación", previo el examen acerca de su
admisibilidad, y a la comparecencia de las partes a tin
dC P
NoSefnecesaria la presentación de ningún escrito, salvo el de
carácter esencialmente facultativo contemplado en el inciso final del
artículo 783 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Las
partes podrán, hasta el momento de verse d recurso, consignar en
escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número,
las observaciones que estimen convenientes para el fallo del
recurso".
La utilidad de este escrito es manifiesta, y en la practica puede,
incluso, llegar a sustituir a las alegaciones orales.
563. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarán las
reglas establecidas para las apelaciones. De manera que por lo que
ya tenemos estudiado, podemos afirmar que, una vez notificadas las
partes legalmente del decreto autos en re-
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

343
lación", la causa queda en estado de tabla; y que se verá el recurso el
día señalado en ella, previa relación, y, en seguida, de alegatos de
los abogados, de las partes, si lo creyeren conveniente (art. 783, inc.
Io, C.P.C. y N° 505).
En todo caso la duración de las alegaciones de cada abogado se
limitará a una hora en los recursos de casación en la forma,
pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por
igual tiempo dicha duración (art. 783, incs. 2o y 3o, C.P.C.).
564. La prueba y el recurso de casación en la forma. Hay
veces que la causal que sirve de fundamento al recurso consta de los
mismos autos; de suerte que, en este caso, no necesita de prueba.
Pero, en otras, la causal es controvertida y, por lo tanto, se hace
necesaria su prueba si se desea que el recurso pueda prosperar y ser
acogido en definitiva.
De ahí que el legislador haya prescrito que cuando la causa alegada
necesite de prueba el tribunal abrirá, para rendirla, un término
prudencial que no exceda de treinta días (arts. 799 y 807, inc. 2o,
C.P.C).
La prueba, en consecuencia, se rendirá ante el tribunal ad quem y, a
falta de disposiciones especiales, de conformidad a las reglas
generales sobre prueba incidental.
El tribunal ad quem decretará la prueba a solicitud de parte
interesada y fijará la duración de este término probatorio, el cual, en
realidad, es especial, no pudiendo exceder de treinta días.
Esta prueba será, además, necesario rendirla oportunamente, esto es,
desde el ingreso de los autos al tribunal superior y hasta la vista de la
causa misma.
565. Disposiciones especiales en juicios de mínima cuantía y de
menor cuantía. El recurso de casación en la forma se sujeta, en
primer término, a las disposiciones contenidas en el Párrafo Io del
Título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil y,
además, a las disposiciones especiales de los
344
Párrafos 2o, 3o y 4o de ese título, según sea la naturaleza del juicio en
que se haya pronunciado la sentencia recurrida
(art. 784C.P.C).
Entre estas disposiciones especiales sobresalen las contenidas en el
Párrafo 2o, sobre el recurso de casación en la forma en contra de las
sentencias pronunciadas en juicios de mínima cuantía, o sea, en
aquellos cuya cuantía no excede de dieciocho mil ochocientos
cincuenta y seis pesos* y que por su naturaleza no tengan señalado
en la ley procedimiento especial.
En síntesis, estas disposiciones reglan los trámites o diligencias
esenciales en los juicios de mínima cuantía, la forma de interponer
el recurso de casación, su tramitación y la manera de proceder en
caso que la causal respectiva necesite de pruebas, disposiciones que,
por su importancia, las estudiaremos al tratar de esta clase de juicios
en particular.
Por lo que respecta a las disposiciones especiales del recurso de
casación en la forma, deducido en contra de las sentencias
pronunciadas en primera instancia en los juicios de menor cuantía, o
sea, en aquellos cuya cuantía exceda de dieciocho mil ochocientos
cincuenta y seis pesos,* y no pase de trescientos setenta y siete mil
doscientos cuarenta y un pesos,* y que por su naturaleza no tengan
señalado en la ley un procedimiento especial, no hay otras que las
referentes a la duración de los alegatos, que no podrán exceder de
quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo
hasta el doble; al destino, por lo menos, de un día de cada semana a
la vista preferente de estos recursos; y al plazo de quince días dentro
del cual debe dictarse la sentencia contado desde el término de la
vista de la causa (arts. 699, inc. 2o, 701, 702 y 797, inc. 2o, C.P.C.).
* Las cantidades que se indican fvieron fijadas por el número
segundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 6 de marzo de
1996, publicado en el Diario Oficial, de 18 de marzo de 1996.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

845
VIII. EXTINCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
566. Mediante el fallo de casación. La manera normal y corriente
de poner término al recurso de casación en la forma es mediante la
dictación del fallo.
Este fallo lo llamamos de casación, por cuanto no es posible
encasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que de las
resoluciones judiciales hace el artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil.
Se procede a su dictación por el tribunal ad quem, tan pronto
termina la vista de la causa, a menos que quede en acuerdo; y en ella
es necesario observar las reglas sobre los acuerdos de los tribunales
colegiados, que nos proporcionan los artículos 72 y siguientes del
Código Orgánico de Tribunales.
No hay normas especiales sobre los requisitos deforma a que deben
ajustarse estos fallos; sin embargo, en la práctica, se observa que
constan, como las sentencias definitivas, de tres partes
fundamentales: expositiva, considerativa y resolutiva.
En la parte expositiva se deja constancia de antecedentes del recurso,
en la considerativa se contienen las razones de hecho y de derecho
que sirven de fundamento al fallo y en la resolutiva se declara si se
acoge o no el recurso y, en consecuencia, si la sentencia recurrida es
o no nula.
Si el recurso de casación en la forma ha sido interpuesto en contra de
sentencias pronunciadas en segunda instancia, el tribunal deberá
fallarlo en el término de veinte días contados desde aquel en que
terminó la vista (art. 806, parte 2a, C.P.C.). No existe disposición
semejante, en cambio, tratándose del recurso de casación en la
forma deducido en contra de sentencias pronunciadas en primera
instancia en juicios de mayor cuantía o en juicios especiales.
Ahora bien, el fallo de casación podrá acoger o rechazar el
correspondiente recurso que se ha interpuesto; y el tribunal ad quem,
para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendrá que analizar
si concurren o no las siguientes circunstancias.
346
Ia Si los hechos en que se funda la causal constan de autos o, por el
contrario, si han sido acreditados por medio de la prueba que se haya
rendido sobre el particular;
2a Si dichos hechos, en verdad, constituyen la causal alegada; y
3a Si la causal en que se funda el recurso es de aquellas
contempladas expresamente por la ley.
Pero el análisis anterior todavía no basta: el tribunal ad quem debe,
además, tener presente los preceptos legales que limitan la
procedencia del recurso de casación en la forma, o sea, debe analizar
también si de los antecedentes aparece de manifiesto que el
recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación
del fallo y si el vicio ha influido en lo dispositivo de la sentencia
recurrida, pues, en caso contrario, está facultado para desestimar el
recurso (art. 768, inc. 3o, C.P.C.); como igualmente, si el recurrente
ha reclamado de la falta ejerciendo, oportunamente y en todos sus
grados, los recursos establecidos por la ley en su caso, pues si así no
fuere deberá declararlo inadmisible (arts. 763, inc. Io, 780, inciso Io,
C.P.C.). Aun más: si el vicio en que se funda el recurso es la omisión
en el pronunciamiento de una acción o excepción hecha valer
oportunamente en el juicio, puede también el tribunal ad quem
limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia (art.
768, inc. 4o, C.P.C.).
La sentencia que acoge el recurso de casación en la forma anula la
sentencia recurrida. Conforme con la modificación introducida por
el artículo 2o del Decreto Ley N° 1.682 de 4 de enero de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año, le
corresponde al tribunal ad quem, además de la obligación de
declarar nula la sentencia impugnada, otra obligación que se
encuentra relacionada con la causal invocada, obligación que será
distinta, y que es alternativa, toda vez que puede decir relación con
un vicio cometido en la dicta-ción de la sentencia o con un vicio
relativo al procedimiento. En efecto, si la causal invocada dice
relación con un vicio relativo al procedimiento, causales Ia, 2a, 3a, 8a,
9a del artículo 768

547
del Código de Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar la
sentencia y declarada nula, debe determinar en su sentencia el
estado en que quede dproceso. Acto seguido debe remitir los autos
al tribunal que corresponda para que siga tramitando d proceso
desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que se
cometió el vicio y dicte una nueva sentencia que resuelva d juicio
(art. 786, inc. Io, C.P.C.). El tribunal competente para seguir
conociendo del juicio y al que debe remitirse el proceso es aquel a
quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o
jueces que pronunciaron la sentencia casada (art. 786, inc. 2o,
C.P.C.). Esto significa que el juez que dictó la sentencia que ha sido
casada queda inhabilitado para seguir conociendo del asunto por el
solo hecho de acogerse la casación, sin que sea necesario
declaración expresa al respecto.
Por otra parte, si la causal invocada dice relación con un vicio
cometido en la dictación misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y
7a del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, y el tribunal
ad quem acoge el recurso de casación en la forma y declara la
nulidad de la sentencia impugnada, éste debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el
tribunal ad quem, acto continuo, y sin nueva vista de la causa, pero
separadamente de aquella resolución que acogió el recurso de
casación en la forma (art. 768, inc. 3o, C.P.C.).*
En el caso anteriormente señalado, el tribunal ad quem que acoge un
recurso de casación en la forma fundado en una causal que dice
relación con un vicio cometido en la dictación de la sentencia, dicta
la llamada "sentencia de reemplazo", sentencia que siempre debe
dictar el tribunal ad quem que acoge un recurso de casación en el
fondo, como se verá más adelante.**
* Este inciso fue agregado por el artículo 2o del Decreto Ley N° 1
682 de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del
mismo'mes y ano. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

348
En cambio, la sentencia que rechace el recurso de casación en la
forma se limitará a hacer esta declaración, pues la validez de la
sentencia recurrida queda implícitamente reconocida con semejante
declaración. Sea que se acoja o se rechace el recurso de casación en
la forma, lo cierto es que, una vez notificado el fallo de casación y
registrado debidamente, se devuelven los autos al tribunal a quo
para su debido cumplimiento, el cual le colocará el correspondiente
"cúmplase".
567. El desistimiento. Desistirse de un recurso de casación en la
forma es manifestar expresamente voluntad en orden a no desear
continuar en su tramitación una vez interpuesto.
Nuestra legislación procesal no contiene una reglamentación
adecuada de esta institución; pero, en todo caso, no cabe confundirla
con la renuncia a este mismo recurso. En la primera el recurso se
interpuso y fue concedido, y la parte recurrente manifiesta
expresamente su voluntad en orden a no continuarlo; en la segunda,
en cambio, el recurso aún no se ha interpuesto y, sin embargo, el
litigante expresa su voluntad en el sentido de que no lo interpondrá.
Interesa distinguir si se está en presencia de un desistimiento del
recurso de casación o de una renuncia, para el caso que se efectúen
por medio de procurador, pues sabemos que éste necesita de poder
especial para renunciar a los recursos (art. 7o C.P.C.) y no así para
desistirse.
El desistimiento podrá plantearse ante el tribunal a quo o ante el
tribunal ad quem, según sea la ubicación material del proceso; y, en
uno y otro caso, el tribunal se pronunciará sobre el desistimiento de
plano, pues la ley no ha previsto tramitación especial alguna al
respecto.
568. La deserción. Lo mismo que el desistimiento, la deserción del
recurso de casación en la forma es una manera anormal de poner
término a dicho recurso.
Recordemos lo que dijimos respecto de la deserción de la apelación;
y, aplicando ese mismo concepto, podremos definir
349
la deserción del recurso de casación en la forma, expresando que es
una sanción impuesta por el legislador a la parte recurrente por el
incumplimiento de determinadas gestiones tendientes a tramitarlo.
Así, tiene lugar la deserción del recurso de casación en la forma en
los siguientes casos:
Io Cuando el recurrente, una vez concedido el recurso de casación en
la forma, dentro del plazo fatal de cinco días no deposita dinero
suficiente en secretaría del tribunal que ajuicio del secretario sea
suficiente para cubrir el valor de las fotocopias o las compulsas a
que se refiere el inc. 2o del art. 776 del C.P.C* (art. 197, inc. 2o,
C.P.C);
2o Cuando el recurrente no franquea la remisión del proceso en el
plazo que le señale el tribunal y bajo apercibimiento legal (art. 777*
C.P.C). Esta disposición señala como sanción la de declararse no
interpuesto el recurso, lo cual, en el hecho, viene siendo igual a la
deserción; y
3o Cuando el recurrente no comparece a proseguir el recurso ante el
tribunal ad quem en el término legal (arts. 201 y 779* C.P.C).
Los dos primeros casos de deserción se producirán ante el tribunal a
quo, quien resolverá con el solo mérito de los antecedentes, y el
tercero ante el tribunal ad quem, quien decidirá con el solo mérito
del certificado del secretario, resolución que se entenderá
legalmente notificada al recurrente por el hecho de haberse dictado,
pudiendo pedirse reposición de ella dentro de tercero día, siempre
que se funde en error de hecho (arts. 201 y 779* C.P.C).
569. La prescripción. Ningún precepto encontramos sobre el
particular, a diferencia de lo que acontece con el recurso de
apelación.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
350

El silencio del legislador tiene su origen, posiblemente, en la falta de

complejidad en la tramitación del recurso de casación en la forma,
lo que acontece, en cambio, en el de apelación, y en las razones de
orden público que informan al primero de los recursos nombrados.
En todo caso, por tratarse de una verdadera sanción, ni siquiera por
analogía podría justificarse su aplicación a la inactividad de las
partes en cuanto a dejar el recurso en estado de verse y fallarse
dentro de determinado tiempo.
Así, por lo demás, también lo ha declarado la jurisprudencia de
nuestros tribunales.
IX. LA CASACIÓN EN LA FORMA Y LOS JUICIOS O RECLAMACIONES
REGIDOS POR LEYES ESPECIALES
570. Procedencia del recurso de casación en la forma en juicios
o redamaciones regidos por leyes especiales. En general, el re-
curso de casación en la forma procede en contra de las sentencias
pronunciadas en el juicio ordinario, en losjuicios especiales y en los
negocios de jurisdicción voluntaria, o sea, en aquellos asuntos que
reglamenta el Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, procederá, asimismo, respecto de las sentencias que
se dicten en los juicios o reclamación regidos por leyes especiales,
con excepción:
a) De aquellos que se refieren a la constitución de las juntas
electorales;
b) De aquellos que se refieren a las reclamaciones de los avalúos
que se practiquen en conformidad a la Ley N° 17.235, sobre
Impuesto Territorial;*
c) De los demás que prescriban las leyes (art. 766, inc. 2°,* C.P.C.).
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
351
En consecuencia, para saber si procede o no el recurso de casación
en la forma en contra de una sentencia pronunciada enjuicio o
reclamación regido por ley especial, será necesario establecer
previamente si esa ley especial permite o no deducir dicho recurso.
Si no lo prohibe, en seguida habrá que ver si se trata o no de los
juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales que exceptúa
expresamente el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil. Si
tampoco se trata de estos juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales, quiere decir, sencillamente, que el recurso de casación
en la forma es procedente.
571. Causales de casación en la forma en losjuicios o re-
clamaciones regidos por leyes especiales. Pero el legislador no
solamente limita la procedencia del recurso de casación en la forma
en esta clase de juicios o reclamaciones, sino que, a veces incluso,
restringe las causales que lo hacen procedente.
Estas limitaciones de las causales del correspondiente recurso hay
que buscarlas, en primer término, en las leyes especiales, y si éstas
nada dispusieron sobre el particular, es preciso aplicar el artículo
768, inciso 2o, del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, esta disposición establece que en los negocios a que se
refiere el inciso 2o del artículo 766 (alude a losjuicios o
reclamaciones regidos por leyes especiales) sólo podrá fundarse el
recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas
en los números Io, 2o, 3o, 4o, 6o, 7o y 8o de este artículo, y también en
el número 5o cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del
asunto controvei (ido.
Por exclusión, no podrá fundarse el recurso de casación en la forma
en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, en haber
sido pronunciada la sentencia con omisión de sus requisitos
formales, a menos que se trate de la falta de decisión del asunto
controvertido, y de haberse faltado a algún trámite o diligencia
declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo
defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Mario CasarinoViterbo

353
352
X. LA CASACIÓN EN LA FORMA Y LA APELACIÓN
572. Su interposición conjunta. Hemos dicho que la casación en la
forma es un recurso extraordinario y que su objeto es invalidar
determinadas sentencias en los casos expresamente señalados por la
ley; y que la apelación, en cambio, es un recurso ordinario y que su
objeto es obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con
arreglo a derecho, la resolución
del inferior.
Pues bien, a pesar de la diversidad de caracteres y de objetivos entre
ambos recursos, lo cierto es que los dos están entregados al
conocimiento del tribunal inmediatamente superior en grado
jerárquico de aquel que pronunció la resolución recurrida, y que hay
veces en que proceden conjuntamente en contra de una misma
resolución.
Estas resoluciones, susceptibles de casación en la forma y de
apelación al mismo tiempo, son las sentencias de primera instancia
que pueden haber sido pronunciadas en los juicios ordinarios de
mínima, de menor y de mayor cuantía, o bien,
en juicios especiales.
La ley procesal civil contempla, naturalmente, esta posibilidad y, al
efecto, formula diversas reglas sobre la interposición de ambos
recursos -casación en la forma y apelación- en contra de una misma
sentencia. Dichas reglas son:
a) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de pri-
mera instancia deberá interponerse dentro del plazo concedido
para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este
último recurso, conjuntamente con él* (art. 770, inciso 2o).
Como se ve, en este caso el plazo de presentación es el mismo que el
destinado a deducir el recurso de apelación, o sea, de diez días; a
menos que también se deduzca este último,
pues, en tal caso, habrá que recurrir de casación en la forma y de
apelación en un mismo escrito. Ejemplo: apelo dentro de tercero día
en contra de una sentencia de primera instancia y al cuarto día de
notificada la sentencia deseo recurrir de casación en la forma; no
podría hacerlo, pues la ley exige que ambos recursos se interpongan
en un mismo escrito.
b) Se omitirán las fotocopias o compulsas prescritas en el inciso 2o
del artículo 776* cuando contra la misma sentencia se hubiere
interpuesto y concedido apelación en ambos efectos (art. 776,* inc.
3o, C.P.C.).
La disposición legal en referencia es de utilidad manifiesta, porque
si la sentencia recurrida ha sido apelada en ambos efectos, quiere
decir que no podrá cumplirse, a pesar que la casación en la forma no
suspende su ejecución; de suerte que las compulsas, en este caso, se
hacen totalmente innecesarias.
c) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de pri-
mera instancia se verá juntamente con la apelación. Deberá
dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la
casación en la forma. Cuando se dé lugar a este último recurso, se
tendrá como no interpuesto el recurso de apelación (art. 798, incs.
Io y 2o, C.P.C.).
También este precepto es de gran utilidad. Demuestra, desde luego,
el carácter subsidiario que presenta la apelación frente al recurso de
casación en la forma, que reviste el papel de principal; y desde el
momento en que uno se interpone para el evento de que el otro sea
rechazado, es lógico que ambos recursos se vean conjuntamente.
La vista conjunta de estos recursos supone que han sido
debidamente tramitados.
No hay que olvidar que las partes deben comparecer a proseguir
estos recursos, por lo cual la comparecencia del recurrente en el
término legal impedirá que puedan acusarle deserción de ambos
recursos; y la falta de comparecencia del recurrido, en el término
legal, producirá su rebeldía por el solo ministerio de la ley, también
en ambos recursos.
izado Depto.DProcesalU.de Chile.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
354

Es interesante señalar que si el tribunal ad quern «™ caso rechazar

la casación en la forma, en una sola ^"te hará tal declaración y
fallará, al mismo tiempo, la J A la inversa, si acuerda acoger la
casación, ^bl™ sola sentencia; pero, en este evento, el recurso de
apelación se tendrá por no interpuesto.
XI. LA CASACIÓN EN LA FORMA DE OFICIO
es

573. Concepto. La fuente legal de esta instit«ción tículo 775 del

Código de Procedimiento Cml, que P "No obstante lo dispuesto en
los artículos 769 y den los tribunales, conociendo por vía de *^™: o
casación o en alguna incidencia, mvahdar de oficio tencias cuando
los antecedentes del recurso maniñe en u ellas adolecen de vicios
que dan lugar a ^T^dos aue ma, debiendo oír sobre este punto a los
abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a
los mis mos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.
«Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna
acdón oAcepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal
superior podrá limitarse a ordenar al de la causa qué complete la
sentencia, dictando resolución sobre el pun to o3o, y entre tanto
suspenderá el fallo del recurso.
De su tenor literal podemos, pues, deducir que la i« en la forma de
oficio es la facultad que la ley confiere al«mbu nales para que en
determinados casos puedan, d prop» iniciativa, invalidar las
sentencias ^*°™™^^*£o muestran la existencia de vicios que
habrían autorizado interponer en su contra el correspondiente
recurso de casa
ción en la forma. ., . n,,e.
Desde el momento en que en este caso los tribunales fe den actuar de
propia iniciativa, quiere decir que «tamos en presencia de una
manifiesta excepción al principio fundamen
355
tal de la pasividad de los mismos, consagrado en el artículo 10 del
Código Orgánico de Tribunales; pero esta intervención de oficio es,
al mismo tiempo, esencialmente facultativa del tribunal llamado a
ejercerla, pues la expresión "pueden" empleada por el legislador así
lo confirma.
La casación en la forma de oficio demuestra, pues, que la
observancia de las leyes procesales no sólo interesa a las partes
litigantes, sino, además, a la sociedad en general; de suerte que su
infracción, aun cuando no sea reclamada u observada por aquéllas,
puede ser sancionada de propia iniciativa por los tribunales
mediante la invalidación de las sentencias que han sido
pronunciadas sin atenerse a las normas señaladas por el legislador.
574. Casos en que procede. La definición de la casación en la forma
de oficio nos permite afirmar que ella procede cuando los tribunales
están conociendo de un determinado asunto judicial por vía de
apelación, consulta o casación o en alguna incidencia.
Por vía de apelación lo será cuando el negocio pasa a la segunda
instancia; de consulta, cuando el negocio es enviado al tribunal
superior para que sea revisado por éste, en atención a que no lo será
por vía de apelación; de casación, cuando se interpone cualquiera de
estos recursos, sea de forma, sea de fondo; y, por último, en alguna
incidencia, o sea, cuando el tribunal está conociendo de una
cuestión accesoria.
Y la causal que justificará la invalidación de oficio de la sentencia
por vicios o defectos formales, será precisamente la existencia de
dichos vicios que habrían autorizado la interposición del
correspondiente recurso de casación en la forma.
Naturalmente que estos vicios deben aparecer de los mismos autos,
o sea, de los propios antecedentes. Es una situación semejante a
aquella de la nulidad absoluta de los actos o contratos, la cual para
declararla de oficio debe aparecer de manifiesto.
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358

