SESION 02

TEORIA PROCESAL Y PROCESO CONSTITUCIONAL

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO.

La Teoría General del Proceso es una parte muy importante del derecho ya

que esta realiza estudios técnicos jurídicos que tienen una estrecha relación

con el derecho, en sentido general es el cómo funciona la administración de

justicia.

La necesidad del ser humano y de la sociedad en general es lo que ha

logrado que se tenga una teoría acerca del proceso así mismo un Derecho

Procesal ya que cada día la sociedad evoluciona a pasos agigantados y es

por eso que se necesita tener cuerpos legales e instrumentos para poder

llevar a cabo una buena administración e impartición de justicia.

En lo que a continuación se plasma se ve distintas definiciones de Teoría

General del Proceso así como también el concepto de Proceso y Derecho

Procesal.

Naturaleza jurídica.

Si se reflexiona sobre qué es el proceso, se estará analizando su naturaleza

jurídica.
Couture señala que la naturaleza jurídica del proceso “consiste, ante todo,

en determinar si este fenómeno forma parte de algunas de las figuras

conocidas del derecho o si por el contrario constituye por sí solo una

categoría especial”.

TEORÍAS PRIVATISTAS.

El proceso como contrato.

El proceso tuvo su base histórica en el fenómeno conocido como la litis

contestatio, que originalmente era un acuerdo de voluntades. Después en la

extraordinaria cognitio se conservó este mismo nombre, solo que ya no hay

ningún acuerdo entre las partes: la actora se limita a hacer una narración

de sus pretensiones y la demandada a darles respuesta, ante el magistrado.

Nada resulta más contrario a la naturaleza del proceso que la figura del

contrato, ya que el proceso jurisdiccional no requiere de un acuerdo previo

entre las partes para que pueda iniciarse y desarrollarse ante el juzgador.

La obligación de las partes deriva del imperio mismo de la ley.

Couture: expresa en su crítica, “sólo subvirtiendo la naturaleza de las

cosas es posible ver en el proceso, situación coactiva, en la cual un

litigante, el actor, conmina a su adversario, aun en contra de sus naturales

deseos, a contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de

voluntades.
El proceso como cuasi contrato.

Algunos autores sostuvieron que si la litis contestatio no era un contrato,

puesto que ya no requería del acuerdo de voluntades de las partes,

tampoco era un delito ni un cuasidelito, por exclusión concluyeron, es, un

cuasi contrato.

A esta argumentación se formulan básicamente 2 criticas:

1. Al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta solo

cuatro y olvida la quinta: la ley.

2. Consiste en que la figura del cuasi contrato es mas ambigua y, por

tanto, más vulnerable que la del contrato. Si el proceso no es un

contrato, menos es “algo como un contrato”.

TEORÍAS PUBLICISTAS.

El proceso como relación jurídica.

En los procesos no penales, la relación jurídica se constituye con la

demanda de la parte actora, la resolución del juzgador que la admite y el

emplazamiento o llamamiento del demandado a juicio.

En el proceso penal, la relación jurídica se constituye con el inicio del

ejercicio de la acción penal por parte del ministerio público (denominado

“consignación”) y la resolución que dicte el juzgador para sujetar al

inculpado a proceso (auto de formal prisión o sujeción a proceso).

Dicha relación tiene un momento final, que consiste en su terminación, la

cual se da normalmente por medio de la sentencia, o bien a través de algún

otro medio anormal o extraordinario (desistimiento, allanamiento,

transacción, caducidad, sobreseimiento, etcétera).

Presupuestos procesales: Bülow dice que estos son “los requisitos de

admisibilidad y condiciones previas para que se pueda constituir

válidamente la relación procesal” Éstos conciernen a las condiciones que

deben cumplir los sujetos procesales (la competencia e imparcialidad del

juzgador, la capacidad procesal de las partes y la legitimación de sus

representantes), el objeto del proceso (ausencia de litispendencia y cosa

juzgada), la demanda y su notificación al demandado.

El proceso como situación jurídica.

Para Goldschmidt el proceso no esta constituido por una relación jurídica

entre las partes y el juzgador, por que una vez que aquellas acuden al

proceso, no puede hablarse de que existan verdaderos derechos y

obligaciones, sino meras situaciones jurídicas. Goldschmidt dice que una

situación jurídica es el “estado de una persona desde el punto de vista de

una sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurídicas”.

