CAPITULO IIT Estado de familia 1. PERSONAS “SUI JURIS” Y “ALIENIIURIS” Por otro aspecto consideradas, las personas se dividen, segita el dere- cho romano, en sui iuris y alien’ juris. Las primeras son las que no estén sujetas a la potestad de otra persona. Las segundas son las que se hallan sometidas a potesiac ajena: “Signe una segunda divisidn en el derecho de las personas: unas son independientes y otras sometidas”. “De jure personarum alia divisio sequitur: quod quaedam personae sui iuiri sunt, quaedam alieno juri subjectae sunt” (D. 1, 6). Las potestades que una persona podia ejercer sobre otras e 1. La patria potestas (patria potestad); 2. La manus'en el matrimonio, 3, El mancipium. Estas dos tiltimes désaparecieron bajo el derecho de Justiniano. No incluimos en estas potestades la del amo, dueito o sefior sobre el esclavo, llamada porestad dominical, pues aqui estamos tratando de las poiestades de una persona sobre otra persona, y la potestad dominical no ra de persona a persona, toda vez que el esclavo no tenia personalidad ci-62 contce wenn vil. Aquella potestad era tan solo el derecho de propiedad sobre un bien patrimonial, ‘Tampoco se incluye como potestad la funoién del tutor y del curador, porque estos cargos no implicaban una verdadera potestad sobre la perso- nna del ineapaz, ni en beneficio del guardador. El tutor y el curador eran, por sobre todo, administradores de los bienes del ineapaz y asesores de este en determinados actos de la vida civil. Eran cargos establecides como protec- cidn de los sui iuris incapaces, segtin lo veremos oportunamente. Era caracteristico de las potestades de una persona sobre otra el que se consideraban instituidas en beneficio de quien las ejercfa y no de quien elas se hallaba sometido. 2. PATRIA POTESTAD La patria potestad (patria potestas) es, segiin el derecho romano, el conjunto de poderes que el jefe de la familia civil tenfa sobre las perso- nas, los bienes y los ritos religiosos privados (sacra privara) de sus des- cendientes legitimos y personas a estos asimiladas, que se hallaran some- tidos a dicha potestad. La familia civil romana comprendfa, pues, un conjunto de personas sometidas a Ia autoridad comin de un jefe: el paterfamitias: “En detecho propio llamamos familia a varias personas que estan bajo ‘una misma potestad o sujetas por el derecho natural”, “lure proprio familiam dicimus plures personas quae sunt sub wnius potestate aut natura jure subiectae” (Dig. 50, 16, 195, 2). El vineulo de dependencia y subordinacién respecto del paterfamitias generaba a su vez un lazo de unidn entre las distintas personas sujetas a él, © que lo estarian si el paterfamilias no hubiese muerto, Ese lazo de union se llamaba parentesco civil de agnacién (agnatio): (12) CC, art. 288 y ss esuDODEFAMA 63 “En derecho comin llamamos familia (la) de todos los agnados”. “Communi iure femiliam dicimus omnium adgnatorun’” (Dig. 50, 16, 195, 2). Los agnados eran, pues, las personas sujetas 4 la patria potestad del Jefe de familia, o las que lo estarian si este no hubiese muerto, Bra, por tan- 10, la agnacién nin vinculo puramente civil de parentesco, A diferencia de laagnacién, la cognacién (cognatio) era el parentesco fundado en los vinculos de sangre, con independencia de la composicién civil de la familia, Los cognados eran, pues, los parientes por sangre que no estaban 0 que no habieran podido estar sometidos a la patria potestad. 1La patria potestad era una institucién propia del derecho civil, No po- dia, por tanto, ser ejercida sino por ciudadanos romanos y sobre quienes tuvieran esa misma calidad. La mujer no podia ser sujeto activo de Ia patria potestad, pero si po- dia ser sujeto pasivo. Es decir, podia estar sometida a ella, pero no ejercer- la, Tampoco podian ejercerla las personas alien iuris, ‘Como todas las patestades del derecho romano, la patria potestad se hallaba instituida principalmente en provecho del paterfamilias, Era un derecho para éte. La patria potestad se-extendia: 1, A los hijos legitimos de cualquiera edad y de cualquier sexo, sol- ‘eros 0 casados, 2. Allos descendientes legitimos de los varones sometidos a la patria potestad, de toda edad y de cualquier sexo, solteros 0 casados; 3. A los hijos adoptados como tales por el paterfamilias, y 4. Ala mujer in manu del paterfamilias. Resultaba, pues, que los descendientes por linea materna se hallaban cexchuidos de ta patria potestad del jefe de familia, hallindose sometidos a la del jefe de la familie de su respectivo ascendiente paterno.64 camtosuceuin Resultaba igualmente que ni la mayor edad del descendiente, ni suma- trimonio, lo hacian salir de la patria potestad, y que ésta se ejercia no solo sobre los descendientes de primer grado, sino sobre todos los descendien- tes legitimos, de manera indefinida: nietos, biznietos, etc. Las personas sometidas a la patria potestad se denominaban, en ge~ neral,hijos de familia 3, ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD La patria potestad se extendia a la persona y a los bienes del hijo de familia. 8) En cuanto a la persona. En los primeros tiempos del detecho r0- mano el paterfamitias tenia un poder absoluto sobre la persona de! hijo; ejercfa sobre él el derecho de vida o muerte; podia mancipario, o sea, ce- derlo a manera de venta a otra persons, darlo como reparacién de un deli- to (ius noxae dandi) y abendonarlo, Pero estas instituciones no subsistieron. El progreso moral del derecho fue moderindolas, hasta hacerlas desepatecer, conservindose siempre una severa autoridad personal privada del paterfamifias sobre los hijos. b) En cuanto a los bienes. Fl paterfamilias era considerado duetio absoluto del patrimonio formado por los hijos, EL hijo de familia no tenia, por regla general, patrimonio propio. Sus adquisiciones ingresaban al patrimonio del paterfamilias, como las adqui- siciones del esclavo que enriquecéan e! patrimonio del amo. Pero a diferen- cia del esclavo, el hijo de familia figuraba como persona en sus relaciones Juridicas. Lo que sucedia era que las adquisiciones resultantes de tales re- laciones se fijaban en la cabeza del jefe de familia y no en la del hijo. Se ha observado en el régimen patrimonial de la familia romana una especie de copropiedad llamada copropiedad familiar, aunque de natura- leza sui generis, susooeraman 65 Durante la vida del padre solo éste tenfa facultades dispositivas y ad- ministrativas sobre el patrimonio, Pero a su muerte, los hijos que estuvie~ ran bajo su patria potestad entraban a recogerlo en calidad de sui herede. que juridicamente significa herederos de su propio patrimonio, El derecho de copropiedad de los hijos sobre el patrimonio familiar no venia, pues, a hacetse efectivo sito a la muerte del padre. Bate régimen dol poder absoluto dol padre sobre el patrimonio fami- liar sufrié, sin embargo, con la evolucién del derecho, profundas transfor- maciones. Primeramente se conocis Ia institucién denominada peculium profec- ritium, que constituia una atenuacién del régimen. Formaban el peculio profecticio los bienes que el padre entregaba voluntariamente al hijo para su administracién independiente, con la finalidad de educarlo en la pi ca de los negocios. B! hijo podfa, pues, comerciar independientemente con ese patrimonio, pero no podia cederlo de manera gratuita ni disponer de por testament. El padre, ademas, podia retirar el peculio cuando a bien tuviera, Este conservaha la titularidad de esos derechos. Més tarde, bajoel reinado de Augusto, se instituyé el peculio castren- se (peculium castrense), con més caracteristicas de propiedad a favor del hijo. Formaban este peculio los bienes que el hijo adquiria por causa 0 con ocasién del servicio militar. Se le concedia aun el derecho de disponer de {ales bienes por testamento. Bl padre no tenia derecho alguno sobre ellos sino en caso de que el hijo muriese sin haber otorgado testamento, Bajo el Imperio, en el afio 320, el emperador Constantino extendis la institucién por analogia a los bienes que adguirfa el hijo en desempe- fio de cargos piblicos, ast como a los honorarios devengados en el ejerci- cio de profesiones liberales. Los bienes asf adquiridos formaban el peculio cuasicastrense (pecu- ium cuasicastrense) que era considerado de propiedad individual del hijo, de la misma manere que el peculio castrense, Como culminacién de este proceso evolutivo, se reconocié que el hijo de familia pudiera tener plena capacidad juridica de goce para diponer delos bienes heredados de la madre, Estos bienes s¢ llamaron bora materna, Sobre estos bienes el pater familias solo tenia la administracién y una es- pecie de usufructo legal” Finalmente, bajo Justiniano se permitié que el hijo de familia pudiera tener plena capacidad de gace y de ejercicio sobre los bienes que adquiriera por causa distinta de la herencia paterna, Esto se denominé hona advemticia, Estos bienes (adventicia y materna) fueron Unificados bajo la rabrica de peculio adventicio™. 