En efecto, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio una

sentencia dice relación con un iñcio relativo al procedimiento,
cau-sales Ia, 2a, 3a, 8a y 9a del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar de oficio la
sentencia y declararla nula, debe determinar en su fallo el estado en
que quede el proceso. Acto seguido debe remitir los autos al tribu-
nal que corresponda para que siga tramitando el proceso desde el
momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió el
vicio y dicte una nueva sentencia que resuelve el juicio (art. 786, inc.
Io, C.P.C.)- El tribunal competente para seguir conociendo del juicio
y al que debe remitirse el proceso es aquel a quien tocaría conocer
del negocio en el caso de recusación del juez o jueces que
pronunciaron la sentencia casada (art. 786, inc. 2o, C.P.C). Esto
significa que el juez que dictó la sentencia que ha sido casada queda
inhabilitado para seguir conociendo del asunto por el solo hecho de
acogerse la casación, sin que sea necesaria declaración expresa al
respecto.*
Por otra parte, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio
una sentencia dice relación con un vicio cometido en la dicta-ción
misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar de
oficio la sentencia y declararla nula, debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el
tribunal ad quem acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero
separadamente de aquella resolución que casó en la forma de oficio
la sentencia (art. 786, incs. 3o y 4o, C.P.C.).*
* Modificación introducida por el artículo 2o del Decreto Ley N°
1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25
del mismo mes y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
Capítulo Quinto EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales
susceptibles del recurso de casación en el fondo; III. Causal que
justifica el recurso de casación en el fondo; IV. Limitaciones del
recurso de casación en el fondo; V. Interposición del recurso de
casación en el fondo; VI. Tramitación del recurso de casación en el
fondo; VII. Extinción del recurso de casación en el fondo; VIII. La
casación en la forma y la casación en el fondo; IX La casación en el
fondo de oficio.*
I. GENERALIDADES
577. Concepto. Lo mismo que tratándose del recurso de casación en
la forma, la ley no ha definido el recurso de casación en el fondo: se
limita a expresar su objeto, cual es invalidar determinadas
sentencias en los c^sos expresamente señalados por la ley (art. 764
C.P.C).
Sin embargo, el precepto antes indicado, en unión del 767, que
indica los casos y las resoluciones judiciales en contra de las cuales
procede este importantísimo recurso, nos permite formular la
siguiente definición:
"El recurso de casación en el fondo es un recurso extraordinario que
el legislador concede a la parte agraviada, en contra de determinadas
resoluciones judiciales, para obtener su anulación, cuando han sido
dictadas con infracción de ley, siempre que esta infracción haya
influido sustancialmente en lo dispositivo de ellas".
El objeto, preciso y determinado, es obtener la invalidación, la
anulación del fallo impugnado; y su fundamento, la infracción de la
ley con influencia sustancial, esto es, decisiva, en lo dispositivo o
resolutivo de la sentencia.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
360
578. Fundamento del recurso. La Constitución Poiítica del Estado
asegura a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley
y agrega que en Chile no hay clase privilegiada
(art. 19, N° 2°).*
Ahora bien, la manera como esta igualdad ante la ley se obtiene en
la práctica es procurando que los organismos llamados a aplicarla
-en este caso, el Poder Judicial- cumplan esta trascendental función,
dándoles a las leyes el mismo sentido y alcance, por diversas que
sean las personas y las materias llamadas a juzgar.
La misión de los jueces, pues, fuera de ser constante, debe, al mismo
tiempo, ser uniforme para todos los que reclaman justicia, sean
nacionales o extranjeros, sea que residan o no en el territorio de la
República.
Con el objeto de obtener esta aplicación genuina y exacta de las
leyes y, a la vez, uniforme, el legislador establece el recurso de
casación en el fondo, permitiendo la anulación de una sentencia
cuando en su dictación se infringe la ley, la que será reemplazada
por una nueva sentencia y en la cual se hará la correcta y verdadera
aplicación de la norma infringida.
Además, el recurso de casación en el fondo procura la formación de
la jurisprudencia:, pues aunque los fallos que recaen en esa clase de
recursos no obligan a los tribunales inferiores, desde el momento en
que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (art. 3o,
inc. 2o, C.C.), influyen sobre ellos con gran fuerza moral,
lográndose así la aplicación constante, uniforme y metódica de los
numerosos y variados preceptos legales que reglan la vida jurídica
del país.
579. Características del recurso de casación en el fondo. Sus
características más esenciales son las siguientes:
o. D. Procesal U. de Chile.

361
a) Es un recurso extraordinario, o sea, sólo procede en contra de
determinadas resoluciones judiciales y por causal también
expresamente contemplada en la ley (art. 767* C.P.C.);
b) Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dictó la
resolución que se trata de invalidar o casar y para ante el tribunal
inmediatamente superior en grado jerárquico (art. 771 C.P.C.).
c) Es un recurso de derecho estricto, esto es, en su interposición
deben observarse necesariamente determinadas formalidades le-
gales, so pena de ser declarado inadmisible, hallándose limitada la
competencia del tribunal ad quem por la causal o causales invocadas
como fundamento del respectivo recurso (arts. 772 y 774 C.P.C.);
d) Es un recurso establecido en beneficio de las partes litigantes
agraviadas, puesto que solamente éstas pueden interponerlo (art.
771 C.P.C.); pero cuyos fundamentos, como hemos tenido
oportunidad de verlo, persiguen fines del más alto interés público;
e) Es un recurso que, por regla general, se deduce en contra de
sentencias inapelables pronunciadas por las Cortes de Apelaciones;
de suerte que bien puede afirmarse que es el último recurso dentro
del juicio y deducido en contra de la última sentencia; y
f) Es un recurso esencialmente de derecho, vale decir, que no
constituye una instancia judicial, puesto que en ésta el tribunal
superior revisa las cuestiones de hecho y de derecho; en cambio,
mediante el recurso de casación en el fondo sólo se analiza la
correcta aplicación de la ley, de suerte que si la sentencia impugnada
contiene infracciones legales se la anula y se dicta una nueva,
haciendo una correcta aplicación de las disposiciones legales
infringidas, respetando, en todo caso,
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
362

los hechos en la misma forma como vienen establecidos en el fallo

recurrido.
580. Antecedentes históricos del recurso de casación en el fondo.
Nada especial sobre el mencionado recurso encontramos en el
derecho romano y en el derecho germánico, no obstante que ellos
constituyen los antecedentes históricos inmediatos de la mayoría de
nuestras actuales instituciones jurídicas.
Su historia, en realidad, comienza bajo el reinado de San Luis, rey
de Francia, en el siglo XIII, como un recurso de nulidad deducido
ante el monarca en contra de las sentencias pronunciadas por las
Cortes, de origen feudal o regio y su principal cuerpo legal son "Les
établissements de Saint-Louis".
La institución experimenta diversas y sucesivas reformas, hasta
llegar a la Asamblea Constituyente de 1789, en la cual se la acepta
con la denominación de recurso de casación, cuyo objetivo preciso
es anular las sentencias pronunciadas con infracción de las leyes y a
fin de obtener la igual y uniforme aplicación de ellas, que era uno de
los postulados básicos de esta Revolución.
De ahí pasó, con ligeras variantes, al Código de Procedimiento Civil
francés de 1806, al italiano de 1865 y a las leyes de Enjuiciamiento
Civil españolas de 1855 y 1881, principales antecedentes
legislativos extranjeros de nuestra actual legislación.
En nuestro país se elaboraron diversos proyectos de leyes tendientes
a establecer cuanto antes este importante recurso, a saber:
a) Proyecto elaborado por don Enrique Tocornal, presentado a la
Cámara de Diputados, con fecha 17 de agosto de 1871, con motivo
de la discusión del proyecto de Ley de Organización y Atribuciones
de los Tribunales;
b) Proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional, con
fecha 3 de junio de 1881, a pedido que le hiciera en este sentido el 5
de enero de igual año la Primera Comisión Revisora del Proyecto de
Código de Procedimiento Civil;
c) Proyecto elaborado por los diputados señores Bannen,
363
Silva Cruz y Yáñez, presentado a la Cámara respectiva con fecha 30
de julio de 1894; y
d) Proyecto elaborado por don José Antonio Gandarillas, tomando
como base el signado con la letra a), presentado al Congreso
Nacional con fecha 18 de diciembre de 1895.
Todos estos proyectos de leyes tuvieron accidentada tramitación en
las Cámaras y no lograron su aprobación definitiva. Mientras tanto,
se discutía paralelamente el proyecto de Código de Procedimiento
Civil, lo que permitió que el 17 de mayo de 1902 la Comisión Mixta
de Legislación yjustícia manifestara a los señores congresales que
toda discusión sobre el recurso de casación en el fondo era
inoficiosa, puesto que su creación venía ya contemplada en el
proyecto del mismo Código.
La casación en el fondo nació, pues, a la vida institucional del país
junto con el Código de Procedimiento Civil, esto es, el 28 de agosto
de 1902, mediante la promulgación de la Ley N° 1.552, que entró a
regir el Io de marzo de 1903.
II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES
DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
581. ¿Cuáles son? Contesta el artículo 767: "El recurso de casación
en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y
contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término
al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Corte de
Apelaciones o por un tribunal arbitral de 2a instancia constituido por
arbitros de derecho en los casos que estos arbitros hayan conocido
de negocios de la competencia de dichas Cortes".*
364
En consecuencia, los requisitos o condiciones que determinan la
procedencia del recurso de casación en el fondo, en relación con la
naturaleza de la resolución recurrida, son los
siguientes:
Io Que se trate de una sentencia definitiva o de una interlo-cutoria
que ponga término al juicio o haga imposible su
continuación;
2o Que dichas sentencias sean inapelables; y 3o Que dichas
sentencias sean pronunciadas por alguna Corte de Apelaciones o
por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitros
de derecho, en los casos en que estos arbitros hayan conocido de
negocios de la competencia de dichas Cortes.
582. Análisis de los requisitos anteriores. Desde el momento en
que los preceptos legales indicados no definen lo que entienden por
sentencia definitiva ni interlocutoria, habrá que darles a ellas su
significado legal.
En efecto, recordemos que sentencia definitiva es la que pone fin a
la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del
pleito, y que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del
juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o
resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art.
158, incs. 2o y 3o, C.P.C.).
Pero las sentencias interlocutorias, para los efectos de la
procedencia del recurso de casación, se subdividen en aquellas que
ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y en
aquellas que no participan de estos caracteres: solamente las
primeras de las nombradas son susceptibles de casación en el fondo.
Aun más: las sentencias definitivas y las interlocutorias, en razón de
las diversas instancias en que pueden ser dictadas, se subclasifican
en de única, primera y segunda instancia. ¿Todas ellas serán
susceptibles de casación en el fondo? Evidentemente que no.

365
Debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias de aquellas
que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación,
inapelables, esto es, no susceptibles de recurso de apelación; en
otros términos, son únicamente sentencias pronunciadas por vía de
apelación o de segunda instancia.
Empero, lo anterior no basta. Es preciso, además, que la sentencia
haya sido pronunciada por alguna Corte de Apelaciones, o bien, por
un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitros
de derecho, en negocios de la competencia de dichas Cortes.
III. CAUSAL QUE JUSTIFICA EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL FONDO
583. Concepto. A diferencia de lo que acontece en el recurso de
casación en la forma, en que las causales o motivos que lo justifican
son variados y se hallan expresa y taxativamente contemplados en la
ley, en el recurso de casación en el fondo la causal o motivo que lo
justifica es una sola: la infracción de la ley con influencia sustancial
en lo dispositivo de la sentencia.
En efecto, el artículo 767 parte final del C.P.C. dispone, luego de
referirse a las resoluciones susceptibles de recurso de casación en el
fondo, que dicha resolución se haya pronunciado con infracción de
ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia.*
Por consiguiente, son dos los requisitos o condiciones que
constituyen la causal de casación en el fondo en estudio:
Io que la sentencia recurrida haya sido pronunciada con infracción
de ley; y
* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.374.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
fH!
366

2° que dicha infracción de ley haya influido sustancialmen-te en lo

dispositivo de la sentencia.
A continuación examinaremos, separadamente, cada uno
de estos dos requisitos.
584. Formas o maneras de infringir la ley. Hay consenso entre los
autores y la jurisprudencia en que la forma o manera de infringir
una ley es: contraviniéndola formalmente, interpretándola
erróneamente o haciendo una falsa aplicación de ella, a) Se entiende
que hay contravención formal de una ley cuando, dada una
determinada situación de hecho, el tribunal al aplicarla prescinde de
su propio texto. Este es el caso más típico de transgresión de la ley y
es por eso que es el que más frecuentemente sirve de causal o
fundamento del respectivo recurso de casación en el fondo. Empero,
no siempre, en la práctica, es fácil distinguir el caso de una
contravención formal de la ley con el de su interpretación errónea.
b) También se infringe una ley cuando se la interpreta erró-
neamente. Ahora bien, si interpretar la ley es fijar su verdadero
sentido y alcance quiere decir que se interpretará erróneamente la
ley, toda vez que un tribunal, al aplicarla a un caso determinado, le
da un alcance distinto de aquel que previo el legislador, o sea,
ampliando o restringiendo el sentido de sus
disposiciones.
Pero no hay que olvidar que el tribunal, dentro de nuestro derecho
positivo, no es soberano en la labor de interpretación de los textos
legales: los artículos 19 al 24 del Código Civil le señalan normas
rígidas sobre el particular. De esta suerte, la interpretación errónea
de una ley, a veces, trae consigo una doble infracción legal, o sea, un
doble motivo de casación en el fondo: infracción de la ley aplicada
al caso concreto por errónea interpretación e infracción de las leyes
que fijan las normas sobre interpretación de las mismas mediante su
contravención
formal.
c) Por último, se entiende que hay falsa aplicación de la ley cuando
se la aplica a casos para los cuales ella es extraña, o
367
bien, cuando se prescinde de ella en aquellos casos para los cuales
fue dictada.
Esta última situación de transgresión legal presenta, en
consecuencia, un doble aspecto. En efecto, si se aplica la ley a un
caso en que ella es extraña, quiere decir que se habrá dejado de
aplicar la verdadera ley, la cual también habrá sido violada; y, a la
inversa, si se prescinde de la ley en un caso para el cual ella fue
dictada, quiere decir que él habrá sido resuelto mediante una ley
extraña, la cual, por consiguiente, también habrá sido violada.
En resumen, contravención formal de una ley, interpretación
errónea de la misma y falsa aplicación de ella son sinónimos de
infracción de ley y, por consiguiente, son uno de los elementos
constitutivos de la causal que justifica el recurso de casación en el
fondo.
585. Significado o alcance de la palabra "ley". Determinar el
alcance o significado de la palabra "ley", empleada en el artículo
767, del Código de Procedimiento Civil, equivale a precisar el
campo de actuación del recurso de casación en el fondo. Esta labor,
en consecuencia, es de gran importancia práctica.
Ahora bien, la historia fidedigna del establecimiento de este
precepto legal nos enseña que la palabra "ley" que en él se utiliza ha
sido empleada por el legislador en un sentido amplio, o sea, que en
ella se comprenden no solamente las leyes constitucionales sino,
además, otros actos o hechos que se hallan estrechamente
vinculados a tal concepto.
A continuación trataremos, pues, de precisar su contenido y alcance:
a) En primer término, la palabra "ley" comprenderá la ley
constitucional o formal, como también se la llama, en contrapo-
sición a la ley material. Entendemos por ley constitucional o formal
aquella que emana de una manera normal de los órganos
constitucionales llamados a producirla, y por ley material aquella
norma que proviene de cualquier órgano público.
368

Recordemos que la ley es una declaración de la voluntad soberana

que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohibe o permite (art. Io C.C.). Luego, la infracción a esta clase de
leyes formales dará origen, como regla general, a la procedencia del
recurso de casación en el
fondo.
Es evidente que dentro de la ley formal incluimos a la Constitución
Política del Estado, puesto que constituye la ley suprema, y, por
consiguiente, su infracción también motivará la procedencia del
precitado recurso.
b) En segundo término, la palabra "ley" comprenderá el tratado
internacional. En el fondo el tratado internacional persigue dejar
constancia del acuerdo de voluntades de dos o más Estados con el
fin de regular determinadas relaciones de carácter jurídico, y desde
el punto de vista formal constituye una verdadera ley para los
Estados que lo celebran.
Por consiguiente, no es forzada la conclusión anterior, en el sentido
de que el tratado internacional, desde el momento en que constituye
una ley, puede ser infringido al ser aplicado en un fallo judicial y, en
consecuencia, que dicha infracción puede servir de fundamento a un
recurso de casación en el
fondo.
Recordemos que son atribuciones exclusivas del Congreso Nacional
aprobar o desechar los tratados que le presentare el Presidente de la
República antes de su ratificación (art. 50, N° Io, C.P. del E.).* En
otras palabras, el tratado internacional para que tenga fuerza de ley
tiene que ser sometido a los mismos trámites formales que se
observan en la elaboración de ella.
De ahí, también, que autores y jurisprudencia sostengan que un
tratado internacional debe ser interpretado lo mismo que una ley, o
sea, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 19 al 24 del
Código Civil, prescindiendo de las normas legales sobre
interpretación de los contratos.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
369
c) En tercer término, cabe preguntarse si la costumbre está
involucrada dentro de la palabra ley y, en consecuencia, si su
infracción puede originar un recurso de casación en el fondo. En
nuestro derecho hay dos clases de costumbres: la civil y la comercial.
La primera tiene como fundamento legal el artículo 2o del Código
Civil, que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella". La segunda está reconocida en
el artículo 4o del Código de Comercio, que prescribe: "Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio".
En consecuencia, hay diferencia notable entre una y otra costumbre.
Mientras la civil se aplica sólo y cuando la ley se remite a ella, la
comercial entra enjuego en el silencio de la ley y siempre que se
reúnan los requisitos copulativos antes señalados.
Ahora bien, partimos de la base de que la ley civil se haya remitido a
la costumbre y que ésta se encuentre acreditada le-galmente en el
proceso; o bien, que no existe ley comercial llamada a resolver la
contienda y que se haya acreditado le-galmente la existencia de la
costumbre comercial; ¿puede el tribunal infringir estas costumbres
sin incurrir en una causal de casación en el fondo?
Para ser lógicos estimamos que no podría hacerlo, desde el
momento en que el mismo legislador autorizó la aplicación
supletoria de estas costumbres, las cuales revisten por tal concepto
el carácter de normas de derecho, cuya violación debe traer consigo,
en consecuencia, la invalidación del fallo que se dicte en semejantes
condiciones.
En resumen, la palabra ley comprende la costumbre siempre y
cuando el legislador autorice la aplicación de ella al caso
controvertido y se halle acreditada legalmente en el proceso: su
infracción, en estas condiciones, hará procedente el recurso de
casación en el fondo.
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Naturalmente que el problema de la efectividad de la celebración del