Estas situaciones pueden ser expectativas de una sentencia favorable

(dependen de un acto procesal anterior de la parte interesada) o

perspectivas de una sentencia desfavorable (depende siempre de la omisión

de tal acto procesal de la parte interesada).

No obstante, es preciso reconocer que la teoría de Goldschmidt puso de

manifiesto que, en relación con ciertos actos del proceso, las partes más

que obligaciones, tienen cargas. Para este autor, la carga procesal consiste

en “la necesidad de prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una

sentencia desfavorable, mediante la realización de un acto procesal. Estas

cargas son imperativos del propio interés. En eso se distinguen de los

deberes, que siempre representan imperativos impuestos por el interés de

un tercero o de la comunidad.

TEORÍAS CONSIDERADAS POR ALCALÁ ZAMORA COMO MENORES.

El proceso como institución.

Jaime Guasp: entiende a la institución como “un complejo de actividades

relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común objetiva, a la que

figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad específica, las diversas

voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella

actividad”.

Esta concepción es criticada por 2 razones:

1. El concepto de institución es tan vago que incluye no sólo al proceso,

sino a muchas figuras más.

2. No es exacto que la “idea común objetiva” del proceso sea “la

actuación o denegación de la pretensión”.

Briceño Sierra: “el proceso – afirma- es una manifestación institucional,

por que las reglas públicas trascienden a las relaciones privadas y éstas

revierten en aquellas indefinidamente a lo largo de la serie”.

El proceso como entidad jurídica compleja.

Para Gaetano Foschini, el proceso es una entidad jurídica compleja,

caracterizada por la pluralidad de sus elementos estrechamente coordinados

entre sí. Afirma que dicha pluralidad de elementos puede examinarse desde

diferentes perspectivas: desde el punto de vista normativo, el proceso es

una relación jurídica compleja; desde un punto de vista estático, el proceso

es una situación jurídica compleja; y, por último, desde el punto de vista

dinámico, el proceso es un acto jurídico complejo.

EL PROCESO:

CONCEPTO, OBJETO Y FINALIDAD.

Concepto. Conjunto de actos mediante los cuales se constituye, desarrolla

y termina la relación jurídica que se establece entre el juzgador, las partes

y las demás personas que en ella intervienen.

Objeto. El objeto del proceso es el litigio planteado por las dos partes.

Constituido tanto por la reclamación formulada por la parte actora o

acusadora, como por la defensa o excepción hecha valer por la parte

demandada o inculpada; en ambos casos son sus respectivos fundamentos

de hecho y de derecho.

Finalidad. Dar solución al litigio planteado por las partes, a través de la

sentencia que debe dictar el juzgador.

DERECHO PROCESAL

Definición.

Con la expresión derecho procesal – en su sentido objetivo- se suele

designar al conjunto de normas y principios jurídicos que regulan tanto al

proceso jurisdiccional como a la integración y competencia de los órganos

del Estado que interviene en el mismo.

Todas estas normas y principios son calificados como procésales, por que el

objetivo primordial de su regulación es, de manera directa o indirecta, el

proceso jurisdiccional. Si bien las reglas sobre la integración y competencia

de los órganos del Estado que intervienen en el proceso parecerían referirse

solamente a tales órganos, son las normas que determinan la organización

y la competencia de estos sujetos procésales, en función fundamentalmente

de su intervención en el proceso jurisdiccional.

Definición del Derecho Procesal como Ciencia.

La ciencia jurídica que en forma sistemática estudia los principios y normas

referidos a la actividad judicial cumplida mediante el proceso por los

órganos del estado y los demás intervenciones, para la efectiva realización

del derecho sustantivo, organizando la magistratura con determinación de

sus funciones para cada una de las categorías de sus integrantes, y

especificando los presupuestos, modos y formas a observar en el trámite

procesal1

Autonomía de la Ciencia del Derecho Procesal.