4, FUENTES DELA PATRIA POTESTAD Las fuentes generadoras de la patria potestad eran el matrimonio, la legitimacién y la adopeién Pero al hablar del matrimonio como fuente de la patria potestad debe entenderse el matrimonio del derecho civil o justae nuptiae. 5. EL MATRIMONIO En las primeras épocas de] derecho romano se tuvo un eoncepto ele- vado, idealista y semirreligioso del vineulo matrimonial. De acuerdo con ese concepto s¢ le definta: “BI matrimonio es la unién de un hombre y una mujer en pleno con- sorcio de vida y comunicacién del derecho divino y humano”. “Nuptiae sunt conjunetio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et iumani juris communicatio” (Modestino, D. 23, 2,1) Aguel concepto idealista, segiin el cual el matrimonio era institucién de derecho divino y humano, no perdaré en Roma, En las iiltimas épo- (13) Betancur, Fernando, Derecko Romano Clésico, Universidad de Sevilla, Seville, 2010, p. 448. (14) Valencia, Hernan, Derecho Privado Romano, Sefal Editor, Medellin, 2008, p.319. cas se sustituy6 por un concepto realista y puramente humano de la unién conyugal, Enllos primeros tiempos el matrimonio debia contraerse de manera so- Jetnne, es decir, mediante 1a observancia de determinadas solemnidades 0 ritualidades, para que el marido adquiriera sobre la mujer la potestad de- nominada manus, segiin la cual la mujer casada quedaba sometida a ma- nera de hija (loco filiae) a la patria potestad del marico, teniendo, por con- siguiente, la mista situacién juridica del hijo de familia. Las primitivas formas solemnes de constitucién de la manus en el ma trimonio fueron la confarreatio y la coemptio. La confarreatio no era otra cosa que una ceremonia religiosa. Los contrayentes comparecian ante el pontifice maximo, el flamen dialis 0 sa- cerdote de Jipiter y diez testigos, y alli se desarrollaba el conjunto de ri- tualidades y simbolos que constituian la ceremonia. Entre esos ritos fi- guraba el sacrificio de una res, de cuya piel se sacaba una tira que wnia a los contrayentes, sentados juntos, y el ofrecimiento de un pasel de harina (Garreun) a Sopiter. La coemptio, que era el procedimiento empleado en la época clasica para crear la potestad de la manus, era una forma ritual, pero no de cardcter zeligioso, Era un simbolo de venta de la mujer al marido con la asistencia de la persona de quien aquella dependiera: el jefe de familia o el tutor. Fuera de las dos formas solemnes de la confarreatio y la coemptio, se conocié en la antigiedad otro medio, que no era propiamente una solem- nidad, sino una manera bastante curiosa de constituir la manus en el ma- trimonio. Ese medio se denomind usus y consistia en la posesién no inte~ srumpida de la mujer por el marido durante un ato continuo, al cabo del ‘eval quedaba sometida a la manus del marido. “Entraba en la 2otestad marital por el uso la que permaneefa casada durante un afto entero; pues, como venia a ser en cierto modo usuca- pida por la posesién de un affo, entraba en la familia de! marido y ob- tenia el lugar de la hija”.08 cxmosueoau “Usu in manu conveniebat, quae anno continuo nupta perseverabat; guia enim velut annua possessione usu capieatur, in familiam viri transibat filiaeque locum optinebat® Gayo, 1 111). Sibien es cierto que en el mas antiguo derecho romano la potestad de Ja manus, constituida por alguno de los medios expresados, acompafiaba siempre al matrimonio, no era en rigor de la esencia de éste, pues podia prescindirse de la constitucién de dicho poder sin que dejuri de laber sus trimonio, De otro lado, la potestad en referencia, eon sus formas solem- nes de constitucién, Ilegé a caer en completo desuso y a desaparecer de- finitivamente de las instituciones juridicas de Roma en el tltimo estado del derecho. ‘No siendo esencial para la perfeccién del matrimonio la observancia de las formas rituales o de los medios de constitucién de la manus, pudie- ra creerse que bastaba el simple consentimiento de los contrayentes para darle vida juridica, siendo asi como un contrato puramente consensual. Mas por el solo consentimiento de los contrayentes de unitse en matr monio no quedaba formado el vinculo matrimonial o conyugal si la mujer no estaba en la casa del marido (indomu mariti) para que existiera la posi- bilidad material de tener acceso a ella, Solo desde ese momento quedaba perfeccionado el matrimonio, si bien no era esencial que se consumara el acto sexual. Bastabi la posibilidad fisica de ello mediante la presencia de la myjer a disposicién del marido, en casa de éste Por lo demés, ninguna otra solemnidad se exigia por el derecho civil para la perfeccién del matrimonio. Solia redactarse a veces un acta escrita (tabulae muptiales), 0 celebrarse ante testigos, pero aquello no era solem- nidad esencial, sino tan solo un medio de prueba. 6. REQUISITOS ESENCIALES PARA CONTRAER, “TUSTAE NUPTIAE™ Para contraer iustae nuptiae se requeria: 1, La pubertad en ambos contrayentes, reneoerwmn 69 El libre consentimiento de los contrayentes, 3. El consentimiento del jefe de familia, 4, Tener el ins connubii, y 5, Laausencia de impedimentos 1, Pubertad. En la definicién del matrimonio no se expresaba su f- nalidad primordial, a procreacién, Pero no por ello debe creetse que esa finalidad era extrafia al matrimonio segiin el derecho romano. Todo lo con- trario, el solo hecho de exigirse la pubertad como primer requisito para contraer fustae nuptiae y de sefialarse ¢l matrimonio como la fuente prin~ cipal de la patria potestad demuestra, sin lugar a duda, la finalidad de Ia procreacién en el matrimonio. La pubertad como requisito esencial para la celebracién del matrimonio debe entenderse en su sentido fisiolégico. Es la capacidad fisioldgica, en el hombre para engendrar, y en la mujer para coneebir. Respecto de la mujer se fijé la edad de doce afios como principio de In pubertad, considerando que por regla general Ja mujer a esa edad habia ad- quirido un grado de desarrollo sexual que Ia hacia apta para concebir. Respecto del hombre hubo divergencia de opiniones y de précticas. En un principio la fjacién de la pubertad se hacfa por el jefe de la familia, pre- vio examen de los érganos genitales del hijo. Bsa préctica, combatida por la Escuela de Jos Proculeyanos bajo la influencia de los estoicos, y defen- dida por la Escuela de los Sabinianos, acabé por desaparecer, y se fijé Ia edad de los catorce atios como inicial de la pubertad en el hombre", 2. Consentimiento de los contrayentes. En la época del poder abso- Iuto del jefe de familia sobre el hijo sometido a su patria potestad pudo qui- zi violentarlo a contraer un matrimonio sin su querer. Pero desaparecido aque! poder omnimodo, quedé definitivamente establecido como requisito eseneial del matrimonio el consentimiento libre de los contrayentes: (13) CC, art, 140, Cf, Corte Constitueional, Sent. C-507 de 200470 camosusoaiun “No el conctibito sino el consentimiento hace el matrimonio”. “Nuptias non concubitus, sed consensus facit” (Dig, 50, 17, 30). 