contrato y del contenido de sus cláusulas es una cuestión de hecho
que resuelven en forma soberana los tribunales de fondo; al tribunal
de casación, en cambio, le está reservado determinar la aplicación
del contrato en su correcto y verdadero sentido, incluso
interpretando el alcance de sus cláusulas a la luz de la intención o
espíritu de los contratantes.
g) Por último, escapan del campo de actuación del recurso de
casación en el fondo las infracciones a las ordenanzas generales, los
reglamentos y los decretos supremos, por ser ellos emanación de
uno solo de los Poderes Públicos y no constituir leyes en sentido
formal; como también acontece con las infracciones de los autos
acordados y de las circulares que emanan del Poder Judicial, las
cuales indudablemente tampoco revisten el carácter jurídico de
leyes.
En cambio, la infracción a los decretos leyes y a los decretos con
fuerza de ley hace procedente el recurso de casación en el fondo, por
cuanto ellos, si bien no revisten el carácter formal de leyes, en el
hecho se equiparan a éstas. Además, al desconocerles el carácter de
normas jurídicas se alteraría aún más gravemente la vida
institucional del país.
586. Influencia de la infracción legal en lo dispositivo de la
sentencia. Establecido cómo puede infringirse una ley y qué se
entiende por tal, para los efectos de la procedencia del recurso de
casación de fondo, cabe analizar ahora el segundo requisito de la
causal o fundamento de este último recurso, o sea, que la infracción
legal haya tenido influencia sustancial en lo dispositivo de la
sentencia.
En consecuencia, entra aquí en juego la distinción de las diferentes
partes de que consta una sentencia, a saber: enunciativa,
considerativa y dispositiva. La infracción legal debe analizarse nada
más que a la luz de esta última parte, o sea, de aquella que contiene
la decisión del asunto controvertido.
Empero, a veces sucede que los considerandos de una sentencia
forman un todo inseparable con su parte resolutiva; de
373
manera que puede acontecer que la infracción legal haya influen-
ciado tanto esta última parte cuanto aquellos considerandos. En tal
caso también puede sostenerse que se ha producido infracción legal
con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, para
juzgar acerca de la procedencia de un recurso de casación en el
fondo.
Debemos advertir que no toda infracción legal autoriza la
interposición de un recurso de casación en el fondo: es preciso,
además, que esa infracción haya tenido influencia sustancial en lo
dispositivo de la sentencia recurrida. Y ¿cuándo acontecerá esto}
Cuando la ley infringida, cualquiera que sea, tenga el carácter de
determinante en los resultados del pleito; en otras palabras, cuando
la infracción legal, de no haberse producido, habría hecho llegar a
los jueces sentenciadores a una solución diversa o contrapuesta a la
que formularon en su sentencia.
Tiene que haber, como se ve, un nexo inseparable entre la
infracción legal y lo decidido en el juicio: si la infracción legal no ha
influenciado al sentenciador en orden a acoger o a rechazar la acción
o la excepción hecha valer en el juicio, no estaremos en presencia de
la causal legal que sirve de fundamento al recurso de casación en el
fondo.
IV. LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
587. Concepto. Hemos dicho que el recurso de casación se concede
para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados
por la ley y que este recurso es de dos especies: de casación en el
fondo y de casación en la forma, siendo de fondo en el caso del
artículo 767 y de forma en los casos del artículo 768 (arts. 764 y 765
C.P.C.).
Ambos recursos, en consecuencia, tienen de común que persiguen la
invalidación del fallo fundados en infracciones le-
374
gales; pero si estas infracciones legales son de aquellas que cons-
tituyen causales de casación en la forma, no pueden, a su vez, servir
de fundamento a un recurso de casación en el fondo.
Es por eso que se dice que la primera limitación del recurso de
casación en el fondo está constituida por las propias causales del
recurso de casación en la forma.
Hemos expresado, además, que el recurso de casación en el fondo
vela por la correcta y uniforme aplicación de la ley y que resguarda
el derecho; por consiguiente todo lo relativo a los hechos del pleito
queda entregado a la decisión soberana de los jueces sentenciadores
y escapa al conocimiento del tribunal de casación.
En consecuencia, la segunda limitación del recurso de casación en
el fondo la constituyen los hechos del pleito, los cuales son
intocables en casación.
588. Primera limitación: las causales del recurso de casación en
la forma. Se ha sostenido, más de alguna vez, que el recurso de
casación en el fondo procede por infracción de las leyes sustantivas
o materiales y que el recurso de casación en la forma, a la inversa, se
funda en la infracción de las leyes adjetivas o procesales.
Se utiliza así la clásica división de las leyes, atribuida a Ben-tham,
en sustantivas y adjetivas, para insinuar una primera y posible
limitación del recurso de casación en el fondo. En otros términos,
toda infracción a una ley procesal o adjetiva escapa del campo de
acción del recurso de casación en el fondo.
Empero, la afirmación anterior no es exacta, puesto que el| artículo
767 del Código de Procedimiento Civil, al establece como causal
del recurso de casación en el fondo la infracciói de ley siempre que
ella haya influido sustancialmente en lo di positivo de la sentencia,
no distingue acerca de la naturaleza < la ley violada; sólo requiere
que la infracción haya influido s tancialmente en lo dispositivo de la
sentencia recurrida.
A mayor abundamiento, así también lo demuestran las dive: sas
redacciones experimentadas por las disposiciones contenida

375
en los distintos proyectos, equivalentes a los actuales artículos 767 y
768 del Código de Procedimiento Civil, en las cuales, en definitiva,
se suprimió todo vestigio de la distinción entre leyes sustantivas y
adjetivas o civiles y procesales.
En consecuencia, para nuestro legislador la infracción de cualquiera
ley, sea sustantiva o adjetiva, autoriza la interposición de un recurso
de casación en el fondo, pero siempre y cuando dicha infracción
haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia
recurrida.
Si alguna clasificación pudiera, pues, hacerse de las leyes
infringidas, en relación con el recurso de casación en el fondo, sería,
en todo caso, en leyes "decisoria litis" y leyes "ordenatoria litis": las
primeras influyen sustancialmente en lo decisivo o resuelto en la
sentencia; las segundas, en cambio, sólo tienen como misión
determinar la tramitación del proceso.
Pero hay veces que, no obstante hallarnos en presencia de una ley
decisoria litis infringida, estamos impedidos de recurrir de casación
en el fondo, por la sencilla razón de que dicha infracción, ajuicio del
legislador, configura una causal o motivo de casación en la forma.
La infracción de ley con influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo es, pues, causal genérica de procedencia del recurso de
casación en el fondo, señalada en el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil, y tiene como primera limitación las causales o
motivos de casación en la forma indicadas en la disposición que le
sigue.
En resumen, si se ha infringido la ley, y esta infracción es causal
constitutiva de recurso de casación en la forma, no podríamos
invocar esta misma infracción como causal de recurso de casación
en el fondo: la casación de forma es de carácter previo y excepcional
frente a la casación de fondo y constituye, como se comprende, su
primera y principal limitación en la esfera o campo de acción de este
último recurso.
589. Segunda limitación: los hechos del juicio. En su oportunidad
expresamos que el fundamento del recurso de
376

377
casación en el fondo no es otro que obtener la correcta y uniforme
aplicación de la ley, como manera de lograr también que sea una
realidad la igualdad de ella consagrada en los textos
constitucionales.
Es por eso que este recurso tiene lugar contra sentencia pronunciada
con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo. Por consiguiente, la
interposición de un recurso de casación en el fondo plantea ante el
tribunal de casación una cuestión de derecho, excluidas las
cuestiones de hecho, que ya han sido resueltas por los jueces
sentenciadores con facultades
soberanas.
La segunda limitación del recurso de casación en el fondo la
hallamos, pues, en los hechos del juicio, los cuales deben ser
aceptados y reproducidos por tribunal de casación en la misma
forma como vienen en el fallo recurrido.
Corrobora esta clara distinción efectuada por nuestro legislador,
entre cuestiones de hecho y de derecho, lo dispuesto en los artículos
785 y 807, inciso Io, del Código de Procedimiento Civil.
El primero de estos preceptos expresa: "Cuando la Corte Suprema
invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión
materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que
crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han
dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los
fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a
los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no
afectada por
éste.
En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por
defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia
recurrida si se hubiere dictado con infracción de ley y esta
infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta
circunstancia y los motivos que la
determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que
dispone el inciso precedente".*
Y el segundo de ellos agrega: "En el recurso de casación en el fondo
no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los
hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia
recurrida".
La casación en el fondo, pues, de acuerdo con los preceptos legales
antes transcritos, está muy lejos de constituir una tercera instancia:
su misión queda circunscrita, repetimos, exclusivamente a las
cuestiones de derecho planteadas en el juicio, debiendo aceptar las
cuesüones de hecho en la forma como vienen resueltas en el fallo
recurrido.
Sin embargo, la labor de distinguir dentro del juicio cuáles de las
cuestiones planteadas son de derecho y cuáles de hecho, en la
mayoría de los casos es de difícil realización.
Hay consenso, en todo caso, para estimar que los hechos del juicio
son aquellos acontecimientos de orden material que lo constituyen,
o sea, sin cuya existencia aquél no puede concebirse. En
consecuencia, todo otro acontecimiento discutido en el juicio
constituiría una cuestión o punto de derecho.
Pero el juez, en presencia de un juicio, no se limita a constatar la
existencia o veracidad de los hechos materiales, sino que, además,
debe entrar a calificar jurídicamente estos hechos y a determinar sus
consecuencias de idéntica índole. Ejemplo: A demanda a B para que
sea condenado a restituirle la suma de cien mil pesos que dice
haberle entregado a título de mutuo. El juez debe establecer, por los
medios de prueba que le hayan proporcionado las partes, si es
efectivo o no que se celebró un contrato; en seguida debe determinar
la naturaleza jurídica de este contrato frente a las normas legales que
los
* Este inciso fue agregado por el artículo 2° del Decreto Ley N°
1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25
del mismo mes. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
378

regulan; y, por último, si lo considera un contrato de mutuo, si en

verdad el demandado como mutuario está en la obligación de
restituir, o sea, debe establecer sus consecuencias jurídicas.
Ahora bien, si al cumplir la primera parte de su labor de juez, esto es,
al establecer los hechos del juicio, infringe las leyes, dicha
infracción no puede ser subsanada mediante un recurso de casación
en el fondo, por cuanto, de aceptarse este criterio, la casación
constituiría una tercera instancia. A la inversa, cuando el juez
cumple la segunda y tercera parte de su labor, esto es, cuando
califica jurídicamente el hecho y determina sus consecuencias, está
resolviendo, sin duda alguna, cuestiones de derecho, y si en ellas
infringe la ley, su sentencia podrá ser invalidada mediante el
correspondiente recurso de casación en el fondo.
En resumen, la segunda limitación del recurso de casación en el
fondo está constituida por los hechos del juicio, cuyo esta-
blecimiento escapa al campo de acción del referido recurso, a fin de
reducirlo a sus verdaderos límites, que no son otros que velar por la
correcta y uniforme aplicación del derecho.
590. Excepción a la limitación anterior: infracción de las leyes
reguladoras de la prueba. Sin embargo, a veces ocurre, en la
práctica, que los jueces, en su labor de establecer los hechos del
juicio, o sea, aquellos acontecimientos de orden material que lo
constituyen, infringen determinadas leyes, lo cual no es posible ni
conveniente para el orden jurídico dejar en la impunidad: nos
referimos, como se comprende, a las leyes reguladoras de la
prueba.
La interposición de un recurso de casación en el fondo basado en la
infracción de tales leyes, a la postre, al ser acogido nos lleva a
establecer los hechos en forma diferente a como lo habían efectuado
los jueces de la instancia y, por consiguiente, a reconocer la
existencia de una excepción al principio de que los hechos del juicio
escapan al control del tribunal de
casación.
379
Y ¿cuándo habrá infracción de las leyes reguladoras de la prueba}
A nuestro juicio, y así también lo entiende una jurisprudencia
abundante y reiterada de nuestro Tribunal Supremo, cada vez que
los jueces sentenciadores, al establecer los hechos del juicio:
invierten el peso de la prueba; rechazan un medio probatorio que la
ley señala; admiten un medio probatorio que la ley no acepta; o
alteran el valor probatorio que el legislador asigna a los diversos
medios de prueba.
Algunos ejemplos ilustrarán los conceptos anteriores: a) A demanda
a B, cobrándole una determinada suma de dinero, y este último pide
el rechazo de la demanda, fundado en que la pagó, sin rendir prueba
sobre el particular. El juez da por establecido el hecho del pago y
niega lugar a la demanda, sosteniendo que el actor debía probar que
no se le había pagado la obligación.
b) A demanda a B, cobrándole una determinada suma de dinero que
le habría entregado a título de mutuo, y este último pide el rechazo
de la demanda, fundado en que jamás ha celebrado tal contrato. El
demandante prueba la existencia del contrato de mutuo mediante
instrumento privado reconocido por el demandado. El juez en su
sentencia establece que no se ha probado la celebración del contrato
de mutuo, porque ha debido acompañarse un instrumento público, y
niega lugar a la demanda.
c) A demanda a B, cobrándole determinada suma de dinero a título
de saldo insoluto del precio de una compraventa que recae sobre un
bien raíz. El demandado niega la efectividad de haber celebrado tal
contrato de compraventa. El demandante pretende acreditar este
contrato mediante un instrumento privado, y el juez da por sentada
 la celebración del contrato mediante dicho instrumento y acepta la
demanda.
d) A demanda a B, cobrándole determinada suma de dinero y a
cualquier título. El demandado niega la deuda; pero, al exigírsele
confesión, la reconoce y por el mismo título invocado. El juez niega
lugar a la demanda y sostiene que no se
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382
Cabe recordar que el art. 774 dispone que interpuesto el recurso no
puede hacerse en él variación de ningún género.* 594.
Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposición
del recurso. El tribunal a quo examinará si el recurso cumple con
los requisitos establecidos en el art. 776 inciso Io, es decir, si se ha
interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado
habilitado. De no cumplir con cualquiera de dichos requisitos, y al
igual como lo dijimos al tratar del recurso de casación en la forma,
el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite (art. 778 inc. Io).
El análisis es meramente formal, por lo cual el tribunal a quo
concederá el recurso o lo declarará inadmisible, dependiendo de si
cumple o no con los requisitos antes señalados. Puede ocurrir que:
1) El recurso sea declarado inadmisible, frente a lo cual la parte que
lo dedujo podría interponer recurso de reposición fundado en error
de hecho y dentro de 3o día (art. 778, inc. 2o,
C.P.Q.y
2) El recurso sea concedido, con lo que se dará cumplimiento a lo
previsto en el art. 197 para los efectos del cumplimiento de la
sentencia, ordenando devolver los autos originales al tribunal
superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o
compulsas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo
(art. 776).*
595. Impugnación de la resolución que declara admisible o
inadmisible el recurso de casación en el fondo. El tribunal a
quo?A pronunciar estas resoluciones puede cometer errores. De ahí
que el legislador, para subsanarlos, haya puesto en manos de los
litigantes el recurso de reposición** en contra de ellas.

383
En efecto, después de expresar que la resolución que concede el
recurso de casación en el fondo o la que lo declara inadmisible
deben ser fundadas, agrega que sólo procederá en su contra el
recurso de reposición* (arts. 778, inc. final, y 780, inc. final, C.P.C.).
De esta manera la ley, sin entrar a pronunciarse sobre la naturaleza
procesal de estas resoluciones, se limitó a indicar sus requisitos de
forma y los recursos de que podían ser objeto; reposición, como
hemos dicho, que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse
en un plazo de tercero día, a lo cual cabe agregar que la reducción
que resuelva la reposición será inapelable (art. 778, inc. final).
596. Efectos de la concesión del recurso. El recurso de casación
en el fondo, una vez concedido, lo mismo que el de casación en la
forma, no suspende la ejecución de la sentencia recurrida (art. 773,
inc. Io, parte Ia, C.P.C.).
Esta es la regla general y, como toda norma de esta naturaleza,
presenta sus excepciones. En efecto, el recurso de casación en el
fondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida:
Io Cuando el cumplimiento de esta sentencia haga imposible llevar a
efecto la que dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de
una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el
de un menor (art. 773, inc. Io, C.P.C.);y
2o Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentencia
recurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfacción del tribunal que la haya dictado y mientras esa fianza no
se rinda (art. 773, inc. 2o, parte Ia, C.P.C.).
Sin embargo, este último derecho no podrá ser impetrado por el
demandado cuando el recurso de casación en el fondo haya
' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

384
impugnado una sentencia definitiva pronunciada en el juicio
ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de
alimentos (art. 773, inc. 2o, parte final, C.P.C.).
Esta segunda excepción, como se comprende, es condicional y
transitoria: condicional, porque tendrá lugar siempre y cuando la
parte vencida haga uso de este derecho que le confiere la ley; y
transitoria, porque el impedimento para poder cumplir la sentencia
desaparecerá tan pronto el vencedor constituya la fianza de resultas
a satisfacción del tribunal.
Ahora bien, este derecho a exigir fianza de resultas lo hará valer la
parte vencida en el plazo concedido por la ley para interponer el
recurso y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de
fotocopias o compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba
conocer del cumplimiento del fallo.* El tribunal se pronunciará de
plano y en única instancia a su respecto, fijando el monto de la
caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal* (art.
773, inc. 3o, parte
final, C.P.C.).
El mismo tribunal conocerá también en única instancia en todo lo
relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución (art. 773, inc.
4°,C.P.C.).
VI. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
597. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los
mismos. Hemos dicho que, junto con conceder el recurso de
casación en el fondo, el tribunal dispone que se dejen compulsas
para la ejecución de la sentencia y que al día siguiente hábil de
cumplida esta orden se eleven los autos originales al tribunal
superior (art. 776, inc. 2o, C.P.C.).
. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

385
Una vez llegados los autos originales al tribunal superior, el
secretario cumple con dos importantes formalidades: anota la
llegada del proceso en el libro de ingreso con los pormenores
necesarios para su debida individualización y, en seguida, anota en
el proceso mismo la fecha de su llegada (arts. 200, inc.
r,y779C.P.C).
598. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso de casación en el fondo. Una vez que el Secretario del
tribunal ad quem ha estampado en el proceso la constancia o
certificado de la fecha de ingreso, este último examina en cuenta si
la sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales lo
concede la ley y si éste reúne los requisitos que se establecen en los
incisos primero de los arts. 772 y 776, es decir: Io si se expresa en
qué consisten el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida; 2o si señala de que en nada eso o esos errores de derecho
influyen sus-tancialmente en lo dispositivo del fallo; 3o si se
interpuso en tiempo y; 4o si ha sido patrocinado por abogado
habilitado (art. 782,* inc. Io, C.P.C.).
En consecuencia, la concesión del recurso de casación en el fondo
está sujeta a un doble control: primero, al del tribunal a quo, cuando
examina y provee el escrito de interposición del respectivo recurso;
y segundo, al del tribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lo
preceptuado en el artículo 782*, inciso Io, ya citado.
Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad
quem a dos conclusiones:
a) Que encuentre mérito para considerar inadmisible o
extemporáneo el recurso de casación en el fondo, en cuyo caso
* Modificación introducida por la Ley N° 19.374 de 18 de febrero
de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
S86
lo declarará sin lugar* desde luego o por resolución fundada
mandará traer los autos en relación sobre este punto (art. 782, inc.
final, y art. 781, inc. 3°, C.P.C.);* o
b) Que encuentre mérito para considerarlo admisible o interpuesto
dentro del plazo, en cuyo caso se limitará a tramitar el
correspondiente recurso de casación en el fondo, ordenando traerlo
en relación (art. 782, inc. final, y art. 781,
inc. 3o, C.P.C.).*
Estas resoluciones, como se comprende, se dictan sin necesidad de
esperar la comparecencia de las partes.
No obstante ser la sentencia objeto del recurso de aquellas contra las
cuales lo concede la ley, y reunir éste los requisitos establecidos en
los incisos primero de los artículos 772 y 776, la misma sala podrá
recbazarlo de inmediato si, en opinión unánime de sus integrantes,
adolece de manifiesta falta de fundamento.
La resolución que rechace el recurso deberá ser a lo menos
someramente fundada y será susceptible del recurso de reposición
que establece el inciso final del art. 781 (art. 782,
incs. 2o y 3o, C.P.C.)
Esta facultad para el tribunal fue establecida por la ley N° 19.374 de
18 de febrero de 1995, la que modificó el articulado del título XIX
del C.P.C. e introdujo esta norma en el art. 782 de dicho cuerpo
legal.*
599. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal ad
quem ha dictado el decreto de autos en relación, las partes están en
condiciones de comparecer ante él a proseguir el correspondiente
recurso.
Sobre el particular, el artículo 779* del Código de Procedimiento
Civil hace aplicable al recurso de casación en el fondo lo dispuesto
en los artículos 200,202 y 211 solo en cuan-
* Modificación introducida por la Ley N° 19.374, de 18 de febrero
de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

387
to a la comparecencia del recurrente dentro del plazo del mismo
Código.* De suerte que el recurrente deberá comparecer a proseguir
el recurso en el término legal, so pena de que el tribunal de oficia**
o a petición del recurrido, lo declare desierto; y este último también
deberá comparecer, en igual término, bajo apercibimiento de
proceder en su rebeldía por el solo ministerio de la ley.
Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relación
con el recurso de apelación, será a la vez aplicable al recurso de
casación en el fondo, dándolo por expresamente reproducido
(N°501).
Es interesante señalar que las partes no podrán comparecer a seguir
el recurso sino por medio de abogado habilitado o de procurador
del número; pues, en este caso, el tribunal ad quem siempre lo será
la Corte Suprema ( arts. 398, inc. Io, C.O.T. y 803, inc. Io, C.P.C).
600. Designación de abogado patrocinante. La parte recurrente
de casación en el fondo, hasta antes de la vista del recurso, podrá
designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem,
que podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso (art. 803, inc. Io,
C.P.C.).*
601. Escrito con observaciones para el fallo del recurso.
La tramitación de un recurso de casación en el fondo, como se ha
visto, no puede ser más simple: se reduce a la dictación del decreto
de autos en relación, previo el examen acerca de la admisibilidad del
mismo, y a la comparecencia de las partes a fin de proseguirlo.
* Modificación introducida por la Ley N° 19.374 de 18 de febrero
de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Modificación introducida por la Ley N° 19.225, ait. Io, de 22 de
junio de 1993. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
388