Entre las características del Derecho Procesal tenemos a la autonomía que

la ciencia del derecho procesal posee respecto de las disciplinas que

estudian las diversas ramas del derecho sustantivo. Si bien las normas del

derecho procesal regulan uno de los medios o instrumentos de aplicación de

las normas de derecho sustantivo, la ciencia que estudia las normas

procésales tiene sus propios conceptos, teorías, principios e instituciones,

distintos y autónomos de los que corresponden a las disciplinas que

estudian las normas sustantivas.

Esta autonomía no niega el carácter instrumental del derecho procesal en

sentido objetivo, ni las características que las normas sustantivas imponen

a aquél ; simplemente afirma la especificidad propia de los métodos,

1
CLARIÁ OLMEDO, Derecho Procesal, Depalma, buenos Aires, 1982, t I, p.11
objetos de conocimiento, conceptos teorías e instituciones de la ciencia del

derecho procesal.

Esta autonomía de la ciencia del derecho procesal es producto de un largo

proceso de evolución de la doctrina procesal. Durante muchos años se

consideró al estudio de las normas procésales como un simple

complemento, como un apéndice del estudio de las normas sustantivas; e

incluso, el propio nombre de esta fue variando, de acuerdo con el avance de

este proceso evolutivo.

Para el distinguido procesalista Alcalá- Zamora distingue procesos de esta

evolución de autonomía y estos grandes periodos ó tendencias son las

siguientes:

1.- El período primitivo.

2.- La escuela judicialista.

3.- La tendencia de los prácticos ó práctica forense.

4.- El procedimentalismo.

5.- El procesalismo Científico.

La corriente del procesalismo es la que ha venido a consolidar la autonomía

de la ciencia del derecho procesal.2

2
Ibid, p.p.41-47
DESLINDE DE ESTA CIENCIA FRENTE A OTRAS DISCIPLINAS

AFINES.

Unidad o diversidad conceptual del derecho procesal.

Esta parte comprende las diversas disciplinas o ramas de la ciencia del

derecho procesal que se ocupan, de manera específica, del estudio de las

normas que regulan cada proceso en particular.3

En la gran división entre el derecho público y el privado, el procesal se ubica

moderadamente, en el primero. En efecto se tiene por objeto la

administración estatal de la justicia y la aplicación y vigencia del derecho,

no puede ser privado, aun cuando resuelva los conflictos particulares, y,

normalmente no funcione sino a solicitud de parte interesada en el proceso.

Aunque exista diversas necesidades entre los individuos para resolver sus

litigios, como por ejemplo los laboristas, los agraristas, todos estos

reclaman un proceso especial con principios de oralidad, abreviación,

simplificación de las formas, aumento de poderes del juez, etc. Los

procesalistas consideran que aunque los referidos derechos sustanciales

(como el penal, civil, etc.), exigen ciertas especialidades dentro del

procedimiento, esto no vulnera la existencia de un derecho procesal

independiente, autónomo y único.

Por eso pese a que el derecho procesal conste de distintas ramas, no por

ello deje de tener unidad.4

3
Ibid, p.52
FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.

Existen fuentes históricas y fuentes formales pero las que en verdad

interesan al derecho procesal ó a la teoría general del proceso son las

fuentes formales ó de validez y son las siguientes:

1.-La legislación.

2.-La costumbre.

3.- La jurisprudencia.

4.- La doctrina.

También sabemos que la única fuente de validez en nuestros derecho, es la

legislación, aunque las otras no dejan de tener importancia.

La legislación: entendemos por legislación el conjunto de normas jurídicas

dictadas por órganos especializados del Estado. Es decir, que además la ley

comprende las normas superiores (Constitución) ó inferiores (decreto

reglamentario) en la escala jerárquica, que tengan carácter general.

La constitución es la fuente primaria del derecho procesal (como de las

otras ramas jurídicas). En ella se establece la organización de los tribunales

del país, generalmente, también, la forma de designación y condiciones de

los magistrados que los integran.

4
ALSINA, Hugo Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires:
Abeledo Perrot 1996
En la Constitución se estatuyen, a veces de manera expresa, ciertos

principios fundamentales del proceso, y en ocasiones se los encuentra de

modo tácito, en lo que la doctrina designaba con el nombre de “principios

constitucionales del proceso”. Inclusive se incluyen en ellos algunas formas

de proceso, tales como el de inconstitucionalidad, el amparo, el contencioso

administrativo, etc., a los cuales se les denomina procesos constitucionales.