3. Consentimiento del jefe de familia, Siendo el contrayente sui juris no necesitaba el conseatimiento de otra persona, Pero estando bajo la pa- tria potestad necesitaba el consentimiento del jefe de familia, toda vez que del matrimonio del hijo podian nacer hijos que quedaban bajo la potestad de aquel. Respecto del descendiente varén se necesitaba no solo el consen- timiento del jefe de familia, sino el de su padre directo, por cuanto si tenia hijos, podian venir a quedar en épaca futura bajo la potestad de este. 4, lus connubi. Siendo las justae nuptiae institucién reservada tini- camente a la clase privilegiada de los ciudadanos romanos, debian tener ambos contrayentes el ius connubié o derecho de contraerlas, toda vez que ese derecho era uno de los atributos propios y exctusivos del Zus civitatis. Este requisito dejé de tener importancia con la extensién del derecho de ciudadania a todo el Imperi. 5. _Impedimentos. En ciertos casos no bastaba el leno de los requ sitos esenciales para contracr matrimonio, en general, si concurrian de- ‘erminadas circunstancias personales que inhabilitaban a los pretendidos ccontrayentes para casarse entre si, Eran los impedimentos que, con causas diversas, han sido establecidos en todas las legislaciones"®, Los impedimentos matrimoniales, segiin el derecho romano, se fun- daban principalmente en el parentesco dentro de cierto grado entre los pretendidos contrayentes; en desigualdades de clases; en motivos de or- den piiblico, y en la proteceién de los incapaces sui juris contra los posi- bles abusos de sus guardadores. El parentesco comprendia tanto el vinculo civil de agnaciin como el natural de cognacién y el vinculo de afinidad, (16) CO. arts, 140-9, 10 y 11 snoooerama Th En la linea descendente, ya fuera de agnacién 0 de cognacién, el ma- trimonio era prohibido sin limitacién de grados entre el ascendiente y el descendiente: “Entre aquellas personas en las que se da una relacién de ascendien- tes 0 de descendientes no puede contraerse matrimonio”. “Inter eas enim personas, quae parentum liberorumue locum inter se optinet nuptias contrahi non possunt” (Gayo, 1, 59) En linea descendente el matrimonio era prohibido entre afines, sit limitacién de grados. En linea colateral solo habia impedimento entre cu- fados. Es claro que este impedimento no podia presentarse sino una vez disuelto el matrimonio generador de dicho vineulo, y con respecto a un ‘nuevo matrimonio que pretendiera contraerse. Fl vinculo de afinidad es el que existe entre un cényuge y Jos parientes del otro”, En [a linea colsteral existia impedimento entre hermanos y entre per- sonas de las cuales Ia una fuera hermana o hermano de un aseendiente de {a otra, por ejemplo, entre tio y sobrina, “Son parientes por afinidad (afines) los cognados del marido y de la esposa”, “agfines sunt viri et uxoris cognati” (Dig., 38, 10, 4) Por causas de desigualdades de clase el matrimonio fue prohibido en los primeros tiempos entre patricios y plebeyos, asi como entre ingenuos y libertos, Pero estos impedimentos Hegaron a desaparecer, aunque sub- tid, sin embargo, un impedimento especial para contract matrimonio Jos senadores y sus hijos con los libertos y las personas de profesidn d honrosa. (17) CC,, art, 47, Cft. Corte Constitucional, Sent, C-595 de 199672 camosueoeuin Por motivos de orden piblico un funcionario romano de provincia y sus hijos estaban impedidos para contraer matrimonio con una mujer do- miciliada en el territorio de la respectiva provincia. Como proteecisn a los incapaces el tutor estaba impedido para casarse con su ex pupila Hegada a la pubertad, y el curador con la mujer menor de veinticinco afios que estuviese bajo su curatela, Se queria evitar que estos guardadores, abusando de sus cargos, pretendicran eludir el cumplimicn- to de la obligacidn de rendir cuentas de su administracién, casdndose con las mujeres que habian estado o estaban bajo su guarda. EFECTOS DEL MATRIMONIO Los efectos del matrimonio de derecho civil o justae nuptiae deben ser considerados respecto de los cényuges y respect de Ia descendencia 1, Respecto de los cényuges es preciso considerar esos efectos en cuanto a sus personas y en cuanto a sus bienes. a) En cuanto a las personas de los cényuges, el matrimonio hacia que la mujer participara por regla general de la condicién social del mari do e imponia a los conyuges la obligacién reciproca de fidetidad. Sin em- bargo, las condiciones de plebeya y manumitida o liberta subsistian en la mujer a pesar de stt matrimonio con un patricio 0 con un ingenuo cuan- do desaparecié el impedimento respectivo. La obligacién de fidelidad fue siempre mis imperativa en la mujer y se castigé mas severamente el adul- terio de esta, pues se consideraba que la infidelidad fernenina puede llevar clandestinamente a la familia personas de sangre extraila, Por lo demés, la mujer no hacia parte de Ia familia civil det marido, sino que seguia per- teneciendo a su familia anterior, a no ser que se hubiera constituido sobre ella la potestad marital de la manus b) En cuanto a los bienes, no existié en el derecho romano a insti- tucién moderna de la sociedad conyugal. Cada cényuge conservaba por rogla general sus bienes propios. Pero si se constituia la manus, todos los bienes de la mujer entraban a formar parte del patrimonio familiar, puesto que quedaba en calidad de hija (Coco filiae) del marido. Cuando la potes- esmmoceraua 73 tad de la manus ne acompatiaba al matrimonio, se consideré de equidad que la mujer contribuyera en alguna medida a las cargas matrimoniales y se instituyd entonces, con tal finalidad, la dote que la mujer o un tercero podfan constituir a favor del marido, Constituida la dote surgia lo que se ha llamado el régimen dotal en el matrimonio. 2. Bn cuantoa la descendencia, las justae muptiae daban a los hijos navides de cllas la ealidadl juridica de liver iust (hijus legitintys), Estos hi jos quedaban ipso iure (de pleno derecho)" bajo la potestad del jefe de fa- ‘ilia, que podia ne ser su padre directo, si éste a su vez se hallaba some tido a dicha potestad. Entraban, pues, a formar parte de fa familia civil del padre en calidad deagnados. Respecto de la madre y de los parientes con- sanguineos de ésta no eran sino cognados, a no ser que la madre estuvie- ra ix manu respecte de st marido, pues entonces los hijos eran agnados de su propia madre, ccmoquiera que todos, hijos y madre, estaban sometidos a la patria potestad del jefe de familia Desde el derecho romano se presenté el problema relacionado con la filiacién legitima respecto del padre, ya que respecto de la madre el hecho ostensible del parto no ofrece dificultad “La madre siempre es cierta” “Mater semper certa est” (Dig.,2, 4, 3). Con respecto al padre la filiacidn legitima resulta de la concepeién du- rante el matrimonio. “Padre, en verdad, es aquel que demuestra el matrimonio” (presun- cién legal de paternidad). “Pater vero is est quem muptiae demonstrant” (Dig.,2, 4, 5) (18} Son los efectos producidos en virtud de la propia norma s Solicitud o intervencidn de una parte (19) CC, arts, 213 y 214 necesidad de previaPero escapando a la percepcidn exterior ese hecho fisiologico, hubo de recurrirse a una inferencia del hecho del parto, estableciendo para ello la presuncisn, consagrada en los cédigos modernos, de que la duracién maxima del embarazo es de trescientos dias y la minima de ciento ochen- ta dias, De esta manera podia saberse, ocurrido el parto, si Ia eoncepeién habia tenido lugar dentro del matrimonio o fuera de él 8. DISOLUCION DEL MATRIMONIO En la poca primitiva del poder absoluto del jefe de familia sobre el hijo bajo su patria potestad podia aquel, en uso de ese poder omnimodo, disolver el matrimonio de este tiltimo, Pero desaparecido con la evolu- cién del derecho aquel poder absoluto, cess consiguientemente dicha fa- cultad, y quedaron entonces como tinicas causas de disolucién del vincu- lo matrimonial: 1. La'mwerte de uno de los cényuges. 