No hay necesidad de presentar escrito alguno, salvo el de carácter

esencialmente facultativo contemplado en el inciso final del artículo
783 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Las partes
podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito
firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso".
La utilidad de este escrito, tal como lo consignamos al tratar de la
casación en la forma, es manifiesta, y, en la práctica, puede llegar a
sustituir a las alegaciones orales.
602. Los informes en derecho. Cada parte podrá presentar por
escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de
la vista de la causa, pero no se podrán sacar los autos de secretaría
para estos informes (art. 805, incs. 2o
y 3o, C.P.C.).
Los informes en derecho son opiniones vertidas por escrito por
algún jurisconsulto sobre determinados puntos legales que tienden,
naturalmente, a una mejor ilustración del tribunal.
Su valor probatorio es esencialmente relativo y difieren de los
informes en derecho que hemos visto dentro del recurso de
apelación (art. 228 C.P.C.), pues estos últimos se decretan por el
mismo tribunal y, en cambio, los que se presentan en la casación en
el fondo son de exclusiva iniciativa de las partes.
Recordemos que el Relator es el funcionario encargado de cotejar
con los procesos los informes en derecho y anotar bajo su firma la
conformidad o disconformidad que notaren entre el mérito de éstos
y los hechos expuestos en aquéllos (art. 372, N°5°, C.O.T.).
603. Conocimiento y resolución del recurso de casación en el
fondo por el pleno del Tribunal. El art. 2o de la Ley N° 19.374,
publicada el 18 de febrero de 1995, introdujo la posibilidad de que
cualquiera de las partes, dentro del plazo para hacerse parte en el
tribunal ad quem, solicite que el recurso sea conocido y resuelto por
el pleno del tribunal. Siendo
389
la idea del legislador lograr la uniformidad de los fallos de casación,
alcanzando así una interpretación de las normas, estable, similar y
coherente, el fundamento de tal petición ha de ser precisamente el
hecho que la Corte Suprema en fallos diversos ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (art.
780 C.P.C.).
El tribunal, en el acto de pronunciarse sobre la admisibilidad del
recurso, deberá también resolver sobre la petición que se hubiere
formulado en tal sentido. En contra de la resolución que deniega la
petición procede el recurso de reposición que establece el inciso
final del art. 781 (art. 782, inc. 4o, C.P.C.).*
604. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarán las
reglas establecidas para las apelaciones (art.783, inc. Io, C.P.C.). En
consecuencia, una vez notificadas las partes del decreto de autos en
relación, la causa queda en estado de ta-blay se vera el recurso el día
señalado en ella, previa la relación y los alegatos de los abogados de
las partes si lo creyeren conveniente (N°505).
La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a dos
horas en los recursos de casación en el fondo, pudiendo el tribunal,
sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la
duración de estas alegaciones (art. 783, incs. 2°y3°, C.P.C.).
En la vista de la causa no se podrá hacer alegación alguna extraña a
las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitirá la lectura
de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice
para esclarecer la cuestión debatida (art. 805, inc. 3o,* C.P.C.).
605. La prueba y el recurso de casación en el fondo. En
el recurso de casación en el fondo no se podrán admitir ni de-
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
390
cretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que
tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el
juicio en que haya recaído la sentencia recurrida
(art. 807,inc. Io, C.P.C.).
En su oportunidad manifestamos que esta disposición, unida al
artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, constituye el
fundamento de la limitación del recurso de casación en el fondo, en
lo que se refiere a los hechos del pleito; o sea, que el establecimiento
o esclarecimiento de estos últimos es facultad privativa de los jueces
de alzada, todo lo cual escapa, por consiguiente, a la competencia
del tribunal de casación.
En consecuencia, si al tribunal de casación en el fondo le está
vedado conocer de los hechos del pleito, es lógico que no pueda
admitir ni decretar de oficio medidas probatorias tendientes a
establecer o esclarecer estos hechos.
VII. EXTINCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
EN EL FONDO
606. Mediante el fallo de casación. La manera normaly corriente
de poner término a un recurso de casación en el fondo es mediante la
dictación del fallo.
Este fallo lo llamamos de casación, por cuanto no es posible
encasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que hace el
artículo 158 del Código de Procedimiento Civil de las resoluciones
judiciales.
Lo dicta el tribunal ad quem tan pronto termina la vista de la causa, a
menos que ésta quede en acuerda; y en su dictación es necesario
respetar las reglas sobre los acuerdos de los tribunales colegiados,
que nos proporcionan los artículos 72 y siguientes y 103 del Código
Orgánico de Tribunales.
No hay reglas especiales sobre los requisitos deforman que deben
ajustarse esas sentencias; sin embargo, en la práctica se observa que
constan de tres partes fundamentales, lo mismo

391
que las sentencias definitivas, o sea, parte expositiva, considerativa
y resolutiva.
En la parte expositiva se deja constancia de los antecedentes del
recurso; en la considerativa se contienen los razonamientos
tendientes a demostrar si ha habido o no infracciones legales, la
manera como esas infracciones se han producido y en qué forma han
influido en lo dispositivo de la sentencia recurrida; y, por último, en
la dispositiva se declara si el recurso es o no acogido y, en
consecuencia, si la sentencia recurrida es o no nula.
La sentencia de casación en el fondo deberá dictarse dentro de los
cuarenta días siguientes a aquel en que haya terminado la vista (art.
805, inc. final, C.P.C.).
Ahora bien, el fallo de casación en el fondo podrá acoger o rechazar
el correspondiente recurso que se ha interpuesto; y el tribunal ad
quem, para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendrá que
analizar el contenido del escrito de interposición del recurso en
función con el mérito de autos y ver si concurren o no las siguientes
circunstancias:
Ia Si en la sentencia recurrida se han cometido las infracciones
legales que se le suponen;
2a La manera en que tales infracciones legales se han producido; y
3a Si dichas infracciones legales influyen sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia recurrida.
La jurisdicción del tribunal ad quem, en consecuencia, se halla
limitada por el correspondiente escrito de interposición* del recurso
de casación en el fondo, pues solamente puede considerar las
infracciones legales que en dicho escrito se hayan hecho valer, aun
cuando en la tramitación del recurso aparecieren nuevas
infracciones legales o se pretendiere ha-
* Modificado por Ley N° 18.705 de 24 de mayo de 1988.
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
392
cer valer nuevas causales o motivos para fundamentarlo
(art. 774C.P.C.).*
Respecto de la facultad que tiene el tribunal supremo de casar en el
fondo de oficio la sentencia recurrida, el Decreto Ley N° 1.682 de 4
de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo
mes y año, introduce una importante modificación en la materia. En
efecto, si el tribunal supremo rechaza el recurso de casación en el
fondo por defectos en su formalización, el inciso 2o del artículo 785
del Código de Procedimiento Civil, agregado por la disposición
citada, le otorga a éste la facultad de invalidar de oficio la sentencia
objeto del recurso siempre que concurran las circunstancias que
constituyen la causal del recurso en estudio, es decir, si la sentencia
se ha pronunciado con infracción de ley y esta infracción ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Si el tribunal hace uso de
la facultad señalada, deberá dejar constancia en el fallo de casación
que dicte de la circunstancia anterior y los motivos que la
determinen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente.**
En resumen, la sentencia de casación en el fondo puede ser de dos
clases: la que rechaza el recurso y la que lo acoge.
Si la sentencia de casación en el fondo rechaza el recurso, se
devolverán los autos al tribunal de alzada sin más trámite, quien le
pondrá el correspondiente cúmplase; y éste, a su vez, remitirá los
autos al tribunal de primera instancia, a fin de que también le
coloque el cúmplase, y se hagan ante él las gestiones necesarias para
la ejecución del fallo ya ejecutoriado si no
estuviere cumplido.
Esta actitud es sin perjuicio de la facultad que tiene el tribunal ad
quem que rechaza un recurso de casación en el fondo por defectos
de formalización, de anular de oficio la sentencia objeto del
recurso,
* Modificado por la Ley N° 19.374 de 18 de febrero de 1995
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

393
conforme con la modificación introducida por el artículo 2o del
Decreto Ley N° 1.682 de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 25 del mismo mes y año, dictando la sentencia de
reemplazo que corresponda según se ha visto anteriormente.* Si la
sentencia de casación en el fondo acoge el correspondiente recurso,
vale decir, anula la sentencia recurrida, será necesario dictar,
además, una nueva sentencia, que falle en definitiva el pleito, a la
que se le da el nombre de sentencia de reemplazo.*
607. La sentencia de reemplazo. Es aquella que pronuncia el
tribunal supremo cuando acoge el recurso de casación en el fondo o
cuando anula de oficio la sentencia impugnada al rechazar un
recurso de casación en el fondo por defectos de formalización y
cuya misión es ocupar el mismo lugar y función de la sentencia
recurrida que se acaba de anular.*
En consecuencia, si ésta es la misión de la sentencia de reemplazo,
quiere decir que participará de la misma naturaleza procesal de la
sentencia recurrida, o sea, podrá ser una sentencia definitiva
inapelable, o una sentencia
interlocutoria inapelable que ponga término al juicio o haga
imposible su continuación; como igualmente, que tendrá que
ajustarse a los mismos requisitos deforma de aquéllas.
La sentencia de reemplazo, sin embargo, se dicta por la Corte
Suprema cuando ésta invalida una sentencia por casación de fondo,
acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente del fallo de
casación (art. 785, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).*
En otras palabras, cuando la Corte Suprema conoce de un recurso de
casación en el fondo y acuerda acogerlo, o sea, invalidar la sentencia
recurrida, o bien casar de oficio la sentencia impugnada al rechazar
un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización,
dicta un extenso fa-
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
394
lio, que consta de dos partes: la primera, que constituye el fallo de
casación en el fondo propiamente tal; y la segunda, que es la
sentencia que viene a sustituir a la anulada, llamada por eso
sentencia de reemplazo.*
Pero a pesar que la sentencia de reemplazo se ajusta a los requisitos
de forma de la sentencia anulada, la Corte Suprema en su
pronunciamiento ha de tener muy presentes las
siguientes circunstancias:
Ia Si el recurso de casación en el fondo afecta a toda la sentencia
recurrida o solamente a una parte; y
2a En qué forma la sentencia recurrida ha dado por establecidos los
hechos del juicio.
De acuerdo a estas circunstancias podemos afirmar que la sentencia
de reemplazo se pronuncia mediante dos reproducciones y dos
conformidades, o sea: reproduciendo los fundamentos de derecho
de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan
sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste, y
conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado
por establecidos en el fallo recurrido (art. 785, inc. Io, parte final,
C.P.C.).*
En seguida, se devolverán los autos al tribunal de alzada, quien
pondrá el "cúmplase" a la sentencia de reemplazo y, a su vez, los
remitirá al de primera instancia para su ejecución, también previa
dictación y notificación del correspondiente "cúmplase", si ella es
necesaria.
608. El desistimiento, la deserción y la prescripción. El recurso
de casación en el fondo puede también terminar de manera anormal
por el desistimiento y la. deserción. No termina, en cambio, por la
prescripción, por no existir disposiciones legales al respecto. Todo
cuanto hemos dicho sobre el desistimiento, la deserción y la
prescripción del recurso de casación en la for-
Manual de Derecho Procesa]
395
ma, se hace aplicable al de fondo, y lo damos por expresamente
reproducido (NQI 570, 571 y 572).
VIII. LA CASACIÓN EN LA FORMA Y LA CASACIÓN
EN EL FONDO
609. Su interposición conjunta. Hay veces que en contra de un
mismo fallo se interponen conjuntamente los recursos de casación
en la forma y en el fondo, siendo, por tanto, las consecuencias de
orden legal las siguientes:
Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en
la forma y en el fondo, se tramitarán y verán conjuntamente y se
resolverán en un mismo fallo; pero si se acoge el de forma, se tendrá
por no interpuesto el de fondo (art 808 C.P.C.).*
Esta última disposición es de una gran importancia práctica, pues
tiende a darle una mayor celeridad a la vista y fallo de los recursos
de casación y, por consiguiente, a la terminación de los pleitos.
610. Sus diferencias más esenciales. A pesar que los recursos de
casación en la forma y en el fondo tienden a invalidar una sentencia
en los casos expresamente señalados por la ley, se advierten entre
ellos notables diferencias, las cuales podemos sintetizarlas como
sigue:
a) En cuanto a su fundamento: el recurso de casación en la forma
vela por la observancia de los trámites esenciales del procedimiento
y, en particular, de las leyes que regulan los requisitos externos de
las sentencias; el recurso de casación en el fondo, en cambio, vela
por la correcta y uniforme aplica-
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
• Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
397
396
ción de las leyes decisoria litis como manera de obtener una perfecta
igualdad entre los justiciables;
b) En cuanto a su conocimiento, el recurso de casación en la forma
es de la competencia del tribunal inmediatamente superior en grado
jerárquico de aquel que pronunció la sentencia recurrida; el recurso
de casación en el fondo, en cambio, es de la competencia exclusiva
de la Corte Suprema;
c) En cuanto a las sentencias judiciales susceptibles de tales re-
cursos: el recurso de casación en la forma procede en contra de las
sentencias definitivas de única, primera o segunda instancia, de las
interlocutorias de única, primera o segunda instancia, que ponen
término al juicio o hacen imposible su prosecución, y de las
interlocutorias pronunciadas en la segunda instancia cuando se
dicten sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar
día para la vida de la causa; el recurso de casación en el fondo, en
cambio, procede en contra de las sentencias definitivas o de las
sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen
imposible su prosecución, inapelables, pronunciadas por Cortes de
Apelaciones o por tribunales arbitrales de derecho de segunda
instancia conociendo de negocios propios de la competencia
de aquéllas;*
d) En cuanto a sus causales, el recurso de casación en la forma tiene
lugar cuando se ha incurrido en un vicio o defecto de procedimiento
de aquellos señalados en el artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil; el recurso de casación en el fondo, en cambio,
tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley,
siempre que esa infracción haya influido sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia;
e) En cuanto a su tramitación: el recurso de casación en la forma,
por regla general, no requiere de la comparecencia por medio de
abogado habilitado o de procurador del número,
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
de la designación de abogado patrocinante ante el tribunal ad quem
y de la presentación de informes en derecho; el recurso de casación
en el fondo, en cambio, exige la comparecencia por medio de
abogado habilitado o de procurador del número, la designación de
abogado patrocinante ante el tribunal ad quem, y las partes están
facultadas para presentar informes en derecho;
f) En cuanto a la duración de las alegaciones: en el recurso de
casación en la forma la duración de las alegaciones de cada abogado
se limitará a una hora; y en los recursos de casación en el fondo, en
cambio, ella se limitará a dos horas, pudiendo en ambos casos el
tribunal, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo su duración;
g) En cuanto al plazo para dictar falla en el recurso de casación en
la forma la sentencia de casación deberá dictarse dentro del plazo de
veinte días contados desde aquel en que terminó la vista; en el
recurso de casación en el fondo, en cambio, este plazo es de
cuarenta días;
h) En cuanto a la competencia para dictar la sentencia de reem-
plazo: en el recurso de casación en la forma para determinar cuál es
el tribunal que va a dictar la sentencia de reemplazo, es necesario
hacer una distinción: a) si el tribunal ad quem acoge el recurso de
casación en la forma y se ha invocado una causal que dice relación
con un vicio cometido en el procedimiento, causales Ia, 2a, 3a, 8a y 9a
del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, debe anular la
sentencia recurrida y además determinar en su sentencia el estado en
que quede el proceso, el que debe seguirse tramitando desde el
momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió el
vicio. Acto seguido, el tribunal ad quem debe remitir los autos al tri-
bunal que corresponda para que dicte una nueva sentencia que
resuelva el juicio (art. 786, inc. Io, C.P.C.); y b) si el tribunal ad
quem acoge el recurso de casación en la forma y se ha invocado una
causal que dice relación con un vicio cometido en la dictación
misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, debe anu-
398

lar la sentencia recurrida y además debe dictai la sentencia que

corresponda con arreglo a la ley, la que debe dictar acto continuo y
sin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquella
resolución que acogió el recurso de casación en la forma (art 786,
inc. 3o, C.P.C.).* En cambio, en el recurso de casación en el fondo la
sentencia de reemplazo es pronunciada siempre por el tribunal que
dictó la sentencia de casación, vale decir, por la Corte Suprema;*
j) En cnanto a su preparación: el recurso de casación en la forma
para que pueda ser admitido necesita de preparación previa, o sea, es
indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta,
ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos
establecidos por la ley; el recurso de casación en el fondo, en
cambio, no necesita para ser admitido de este reclamo previo; y
k) En cuanto a su extensión: en el recurso de casación en la forma,
cuando es acogido, por regla general, se invalida la sentencia
recurrida y, además, excepcionalmente, todas aquellas actuaciones
posteriores al vicio o defecto en que se fundamentó dicho recurso;
en el recurso de casación en el fondo, en cambio, cuando es
aceptado, solamente se invalida la sentencia recurrida.
IX. LA CASACIÓN EN EL FONDO DE OFICIO
611. Concepto. La fuente legcdáe esta institución es el inciso 2o del
artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, artículo que en sus
dos incisos prescribe:
"Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el
fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente,
sobre la cuestión materia del juicio que haya
399
sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al
mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el
fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la
resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido
materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste.*
En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por
defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia
recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta
infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta
circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de
reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.*
De su tenor literal podemos, pues, deducir que la casación en el
fondo de oficio es la facultad que la ley confiere a la Corte Suprema
para que, de propia iniciativa, invalide la sentencia objeto del
recurso, cuando ésta haya rechazado el recurso de casación en el
fondo por defectos en su formalización, siempre que concurran las
circunstancias que constituyen la causal del recurso, es decir, si la
sentencia se ha pronunciado con infracción de ley y esta infracción
ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.*
Desde el momento en que en este caso los tribunales pueden actuar
de propia iniciativa, quiere decir que estamos en presencia de una
manifiesta excepción al principio fundamental de la pasividad de los
mismos, consagrado en el artículo 10 del Código Orgánico de
Tribunales; pero esta intervención de oficio es, al mismo tiempo,
esencialmente facultativa del tribunal llamado a ejercerla, pues la
expresión "podrá" empleada por el legislador así lo confirma.*
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile
400

La casación en el fondo de oficio demuestra, pues, que la

observancia de las leyes no sólo interesa a las partes litigantes, sino,
además, a la sociedad en general, de suerte que rechazado el recurso
de casación en el fondo por defectos en su formalización y
concurriendo las circunstancias que constituyen la causal del
recurso en estudio, la Corte Suprema puede invalidar de oficio la
sentencia objeto del mismo.*
612. Casos en que procede. La definición de la casación en el
fondo de oficio nos permite afirmar que ella procede cuando la
Corte Suprema desecha el recurso de casación en el fondo por
defectos en su formalización, siempre que concurran las
circunstancias que constituyen la causal del recurso en estudio, es
decir, si la sentencia se ha pronunciado con infracción de ley y esta
infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Si
el tribunal hace uso de la facultad señalada, deberá dejar constancia
en el fallo que dicte de la circunstancia anterior y los motivos que la
determinen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente.*
La casación en el fondo de oficio, como se ve, está por encima del
interés personal y privado de las partes litigantes; pues su finalidad,
como ya lo hemos expresado, es velar por los intereses supremos de
la sociedad y de la ley.*
613. El fallo en la casación en el fondo de oficio. La Corte
Suprema cuando casa de oficio la sentencia impugnada al rechazar
un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización,
dicta un extenso fallo que consta de dos partes: la primera, que
constituye el fallo de casación en el fondo propiamente tal; y la
segunda, que es la sentencia que viene a sustituir a la sentencia
anulada, llamada por eso sentencia de reemplazo -y cuya misión es
ocupar el mismo lugar y función de la sentencia recurrida que se
acaba de anular.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

401
Finalmente es necesario recordar que el fallo anteriormente
señalado lo dicta también la Corte Suprema cuando acoge un
recurso de casación en el fondo por haber infracción de ley y haber
ésta influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.*
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
Capítulo Sexto EL RECURSO DE REVISIÓN
SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales
susceptibles del recurso de revisión; III. Causales que justifican el
recuno de revisión; IV. Interposición del recurso de revisión; V.
Tramitación y fallo del recurso de revisión.
I. GENERALIDADES
614. Concepto. La ley procesal civil dedica los artículos 810 al 816
al recurso de revisión, pero no señaló su objeto ni lo definió.
Se contenta, en cambio, con señalar sus causales y efectos, para el
caso de ser acogido. De estos preceptos legales podemos deducir la
siguiente definición: el recurso de revisión es un medio de
impugnación extraordinario que la ley concede por las causales y en
contra de las resoluciones judiciales firmes que ella misma señala,
ganadas injustamente, con el objeto de anularlas en todo o en parte.
Difiere, pues, de la apelación en cuanto a su objeto, puesto que ésta
persigue la enmienda de una resolución judicial, y la revisión, en
cambio, la anulación o invalidación de la resolución recurrida; y se
asemeja a la casación, en cuanto a que ambos recursos persiguen la
anulación de la resolución recurrida, si bien las causales en que ellos
se fundan son enteramente diversas.
Pero la característica mas sobresaliente del recurso de revisión la
hallamos en que procede en contra de las sentencias firmes; a
diferencia de todos los demás recursos, sean ordinarios o
extraordinarios, que atacan solamente a las resoluciones que aún no
han pasado en autoridad de cosa juzgada.
615. Fundamento del recurso. No puede ser más simple mismo
que su reglamentación. Recordemos que toda °°"
sen-
404
tencia judicial firme o ejecutoriada produce, entre otros efectos, el
de la cosa juzgada, en su doble aspecto de acción y de excepción:
acción para exigir su cumplimiento y excepción para impedir que se
vuelva a discutir idéntica cuestión controvertida entre las mismas
partes.
La sentencia firme o ejecutoriada, o pasada en autoridad de cosa
juzgada, como también se la llama, es tenida como la expresión de
la verdad más pura, tanto de parte de los tribunales como de los
litigantes, cualesquiera que sean los errores de hecho o de derecho
que contenga. Sin embargo, esta ficción de verdad no puede
mantenerse cuando con posterioridad a la dictación de la sentencia
aparece un hecho o circunstancia que por sí sola demuestra su
injusticia.
Una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse, y el medio
para obtener esta finalidad es, precisamente, el recurso de revisión.
A la postre, pues, este recurso vela por la integridad de la cosa
juzgada, aun cuando, en apariencia, tienda a destruirla.
616. Características del recurso de revisión. Sus características
más esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso extraordinario, o sea, sólo procede en contra de
determinadas resoluciones judiciales y por causales también
expresamente señaladas en la ley (art. 810 C.P.C.);
b) Es un recurso que se interpone ante y para ante la Corte Suprema,
con lo cual se altera la regla general de que los recursos se
interponen ante el tribunal que pronunció la resolución recurrida y
para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico
(arts. 98, N° 4o, C.O.T., y 810
C.P.C.);
c) Es un recurso que procede en contra de sentencias firmes cuando
han sido ganadas injustamente, lo cual se probará en el curso de su
tramitación (art. 810 C.P.C.); y
d) Es un recurso de mero derecho, o sea, no constituye una instancia
judicial, puesto que el tribunal ad quem, en vez de conocer y fallar
las cuestiones de hecho y de derecho ventila-

405
das en el juicio, se limita a constatar si existe o no la causal que le
sirve de fundamento.
617. Antecedentes históricos del mismo. En las antiguas
legislaciones romana y francesa no encontramos el recurso de
revisión con las características que hemos señalado, confundiéndose
más bien sus causales con las de la casación.
En las Leyes de Partidas se reglamenta un recurso parecido a
nuestra actual revisión, aunque el tribunal llamado a conocer de él
era el mismo que dictó la sentencia recurrida; el plazo para
interponerlo tenía una duración de veinte años, y se tramitaba de
conformidad a las normas del juicio ordinario.
En nuestro país su antecedente legislativo inmediato lo constituye el
Decreto Ley de 1° de marzo de 1837, sobre nulidad procesal,
elaborado por don Mariano Egaña y conocido junto a otras leyes
semejantes con la denominación de Leyes Marianas. En dicho
cuerpo legal se establecen diversas causales parecidas a nuestra
actual revisión, y la sanción que ellas traen consigo es también la
nulidad o invalidación del fallo dictado en tales condiciones.
La redacción del Título XX del Libro III del Código de
Procedimiento Civil fue obra exclusiva de don Manuel Egidio
Ballesteros, a quien se la encomendara, en una de sus sesiones, la
Comisión Mixta Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento
Civil, después de haberse discutido extensamente la conveniencia o
inconveniencia de mantener como causales de nulidad las antes
indicadas.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra, pues,
que la institución del recurso de revisión fue aceptada tomando en
consideración que ella no constituye una tercera instancia ni está
destinada a alargar los juicios, y que si, por excepción, puede llegar
a anular una sentencia firme, es justamente para mantener la pureza
de la cosa juzgada.