La costumbre: Ha constituido, especialmente en el pasado y aún hoy en

ciertas ramas del derecho, una fuente importante.

En materia procesal sobre todo en el procedimiento de los tribunales,

existen múltiples usos y costumbres que actúan como normas jurídicas. En

realidad, todos los que participan en el proceso (jueces, funcionarios,

partes, etc), se atienen a diversos uso y costumbres forenses. Pero, pese a

su cumplimiento, ellos no son obligatorios y su apartamiento no da lugar a

reclamación alguna.

La jurisprudencia: Es el conjunto de decisiones judiciales, que, como

sabemos, son las que dictan los tribunales aplicando la ley, los litigios

planteados ante ellos por las partes en virtud de las pretensiones deducidas

por estas. En sentido más restringido se habla de jurisprudencia

refiriéndose a las decisiones judiciales sobre un mismo caso y concordantes.

La doctrina: Constituye fuente del derecho en los modernos Estados, su

autoridad es fundamental, dependiendo de la mayor o menor categoría del

jurisconsulto que opine y de la mayor o menor cantidad de pareceres en un

mismo sentido.
Resulta de fundamental interés realzar el importante papel que la doctrina

procesal ha tenido en el desarrollo del derecho positivo y la jurisprudencia.

La principal función de la doctrina es la sistematización, actuando como

nexo entre la regla general y abstracta y el caso concreto, inclusive la

doctrina realiza una importante labor preparando anteproyectos de leyes

procésales y aun de códigos.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. (Domingo García

Belaunde).

Procesos Constitucionales.

Son tantos cuantos son los países existentes. Los procesos más importantes

de carácter constitucional (aun cuando se han desarrollado en el ámbito de

la legislación civil y penal), son los relativos a la defensa de la libertad

individual, a través del writ of habeas corpus, de origen incierto, pero

actuante ya en el siglo XIII en Inglaterra, de donde pasó a sus colonias, en

especial a los Estados Unidos y desde allí emprendería una rápida expansión

a todo el mundo, sobre todo en el siglo actual (cf. William F. Duker, A

constitutional history of Habeas Corpus, Greenwood Press, Conn. 1980).

Este writ es uno de los muchos que existen en el derecho sajón, dispersos

en la legislación y la práctica judicial; unos, meramente procedimentales, y

otros, de relieve constitucional, como puede ser el writ of mandamus, que

fue precisamente lo que constituyó la base del famoso caso Marbury vs

Madison. Son trámites sencillos, y como puede apreciarse, están vinculados

con la defensa de los derechos fundamentales. Es lo que se conoce como

“jurisdicción constitucional de la libertad”, que en realidad, deberían

calificarse como procesos constitucionales de libertad o de las libertades. El

Habeas Corpus se ha extendido ampliamente, sobre todo en la América

Latina, si bien en algunos países tiene otro nombre (Amparo en Chile,

Exhibición personal en Centro América).

El otro instrumento de defensa de la libertad es el Amparo, creación

histórica del constitucionalismo mexicano, y que a partir de la segunda

década del presente siglo, se ha extendido en forma vertiginosa en nuestro

continente, e incluso en España, por obra del jurista mexicano entonces

residente en la península, Rodolfo Reyes. El modelo mexicano es de gran

alcance y muy complejo, en cuanto representa una modalidad de protección

de todos los derechos y que podríamos calificar de "integral", por la

amplitud de su cobertura. Sin embargo, la grandeza del amparo mexicano

es trágica: su influencia ha sido enorme, pero en cuanto tal, esto es, en

cuanto modelo integral, no ha sido seguido por nadie. Más bien, en

Centroamérica, en donde se tenía el Habeas Corpus desde el siglo pasado,

adoptaron el amparo por esa época, y así nació la modalidad de un amparo

muy amplio, menos para la libertad individual (y esto reafirmado desde la

década del veinte). Y así se desarrolló en la Argentina, ya en los cincuenta,

y luego se ha extendido enormemente. El amparo en esta versión platense

(aun cuando con antecedentes centroamericanos), es distinto del modelo

mexicano, y debemos a los juristas argentinos el mérito no sólo de haber

aceptado e incorporado la institución en esa modalidad, sino de haber

diseñado sus contornos doctrinarios en forma definida, a través de

jurisprudencia y literatura de alto nivel. Este amparo, ampliamente

difundido, tiene algunas variantes no sólo en cuanto al proceso, sino incluso

en cuanto al nombre (Recurso de protección, en Chile, Acción de Tutela, en

Colombia, Mandato de Seguridad, en el Brasil).