2. La pérdida de ta libertad. 3. La pérdida de la ciudadania. 4, El divorcio. 1. Era apenas légico y natural que muerto uno de los cényuges se disolviera el vinculo que los habia unido en vida. Como eonsecuencia de tal disolucién, cl cényuge sobreviviente podia contracr nuevo matrimonio, pero Ia viuda no podia hacerlo sino luego de transcurridos diez meses des- de la muerte del marido, Se queria evitar con esto los litigios escandalo- 0s quie podian surgir en cuanto a la paternidad del hijo nacido después de aguella muerte, debido a la incertidumbre de dicha paternidad”. 2. Perdiéndose la libertad, base fundamental de la personalidad ci- vil romana, se perdia consiguientemente el ius clvitatis y, por consiguien- (20) Corte Constitucional, Sent, C-1440 de 2000, esnooscran 75 te, el ius connubi, elemento esencial de las iustae nupriae, En consecuen- cia, éstas quedaban disueltas como tales 3. Aun sin perderse fa libertad, la sola pérdila del ius civitaris impli- caba la pérdida del ius connubii, y de consiguiente se disolvia el matrimo- nio como iustae nyptiae, pudiendo conservarse la unién como matrimonio del jus gentivm, mediante el consentimiento de ambos cényuges. Disuelto el matrimonio como fusiae mupriae, se extingufa consecuentemente la pa- tria potestad y todo otro efecto civil propio de aquella unién, 4. El derecho romano consagré siempre el divoreio como medio de disolucién det vinculo conyugal. Pero en los primeros tiempos, en que la potestad de la manus iba casi siempre anexa al matrimonio, el divorcio se hacia bastante dificil en Ia prictica. Solo cuando ambos cényuges vinie- ron a quedar en un plano de igualdad juridica se generalizé la institucién del divorcio vincular, consistente en el rompimiento absoluto y definitivo de la unidn conyugal Segiin el derecho romano el divorcio vincular podfa efectuarse de dos modos distintos: |. bona gratia y 2. por repudiacién, Bl primero consistia en el mutuo disentimiento de los eényuges, que de esa manera consentian en disolver el matrimonio, El segundo era la vo- luntad manifestada por uno de los cényuges, marido @ mujer, de romper el vinculo conyugel Bajo el influjo del cristianismo Hegé a modificarse el régimen del di- vorcio en el sentido de exigir una causa justa para ello. 9, EL MATRIMONIO DE LOS NO CIUDADANOS, EL CONCUBINATO Y EL CONTUBERNIO 8) Matrimonio “sine connubio”. Los que no pertenecian a la clase privilegiada de los ciudadanos romanos no podian contraer iustae nuprtiae, Solo podian contraer el matrimonio del ius gentium, llamado matrimonio sine connubio 0 iniustae nuptiae. Sobra decir que era una unién permitidapara cuando los contrayentes o uno de ellos no tenian el ius eonnubit por no pertenecer a la clase de los ciudadanos romanos, Este matrimonio no produefa los efectos civiles de las iustae nupriae. No era fuente de la patria potestad sobre la descendencia, y, por consi- uiente, no daba origen a ta familia agnada o familia civil cuyos earacteres, ya hemos examinado. Daba tan sola el vinculo de cognacién o parentesco por sangre respecto de la descendencia, No existiendo la patria potestad sobre los hijos de este matrimonio, ellos nacian sui iuris. El matrimonio sine connubio podfa transformarse en justae nuptiae de dos maneras: por la causae probatio y pot el erroris causae probatio. Lo primero sucedfa cuando un manumitido varén menor de treinta afios, que segiin la Lex Aelia Sentia eta latino, se casaba con una ciudadana o latina cen presencia de siete testigos ciudadanos varones piiberes, haciendo cons- tar expresamente que contrafa dicho matrimonio con el fin de tener hijos. ‘Al cumplir um afio de edad e! primer hijo, podia el padre presentarse ante cel magistrado a probar ese nacimiento y el motivo determinante de su-ma trimonio, De esa manera se convertia dicho matrimonio en iustae nuptiae, ¥ los contrayentes, como sus hijos, se hacian ciudadanos romanos. Elerroris causae probatio tenia lugar cuando por error un ciudadano romano habia contraido matrimonio con persona a quien de buena fe ereia de la misma calidad. Probando el error y su buena f&, la ley protegia esa buena fe, y ast la unién se convertia en justae nuptiae. La distincién juridica entre las dos clases de matrimonio Hegé a de- saparecer cuando se extendié el derecho de ciudadania a todo el Imperio romano. b) Concubinatus. El concubinato era la unién permanente de hecho entre el hombre y la mujer con fines sexuales. En wn principio no producia efecto juridico alguno, Pero con el cotrer del tiempo, al hacerse numero- sas tales uniones, hubo de asignarseles determinados efectos en derecho, En primer lugar es preciso advertir que el concubinato entre solteros era union permitida por la ley, siempre que no tuviera caracteres de eomercio ilicito ni contrariara las leyes naturales. Por tanto, solo era permitido en- tre personas piiberes y que no tuviesen entre si el grado de parentesco que esunooernaun 17 les impidiera contsaer matrimonio. No se podia, por otra parte, mantener més de un concubinato. Los hijos de esta unién nacian sui iuris, puesto que en ella no habia patria potestad: eran cognados de la madre y de los parientes consangui- neos de esta. Durante largo tiempo fueron desamparados por el derecho en cuanto a sus vinculos respecto del padre, Pero desde la época del Bajo Imperio, especialmente bajo Constantino, Hegaron a tener determinada ca- lidad jurfdica con relacién al padre, y se les designé desde entonces con ia denominacién de liberi naturales (hijos naturales). Se distinguieron asi de os hijos de uniones pasajeras y accidentales, llamados spurii 0 vul- go concept, Vinieron a tener finalmente los liber naturales, con respec- to al padre, determinados derechos de alimentos y de sucesi6n por cau- sa de muerte”. Con la infiuencia del cristianismo, que no miraba bien estas uniones fuera de matrimonio, se estableci6, a manera de incentivo para hacerlas transformar en matrimonio, que contrayéndose este entre los concubinos, los hijos habidos antes quedaban legitimados. Quedé asf instituida la legi- timacién de los hijos por el matrimonio subsiguiente de los padres. ©) Contubernium. El contubernio era la unién entre esclavos, o entre libres y esclavos, con fines sexuales. El hijo seguia la condicién de la ma- dre. En general no producfa efecto juridico alguno; pero legs # reconocer- se un parentesco de cognacién llamado cognatio servilis entre los padres {y los hijos, y entre hermanos, con el fin de evitar que si el esclavo Hlegaba a ser libre pudiera contraer un matrimonio incestuoso. 10. LA ADOPCION La adopcién era otro de los medios de adquirir Ia patria potestad. Era cto solemne por el cual, y con la intervencidn de la autoridad publica, (21) Bn Colombia cl concepto de hijo natural se plasms en el articulo 317 y siguientes del Cédigo Civil, reformado por las leyes 7 y 153 de 1887 y 43 de 1936, A partir de Ia Ley 29 de 1982 desaparece esta categoria para denominarse en adelante hijos exttamatrimoniales78 coeuosweoruin se recibia en la familia civil, como hijo 0 nieto, a quien no estaba someti- do a ta patria potestad del adoptante: “No solo Ja naturaleza sino también las adopeiones hacen hijos de fa- milia”. “Fitias familias non solum natura yerum et adoptiones faciunt” (Mo- destino, D. 1, 7). Eladoptado entraba a formar parte de la familia eivil del adoptante en calidad de descendiente legitimo: “Los hijos adoptivos (...) estén bajo la misma condiciGn juridica de los habidos en justas nupcias”, “Udoptivi liberi (...) eiusdem iuris habentur cuius sunt iustis nuptiis quaesiti” (Inst., 3, 4). Entre los romanos la adopcién tenfa gran importancia y era de uso fre- cuente, ya para introducir a la familia a los cognados que de ella se halla- bban exeiuidos, ya para suplir Ia legitimacidn de los hijos naturales euando sa legitimacién no habia sido instituida®®. La adopcién tendia a suplir y a imitar la naturaleza en cuanto al vineu- loentre ascendientes y descendientes. De ahi que se exigieran, para llevar- laa efecto, los siguientes requisitos: 1. Bladoptante debia ser sui juris, pues de otra manera no podia ejer- cer la patria potestad. 