406
407
II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES
DEL RECURSO DE REVISIÓN
618. Resoluciones judiciales susceptibles de tal recurso. £1 ar-
tículo 810 del Código de Procedimiento Civil comienza diciendo
que la "Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme
en los casos siguientes:...". Luego, la resolución judicial susceptible
de este excepcional recurso debe reunir dos requisitos: ser sentencia
y estar firme o ejecutoriada.
Ahora bien, las sentencias en nuestro derecho pueden revestir dos
formas, o sea, pueden ser definitivas o interlocutorias (art. 158
C.P.C.), cuyas respectivas definiciones hemos formulado en
diversas oportunidades. Desde el momento en que la ley no
distingue, quiere decir que se refiere a ambas clases de sentencias.
Es preciso agregar que debe tratarse de sentencias definitivas o
interlocutorias pronunciadas ante cualquier tribunal y en cualquiera
instancia, no importando la cuantía o el monto del juicio en que
hayan recaído.
Pero no basta que se trate de una sentencia. Es necesario, además,
que la sentencia esté firme o ejecutoriada; entendiendo por tal, de
conformidad a lo preceptuado en el artículo 174 del Código de
Procedimiento Civil, aquella en contra de la cual no procede recurso
alguno, y, en caso contrario, aquellas en que ha sido notificado el
decreto que la manda cumplir, o en que han transcurrido todos los
plazos que la ley concede para interponer recursos sin que se hayan
hecho valer por las partes, certificándose esta última circunstancia
por el secretario, si se tratare de una sentencia definitiva.
619. Sentencias firmes en contra de las cuales no procede la
revisión. Hay casos en que, no obstante hallarnos en presencia de
una sentencia firme, es imposible deducir legal-mente en su contra
recurso de revisión. Se trata del caso de excepción contemplado en
el inciso final del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil,
que dice: "El recurso de revisión no procede respecto de las
sentencias pronunciadas por
la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casación o de
revisión".
De acuerdo, pues, al claro tenor literal de la ley, la revisión no
procede en contra del fallo pronunciado por la Corte Suprema
conociendo de un recurso de revisión, sea acogiéndolo o
rechazándolo. Esta regla legal se traduce en el aforismo jurídico que
dice que "no hay revisión de revisión".
Tampoco procederá la revisión en contra de las sentencias
pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo de un recurso de
casación en el fondo, sea acogiéndolo o rechazándolo; y, en
atención a que, como ya sabemos, cuando esta clase de recursos son
acogidos, la Corte Suprema dicta dos sentencias, la de casación y la
de remplazo, quiere decir que la improcedencia de la revisión debe
afectar a ambas clases de fallos.
Además, tampoco procederá la revisión en contra de la sentencia
pronunciada por la Corte Suprema, conociendo de un recurso de
casación en la forma, sea acogiéndolo o rechazándolo. A la inversa,
si la sentencia de casación en la forma es del conocimiento de otra
clase de tribunal (por ejemplo, de una Corte de Apelaciones o de un
juez de letras por no ser de aquellas pronunciadas por el Tribunal
Supremo), será susceptible de revisión.
La jurisprudencia agrega que tampoco procede el recurso de
revisión en contra de los fallos pronunciados por la Corte Suprema,
conociendo de un recurso de queja, porque donde hay la misma
razón debe existir idéntica disposición.
En resumen, las excepciones antes señaladas reafirman la seriedad y
estabilidad del principio de la cosa juzgada emanado de las
sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas.
III. CAUSALES QUE JUSTIFICAN EL RECURSO DE REVISIÓN
620. Primera causal. Si se ha fundado en documentos declarados
falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la
sentencia que se trata de rever (art. 810, N° 1 °, C.P.C.).
408
409
Son tres, por consiguiente, los requisitos que vienen a constituir la
primera causal del recurso de revisión en estudio: Io que la sentencia
que se impugna se haya fundado en documentos; 2o que dichos
documentos hayan sido declarados falsos por sentencia ejecutoria; y
3o que la sentencia que declaró falsos estos documentos haya sido
pronunciada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever.
La sentencia recurrida de revisión ha debido, pues, fundarse en
documentos. No basta que los tales documentos hayan sido
acompañados por las partes, o bien, que el tribunal se haya limitado
a ordenar agregarlos: es preciso que el tribunal haya ponderado los
documentos en su sentencia, sirviéndoles a ella de fundamento. Pero
no es necesario que estos documentos hayan sido el único y
necesario fundamento de la sentencia, ya que la ley no lo exige: será
el tribunal llamado a conocer de la revisión quien juzgará la
influencia de los tales documentos en la sentencia que se trata de
anular.
En seguida se requiere que los documentos en que se ha fundado la
sentencia recurrida hayan sido declarados falsos por sentencia
ejecutoria. Nos encontramos entonces en presencia de dos
sentencias firmes o ejecutoriadas: la primera, o sea, aquella que se
ha impugnado por medio del recurso de revisión; y la segunda, esto
es, aquella que ha declarado falsos los documentos en que se fundó
la primera. La naturaleza del juicio en que deberá pronunciarse la
segunda sentencia podrá ser civil o penal, sin que ello tenga
influencia en los resultados de la revisión: lo único que interesa,
para los fines del recurso, es que esta sentencia se encuentre firme y
que haya declarado la falsedad de los referidos documentos.
Por último, el fallo que declara la falsedad de los documentos en que
se fundó la sentencia que se trata de rever debe ser posterior a ésta,
pues si fuere anterior debió ser invocada por la parte a quien
beneficiaba en el juicio respectivo. Su silencio lo sanciona la ley
procesal con la pérdida del derecho a interponer recurso de revisión
fundado en una causal evidentemente extemporánea.
621. Segunda causal. Si pronunciada en virtud de pruebas de
testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio, dado
especialmente en las declaraciones que sirvieron de único
fundamento a la sentencia (art. 810, N° 2o, C.P.C.).
También son tres los requisitos que constituyen esta segunda causal
de revisión: Io que la sentencia que se impugna haya sido
pronunciada teniendo como único fundamento la prueba de testigos;
2o que dichos testigos hayan sido condenados por falso testimonio
por sentencia ejecutoriada, y 3o que los testigos hayan sido
condenados precisamente por las declaraciones que sirvieron de
único fundamento a la sentencia impugnada de revisión.
A diferencia de la causal anterior, aquí se necesita que la prueba
testimonial haya sido el único fundamento de la sentencia que se
trata de rever, de suerte que si la sentencia se apoya en otros medios
probatorios, la causal en estudio es improcedente.
La sentencia condenatoria de los testigos por falso testimonio
deberá estar ejecutoriada y su exhibición será la prueba precisa y
directa de esta segunda causal de revisión. También, a diferencia de
la causal anterior, esta sentencia condenatoria podrá haberse
pronunciado antes o después de dictada la sentencia impugnada de
revisión.
Por último, la condenada de los testigos ha tenido que ser motivada
precisamente por las declaraciones que prestaron dentro del juicio
cuya sentencia se pretende rever. No basta, pues, cualquiera
condena por falso testimonio para encasillarla en la causal en
estudio.
622. Tercera causal. Si la sentencia firme se ha ganado injus-
tamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de
término (art. 810, N° 3o, C.P.C.).
Tres circunstancias constituyen esta tercera causal: Io que la
sentencia que se impugna se haya obtenido por medio de cohecho,
violencia u otra maquinación fraudulenta; 2o que el
§§3§8
ÜTI8-
fo
s.
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cr o
3" O "O
E.
412

413
solución tendrá que ser la misma dada para los demás recursos, esto
es, que podrá interponer el recurso de revisión la parte agraviada,
entendiendo por tal aquella persona que figuró como parte dentro
del juicio en que se pronunció la sentencia recurrida de revisión, y
siempre y cuando esta sentencia le cause agravios o perjuicios.
626. Forma de interponer el recurso de revisión. Con
la derogación del art. 812 por la Ley N° 19.374, de 18 de febrero de
1995, se suprimió la única norma de la cual se podía deducir que el
recurso debía ser interpuesto por escrito. No obstante ello y en base
a que la idea del legislador fue suprimir la consignación y no la
forma de interponer el recurso, podemor colegir que éste deberá
hacerse por escrito.*
Tampoco señala el legislador los requisitos o menciones esenciales
que deba contener este escrito; pero pensamos que, en todo caso,
deberá mencionar, expresa y determinadamente, la causal que le
sirve de fundamento e individualizar de manera adecuada la
sentencia firme que se trata de rever, acompañando copia autorizada
de ella.
627. Plazo para interponer el recurso de revisión. El recurso de
revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado desde la
fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso (art.
811, inc. Io, C.P.C.).
Se trata, por consiguiente, de un plazo: Io fatal, por la expresión
"dentro de" empleada por el legislador al establecerlo; 2o común,
porque se cuenta para todos los litigantes desde la última
notificación; 3o legal, porque está contemplado por la misma ley; 4o
improrrogable, en atención a que los plazos legales tienen esta
característica, a menos que la ley disponga
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
expresamente lo contrario, lo que no se ha hecho con este plazo para
interponer revisión; y 5o de año, de suerte que para computarlo no se
descuentan los feriados (art. 66 C.P.C.).
En cuanto al momento desde el cual se cuenta este plazo de un año,
la redacción defectuosa del precepto legal en estudio ha dado origen
a ciertas dificultades. En efecto, recordemos que este recurso
procede en contra de las sentencias firmes, entendiéndose que una
resolución judicial ha adquirido este carácter, desde que se haya
notificado a las partes, si no procede recurso alguno en su contra; y,
en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la manda
cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que
transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición
de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes.
Por consiguiente, si la sentencia no es susceptible de recurso alguno
no habrá dificultad para computar el plazo de un año, puesto que
habrá que hacerlo desde la fecha de la última notificación de la
sentencia objeto del recurso de revisión; pero si esta sentencia es
objeto de algún otro recurso, sea que se haya deducido o no,
¿también habrá que computar el plazo de un año desde la fecha de la
última notificación?
Evidentemente que no, pues si así fuere quiere decir que se estaría
interponiendo recurso de revisión en contra de una sentencia que
todavía no habría adquirido el carácter de firme o ejecutoriada. Lo
anterior debe llevarnos a la conclusión de que una aplicación
armónica de los artículos 174 y 811 del Código de Procedimiento
Civil exige considerar que el plazo de un año, establecido en este
último precepto, se cuenta desde que la sentencia objeto del recurso
de revisión ha adquirido el carácter de firme; vale decir, desde la
notificación del cúmplase en caso de haberse deducido recursos o
desde el vencimiento del plazo para interponerlos en caso que los
tales recursos no se hubieren deducido.
Recordemos también que las tres primeras causales del recurso de
revisión exigen, entre otros requisitos, la dictación
fc
414
,„
de una sentencia firme sobre falsedad de documentos, perjurio de
los testigos o cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta; y
que los juicios penales destinados a constatar estos delitos pueden
demorar: ¿qué suerte corre, en estos casos, el recurso de revisión
que ha debido ser interpuesto dentro del plazo de un año contado
desde que la sentencia objeto de él haya quedado firme o
ejecutoriada?
La solución la da el legislador en los siguientes términos: "Sin
embargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido
a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los
testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a
que se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se
interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta
circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de
obtenerse sentencia firme en dicho juicio" (art. 811, inc. 3o, C.P.C.).
628. Efectos del recurso de revisión. Existe sobre ello una regla
general y una excepción. En efecto, por regla general el recurso de
revisión no suspende la ejecución de la sentencia impugnada (art.
814, inc. Io, C.P.C.).
Podrá, sin embargo, el tribunal, en vista de las circunstancias, a
petición del recurrente y oído el ministerio público, ordenar que se
suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianza
bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se
causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el
recurso sea desestimado
(art. 814, inc. 2°,C.P.C).
En consecuencia, por excepción el recurso de revisión suspende la
ejecución de la sentencia impugnada que concurran los siguientes
requisitos: Io que lo pida el recurrente; 2o que se oiga al ministerio
público; 3o que las circunstancias así lo aconsejen; y 4o que el
recurrente rinda fianza bastante para satisfacer los perjuicios que
pudiere causar a su contendor con la inejecución de la sentencia,
para el caso de que el recurso sea rechazado.

415
La suspensión de la sentencia impugnada, por consiguiente, queda
entregada al buen criterio del tribunal llamado a conocer del
respectivo recurso de revisión, ya que este derecho se lo ha
conferido el legislador en forma facultativa por la expresión "podrá"
que empleó al establecerlo.
V. TRAMITACIÓN Y FALLO DEL RECURSO DE REVISIÓN
629. Su tramitación. Una vez interpuesto el recurso de revisión, el
primer examen que debe efectuar el tribunal llamado a conocer de él
es si ha sido interpuesto en tiempo o no.
Si se ha presentado fuera de plazo, se rechazará el recurso de plano,
o sea, sencillamente no se admite a tramitación (art. 811, inc. 2o,
C.P.C).
En caso contrario, esto es, si el recurso de revisión fue interpuesto
dentro de término, el tribunal llamado a conocer de él lo admite a
tramitación, lo que se traduce en la dicta-ción de la primera
resolución, que ordenará que se traigan a la vista todos los
antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada y
citará a las personas a quienes afecte dicha sentencia para que
comparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer su
derecho (art. 813, inc. Io, C.P.C.).
Esta primera resolución, pues, consta de dos partes: la primera, que
ordena traer a la vista todos los antecedentes del juicio en que
recayó la sentencia impugnada; y la segunda, que cita a todas las
personas a quienes dicha sentencia afecte, a fin de que comparezcan
a hacer valer su derecho.
Como se trata de una primera resolución dictada en una gestión
judicial, será necesario notificarla personalmente (art. 40 C.P.C), y
el o los notificados tendrán un plazo para comparecer igual al
señalado para contestar la demanda en el juicio ordinario (arts. 258 y
259 C.P.C); comparecencia que, en todo caso, deberá efectuarse por
medio de abogado habilitado o de
416
procurador del número (art. 398, inc. Io, C.O.T., y art. 2o, Ley
N° 18.120).*
Los trámites posteriores al vencimiento de este término se seguirán
conforme a a lo establecido para la sustanciación de los incidentes,
oyéndose al ministerio público antes de la vista de la causa (art. 813,
inc. 2o, C.P.C.).
En otras palabras, con lo expuesto por el recurrido o sin ello, el
tribunal que está conociendo del recurso de revisión lo recibirá a
prueba por el término de ocho días, en caso necesario. Vencido este
término, ordenará que pasen los antecedentes en vista al Fiscal; y,
evacuado el informe, proveerá "en relación", con lo cual el recurso
queda en estado de verse, de acuerdo con las normas generales sobre
vista de la causa ante los tribunales colegiados.
Se recordará que del recurso de revisión conoce la Corte Suprema
por intermedio de la sala que se halle de turno para el conocimiento
de esta clase de materias (arts. 98, N° 4o, y 99 C.O.T.).
630. Su fallo. Podrá ser de dos clases: acogiendo el recurso de
revisión o bien rechazándolo.
a) Se dictará sentencia acogiendo el recurso de revisión cuando el
recurrente logre, con arreglo a la ley, comprobar la efectividad de
los hechos en que se funda (art. 815, inc. Io,
C.P.C.).
Esta sentencia deberá contener diversas declaraciones, a saber: Ia
Que el tribunal estima procedente el recurso, o sea, que
lo acoge;
2a Que se anula en todo o parte la sentencia impugnada;
3a Si debe o no seguirse nuevo juicio; y 4a Si debe seguirse nuevo
juicio deberá, además, determinar el estado en que queda el proceso,
el cual se remitirá para

417
su conocimiento al tribunal de que procede (art. 815, incs. Io
y2°,C.P.C.).
Las declaraciones anteriores, fuera de su importancia intrínseca,
revisten especial trascendencia, pues servirán de base en el nuevo
juicio, en el cual no podrán ya ser discutidas (art. 815, inc. 3o,
C.P.C.).
Ejemplo: Se acoge un recurso de revisión fundado en que la
sentencia impugnada se basó en documentos declarados falsos por
sentencia ejecutoriada dictada con posterioridad a aquélla, y se
declara que debe procederse a dictar nueva sentencia por el tribunal
que corresponda; en esta nueva sentencia no podrán considerarse
más los ya referidos documentos.
Se acoge un recurso de revisión fundado en que la sentencia
impugnada fue pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, la cual no fue oportunamente alegada en el juicio en que se
pronunció la primera de estas sentencias, y se declara que no es
necesario seguir nuevo juicio, pues éste se encuentra fallado a virtud
de la primera sentencia.
b) Se dictará, en cambio, sentencia rechazando el recurso de
revisión cuando el recurrente no logre, con arreglo a la ley,
comprobar la efectividad de los hechos en que se funda (a contrarío
sensu, art. 815, inc. Io, C.P.C.).
En este último caso, fuera de la declaración anterior, se condenará
en las costas del juicio (debió decir del recurso) al que lo haya
promovido y se ordenará que sean devueltos al tribunal que
corresponda los autos mandados traer a la vista (art. 816C.P.C).
. D. Procesal U. de Chile.
Capítulo Séptimo EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
SUMARIO: I. Generalidades; II. Requisitos de procedencia del
recurso de inaplicabilidad; III. Interposición del recurso de
inaplicabilidad; IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad; V.
Fallo del recurso de inaplicabilidad; VI. La inaplicabilidad de
oficio.
I. GENERALIDADES
631. Concepto. El recurso de inaplicabilidad es el medio que
consagra la Constitución Política del Estado para que la Corte
Suprema determine que todo precepto legal contrario a ella sea
declarado inaplicable, declaración que puede hacer de oficio o a
petición de parte en las materias de que esté conociendo o cuando se
le solicite la declaración de inaplicabilidad de la ley en recurso
interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal.*
Su objeto, en consecuencia, es obtener que un determinado precepto
legal, por estimársele inconstitucional, sea declarado inaplicable
dentro de la gestión en que dicho recurso incide;* y, por
consiguiente, su importancia no puede ser más manifiesta.
Se discute acerca de la verdadera denominación que debe dársele a
este recurso, o sea, si se llama recurso de inaplicabilidad o, por el
contrario, de inconstitucionalidad. La primera expresión, en verdad,
proporciona una idea más exacta en cuanto a la finalidad que se
persigue mediante este recurso, y la segunda, en cambio, dice
relación con su fundamento.
Pensamos que, en nuestro derecho, la denominación más exacta es
la de recurso de inaplicabilidad, puesto que éste es su
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
420

objeto preciso y determinado; y así lo llaman nuestro legislador (art.