En lo que se denomina jurisdicción constitucional orgánica, o mejor aún,

procesos constitucionales orgánicos, los más importantes son los destinados

a la protección de la Constitución frente a las leyes y demás normas que

pretenden desconocerla. Sabemos que el modelo clásico se originó en los

Estados Unidos a principios del siglo XIX (control concreto, sobre un caso),

y se perfeccionó mediante acciones específicas de inconstitucionalidad

(control abstracto), en Europa a mediados de este siglo, si bien en esto

también encontramos antecedentes en la América Latina, desde el siglo XIX

(como lo han demostrado las investigaciones de James Grant).

Dentro de este rubro, hay otros problemas de los cuales se encargan las

jurisdicciones constitucionales, que tienen un trámite específico, y son

también muy variados, aun cuando quizá el más importante sea el referido

a la solución de conflictos de competencia (procesos de competencia o

procesos competenciales), propios sobre todo de modelos de Estados

federales o regionales, aunque también se dan en los Estados unitarios, por

la sencilla razón de que pueden producirse conflictos entre diversos órganos

del Estado, que hoy ya no se limitan a los tres conocidos por la tradición

clásica.
El Proceso Constitucional

Garantía Constitucional es un proceso instituido por la misma

Constitución de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de

los derechos fundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo

efectiva la estructura jerárquica normativa establecida. En la doctrina

constitucional actual tiende a utilizarse la expresión Proceso

Constitucional.

La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del término

"garantía constitucional" por el más completo término de "proceso

constitucional", basado en la noción de "Jurisdicción Constitucional" que

postuló el jurista italiano Mauro Capelletti.

Se identificaba la Jurisdicción Constitucional como la potestad que tenían los

jueces y tribunales de pronunciarse sobre temas constitucionales. Esta

potestad no la otorgan a los jueces las leyes que regulan su función sino

que, a diferencia de sus facultades normales, es otorgada por la misma

Constitución.

Per Saltum señala que a menudo el mundo jurídico ha utilizado estas

expresiones para referirse a un puente de las instancias procesales

previstas, por medio del cual una causa pasa del tribunal inferior a la Corte

Suprema sin recorrer una o más instancias intermedias, como una

excepción al trámite procesal normal. El derecho a obtener sentencia del

juez competente en un expediente judicial en un plazo razonable. Ver Art. 8

inc. 1º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ante

situaciones de excepcionalidad, en las cuales las instituciones de la

República están en juego, las vías judiciales ordinarias son medios fútiles de

acción y la institución de Per Saltum aparece como única solución.

Capelletti dividía la jurisdicción constitucional en tres campos:

• Jurisdicción Constitucional de la Libertad: formada por los

procesos constitucionales cuya finalidad es la protección de los

derechos fundamentales de las personas o "libertades". Entre estas

garantías se encuentran el Hábeas Corpus, la Acción de Amparo, el

Hábeas data y la Acción de Cumplimiento.

• Jurisdicción Constitucional Orgánica: formada por los procesos

constitucionales cuya finalidad es la protección de la estructura

jerárquica normativa establecida. Entre estos procesos se encuentran

la Acción de Inconstitucionalidad, la Acción Popular, y la Acción

Conflicto de Competencias.

La acción contenciosa administrativa sí protege la jerarquía normativa, pero

al carecer de jurisdicción, no constituye un proceso constitucional.

• Jurisdicción Constitucional Internacional: formada por los

mecanismos internacionales que protegen los derechos humanos.

El procedo constitucional no está definido en el Código Procesal

Constitucional Peruano, sin embargo, ensayando una definición podemos

decir que:

“Es aquel mediante el cual se busca proteger la primacía de la

Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,

reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de

violación de un derecho constitucional, o disponiendo el

cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”.