2. Por igual causa el adoptante debia ser varén. Sin embargo, bajo Diocleciano se permitié a la mujer adoptar como un alivio a la pérdida de sus propios hijos, pero no adquiria sobre el adoptado la patria potes- tad, ni este entraba en la familia agnada, Bl efecto de esa adopeién era tan (22) Ley 1098 de 2006, art. 61 y ss. tsooserwun 78 solo coneederle derecho de alimentos y de sucesién ab iniestaro (sin testa- mento). 3. Bladoptante debia ser capaz de procrear. 4, Bladoptante debia tener por los menos dieciacho afios més que el adoptado, si lo adoptaba como hijo, y treinta y seis, si lo adoptaba como nieto. 5. No podiaa ser adoptados los hijos naturales propios cuando po- dian ser legitimados. 6. Nose podia adoptar bajo condici6n o a término. 7. El que después de adoptar a una persona la emancipaba, no po- dia adoptarla de nuevo, La adopeiin podia recaer en un st furis 0 en un alieni iuris, hijo de familia, La primera se lamaba adrogacién (adrogatio}; la sezunda, adop- cién propiamente dicha (datio in adoptionem): “La adopcién limita la naturaleza y es monstruaso si el hijo es mayor que el padre”, “udoptio naturam imitatur, et pro monsiro ut si maior sit filius quam pater” (Inst. 1,11, 4). 1. Adrogacién. En el més antiguo derecho la adrogacién revestia la forma de una ley dictada en los comicios presididos por el pontifex maxi- ‘mus quien, previa informacién, preguntaba al adrogante si queria adrogar; al adrogado si daba su consentimiento, y al pueblo si aprobaba el acto, Me- diante esta forma no podian ser adrogadas las mujeres ni los impiiberes, puesto que no tenfan acceso a los comicios. ‘Venidos en decedencia los comicios, se conseryé este medio como una simple formalidad de cardcter civil para llevar a efecto la adrogacién, y se permitié entonces que fueran adrogadas las mujeres y Jos impiiberes.80. canicsveorun Pero aquellas primitivas formas solemnes de adrogacién acabaron por desaparecer del todo, y bajo el derecho de Justiniano la adrogacién se rea- lizaba mediante un decreto del emperador a solicitud de los interesados y previa informacién del asunto, El adrogado quedaba sujeto, con todas las personas que de él depen- dieran, a la patria potestad del adrogante, y entraba a formar parte de su familia civil o agnada, perdiendo, por tanto, sus anteriores vinculos de ag- nacién. En las primeras épocas el adrogante adquiria por completo el pa- trimonio del adrogado; en el derecho nuevo no adquirfa sino el usufructo y la administracion, 2. La“datio in adoptionem”. Era, segiin hemos dicho, la adopeién de un alieni juris, hijo de familia, Debian, por tanto, realizarse dos operacio- nes distintas: extinguir la patria potestad bajo la cual se hallaba el adopt do, y crear la del adoptante, En los primeros tiempos se acudia para ello a ‘medios sinmalados, figurando ventas sucesivas del hijo entre el padre y el adoptante, después de lo cual venia una reivindicacién ficticia de este dlti- ‘mo contra el primero, Pero aquellas formas primitivas desaparecieron por completo, y en el derecho de Justiniano bastaba una deelaracién de volun- tad de las partes ante el magistrado, Los efectos de la adopcién eran generalmente los mismos de la adro- gacidn, con una diferencia: si el adoptante era un ascendiente del adopta- do, se producian aquellos efectos de la adopeién en toda su plenitud; pero sino lo era, ef adoptado no cambiaba de familia y solo adquiria respecto del adoptante los derechos a la sucesién ab intestato de este 1. LA LEGITIMACION® La legitimaci6n en el derecho romano era ef medio por el cual se asig. naba fa calidad de hijos legitimos a fos hijos naturales nacidos del concu- binato. Tres fueron los modos de legitimacién: subsequens matrimonium, oblatio curiae y reseriptum principi. (23) CC, art, 236 y ss swooperamun Bt 1. Elprimeroy el més importante de dichos medios tenia lugar cuan- do el padre contraia matrimonio con la concubina madre del hijo 0 de los hijo Constantino, y en general los emperadores cristianos, fueron los que fomentaron ¢ iniciaron la legitimacién por este medio, con el fin de que los padres naturales tuvieran un aliciente para transformar el concut 1 en matrimonio legitimo. El subsiguiente matrimonio legitimaba ipso jure los hijos naturales nacidos antes. Pero bajo el derecho de Justiniano se requeria la redaccién de un acta o documento destinado a comprobar la fecha de la transforma- cién del concubinato en matrimonio. 2. El segundo medio de legitimacién fue el ofrecimiento a la cu- ria (oblatio curiae), Consistia en ofrecer un hijo natural para que sirviera el cargo de decurién.o miembro de la curia, cargo que era generalmente poco apetecido por los fuertes gravimenes que implicaba. En compensa- cin se asignaba la calidad de hijo legitimo al hijo natural que para dicho cargo fuera ofrecide 3. Enel derecho de JUSTINIANO se permitié que estando muerta, ausente 0 casada con otro la madre del hijo natural, pudiera el padre obte- ner la legitimacion por decreto de! emperador (rescriptum principid), con tal de que no tuviera hijos legitimos. 12, EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD, La patria potestad subsistia ordinariamente durante toda la vida del paterfamilias y del hijo. De suerte que el fallecimiento del uno 0 del otro era la causa natural y ordinaria de extinguirse aquel poder personali- simo del paterfamitias. No pasaba a sus herederos, se extinguia con la muerte, Pero fuera de aquella causa natural de extincién, Ia patria potest dia extinguirse también:82 canon wesi.un 1, Por la maxima o la media capitis deminutio del padre 0 del hijo de familia (extincién de la personalidad civil que suponia pérdida de de- rechos). 2. Por la adopcién plena, 3. Por ciertas dignidades civiles 0 eclesidsticas del hijo de familia (que se cousideraban incompatibles con su estady de alieni juris. 4, Por la emancipacién, acto voluntario del padre de familia por el cual este daba libertad a su hijo que se hallaba bajo la patria potestad, 13. DE LA EMANCIPACION La emancipacién era el acto voluntario’y solemne del padre de familia por el cual ponia fuera de su patria potestad a quien estaba a ella sometido. EI hijo de familia emancipado dejaba de serlo y se hacka sui uri. La emancipacién requeria el consentimiento del padre y del hijo, y 1a observancia de determinadas formatidades que variaron segiin las distin- tas épocas. 1. Enel més antiguo derecho la emancipacién se Hevaba a efecto me- diante tres ventas simuladas sucesivas del hijo de familia, hechas por el padre a favor de un tercero, quien adquiria por ese medio sobre el hijo Ia potestad llamada mancipium. Las ventas eran hechas mediante la solem- nidad Hamada mancipatio. A continuacién de la primera y segunda ven tas el comprador ficticio renunciaba a sus derechos de tal, mediante una manumisin, y asi volvia el hijo a poder del padre. Pero a la tercera ven- ta se consideraba definitivamente extinguida la patria potestad, que ya no podia recobrarse, Entonees el comprador ficticio retrovendia el hijo al pa- de, quien adquiria asi el poder del mancipium sobre el hijo, y en segui- da le daba libertad, mediante la manumisién, con lo cual obtenia derechos de patron. 