96, N° Io, C.O.T.) y la misma Corte Suprema en Auto Acordado de
22 de marzo de 1932 y en sus numerosos fallos.
632. Fuentes legales. Este recurso tiene como fuente legal
inmediata y directa el artículo 80 de la Constitución Política del
Estado, que dice: "La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte,
en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en
cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la
suspensión del procedimiento.*
El precepto constitucional antes transcrito está reglamentado en el
Auto Acordado de fecha 22 de marzo de 1932, expedido por la
Corte Suprema, y cuyo texto es: "En Santiago, a 22 de marzo de
1932, se reunió la Excma. Corte Suprema, en acuerdo extraordinario,
presidida por don Javier Ángel Fi-gueroa, y con asistencia de los
ministros señores: Oyanedel, Trueco, Novoa, Burgos, Alonso,
Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla y Hermosilla, y
teniendo presente: Que ni la Constitución ni las leyes procesales han
reglamentado la tramitación a que debe someterse el recurso de
inaplicabilidad que confiere el artículo 86 de esa Carta; y, por
consiguiente, se hace necesario fijarla para asegurar la defensa a que
tienen derecho los interesados. Al respecto acuerda: Presentado el
escrito, se confiere traslado común por siete días, aumentados con el
emplazamiento que corresponda, según la tabla, a las demás partes
en el pleito. Transcurrido el plazo antedicho con o sin la respuesta
de los interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine el
señor Fiscal; y evacuado el trámite
421
se pondrá la causa en tabla para su vista y fallo como los otros
asuntos de que conoce el tribunal pleno. Para debido testimonio se
levantó la presente acta que firman los SS. SS. Ministros y el
Secretario (fdo.) J. A. Figueroa, etc. Claudio Droguett, Secretario".
633. Características del recurso de inaplicabilidad. Sus ca-
racterísticas más esenciales son las siguientes:
a) Es un recurso que tiene por objeto obtener que se declare que un
determinado precepto legal es inconstitucional y que, por
consiguiente, no se aplique en la sentencia que tendrá que
pronunciarse en la gestión de que se trata; luego, como se ve, difiere
de los demás recursos que siempre persiguen la impugnación de una
determinada resolución judicial;
b) Es un recurso extraordinario, en atención a que la causal o
motivo que lo justifica, cual es la existencia de una ley
inconstitucional que se pretende aplicar en un determinado juicio,
también es de carácter extraordinario;
c) Es un recurso que se interpone ante y para ante el mismo tribunal
que va a conocer de él, o sea ante y para ante la Corte Suprema;
d) Es un recurso que no tiene plazo para ser deducido y cuya
reglamentación de su tramitación, en vez de hallarla en la ley, se
encuentra en un Auto Acordado de la Corte Suprema;
y
e) Es un recurso establecido en el solo interés de los litigantes; pero
la existencia de la causal que lo motiva, o sea, de una ley conüaiia a
la Constitución, autoriza también al tribunal para que, de oficio,
pueda declarar su inaplicabilidad en las materias de que está
conociendo.*
f) En cuanto a los efectos de la declaración de inaplicabilidad ellos
están indicados en la misma disposición constitucional,
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
422
Vii Mario Casaríno Viterbo
al decir que la atribución de la Corte será declarar inaplicable "para
esos casos particulares" todo precepto legal contrario a la
Constitución. En otras palabras, la ley sigue vigente, sólo no se
aplica al caso particular de que ha conocido la Corte Suprema, ya
sea de oficio o por vía del recurso.*
Cabe hacer presente que en la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución fue extensamente debatido el problema de los efectos
de la declaración de inaplicabüidad, y se planteó la posibilidad de
que después de tres fallos consecutivos esta declaración tuviera
efectos generales, posición sostenida por el Consejo de Estado que
no prosperó, puesto que en el articulado final del Anteproyecto se
eliminó el inciso que contemplaba la posibilidad de los efectos
generales de la declaración de inaplicabüidad en ciertas
circunstancias, y dejó subsistente en este aspecto el texto de la
Constitución de
1925;* y
g) El texto actual del artículo 80 de la Constitución Política del
Estado autoriza a la Excma. Corte Suprema para decretar la
suspensión del procedimiento, lo que significa una importante
innovación en relación con los efectos de la interposición del
recurso de inaplicabüidad.*
Analizando someramente la disposición constitucional an-
teriormente referida, podemos concluir que la suspensión del
procedimiento tiene a su vez dos características:
En primer término es facultativa, o sea, que la Corte Suprema no
está obligada a acceder a la petición de suspensión de la tramitación
de la gestión si se le solicita; y en segundo término la Corte Suprema
puede ordenar la suspensión del procedimiento de oficio*.
634. Su verdadera naturaleza jurídica. Señaladas las principales
características del recurso de inaplicabüidad, cabe preguntarse: ¿es
realmente un recurso}
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

423
Estimamos que un mejor estudio de la institución hace llegar a la
conclusión de que el encasillamiento de la inaplicabüidad dentro del
régimen jurídico de los recursos no es exacta.
En efecto, recordemos que los recursos son medios que la ley
concede para impugnar una resolución judicial, a fin de obtener su
modificación, revocación o invalidación. Aquí, en cambio, no se
persigue impugnar resolución alguna; lo que se pretende conseguir
es que un determinado precepto legal, porque se le estima
inconstitucional, se le declare inaplicable en el juicio de que se trata.
A nuestro juicio, la declaración de la inaplicabüidad de
determinados preceptos legales, por estimárseles contrarios a la
Constitución Política del Estado, es más bien una cuestión
prejudicial de carácter constitucional y no un recurso.
Empero, de nuestra Carta Fundamental, de algunas leyes de la
República y del Auto Acordado de 22 de marzo de 1932 se
desprende que no puede sostenerse en nuestro derecho positivo la
conclusión anterior, la cual sólo revestirá, entonces, el carácter de
doctrina.
635. Antecedentes históricos del recurso de inaplicabilidad.
Este recurso debe su creación al derecho moderno, porque por
muchos esfuerzos que se gasten no se hallan vestigios de él en la
legislación griega ni en la romana. Tal vez podría encontrarse un
pequeño esbozo acerca de la declaración de inconstitucio-nalidad de
las leyes entre las variadas atribuciones que poseía el Areópago o
conjunto de ancianos notables y vitalicios.
En realidad, en los Estados Unidos de Norteamérica es donde este
recurso se presenta con caracteres definidos, siendo su fuente legal
inmediata el artículo 30 de la Constitución Política de 1787, que
dice: "El Poder Judicial se extenderá a todos los casos, ya de justicia,
ya de equidad, previstos en esta Constitución, en las leyes de los
Estados Unidos y en los tratados hechos o que se hicieren bajo su
autoridad". Un caso se presentará, pues, cuando se discuta la
constitucionalidad de una ley o de un tratado ante los tribunales de
justicia.
424

425
Pero la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de
1789, de ese mismo país, fue más explícita al respecto, cuando
estableció "Que corresponde al Poder Judicial conocer de la validez
de una ley o de la autoridad ejercida bajo el poder del Estado por
creerlo contrario a la Constitución, a los Tratados o a las Leyes de
los Estados Unidos...".
La jurisprudencia se encargó después de perfeccionar este recurso, y,
en líneas muy generales, podemos decir que: a) su conocimiento es
de la competencia exclusiva de la Corte Suprema; y b) la
declaración de inconstitucionalidad sólo produce efecto entre las
partes y en el juicio para el cual fue
solicitada.
En Chile la Constitución Política de 1833 no contuvo precepto
alguno que facultara al Poder Judicial para pronunciarse acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que la
Corte Suprema siempre estimó que carecía de atribuciones para
hacer declaraciones semejantes; pues, de hacerlo, invadía las
atribuciones de los demás Poderes Públicos. A pesar de ello la Corte
Suprema en una ocasión dejó de aplicar los incisos 2o y 3o del
artículo 25 de la Ley de Organización y Atribuciones de los
Tribunales, en atención a que, en su elaboración, no se habían
observado las normas constitucionales respectivas, o sea, por
tratarse de una inconstitucionalidad formal. También algunas Cortes
de Apelaciones prescindieron de la aplicación de determinados
preceptos legales, cuando éstos aparecían en contradicción con lo
dispuesto en la Constitución Política del Estado, la cual, ajuicio de
ellas, debía constituir la
ley suprema.
Fue, pues, la Constitución Política de 1925 la que en el inciso 2o del
artículo 86 puso término a esta situación incierta que existía sobre la
suerte que debían correr las leyes inconstitucionales frente a los
tribunales de justicia, al crear el correspondiente recurso de
inaplicabilidad y facultar al Tribunal Supremo para que en los casos
particulares de que conociera dejara de aplicar aquellas leyes que, a
su juicio, fueren inconstitucionales.
Finalmente la Constitución Política de 1980 consagra en el articulo
80 el recurso de inaplicabilidad en los términos que se pasaran a
analizar a continuación.*
II. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO
DE INAPUCABIUDAD
636. ¿Cuáles son? De acuerdo al claro tenor literal del artículo 80
de la Constitución Política del Estado, los requisitos para que
proceda el recurso de inaplicabilidad son:
a) Que exista una gestión pendiente que se siga ante otro tribunal o
ante la propia Corte Suprema de Justicia; y
b) Que en dicha gestión se pretenda aplicar un precepto legal
cualquiera, contrario a la Constitución.
Por la expresión "gestión" el constituyente de 1980 amplió la
extensión de la norma de la Constitución de 1925 que usaba la
expresión juicio, con lo cual procede, actualmente, el recurso de
inaplicabilidad en el caso de una queja o en casos de jurisdicción
voluntaria.*
Ahora bien, esta gestión* debe hallarse pendiente para que pueda
deducirse válidamente un recurso de inaplicabilidad; y lo estará
siempre que se hubiere iniciado en la forma antes expresada y no
hubiere terminado a virtud de sentencia firme o ejecutoriada. No
importa, pues, la instancia en que se encuentre la gestión,* ni menos
si está recurrido de casación, o de queja, o está siendo revisado por
vía de consulta: sólo lo que interesa es que se halle pendiente, esto
es, no terminada, ya sea que se encuentre pendiente ante otro
tribunal (caso del recurso de inaplicabilidad) o bien ante la propia
Corte Suprema (caso de la petición de inaplicabilidad).*
' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
426
Tampoco importa determinar la jerarquía, clase o categoría del
tribunal ante el cual esté pendiente la gestión,* ni menos su
naturaleza; pues podrá ser tanto un tribunal ordinario, cuanto un
arbitral o especial.
En seguida, es preciso que en la gestión de que se trate se pretenda
aplicar cualquier precepto legal contrario a la Constitución. En
relación con este requisito los constitucionalistas analizan los
siguientes puntos:
1) Concepto de precepto legal;
2) Contradicción entre el precepto legal y la Constitución;
3) Que el precepto legal contrario a la Constitución se pretenda
aplicar a la gestión pendiente; y
4) Formas en que un precepto legal puede ser contrario
a la Constitución.*
Y cabe ahora preguntarse: ¿de cuántas maneras un precepto legal
puede ser contrario a la Constitución?
La doctrina distingue entre la inconstitucionalidad de fondo y la de
forma, la que pasamos a analizar.
637. Inconstitucionalidad de fondo. Se entiende que un precepto
legal es inconstitucional en cuanto al fondo cuando es contrario a la
letra o al espíritu de cualquiera disposición de carácter
constitucional.
Se trata, por consiguiente, de una ley que en su elaboración se ha
ajustado estrictamente a la Constitución Política del Estado, pero
que en cuanto a su contenido atenta en contra de cualquiera de los
preceptos constitucionales.
Ahora bien, hay algunos de estos preceptos que tienen como misión
crear y organizar los poderes públicos, y otros destinados a
enumerar y reconocer determinados derechos, los cuales reciben el
nombre de garantías individuales.
Desde el momento en que el artículo 80 de la Constitución Política*
no hace distingo en cuanto a los preceptos

427
legales contrarios a ella, quiere decir que podrán ser declarados
inaplicables, tanto los que atentan en contra de las normas
constitucionales sobre creación u organización de los poderes
públicos, cuanto los que amagan las garantías individuales.
638. Inconstitucionalidad de forma. Se entiende, en cambio, que
un precepto legal es inconstitucional en cuanto a la forma cuando en
su elaboración no se han respetado las disposiciones contenidas en
la Constitución sobre la formación de las leyes. Ejemplos: se
aprueba un proyecto de ley en la Cámara de Diputados y se omite la
aprobación del Senado y, sin embargo, el Ejecutivo procede a
promulgarlo como ley de la República.
Se ha pretendido por algunos que los preceptos legales que en su
gestación contienen claros vicios formales no constituyen
verdaderas leyes y que, por consiguiente, escapan al campo de
actuación del recurso de inaplicabilidad, debiendo los tribunales
limitarse a precindir de ellos.
Sin embargo, el artículo 80 de la Constitución Política* no hace
distingo alguno acerca de la manera como un precepto legal puede
ser contrario a ella; de modo que no habrá razón para no incluir la
inconstitucionalidad formal entre los fundamentos del recurso de
inaplicabilidad. A mayor abundamiento, la Carta Fundamental
tiende a garantizar tanto el contenido de las leyes cuanto su correcta
generación, de suerte que todo lo que persiga el mantenimiento del
orden constitucional debe ser admitido, para que así las normas
jurídicas vuelvan a su cauce normal.
III. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
639. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? Al legislador que
desea establecer el recurso de inaplicabilidad se le plantean
' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
* Actualizado Depto D Procesal U. de Chile.
428 Mario Casanno Viterbo
dos importantes problemas relacionados con la anterior interrogante:
a) ¿debe entregar su conocimiento a cualquier poder público o
solamente al judicial?; y b) en el supuesto de entregarlo al judicial,
¿debe ser entregado a cualquier tribunal o solamente al tribunal
supremo?
Nuestros constituyentes del año 1925 optaron por entregar el
conocimiento y fallo de este recurso al Poder Judicial, y dentro de él,
con competencia exclusiva, a la Corte Suprema. La Constitución
Política de 1980, al igual que el texto de 1925, inicia el artículo 80
indicando en forma expresa que es la Corte Suprema el tribunal que
tiene competencia exclusiva para conocer del recurso de
inaplicabilidad, reafirmando que el conocimiento y fallo de este
recurso le corresponde al Poder Judicial.* Justificando este sistema,
don Eliodoro Yáñez expresó: "El día que se entregue esta facultad a
los jueces o Cortes de Apelaciones, se produciría una grave
perturbación en la Administración de Justicia".
En consecuencia, el recurso de inaplicabilidad se interpone ante la
Corte Suprema y para ante este mismo tribunal. La Corte Suprema
conocerá del recurso, por expresa disposición de la ley, en Pleno (art.
96, N° Io, C.O.T.).
Cabe señalar que en la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución se planteó, específicamente, el problema de si la Corte
Suprema podía o no conocer en sala una inaplicabilidad planteada
de oficio o a petición de parte. Al respecto se desestimó la
posibilidad de que la Corte Suprema conociera de esta materia en
sala, toda vez que era presupuesto básico para que se diera esta
forma de conocimiento que la declaración de inaplicabilidad tuviera
en ciertos casos efectos generales, posición que como vimos
anteriormente no logró prosperar.*
640. ¿Quién puede interponerlo? La Constitución Política se
pieocupó exclusivamente de sentar las líneas fundamenta-

429
D Procesal U de Chile
les del recurso, de suerte que no señaló normas sobre este particular.
Tampoco el legislador ha tratado de subsanar este vacío dictando
una ley especial al respecto.
Por consiguiente, sólo cabe recurrir a la aplicación de los principios
generales y recordar que en todos los recursos su interposición corre
a cargo de la parte agraviada.
Interpondrá, pues, el recurso de inaplicabilidad todo aquel que
figure como parte en el juicio de que se trate y que experimente un
perjuicio con la aplicación de la ley inconstitucional en el
planteamiento de su acción, según el caso.
El recurrente tendrá, en consecuencia, que preocuparse de
demostrar que el precepto legal cuya aplicación no desea que se
haga en el juicio es inconstitucional, sea en el fondo o en la forma, y
que esa posible aplicación influirá en la aceptación o rechazo de sus
derechos que ha hecho valer judicialmente.
A su vez, el recurso de inaplicabilidad podrá ser deducido por la
parte, o por su apoderado en el juicio en que incide, puesto que éste
actúa del mismo modo en que podría hacerlo el poderdante. Eso sí
que tendrá que preocuparse de acreditar su personería, ya que no
existe vinculación material alguna entre el juicio y el recurso que se
pretende deducir.
641. Forma de interponer el recurso. Se interpondrá por escrito,
de acuerdo a los principios generales sobre la forma de nuestras
actuaciones judiciales y, en especial, a lo que prescribe el Auto
Acordado de 1932.
Dicho escrito, tanto en su presentación cuanto en su contenido, se
ajustará también a las normas generales que ya conocemos, a falta
de disposiciones legales especiales en contrario. Sin embargo, la
práctica exige que debe mencionar expresa y determinadamente:
a) El juicio en que recae el recurso indicando el tribunal, número de
orden, materia sobre que versa, partes litigantes y estado en que se
encuentra;
b) Nombre, domicilio y profesión u oficio de las partes litigantes;
430

c) El precepto o preceptos legales que se estiman contrarios a la

Constitución y cuya declaración de inaplicabilidad se
pretende; y
d) Las razones que demuestran la inconstitucionalidad de los
antedichos preceptos legales y su influencia en la decisión
del juicio.
Deberá, además, conferirse poder o delegarlo, según el caso, en un
procurador del número, o designar un abogado habilitado desde el
momento en que ante la Corte Suprema sólo se puede comparecer
en esta forma (art. 398, inc. Io, C.O.T. y art. 2o Ley N° 18.120);*
abogado habilitado para ejercer la profesión que también se hará
cargo del patrocinio del recurrente (art. 2o LeyN0 18.120).*
642. Oportunidad para interponerlo. Dispone el precepto
constitucional que consagra este recurso que podrá interponerse "en
cualquier estado de la gestión".*
En consecuencia, la gestión* podrá hallarse en única, primera o
segunda instancia; o en vía de casación o de queja. Como se ve, el
espíritu del constituyente ha sido facultar a las partes para interponer
el recurso de inaplicabilidad en cualquier momento de la gestión,* o
sea, siempre y cuando el fallo que pueda recaer en aquél pueda ser
oportunamente utilizado en ésta.
643. Efectos. Agrega al mismo texto constitucional que la Corte
Suprema puede ordenar la suspensión del procedimiento, lo que
constituye una importante innovación en relación con los efectos de
la interposición del recurso de inaplicabilidad. Al respecto cabe
destacar que es facultativo para el Tribunal Supremo el acceder o no
a la suspensión del procedimiento; y por otra parte se deduce
también del texto constitucional
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

431
que dicha suspensión puede decretarla la Corte Suprema de oficio.
El hecho de que la suspensión del procedimiento sea facultativa para
el Tribunal Supremo tiene como fundamento la idea del legislador
de evitar la paralización de la gestión en que incide, toda vez que de
no ser así se transformaría nada más que en una herramienta para
que los peticionarios paralizaran la gestión sobre la que recae.*
IV. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE INAPLJCABILIDAD**
644. Primera resolución. Interpuesto el recurso, en la forma que
hemos señalado anteriormente, la Corte Suprema procede a
pronunciar la primera resolución, que no es otra que un simple
"traslado".
Traslado significa poner el recurso de inaplicabilidad en
conocimiento de las demás partes litigantes en el juicio, las cuales,
para los efectos del recurso, desempeñarán el papel de partes
recurridas, con el objeto de que expresen lo que estimen
conveniente a su derecho.
Este traslado es por seis días, plazo que presenta las siguientes
características:
a) es común, o sea, si hay dos o más partes recurridas, corre desde la
última notificación;
b) es susceptible de aumento, de conformidad a los plazos
contenidos en la tabla a que alude el artículo 259 del Código de
Procedimiento Civil; y
c) sin ser fatal, su solo vencimiento permite continuar en la
tramitación del recurso, no siendo necesario acusar la corres-
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
** El recurso de inaplicabilidad se encuentra reglamentado en el
Auto Acordado de fecha 22 de marzo de 1932, expedido por la
Corte Suprema. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
432 Mario Casan no Viterbo
pondiente rebeldía y a pesar de no haberse evacuado el trámite de
responde.
Como toda primera resolución pronunciada dentro de un recurso,
que no es conocido por el tribunal ante el cual se sigue el juicio,
deberá notificarse personalmente al litigante a quien haya de afectar
en sus resultados.
¿A quién se notifica? ¿A la parte o a su apoderado? En estricto
derecho debe notificarse al apoderado, desde el momento en que se
trata de una resolución recaída en la tramitación de un recurso
deducido en juicio. Pero en atención a la naturaleza sui generis de
este recurso, o sea, a la falta de vinculación material entre éste y la
gestión* misma, se acostumbra notificar la primera resolución que
recae en el recurso de inaplicabilidad a la parte litigante en persona,
prescindiendo del apoderado que en él haya constituido.
645. Curso posterior del recurso. Una vez evacuado el traslado,
vale decir, el escrito de responde que deberá presentar la parte
litigante recurrida, se ordena pasar los antecedentes al Fiscal para
que dictamine.
Igual orden se dictará en caso que el escrito de responde no haya
sido presentado dentro de término, pues el Auto Acordado de 1932
dispone que "transcurrido el plazo antedicho, con o sin respuesta de
los interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine el
señor Fiscal".
Evacuado el trámite del Fiscal, se proveerá autos en relación; y
notificada legalmente esta resolución, los autos quedan en estado de
tabla, para su vista y fallo, como los demás asuntos de que conoce el
tribunal en pleno.