2. Mis adelante se establecié una forma mas sencilla para efectuar I emancipacién del hijo de familia: el padre ditigia por escrito una sit- plica al emperador en que le solicitaba la emancipacién, y el emperador la deeretaba por medio de un rescripto, que debia inscribirse en los regis- tos piiblicos. 3. Bajo Justniano bastaba para Hevar a efecto le emancipacién una declaracién de voluntad consentida por cl hijo, hecha ante el magistrado, y de la cual debia quedar constancia escrita 14, OTRAS POTESTADES DEL DERECHO ROMANO Como potestades exclusivas del derecho romano que aun dentro de é1 vinieron a desaparecer se conocen la manus y el mancipium. 1. La manus, de la cual ya hemos dado alguna idea, era una potes- tad anexa al matrimonio de derecho civil (justae muptiae) en las primeras épocas. Mediante esa institucién el marido adquiria la patria potestad so- bre Ia mujer. Esta entraba, pues, a formar parte de Ia familia del marido, en calidad de hija de este, sometida a la patria potestad. Era la mujer in ‘mam, que se decia estar loco filiae, €8 decit, en el lugar del hijo. Ya vimos Jos medios por los cuales se constitufa la potestad de la manus en el matri- monio (confarreatio, coemptio y usus). Por lo demas, aquella potestad lle- 126 a desaparecer por completo bajo el derecho de Justiniano. 2. El mancipium cra una potestad de derecho civil adquirida sobre una persona libre mediante la mancipatio que el paterfamilias hacia del hijo sometido a su patria potestad o de quien a este estuviese asimilado, a favor de un tercero, El hijo dado in mancipium quedaba en sitwacién de semiesclavitud. Participaba de la condici6n de esclavo en cuanto se hallaba sometido al poder de un sefior (dominus), en cuanto sus adquisiciones aprovechaban a éste y en cuanto para salir de dicho poder necesitaba, como el eselavo, ser ‘manumitido por el dominius. Pero era tratado en derecho como libre; po- dia ser citdadano; conservaba sus derechos de familia, y sus hijos nacian libres, Esta institucién llegé también a desaparecer en Ia época de Justi- iano.84 omuesucoiin 18. DE LAS PERSONAS “SUI JURIS”, PROTECCION JURIDICA OS INCAPACES Las personas st juris, que, como hemos visto, eran las que no estaban sujetas a la potestad de otro, se subdividian en capaces e incapaces. Las primeras eran las que tenian aptitud juridica para actuar por si solas en la vida civil: las segundas eran las que carecian de dicha aptitud. Las perso- nas capaces estaban sometidas al derecho comin en cuanto a sus actos y contratos; pero los incapaces necesitaban un régimen especial encamina- do a su proteccién juridica Las causas generales de ta incapacidad eran: 1. La menor edad; 2. El sexo femenino; 3. Laalteraci6n de las facultades mentales, y 4, La prodigalidad. EI derecho romano protegia de distinto modo a los ineapaces: a los me- nores imptiberes y a las mujeres, por medio de la tutela: a los demas, por ‘medio de la curatela, CAPITULO TV De la tutela J. DEFINICION Latutela era el “Poder dado y permitido por el derecho civil a una per- sona libre para proteger a quien por causa de su edad no puede defen- derse a si mismo”, “Vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum qui propler aeta- tem sua sponte se defendere nequit jure civile data ac permissay” (0.26, D. Se ha observado con razén que esta definicién no comprende sino Ia tutela del menor; queda fuera de ella la tutela de Ia mujer por razén del Sexo. El poder juridico del tutor no era una potestad en el sentido que a esta palabra se dio en el derecho romano. No se instituyé en beneficio del tu- tor para que ejerciera el poder en su provecho, como las potestades propi mente dichas, Todo lo contrario: era una carga piiblica (munus publicum) de obligatoria aceptacién, impuesta al tutor en provecho exclusivo del in- capaz, Segiin se desprende de la misma definicién, lo que el tutor ejercia era un poder juridico de proteccién del incapaz®®, Estaban sujetos a tutela: 1. Los impuiberes de uno y otro sexo, 2. Las mujeres piberes sui iuris (4) CO,, art. 428,86 cartopueutn 2. TUTELA DEL IMPUBER. DESIGNACION DEL TUTOR ‘Tres maneras distintas de prover el eargo de tutor del impiiber fue- ron conocidas en ¢] derecho romano: 1. La designacién por el testamento del jefe de familia; 2, El llamamiento por la ley. 3. La designacién por el magis rado, Estos tres modos corresponden a las tutelas dativa instituidas en nuestro derecho civil™ 3. TUTELA TESTAMENTARIA El jefe de familia nombraba en su testamento un tutor a sus hijos que, hallndose bajo la patria potestad, quedaran impiiberes a la muerte de aqué!: “A los ascendientes se les permite que en su testamento nombren tuto- res para aquellos descendientes que tienen bajo su potestad” “Permissum est itaque parentibus, iberis quos in potestate sua habent testamento futores dare” (Gayo 1, 44), Este derecho reconocido al paterfamilias remonta su origen ala Ley de las XII Tablas y subsistié« Jo largo de las distintas épocas de las institu- ciones juridicas de Roma, Fl tutor testamentario debia tener la factio testa- ‘enti pasiva con el testador, lo que quiere decir que debia tener capacidad Juridica para ser instituido heredero testamentario de éste. Y puesto que la designacién de tutor por testamento era una disposicién testamentaria, su validez dependia de la del testamento. Si este se invalidaba, no producia efectos la designacién del tutor, que también quedaba invalidada. (25) C.C,, art. 443, veLATTEA 87 4, TUTELA LEGITIMA A falta de tutor testamentario la Ley de las XII Tablas Hlamaba a la tu- tela legitima al mas préximo agnado del pupilo, que eta al propio tiempo su més préximo heredero, Era, por consiguiente, uno mismo el orden del Ilamamiento del heredero y el del tutor del pupilo, En otros términos, el tu- tor legitimo det impiiber era lamado a heredarlo a su muerte, Bajo el derecho de Justiniano se instituyé la tutela legitima, no ya del nds préximo agnado, sino del cognado més préximo del pupilo, esto es. de su pariente por sengre mas cercano, estuviera o no ligado con él por cl ‘vineulo civil de agnacién (Novela 118, cap. Vy". Entre fa tutela legitima se incluyé Ia del patrono sobre su manumiti- do impiiber. TUTELA DATIVA En defecto de tutor testamentario y legitimo, tenia lugar la tutela dae tiva, que era la conferida por el magistrado. El tutor era designado a peti- cidn de los parientes del pupito o de cualquier interesado, 6. QUIENES PODIAN SER TUTORES DEL IMPUBER. INCAPACIDADES Y EXCUSAS Todo aquel que no estuviese incapacitado por causa legal para ¢jer- cer la tutela, podia ser tutor del impiiber. Y no solo podia serlo, sino que et ejercicio del cargo era obligatorio, a menos que hubiera una excusa legiti- ‘ma para entrar a ejercerlo, Eran incapaces de ejercer le tutla: 2) Los que no tuvieran la facto testamenti pasiva con el popilo, esto ¢s, la capacicad juridica para ser herederos de este; (26) Petit Eugene, Tratedo elemental de derecho romano, Ediciones Juridicas, Buenos Aires, 1910, p. 128,88 cams weve b) Los impiiberes, los locos, los mente capri, los sordomudos y los condenados a la pena de infamia, y ©) Las mujeres. Sin embargo, para estas titimas hubo una excepeién asu ineapacidad: Ia madre o la abuela del impaber podia, a instancia suya, ejercer la tutela de éste. Habia incapacidades relativas para cjercer la tutela de determinada impiiber, como la que afectaba a quien se mostraba sospechoso de perse- guir fines fraudulentos con su ejercicio, o al enemigo de los padres del im- piiber. Fran excusas legitimas para servir el cargo de tutor: la edad de seten- ta afios; Ja ausencia por negocios del Estado; el mimero de hijos: tres en Roma, cuatro en Italia y cinco en provineias; el tener a su cargo tres tute- las; el servicio militar; el pertenecer a ciertas corporaciones privilegiadas, y la falta de los conocimientos necesarios para el ejercicio de la tutela 7. FORMALIDADES PREVIAS PARA ENTRAR AEJERCER LA TUTELA®? Puesto que el tutor debia entrar a manejar el patrimonio del pupilo, oa intervenir en su administracién, debia cumplir determinadas formalidades antes de entrar en el ejercicio de su cargo, formalidades que se encamina~ bban a garantizar los intereses patrimoniales del pupito. Tales eran: 1. Eltutor debia hacer un inventario riguroso de todos los bienes que formaban el patrimonio pupilar, para que asi se supiese qué recibia y de qué debia responder en su administracién, Si el tutor omitia esta formali- dad sin excusa legitima, se le consideraba culpable de fraude y debia in- demnizar todo perjuicio al pupilo, 2. Bltutor legitimo y el dativo nombrado sin previa informacion res- ecto de sus condiciones personales, debian prestar una promesa solemne, 27) CC, art. 463 y ss, cewwies 9 garantizada con fiadores solventes, de conservar intacto el pattimonio del pupilo: rem pupil salvam fore. Estaban exceptuados de esta formalidad el tutor testamentario y el dativo nombrado previs informacidn, por con- siderarse que el testador o ef magistrado habian puesto todo el cuidado en la escogencia de la persona, 8. DELA“GESTIO” ¥ DE LA “sUCTORITAS” E| ejercicio de las funciones del tutor podia manifestarse de dos mo- dos: la negotiorum gestio (gestion de negocios), y la auctoritas (auctorita- tis interpositio) 0 interposicién de poder. La gestio es el acto juridico del tutor, como tal, sin intervencién algu- nna del pupilo. En este género de aetividad era, pues, el tutor quien figura- ba solo en el respectivo acto 0 contrato, La auetoritas era la intervencién del tutor en el acto juridico del pu- pilo para completar la capacided de éste, cuando por razon de su edad la ley le reeonocia cierto grado de capacidad. En esta forma de actividad era, pues, el pupilo mismo quien figuraba en el acto 0 contrato a que el tutor prestaba su auctoritas™ La auctoritas no podia darse en forma de autorizacién previa, como tampoco de ratificacién posterior al acto 0 contrato. EI tutor debia estar Presente en el momento mismo de perfeccionarse el acto 0 contrato, y sti auctoritas, cuando era exigida por la ley, constituia formalidad esencial que no podia anteponerse ni posponerse al acto juridico del pupilo. Debia, ‘pues, cumplirse a un mismo tiempo con éste, {Cuando obraba el tutor por medio de la gestio y cuando empleaba la auctoritas? Habia que distinguir: en el perfodo de fa infancia, que se ex- tendia desde el nacimiento hasta la edad de siete afios, no podia obrar sino ‘mediante la gestio, puesto que al infante no se Ie reconocia grado alguno (@8) V. Casinos Mora Francisco Javier, La nocién romana de auctoritas y la respon. sabilidad por oucwritas, Bd, Comates, Granada, 2000,90 camosuor de capacidad juridica, Pero durante el perfodo llamado de la mayor infan- cia, que comprendia desde los siete afios hasta la pubertad, el tutor emplea- ba generalmente la auctoritas, para completar con ella la capacidad imper- fecia del impaber, ya que durante ese perfodo se le reconocia algan grado de capacidad. Solo excepcionalmente obraba el tutor en este periodo por medio de la gestio, cuando por circunstancias de hecho no podia obtener- se la comparecencia del pupilo en el contrato. EL tutor debia dar su auctoritas al pupilo en su mayor infaneia para todo acto que pudiera desmejorar su patrimonio, como los actos de enaje- nacién, los que hicieran nacer obligaciones a su cargo, etc. En los demas actos, esto es, los que por su naturaleza no pudieran producir aquel efec~ to, el pupilo mayor de siete afios podia obrar solo. Ein ello consistia su ca- pacidad juridice relativa. 9. LIMITES DE LAS FUNCIONES DEL TUTOR El tutor era un administrador general del patrimonio del pupilo, y po~ dia en ese cardcter hacer todo aquello que no le estuviera prohibido, te- niendo siempre en mira el interés del pupilo No le era permitido: a) hacer donacién alguna de los bienes del pupi- Jo; b) enajenar los praedia rustica (predios risticos) 0 suburbana (subur- anos) pertenecientes al pupilo, Solo podia hacerlo en caso de necesidad comprobada, como cuando estaban en estado de indivisién, o gravados con hipotecas constituidas por el padre de familia de quien el pupilo ha~ bia heredado el predio, o para pagar deudas apremiantes. El emperador Constantino extendié la prohibicién de que se trata a los predios urba- nos y a muebles de gran valor; ¢) hacer uso personal del patrimonio pupi- lar. Como administrador de bienes ajenos no podfa invertirlos en prove- cho propio. El interés del pupilo era lo tinico que debia guiar su actividad juridico-econémica respecto del patrimonio de aquel. Las sumas de dine- 10 que recibiera debian ser empleadas de manera tl para el pupilo. Mien- tras tanto debian ser depositadas en el lugar que designara el pretor. Si pa- saba cierto tiempo (Seis meses para las sumas recibidas al encargarse de la tutela y dos meses para las dems) sin emplearlas, el tutor debia pagar in- tereses sobre ellas, vevarorea 91 10. FINDE LA TUTELA La tutela no era perpetua. Tenia, en primer lugar, un limite necesario en el tiempo, y terminaba ademés por otras causas La tutela terminaba ex parte pupilli 0 ex parte tutoris. Terminaba ex parte pupilli: 1, Por la llegada del pupilo a la pubertad, salvo la mujer en el dere- ccho antiguo, que estaba sometida a tutela perpetua; Por la muerte del pupilo, y 3. Por Ia capitis deminutio del mismo. Terminaba ex parte tutoris: 1, Por la muerte del tutor; 2. Por su capitis deminutio maxima y media; 3. Por la Hlegada del término o de la condicién cuando Ia tutela era testamentaria; 4, Por una excusa legitima para seguir eerciendo el cargo, y 5. Por la remocién del tutor: ‘Debe suberse cue quienes administran fraudulentamente la tutela la curatela, deben ser removidos de Ia tutela, aunque ofrezcan satis- faccién”. “Sciendum est eos qui fraudulentur futelam, vel curam administrant, etiam si satis offerant, removendos esse a tutela” (Inst. XXVI, 12). Este es uno de los casos en los que estaba prevista una accidn popular en contra del tutor, y que podia interponer cualquier ciudadano en defen- sade la moralidad publica, Su desarrollo se encuentra en el Digesto. Es un remoto antecedente de las modernas acciones colectivas 11, OBLIGACIONES DEL TUTOR AL FINALIZAR EL CARGO La primera obligacién del tutor al finalizar el cargo era rendir cuen- tas de su administracién, Pero esta obligacién no fue siempre igual en las dlistintas épocas.92 cavosweoan La Ley de las XII Tablas solo concedia dos acciones de eariieter penal para amparar al pupilo contra los actos fraudulentos o gravemente perju- diciales del tutor: a) la aocién de crimen suspecti tutoris, que se dirigia a que fuera removido el tutor culpable de fraude o de culpa grave en la ad- ministracién, y b) la accién rationibus distrahendi, concedida al fin de la tutcla y encaminada a sancionar al tutor por la sustracci6n fraudulenta de jenes del pupilo. El tutor debia pagar una multa igual al doble del valor de lo susitaid. Aquellas acciones de caracter penal con el tiempo fueron considera- das insuficientes para gerantizar civilmente al pupilo y en tal virtud fue creada, hacia el fin de la Repiblica, la accién llamada tuelae directa, por medio de Ia cual podia el pupilo, al finalizar la tutela, dirigirse civilmen- te contra el tutor para que le rindiera cuenta de la administracién, y le en- tregara los bienes con lo que saliera a deber. Si habfa muerto el pupilo, po- dian ejercitar esta acciébn sus herederos. Eltutor era, pues, obligado: a restituir el patrimonio del pupilo segtin el inventario, salvo las transformaciones legalmente efectuadas durante la administracién; a entregarle todos los bienes que en el desarrotlo de este hubiera adquirido, y a indemnizarle todo perjuicio causado por dolo por culpa. Todas estas obligaciones podian hacerse efectivas mediante la ac- cién tutelae directa. ‘Mas como en el desarrollo de la administracién el tutor habia podido hacer gastos 0 contracr deudas que lo gravaran, era justo que el pupilo le indemnizara aquellos y le descargara de éstas. Con esta finalidad se cteé Ta accién llamada tufelae contraria, que podia ejercitar el tutor contra el pupilo una vez. terminado el cargo. 