433
V. FALLO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
646. Fallo que acoge el recurso. La Corte Suprema acogerá el
recurso si coincide con el recurrente en la apreciación de que el
precepto legal que se pretende aplicar en la gestión* actualmente
pendiente es inconstitucional, haciendo declaración expresa en este
sentido.
Este fallo se pronuncia en única instancia, por cuanto ya no es
susceptible de ninguna otra clase de recursos; y sus efectos, como se
comprende, se producen exclusivamente dentro de la gestión* para
el cual fue interpuesto, empleando los términos constitucionales
"para ese caso".
Será necesario, por consiguiente, ponerlo en conocimiento del
tribunal que está conociendo de la gestión,* oficiándole al efecto, a
objeto de que se abstenga de aplicar el precepto legal que ha sido
declarado contrario a la Constitución.
Sin embargo, ese tribunal conserva siempre plenas atribuciones en
orden a la sustanciación, fallo y ejecución del pleito con una sola y
excepcional limitación: no podrá utilizar en aquél el precepto legal
que la Corte Suprema declaró inaplicable o inconstitucional.
Y si, en el hecho, aplica este precepto legal, ¿qué medios tiene el
litigante agraviado para obtener la reparación de esta injusticia? A
nuestro juicio, no le queda otro camino que deducir los recursos
ordinarios y extraordinarios que procedan, a fin de que el tribunal
superior enmiende el error o la falta del inferior, esto es, prescinda
de la aplicación del precepto legal declarado inaplicable; todo ello
sin perjuicio de la responsabilidad penal del juez por haber fallado
contra ley expresa (arts. 223 y siguiente C. Penal).
Depto. D. Procesal U. de Chile.
1
Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
434

647. Fallo que niega lugar al recurso. A la inversa, la Corte

Suprema desechará el recurso cuando estime, contra lo sostenido
por el recurrente, que el precepto legal cuya consti-tucionalidad se
impugna no es contrario a la Constitución.
Como en el caso anterior, esta sentencia se dicta en única instancia;
y sus efectos, lo mismo que los de toda sentencia judicial, se limitan
a la causa en que actualmente se hubiere
pronunciado.
En atención a que el tribunal que está conociendo de la gestión,*
hasta esos momentos, no ha tenido conocimiento de la interposición
del recurso de inaplicabilidad, pensamos que, en caso de ser éste
rechazado, nada hay que comunicarle.
VI. LA INAPUCABIUDAD DE OFICIO
648. Concepto. La inaplicabilidad de oficio la consagra el mismo
artículo 80 de la Constitución Política del Estado* al disponer que
"La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias
de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución".*
Se trata, por consiguiente, de una facultad de oficio, esto es, que no
requiere petición alguna de parte interesada; y será ejercida por la
Corte Suprema en los casos particulares de que conozca, o sea, en
los juicios que estén pendientes del conocimiento de dicha Corte.
Sabemos que un juicio puede estar sometido al conocimiento de la
Corte Suprema por vía de incidencia, de apelación, de casación en la
forma, de casación en el fondo, de revisión y
* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.
435
de queja; en cualquiera, pues, de estas oportunidades procesales la
Corte Suprema podrá declarar inaplicable, para ese caso, un
determinado precepto legal contrario a la Constitución.
Como toda facultad de oficio que se entrega a un tribunal, será
ejercida prudencialmente, sin que sea imperativo formular
declaraciones de inaplicabilidad de preceptos legales contrarios a la
Constitución.
Y si el juicio pende de alguna de las salas en que se divide la Corte
Suprema, que serán los casos de ordinaria ocurrencia, ¿pueden ellas
declarar la inaplicabilidad de oficio?
Pensamos que si el recurso de inaplicabilidad es del conocimiento
del tribunal pleno, las salas no podrían declarar la inaplicabilidad de
oficio, y que, en presencia de un caso en el cual se pretenda aplicar
un precepto legal contrario a la Constitución, no les quedaría más
camino que dar cuenta al pleno, para que adoptara la resolución que
creyere de derecho.
Capítulo Octavo LA NULIDAD PROCESAL
SUMARIO: I. Generalidades; II. Formas en que puede hacerse valer
y declarar la nulidad procesal; III. La nulidad civil y la nulidad
procesal.
I. GENERALIDADES
649. Juicio, causa o pleito. Recordemos que juicio, causa o pleito
es toda controversia jurídica y actual producida entre dos o más
personas y que se somete a la decisión de un tribunal; y que el juicio,
como institución jurídica que es, consta de elementos constitutivos y
de condiciones esenciales de validez. Los elementos constitutivos
del juicio son tres:
a) la contienda jurídica actual;
b) las partes entre las cuales se produce y desarrolla la contienda; y
c) el tribunal llamado a conocerla, sustanciarla y resolverla en
definitiva. Se les llama elementos constitutivos porque su falta
implica la inexistencia del juicio o bien, su desnaturalización en una
institución diferente. Empero cada uno de estos elementos
desempeña un papel diverso: la contienda constituye el objeto del
juicio; las partes impulsan la controversia manifestándola,
desarrollándola y poniéndole término; y, por fin, el juez o tribunal
que resuelve la contienda mediante la dictación de la sentencia.
Mientras éste es esencialmente pasivo, aquéllas actúan en forma
activa.
En cambio, son condiciones esenciales para la validez del juicio:
a) la competencia del tribunal llamado a resolver la contienda;
b) la capacidad de las partes litigantes para comparecer en él;
4S8
c) la observancia de las solemnidades prescritas por la ley para la
validez de los diversos actos que lo forman. Se les llama, como se
comprende, condiciones esenciales para la validez del juicio, porque,
si bien pueden faltar, no por eso éste desaparece o deja de ser tal.
Ahora bien, tanto los elementos constitutivos del juicio cuanto
aquellas condiciones esenciales para su validez se conocen en
doctrina con la denominación de presupuestos procesales; y la
relación jurídica que se forma entre las partes, y entre éstas y el
tribunal, con el nombre de relación jurídica procesal. Por
consiguiente, para que la relación jurídica procesal produzca todos
sus efectos legales será necesario que el juicio, a la cual ha dado
origen, se ajuste, en todo, a los presupuestos procesales ya
señalados.
650. Los actos procesales. Sin embargo, la cuestión controvertida
en juicio se manifiesta y desarrolla mediante una serie compleja de
actos jurídicos -actos procesales o de procedimiento, como también
se les llama- y en que son actores las partes, el juez y los
funcionarios auxiliares.
Desde el punto de vista dinámico, pues, el juicio viene siendo un
conjunto de actos procesales o de procedimiento, encadenados unos
a los otros, en un orden armónico y previo
señalado por la misma ley.
En último término, el Derecho Procesal es el que determina los
diversos actos que forman el juicio y el orden o la armonía en que
dichos actos van desarrollándose, de acuerdo a la naturaleza de la
acción deducida; o sea, el procedimiento a que aquél debe ajustarse.
En todo caso, cualquiera que sea la naturaleza de la acción y, por
consiguiente, el procedimiento a observar en el juicio, lo cierto es
que hay actos procesales destinados a oír al actor, al demandado y al
juez. El acto procesal inicial del pleito es la demanda, luego le sigue
la contestación y en seguida viene la sentencia, que es el acto
procesal de término.

439
651. La nulidad procesal como sanción de los actos procesales
irregulares. Hemos dicho que el juicio consta de diversos actos
procesales desarrollados en un orden armónico y preestablecido en
la ley. Pues bien, el elemento más simple del juicio es el acto
procesal aislado; por ejemplo, la notificación de la demanda, la
declaración de un testigo, la sentencia, etc.
Pero estos actos procesales no se llevan a efecto de conformidad al
mero capricho de las partes o del juez; por el contrario, su ejecución
se ajusta a claros requisitos o condiciones de orden legal, los que a
veces son generales para toda clase de actos procesales, y otras,
especiales, para determinada clase de ellos.
Ahora bien, establecido que los actos procesales deben ajustarse a
determinados requisitos o condiciones legales, cabe preguntarse:
¿qué sanción tienen estos actos procesales ejecutados con omisión
de tales requisitos o condiciones legales?
Desde un punto sustantivo o material, la sanción no puede ser otra
que la nulidad del acto, puesto que sabemos que es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para
el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o
estado de las partes; nulidad que todavía puede ser de dos clases,
absolutao relativa (art. 1681 C.C.).
En derecho procesal, la sanción a aplicar también tendrá que ser la
nulidad del acto, ya que por nulidad se entiende el hecho de privar
de todo efecto jurídico al referido acto como si jamás hubiere
existido; pero buen cuidado hemos de tener en precisar que se trata
de una nulidad procesal y no civil, las cuales no es posible
confundir.
Razones de orden doctrinario y legal, en todo caso, abonan y
justifican la existencia de la nulidad procesal.
652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal. Los
actos humanos producen efectos jurídicos por sí solos; es la ley la
que viene a atribuirles determinados efectos siempre y cuando en su
ejecución se ajusten a ella.
La ley, en consecuencia, se encarga de señalar para cada acto en
particular los elementos o condiciones de existencia
Mario CasarinoViterbo

441
440
0
e igualmente los necesarios para su validez, otorgándoles la
correspondiente protección jurídica solamente a aquellos actos que
se ciñan a ella.
Por el contrario, los actos ejecutados con prescindencia de los
preceptos legales carecen de protección jurídica, se les desconoce
eficacia legal y terminan por considerárseles como jamás ejecutados,
o sea, nulos.
Si esta sanción, llamada nulidad, opera de manera indiscutible en
materia civil, no se ve la razón por la cual tampoco deba aplicarse en
materia procesal, tal vez más formalista que la ley sustantiva al
señalar los requisitos o condiciones esenciales de los actos que
reglamenta.
A mayor abundamiento, la ley procesal es fundamentalmente
imperativa, de suerte que su infracción llevará siempre implícita la
sanción de nulidad para el acto realizado sin sujeción a los requisitos
o condiciones que ella señala o exige.
653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal. Si
se examina cualquier ordenamiento legal encargado de regular el
proceso, se observará, fácilmente, que todos sus preceptos están
elaborados en forma tal que la inobservancia de la ley debe estar
sancionada con la nulidad de los actos procesales ejecutados en
condiciones irregulares.
Cierto es que no existe en la mayoría de los Códigos de
Procedimiento Civil; por ejemplo, en el nuestro, una disposición
legal que, con caracteres de precisión y generalidad, establezca la
nulidad como sanción para los actos procesales irregulares, al igual
que acontece con el Código Civil (art. 1681); pero no podemos
desconocer que esta sanción de la nulidad fluye, de una manera
natural, de diversos preceptos contenidos en el primero de los
Códigos antes nombrados. Así, por vía de ejemplo, señalamos los
artículos 55, 69, 80, 84, 85, 86, 182,234, 433, 768, N° 9o, etc.; y
estamos ciertos que nadie podrá pensar que se trata de casos aislados
de nulidad procesal sino, por el contrario, de manifestaciones
evidentes de un principio general, según el cual todo acto procesal
que
en su ejecución no se ajuste a los requisitos o condiciones legales,
deberá considerársele privado de toda eficacia jurídica, o sea, nulo.
Pudo haberse contemplado una fórmula de carácter general; pero su
falta, repetimos, no autoriza para pensar que nuestro legislador ha
descartado la nulidad procesal como sanción de los actos procesales
irregulares.
654. Efectos de la nulidad procesal. Los efectos de la nulidad
procesal son especialísimos por la naturaleza también especial de
los actos a quienes ella afecta: junto con hacer desaparecer el acto
procesal cuya nulidad se ha declarado, echa por tierra todos aquellos
demás actos procesales posteriores y consecuenciales del acto nulo.
Ejemplo: se anula la notificación de la resolución que recibió la
causa a prueba y, por consiguiente, tampoco es válida la prueba que
ha podido rendirse con posterioridad.
En realidad no existe fórmula de carácter general que establezca un
principio semejante, pero se llega a su aplicación teniendo en
consideración que los actos procesales no son algo aislado, sino el
uno consecuencia y, a su vez, antecedente del
otro.
Hay veces que los actos procesales producen un doble efecto: uno,
de carácter estrictamente procesal; y otro, de carácter sustantivo o
material. Ahora bien, si se anula dicho acto, no solamente
desaparece para los efectos procesales, sino, además, para los de
orden sustantivo o material, porque éstos son consecuencia de
aquéllos. Ejemplo: se anula la notificación de una demanda; no
solamente falta el emplazamiento del demandado, sino que, además,
esta notificación no ha tenido la virtud de interrumpir la
prescripción.
442
II. FORMAS EN QUE PUEDE HACERSE VALER Y DECLARARSE
LA NULIDAD PROCESAL
655. Premisa fundamental. Nos corresponde, ahora, estudiar los
medios que franquea la ley para reclamar y obtener la declaración de
nulidad de los actos procesales; pero antes es previo establecer dos
reglas fundamentales sobre la materia, de carácter general, que son:
a) La nulidad de los actos procesales sólo puede obtenerse dentro
del mismo juicio del cual ellos forman parte y por medio de los
recursos que la ley se encarga de establecer; y
b) Estos recursos que la ley concede para invalidar los actos
procesales sólo proceden mientras está pendiente el juicio del cual
éstos forman parte, o sea, antes que la sentencia definitiva que le
ponga término adquiera el carácter de firme o ejecutoriada y goce,
en consecuencia, de la autoridad de la
cosa juzgada.
Se entiende que los principios anteriores, por ser reglas generales,
sufren excepciones, las cuales veremos oportunamente.
656. ¿Cuáles son estos medios legales? La doctrina los clasifica en
medios directos e indirectos. Medios directos son aquellos que
atacan derechamente el acto procesal que se pretende invalidar.
Ellos son: la declaración de nulidad de oficio, el incidente de
nulidad y el recurso de casación en la forma. Medios indirectos son
aquellos que persiguen la nulidad del acto procesal como
consecuencia de otra declaración. Ellos son la apelación, la
reposición y la queja.
A continuación estudiaremos cada uno de estos medios
directos en particular.
657. La declaración de nulidad de oficio. Es aquella declaración que
hace el juez de propia iniciativa, anulando todo lo obrado, cuando
estima que la relación procesal se halla viciada.

443
Sus fundamentos legales son los artículos 83, 84, 85 y 86 del Código
de Procedimiento Civil.
Esta declaración de nulidad la puede hacer el tribunal durante todo
el curso del juicio, pero constreñido por dos grandes limitaciones, a
saber: siempre que no se haya notificado la sentencia a alguna de las
partes (art. 182, inc. Io, C.P.C.) y siempre que no hubiere vencido la
oportunidad que las mismas partes litigantes tenían para reclamar de
dicha nulidad procesal.
La primera limitación es una consecuencia del principio del
desasimiento, o sea, que pronunciada una sentencia definitiva o
interlocutoria y notificada a alguna de las partes, no podrá el
tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna; y la
segunda, desde el momento en que si las partes afectadas no han
reclamado del vicio se produce una verdadera renuncia a impetrar la
nulidad y, por consiguiente, el acto irregular queda saneado.
Ahora bien, para que el tribunal pueda declarar de oficio la nulidad
de todo lo obrado es indispensable que el hecho o circunstancia que
le sirve de fundamento conste del mismo proceso, pues las
resoluciones deben pronunciarse conforme al mérito de éste y no
por el conocimiento personal que tenga el magistrado (art. 160
C.P.C).
Y al declarar la nulidad de oficio de todo lo obrado, el tribunal no
debe contentarse con hacer desaparecer las actuaciones viciadas,
sino que también debe adoptar las medidas que sean necesarias para
que dichas actuaciones se realicen válidamente. Todavía más: podrá
asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de
futuros actos del procedimiento.
Son casos frecuentes de nulidad procesal de oficio aquellos que
declara el magistrado cuando: el juicio se está desarrollando ante un
tribunal absolutamente incompetente; el demandado no ha sido
legalmente emplazado; las partes litigantes son incapaces para
comparecer en juicio por sí mismas; hay vicios que permitan casar
en la forma, etc.
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De acuerdo, pues, al claro tenor literal anterior, para que este

incidente pueda tener lugar se requiere:
Io Que el litigante que lo hace valer se encuentre rebelde; 2o Que no
se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias
libradas en el juicio;
3o Que ofrezca probar que por un hecho que no le sea imputable han
dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos
40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte sustancial, y
4o Que se interponga en momento oportuno, o sea, dentro de quinto
día contado desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo
conocimiento personal del juicio.
Este incidente tiene, ademas, una especial particularidad, y ella es
que se puede hacer valer, concurriendo los requisitos legales antes
señalados, a pesar de que se haya pronunciado sentencia y se
hubiere notificado a alguna de las partes (arts. 182, inc. 2°, y 234,
inc. final, C.P.C.).
En otras palabras, el incidente se formula ante el mismo tribunal que
está conociendo del pleito y con el objeto de anular todo lo obrado,
aun la sentencia definiüva que él puede haber dictado, la cual tendrá
solamente la apariencia de firme
o ejecutoriada.
c) No hay que olvidar, en todo caso, que los incidentes a que den
lugar las disposiciones contenidas en los artículos 79 y 80 del
Código de Procedimiento Civil no suspenderán el curso de la causa
principal y se sustanciarán en cuaderno separado (art. 81C.P.C).
659. El recurso de casación en la forma. Es un recurso ex-
traordinario, como ya sabemos, y, por antonomasia, de nulidad,
puesto que tiende a invalidar determinadas sentencias en los casos
expresamente señalados por la ley.
Las causales o motivos que lo justifican los hemos clasificado en
vicios cometidos en la dictación de la sentencia y vicios cometidos
durante la sustanciación del juicio. Ejemplo de los primeros: no
haber sido extendida la sentencia en conformi-
447
dad a la ley, ejemplo de los segundos: la falta de emplazamiento del
demandado.
Los efectos de la casación en la forma, en el caso de ser acogido, son
los generales de toda nulidad procesal; o sea, desaparecen la
sentencia recurrida y todas las actuaciones judiciales anteriores a
ella cumplidas irregularmente, según sea el vicio o defecto en que se
funde. Ejemplo: se anula la sentencia por haber sido pronunciada
ultra petita; aquí desaparece únicamente la sentencia recurrida, y el
tribunal dispone que se dicte una nueva sentencia por el tribunal no
inhabilitado que corresponda. Se anula la sentencia por falta de
emplazamiento del demandado; aquí desaparece la sentencia y,
además, todas las actuaciones a contar desde el supuesto
emplazamiento del demandado, y el tribunal ordena que se reponga
la causa al estado de emplazar legalmente al demandado.
De lo expuesto se desprende que la casación en la forma es una
especie de incidente de nulidad de todo lo obrado; y que mientras
aquélla persigue, por regla general, invalidar las sentencias y, por
excepción, también actos de procedimiento, el incidente de nulidad
de todo lo obrado ataca a cualquier acto procesal.
III. LA NULIDAD CIVIL Y LA NULIDAD PROCESAL
660. Sus diferencias. La nulidad civil la reglamenta el Código Civil,
en especial el Título XX del Libro IV; la nulidad procesal, en
cambio, se ajusta a las prescripciones dispersas contenidas en el
Código de Procedimiento Civil.
La nulidad civil persigue la invalidación de los actos o contratos
ejecutados o celebrados sin sujeción a las prescripciones legales; en
cambio, la nulidad procesal solamente está destinada a sancionar
los actos procesales viciosos o irregulares.
La nulidad civil se hace valer en juicio y mediante la acción
ordinaria de nulidad; la nulidad procesal, en cambio, si bien
448 Mario Casaríno Vkerbo
se hace valer dentro de juicio, debe impetrarse por los medios y
recursos que la misma ley procesal señala.
La nulidad civil admite ser clasificada en absoluta y relativa; la
nulidad procesal, en cambio, no permite clasificación ni
gradación alguna.
La nulidad civil, por regla general, no puede ser declarada de oficio
por el tribunal; la nulidad procesal, en cambio, por regla general,
puede ser declarada en esta última forma.
661. La acción ordinaria de nulidad. Hemos dicho hace un
instante que la nulidad civil se hace valer enjuicio mediante la
acción ordinaria de nulidad. Esta afirmación es exacta, por cuanto
los actos o contratos civiles son nulos no por la falta u omisión de
determinados requisitos, sino a virtud de sentencia judicial pasada
en autoridad de cosajuzgada, la cual es la que viene a atribuir todos
los efectos legales a la nulidad así declarada (art. 1687 C.C.).
La persona que tiene interés en que se declare nulo un determinado
acto o contrato deberá, pues, iniciar el correspondiente juicio en
contra de la persona o personas a quienes dicha nulidad vaya a
afectar en sus resultados; y la acción a instaurar se conoce con el
nombre de acción ordinaria de nulidad, la cual, a falta de
disposiciones especiales, se sustancia de conformidad a los trámites
del juicio o procedimiento ordinario.
Diversa es la situación, en cambio, que se presenta cuando se está en
presencia de actuaciones judiciales que adolecen del vicio de
nulidad. En este evento, el camino a seguir es formular incidente de
nulidad de todo lo obrado, o bien, interponer los correspondientes
recursos procesales, a fin de obtener la invalidación de la sentencia,
e incluso, de determinados actos
de procedimiento.
Debe, por consiguiente, rechazarse la idea de que puede en un juicio
posterior, mediante el ejercicio de la acción oiui-naria de nulidad,
solicitarse la nulidad de un juicio o de algunas de sus actuaciones,
que se habrían desarrollado con infracción de la ley procesal.

449
Esta acción ordinaria de nulidad de los actos procesales era admitida
en la legislación española antigua; pero hoy frente a nuestro actual
derecho positivo ella es inadmisible. Así quedó claramente
establecido en la historia fidedigna del establecimiento de nuestra
ley procesal civil; a lo que cabe añadir que las prescripciones del
Título XX del Libro IX del Código Civil son propias de los actos o
contratos, y que la autoridad de la cosajuzgada es el manto protector
de cualquier posible vicio o defecto de carácter formal.
En todo caso, el problema antes planteado presenta especial
importancia cuando se trata de invalidar actos de doble carácter, o
sea, civiles y procesales a la vez; por ejemplo, cuando se trata de
anular una compraventa celebrada por intermedio del ministerio de
la justicia.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido que, en tales
casos, la fuente u origen de la nulidad que se pretende seiá la que
dará la pauta en cuanto al camino a seguir. Así, en el ejemplo
propuesto, si se omitió la solemnidad de la escritura pública, el
consentimiento de las partes estaba viciado, etc., se tratará de una
nulidad civil y podrá hacerse valer por medio de la acción ordinaria
de nulidad; y, a la inversa, si se omitieron formalidades de
publicidad, de tasación, etc., se estará en presencia de una nulidad
procesal, la cual sabemos que se hace valer por los medios o
recursos que la ley procesal franquea y siempre que el juicio se halle
pendiente, o sea, que la sentencia no haya pasado en autoridad de
cosajuzgada.
ÍNDICE DE MATERIAS
Actualización
Segunda Parte
LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS
COMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS
DE APLICACIÓN GENERAL
Introdutcwn
A. Juicio, proceso y procedimiento ...................... 11
B Clasificación de los procedimientos ]udiciales ........... 11
C Clasificación de los procedimientos judiciales según la ley
procesal civil chilena............................. 14
Sección Primera EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR
CUANTÍA
Capítulo Primero GENERALIDADES
323. Características e importancia del juicio ordinario de mayor
cuantía.......................................
324. Esquema deljuicio ordinario de mayor cuantía..........
325 Períodos o fases del juicio ordinario de mayor cuantía ....
19 21 23
índice de materias
índice de materias
453
452
Capítulo Segundo LA DEMANDA
326. 327. 328.
Concepto
■ los documentos;
329. Resolución que recae en el escruu T-i -—«ío^mipnto del
demandado
escrito de demanda
330. 331. 332.
ució q plazamiento del
ficado de la demanda
Capítulo Tercero LAS EXCEPCIONES DILATORIAS
I. Generalidades
333. Concepto . .
334. ¿Cuáles son?
II. Análisis particular de las excepciones dilatorias
Incompetencia del tribunal ............
Incapacidad, falta de personería o de representación legal
335. Incompetencia del tribunal
336.
337 Litispendencia......
338 Ineptitud del libelo . . 339. Beneficio de excusión
III. Procedimiento
oportunidad de oponer excepciones dilatorias
340 Manera y .
34l' Tramitación, fallo y recursos
342. Curso posterior del juicio .
IV. Excepciones mixtas
o anómalas
343. Su régimen legal
25
26
29
30
21
34
35
39 40
41 42 43 44 45
46 48 49
51
Capítulo Cuarto
LA CONTESTACIÓN, LA REPLICA Y LA DUPLICA, Y LA
RECONVENCIÓN
I. La contestación de la demanda
344. Concepto ......................................... 53
345. Clases de contestación de la demanda ................. 54
346. Forma y contenido de la contestación de la demanda..... 55
347. De los documentos en que se funda la contestación ...... 58
348. Plazo para presentar la contestación de la demanda y reso-
lución que en ella debe recaer........................ 59
349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias ...... 60
II. La réplica y la duplica
350. Concepto ......................................... 61
351. Ampliación, adición o modificación de las acciones y
excepciones ............................................ 62
352. Tramitación ....................................... 63
III. La reconvención
353. Concepto ......................................... 64
354. Sujetos de la reconvención........................... 65
355. Condiciones de procedencia de la leconvención......... 66
356. Tramitación ....................................... 67
Capítulo Quinto * LA PRUEBA EN GENERAL
I. Generalidades
357. Concepto ......................................... 71
358. Naturaleza de las normas legales sobre la prueba ........ 72
359. Elementos de la prueba ............................. 73
454
360. 361. 362. 363. 364.
365. 366. 367. 368. 369.
370. 371. 372. 373. 374. 375.
índice de materias
Los medios de prueba............................... 75
Clasificación de los medios probatorios ................ 76
Sistemas probatorios................................ 77
Apreciación comparativa de los medios de prueba ....... 78
Reglas reguladoras de la prueba ...................... 80
II. Recepción de la causa a prueba
Diversas actitudes del tribunal ........................ 81
La resolución que recibe la causa a prueba ............. 83
Recursos con motivo de la recepción de la causa a prueba . 84
Ampliación de la prueba ........................... 87
Práctica de diligencias probatorias .................... 88
III. Del término probatorio
Concepto ......................................... 89
Características del término probatorio ................. 89
Clases de términos probatorios ....................... 90
El término probatorio ordinario ...................... 90
El término probatorio extraordinario .................. 91
El término probatorio especial ....................... 94
Capítulo Sexto LA PRUEBA INSTRUMENTAL
I. Generalidades
376. Concepto ......................................... 97
377. Clasificación de los instrumentos..................... 97
378. Iniciativa en la prueba documental .................... 100
379. Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental
102
380. De los instrumentos extendidos en lengua extranjera..... 102
II. Los instrumentos públicos 381. Concepto de los instrumentos
públicos enjuicio
103
índice de materia
455
382. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero........ 105
383. Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio .
108
384. Valor probatorio del instrumento público .............. 109
385. Impugnación de los instrumentos públicos ............. 111
386. Formas de impugnar los instrumentos públicos.......... 115
III. Los instrumentos privados
387. Concepto ......................................... 116
388. Reconocimiento de los instrumentos privados........... 117
389. Manera de acompañar los instrumentos privados enjuicio .
119
390. Valor probatorio del instrumento privado .............. 120
391. Impugnación de los instrumentos privados y, en especial,
del cotejo de letras ................................. 121
Capítulo Séptimo LA PRUEBA TESTIMONIAL
I. Generalidades
392. Concepto ......................................... 123
393. Procedencia de la prueba testimonial .................. 123
394. Iniciativa en la prueba testimonial..................... 125
395. Oportunidad para rendirla........................... 125
II. Los testigos
396. Definición ........................................ 126
397. Clasificación de los testigos .......................... 127
398. Habilidad para ser testigo............................ 128
399. Inhabilidades absolutas.............................. 129
400. Inhabilidades relativas .............................. 131
401. Obligaciones que pesan sobre los testigos............... 133
402. Derecho de los testigos.............................. 138
III. Forma de producir la prueba testimonial
403. Presentación de minuta de puntos de prueba y nómina de los
testigos ................................
139
456
404. Tribunal anta el cual se rinde la prueba
405 Fijación de audiendas de prueba.....
406 Citación de los tesügos .............
Examen de los testigos . . • ■........
Acta de la prueba testimonial.....•• •
Recapitulación.................
407. 408. 409.
índice de materias
testimonial ...... 1
................'. 142
........... . 143
............. . 145
............. . 145
índice de materias
457
IV. Las tachas
410. Concepto .......................
411. Oportunidad para oponer tachas ......
412. Forma o manera de hacer valer las tachas
-:-:;.„ ,-U !„ tachas
413. Efectos de la oposu-iuu «- .____
414. Tramitación, prueba y fallo de las tachas........
V. Valor probatorio de la prueba testimonial
146 146 147 148 148
150 151 151 152 154
415. Distingos previos .................
416. Testimonios de oídas........................
417. Testimonios presenciales ....................
418. Testimonios contradictorios..................
419. Testimonio de los menores de catorce años . . . .
Capítulo Octavo LA. PRUEBA CONFESIONAL
I. Generalidades
420. Concepto ......................................... 155
421. Sus características.................................. 155
422. Requisitos de validez de la confesión................... 156
423. Clasificación de la confesión ......................... 159
II. La confesión judicial
161
425. Tribunal competente ............................... 163
426. Funcionario competente ............................ 164
427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesión en
juicio............................................. 166
428. Iniciativa en la prueba confesional .................... 166
429. Personas que deben prestar confesión ................. 167
430. Personas que están exentas de la obligación de comparecer
ante el tribunal a confesar ........................... 169
431. Forma de proceder ................................. 170
432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde ......... 172
433. Problemas varios ................................... 173
III. La confesión extrajudicial 434.
Concepto ......................................... 174
IV. Valor probatorio de la confesión
435. Distingo previo .................................... 175
436. Valor probatorio de la confesión extrajudicial ........... 176
437. Valor probatorio de la confesión judicial ............... 177
V. Efectos legales de la confesión y sus limitaciones
438. ¿Cuáles son?....................................... 180
439. El principio de la indivisibilidad de la confesión en doctrina
180
440. El principio de la indivisibilidad de la confesión ante nuestra
legislación ..................................... 183
441. Solución histórico-legal ............................. 185
442. El principio de la irrevocabilidad de la confesión y sus ex-
cepciones ......................................... 186
424. Concepto y clases
458 índice de materias
Capítulo Noveno INSPECCIÓN PERSONAL DEL
TRIBUNAL
I. Generalidades
443. Concepto ......................................... 189
444. Clasificación....................................... 190
445. Requisitos de procedencia ........................... 191
II. Procedimiento
446. Tribunal que la ordena .............................. 192
447. Tribunal que la practica ............................. 193
448. Tramitación ....................................... 193
449. Concurrencia con otros medios probatorios ............
194
III. Valor probatorio
450. ¿Cuál es?.......................................... 195
Capítulo Décimo LA PRUEBA PERICIAL
I. Generalidades
451. Concepto ......................................... 197
452. Procedencia del informe pericial...................... 198
453. Clases de informe de peritos ......................... 199
454. Oportunidad para decretarlo......................... 201
455. Requisitos para ser perito............................ 201
II. Procedimiento
456. Nombramiento de los peritos......................... 202
457. Formalidades posteriores ............................ 204
índice de materias 459
458. Del reconocimiento ................................ 205
459. Presentación del informe pericial ..................... 206
460. Opiniones periciales discordantes..................... 207
461. Gastos y honorarios periciales ........................ 207
III. Valor probatorio
462. ¿Cuál es?.......................................... 208
Capítulo Undécimo LA PRUEBA POR PRESUNCIONES
I. Generalidades
463. Concepto . .
464. Clasificación
II. Las presunciones legales
465. Concepto
III. Las presunciones judiciales
209 210
211
466. Concepto ......................................... 212
467. Su admisibilidad ................................... 213
468. Requisitos de las presunciones judiciales ............... 214
469. Bases de presunciones judiciales ...................... 215
Capítulo Duodécimo TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA
470. Escritos de observaciones a la prueba .................. 217
471. Citación para oír sentencia........................... 218
472. Medidas para mejor resolver ......................... 220
índice de materias
460
- *■ la orueba rendida fuera del tribunal ......
473 Agregación de la prueoa ..............
474. La sentencia defimüva —^ .ón de la rimera instancia 475"
£^cirrrdrm™orcuantía ..................
223 224
225
LOS REC
Sección Segunda 1URSOS Y LA NULIDAD PROCESAL
Capítulo Primero GENERALIDADES
6 Definiciones................
7 Fundamentos de los recursos ^ ■■■■
47Q _____
480' aasificación de los recursos ...
48L Tramitación de los recursos ..........
Capítulo Segundo EL RECURSO DE APELACIÓN
I. Generalidades
482. 483.
II. Interposición del recurso de apelación
229 230 231 232 233 234
237 238 -239 240 241
242 243
489. Plazo para apelar......
índice de materias 461
490. Formas de apelar................................... 245
491. Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la ape-
lación ............................................ 246
III. Efectos del recurso de apelación
492. Concepto ......................................... 247
493. El efecto devolutivo................................. 249
494. Casos en que se concede apelación sólo en el efecto devo-
lutivo ............................................ 251
495. Carácter de la jurisdicción del tribunal inferior, concedida
apelación en lo devolutivo ........................... 252
496. El efecto suspensivo ................................ 254
IV. Tramitación del recurso de apelación
497. Remisión de los autos originales o de las compulsas, según
el caso, al tribunal superior .......................... 255
498. Recepción de los autos por el tribunal superior.......... 257
499. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso ........................................... 258
500. Primera resolución destinada a tramitar el recurso ....... 259
501. Comparecencia de las partes ......................... 259
502. Sanción por la incomparecencia de las partes ........... 261
503. Curso posterior de la apelación hasta su fallo............ 262
V. De la adhesión a la apelación
504. Concepto ......................................... 263
505. Requisitos de procedencia de la adhesión a la apelación . .
264
506. Oportunidad para adherirse a la apelación ............. 265
507. Tramitación de la adhesión a la apelación .............. 266
VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la aliada
508. Pruebas en la segunda instancia....................... 267
509. Incidentes en la segunda instancia .................... 268
510. Notificaciones en la segunda instancia ................. 269
índice de materias
índice de materias
463
462
511. 512. 513. 514.
VII. Extinción del recurso de apelación
Mediante el fallo de segunda instancia .......
El desistimiento..........................
La deserción ............................
La prescripción ..........................
270 270 272 273
Capítulo Tercero EL RECURSO DE HECHO
I. Generalidades
515. Concepto .................................
516. Causales de procedencia del recurso de hecho .
517. Clases de recurso de hecho .................
II. El recurso de hecho propiamente dicho
518. Concepto .........-■
519. Plazo para interponerlo
520. Tramitación .........
521. Fallo ...............
. El falso recurso de hecho
522. Concepto ..................
523. Tramitación .........................
524. Fallo ...............................
525. Control de las apelaciones improcedentes
277 278 278
279 279 280 281
282 283 283 284
Capítulo Cuarto EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
I. Generalidades
526. Concepto ......................................... 287
527. Fundamentos del recurso de casación en la forma ....... 288
528. Características del recurso de casación en la forma....... 289
529. Antecedentes históricos del recurso de casación en la for-
ma ............................................... 290
II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en
la forma
530. ¿Cuáles son?....................................... 291
531. Primer caso: las sentencias definitivas .................. 292
532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación ..... 293
533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere el
artículo 766 ....................................... 295
III. Causales que justifican el recurso de casación en la forma
534. Su clasificación .................................... 297
535. Primera causal..................................... 298
536. Segunda causal .................................... 300
537. Tercera causal ..................................... 302
538. Cuarta causal ...................................... 303
539. Quinta causal...................................... 305
540. Sexta causal ....................................... 307
541. Séptima causal..................................... 308
542. Octava causal ...................................... 309
543. Novena causal ..................................... 309
544. Trámites o diligencias esenciales en la única o en la primera
instancia en los juicios de menor o de mayor cuantía y
en los juicios especiales.............................. 311
464 índice de materias
545. Trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de
los juicios de menor o de mayor cuantía y en los juicios es-
peciales ........................................... 317
IV. Limitaciones del recurso de casación en la forma
546. Concepto ......................................... 321
547. Preparación del recurso de casación en la forma......... 322
548. Casos en que no se exige preparación previa del recurso de
casación en la forma ................................ 324
549. Falta de perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o
de influencia del vicio en lo dispositivo del mismo . . 326
550. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción
hecha valer oportunamente en el juicio ................ 328
V. Interposición del recurso de casación en la forma
551. /Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 329
552. ¿Quién puede interponer el recurso? .................. 330
553. Forma de interponer el recurso....................... 331
554. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposición
del recurso.................................... 334
555. Impugnación de la resolución que declara admisible o inad-
misible el recurso de casación en la forma .............. 335
VI. Efectos del recurso de casación en la forma
556. Concepto y evolución histórica legislativa............... 336
557. Solución legal actual................................ 337
VII. Tramitación del recurso de casación en la forma
558. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los
mismos........................................... 339
559. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso de casación en la forma....................... 340
560. Comparecencia de las partes ......................... 341
índice de materias 463
561. Designación de abogado patrocinante ................. 341
562. Escrito con observaciones para el fallo del recurso ....... 342
563. Vista del recurso ................................... 342
564. La prueba y el recurso de casación en la forma .......... 343
565. Disposiciones especiales en juicios de mínima cuantía y de
menor cuantía..................................... 343
VIII. Extinción del recurso de casación en la forma
566. Mediante el fallo de casación ......................... 345
567. El desistimiento.................................... 348
568. La deserción ...................................... 348
569. La prescripción .................................... 349
IX. La casación en la forma y los juicios o reclamaciones regidos
por leyes especiales
570. Procedencia del recurso de casación en la forma en juicios
o reclamaciones regidos por leyes especiales ............ 350
571. Causales de casación en la forma en los juicios o reclama-
ciones regidos por leyes especiales .................... 351
X. La casación en la forma y la apelación
572. Su interposición conjunta ........................... 352
XI. La casación en la forma de oficio
573. Concepto ......................................... 354
574. Casos en que procede............................... 355
575. Tramitación y efectos ............................... 356
576. El fallo en la casación en la forma de oficio ............. 357
466
índice de materias
Capítulo Quinto EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL
FONDO
I. Generalidades
577. Concepto ......................................... 359
578. Fundamento del recurso ............................ 360
579. Características del recurso de casación en el fondo.......
360
580. Antecedentes históricos del recurso de casación en el
fondo 362
II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en
el fondo
581. ¿Cuáles son?....................................... 363
582. Análisis de los requisitos anteriores .................... 364
III. Causal que justifica el recurso de casación en el fondo
583. Concepto ......................................... 365
584. Formas o maneras de infringir la ley................... 366
585. Significado o alcance de la palabra "ley"................ 367
586. Influencia de la infracción legal en lo dispositivo de la sen-
tencia ............................................ 372
IV. Limitaciones del recurso de casación en el fondo
587. Concepto ......................................... 373
588. Primera limitación: las causales del recurso de casación
en
la forma .......................................... 374
589. Segunda limitación: los hechos del juicio............... 375
590. Excepción a la limitación anterior: infracción de las leyes
reguladoras de la prueba ............................ 378
V. Interposición del recurso de casación en el fondo
591. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? ............
380
índice de materias 467
592. ¿Quién puede interponer el recurso? .................. 380
593. Forma de interponer el recurso....................... 381
594. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposición
del recurso.................................... 382
595. Impugnación de la resolución que declara admisible o
inadmisible el recurso de casación en el fondo .......... 382
596. Efectos de la concesión del recurso.................... 383
VI. Tramitación del recurso de casación en el fondo
597. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los
mismos........................................... 384
598. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso de casación en el fondo....................... 385
599. Comparecencia de las partes ......................... 386
600. Designación de abogado patrocinante ................. 387
601. Escrito con observaciones para el fallo del recurso .......
387
602. Los informes en derecho ............................ 388
603. Conocimiento y resolución del recurso de casación en el
fondo por el pleno del tribunal ....................... 388
604. Vista del recurso ................................... 389
605. La prueba y el recurso de casación en el fondo .......... 390
VII. Extinción del recurso de casación en el fondo
606. Mediante el fallo de casación ......................... 390
607. La sentencia de reemplazo........................... 393
608. El desistimiento, la deserción y la prescripción .......... 394
VIII. La casación en la forma y la casación en el fondo
609. Su interposición conjunta ........................... 395
610. Sus diferencias más esenciales ........................ 395
IX. La casación en el fondo de oficio
611. Concepto ......................................... 398
612. Casos en que procede............................... 400
613. El fallo en la casación en el fondo de oficio ............. 400
468
índice de materias
Capítulo Sexto EL RECURSO DE REVISIÓN
614. 615. 616. 617.
I. Generalidades
Concepto ......................................... 403
Fundamento del recurso ............................ 403
Características del recurso de revisión.................. 404
Antecedentes históricos del mismo .................... 405
618. 619.
620. 621. 622. 623.
624. 625. 626. 627. 628.
629. 630.
II. Resolucionesjudiciales susceptibles del recurso de revisión
Resolucionesjudiciales susceptibles de tal recurso........ 406
Sentencias firmes en contra de las cuales no procede la re-
visión ............................................ 406
III. Causales que justifican el recurso de revisión
Primera causal..................................... 407
Segunda causal .................................... 409
Tercera causal .............,....................... 409
Cuarta causal...................................... 410
IV. Interposición del recurso de revisión
¿Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 411
¿Quién puede interponerlo? ......................... 411
Forma de interponer el recurso de revisión ............. 412
Plazo para interponer el recurso de revisión ............ 412
Efectos del recurso de revisión........................ 414
V. Tramitación y fallo del recurso de revisión
Su tramitación..................................... 415
Su fallo........................................... 416
índice de materias
469
Capítulo Séptimo EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
I. Generalidades
631. Concepto ......................................... 419
632. Fuentes legales .................................... 420
633. Características del recurso de inaplicabilidad............ 421
634. Su verdadera naturaleza jurídica ...................... 422
635. Antecedentes históricos del recurso de inaplicabilidad ....
423
II. Requisitos de procedencia del recurso de inaplicabilidad
636. ¿Cuáles son?....................................... 425
637. Inconstitucionalidad de fondo........................ 426
638. Inconstitucionalidad de forma........................ 427
III. Interposición del recurso de inaplicabilidad
639. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 427
640. ¿Quién puede interponerlo? ......................... 428
641. Forma de interponer el recurso....................... 429
642. Oportunidad para interponerlo....................... 430
643. Efectos ........................................... 430
IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad
644. Primera resolución ................................. 431
645. Curso posterior del recurso .......................... 432
V. Fallo del recurso de inaplicabilidad
646. Fallo que acoge el recurso ........................... 433
647. Fallo que niega lugar al recurso....................... 434
VI. La inaplicabilidad de oficio
648. Concepto ......................................... 434
470
índice de materias
Capítulo Octavo LA NULIDAD PROCESAL
I. Generalidades
649. Juicio, causa o pleito ................................ 437
650. Los actos procesales ................................ 438
651. La nulidad procesal como sanción de los actos procesales
irregulares ........................................ 439
652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal ........ 439
653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal . .
440
654. Efectos de la nulidad procesal ........................ 441
II. Formas en que puede hacerse valer y declararse la nulidad
procesal
655. Premisa fundamental ............................... 442
656. ;Cuáles son estos medios legales? ..................... 442
657. La declaración de nulidad de oficio ................... 442
658. El incidente de nulidad ............................. 444
659. El recurso de casación en la forma .................... 446
III. La nulidad civil y la nulidad procesal
660. Sus diferencias..................................... 447
661. La acción ordinaria de nulidad ....................... 448