12, GARANTIAS A FAVOR DEL PUPILO PARA HACER LAS OBLIGACIONES DEL TUTOR En la época clasica se establecié la garantia llamada privilegium exi- gendi, en virtud de la cual el pupilo era preferido a los acreedores perso- nales del tutor para hacerse pagar con los bienes de este lo que le salie- ra a debe pews 98 El emperador Constantino estable pupilo sobre los bienes propios del tutor. una hipoteca ticita a favor del En virtud de la satisdatio (promesa solemne rem pupillo salvam fore) al pupilo podia demandar al tutor o a sus fiadores con la accién ex stipe- atu, por el total de lo que saliera a deberle aquel. Bajo el emperador Trajano se ered otra garantia subsidiaria para el caso de que con las ya expresadas no hubiera alcanzado éxito el pupilo en orden a las obligaciones del tutor; podia exigir indemnizaciin de per juicios a los magistrados municipales encargados de exigir fiadores al tu- tor, que hubieran omitido este deber o hubieran aceptado fiadores insol- ventes. YY como titimo remedio, ante la inefieacia de todos los otros, podia et pupilo ejercitar la accion llamada in integrum restitutio (restitucién por en- ter0), no contra el turor, sino contra los que hubietan contratado con éste, 0 con el pupilo mediante la auctoritas del tutor, causéndole manifiesto per- Juicio; accién que se encaminaba a destruir los efectos del acto o contra- to que hubiera sido manifiestamente lesivo de los intereses def pupilo. En virtud de esta accién, las cosas materia del acto o contrato eran restituidas a su estado anterior, como si tal acto no hubiese tenido lugar. 13. TUTELA PERPETUA DE LA MUJER POR RAZON DEL SEXO Durante varios siglos la mujer suf juris, aun siendo piiber, estuvo so- ‘metida a tutela perpetua por razén del sexo. Se adujo como razén para ello la ligereza de su caricter y su inexperiencia en los negocios, Se queria, ade- més, abogar por la conservacién del patrimonio de la mujer en beneficio futuro de sus agnados llamados a heredaria, La tutela perpetua de la mujer podia ser como la del impuber, testa- ‘mentaria, legitima o dativa, Pero la tutela legitima que correspondia a su és proximo agnado, era, més que una carga, un derecho para el tutor. Durante la impubertad de la mujer las funciones del tutor quedaban sometidas a las reglss generales sobre tutela de los imptiberes, que ya he-94 camosweceuhy mos visto. De la pubertad en adelante el tutor de la mujer debia intervenit con su auctoritas en todos los actos contratos de ésta que comprometi ran o pudieran comprometer su patrimonio; actos de enajenacién, consti- tucién de deudas a su cargo, aceptacién de herencias, remisién de deudas, comparecencia en juicio, etc. Sin embargo, a diferencia del pupilo en ta mayor infancia, se le permitia obrar sola para enajenar las res nec mancipi, prestar dinero y hacer o recibir un pago. La tutela perpetua de la mujer sufti6, a partir del fin de la Repébtiea, tun proceso de decadencia y debilitamiento que leg a hacerla desapare- cer por completo, En el afo 410 de la era cristiana, constituciones de Ho- notio y Teodosio concedieron a la mujer el ius liberorum, que la calocé, en cuanto a su capacidad jurfdica, en un mismo pie de igualdad con el hom- bre, De alli en adelante quedé abolida la tutela perpetua de la mujer por raz6n del sexo. CAPITULO V De la curatela 1. SU ESFERA DE APLICACION La Ley de las XII Tablas instituyé la curatela tinicamente para los fi riosi 0 locos, y los arédigos o disipadores, como medida de proteceién a su patrimonio, Pero mediante un desarrollo sucesivo se extendié la insti- tucion a los mente capti, a los sordomudos y a los menores de veinticinco aiios que pidieran un curador, [Bn general, las funciones del curador se referfan a fa administraci6n del patrimonio del respectivo incapaz, siendo por este aspecto andlogas a las del tutor. Pero no existia en el ejercicio de la curatela la duatidad fun- cional de fa gestio y de la auctoritas, de que ya hemos hablado. El eura- dor administraba dentro de los limites legales el patrimonio del incapaz, sin que, por regla general, interviniera éste, Solo traténdose del disipador y del menor de veinticinco afios se modificaba en parte aquella regla en la Forma que vamos a ver, Puesto que el curador entraba a administrar el patrimonio del pupilo, debian preceder al ejercicio del cargo formalidades y garantias iguales a las del tutor: inventario, satisdatio, etc. Las normas restrictivas de los poderes del tutor, como Ia prohibicién de enajenar ciertos bienes, dispo- ner de los haberes en provecho propio, etc., se aplicaban igualmente a la curatela, Finalmente, la responsabilidad por el ejercicio del cargo y los distintos medios de hacerla efectiva guardaban completa semejanza con Ta tutela,96 cams sei 2. CURATELA DE LOS “FURIOSI”, “MENTE CAPTI, ETC. La Ley de las XII Tablas, segiin hemos dicho, solo proveia a la cura- tela de los furiosi, que cran los que se hallaban completamente privados del uso de la raz6n: “BI loco no puede hacer ningin negocio porque no entiende lo que hace” ‘uriosus nullum negotium gerere potest, quia non intelligit quod agat” (Gayo, 3, 106). Pero posteriormente se extendié la proteceién a los mente capt, sea los que sufrian alteraciones mentales, que, sin llegar a privarlos completa- mente de la razén, los hacian ineptos para prestar vélidamente su consen- timiento en los actos juridicos. Por analogia se extendié la misma curatela alos sordomudos, y, en general, a los que padecian enfermedades graves, incompatibles con el normal ejercicio de los actos de la vida civil: “Es preciso dar curadores a los idiotas, los sordos y los mudos, por {que no pueden entenderse de sus bienes”. “Mente captis et surdis et mutis et qui perpetuo morbo laborant, quia rebus suis superesse non possunt, curatores dandi suns” (Ulp. D.3,D. La curatela del furioso®” y de los otros incapaces a este asimilados correspondia a su més préximo agnado (curatela legitima). En defecto de este, el magistrado nombraba el curador (curatela dativa). Por excepcidn a las reglas generales, el curador de estos ineapaces de- bia cuidar también de su persona procurando en lo posible su curacién. A diferencia de las legistaciones modernas, el derecho romano no es- tablecié el decreto de interdiccién del demente o sus similares. Se les pro- (29) CC, art. 432, Corte Constitucional, Sent. C-983 de 2002, (30) CC. att. S45, Corte Constitucional, Sent. C-478 de 2003, vewscuraraa 97 veia de curador por el solo hecho de la enfermedad y sin que fuera preci- so decretar previamente la interdiccién judicial 3. CURADURIA DEL PRODIGO 0 DISIPADOR El término précigo puede tener varios significados en las fuentes lite- rarias y juridicas latinas. Segiin recientes estudios™”, “Lato sensu, el verbo prodigo presenta dos sentidos: uno negativo 0 peyorativo y otto positive o encomiastico. En sentido negativo un exa men atento de las fuentes literarias nos revela que prodigo, como ma- nifestacidn de la conducta de una persona respecto a un patrimenio 0 bienes, encierta un matiz peyorativo que se traduce en gastar en for ma inmoderada, dilapidar y perder casi todo el patrimonio”. Este medio de proteccién remonta su origen a Ja Ley de las XII Ta- bias, Pero alli fue consagrado de manera limitadisima, Se consideraba ‘como prédigos timicamente a quienes disipaban sus bienes procedentes de la sucesién ab intesiato del padre o del abuelo paterno, y se les declaraba por tal causa en interdiceién, colocéndolos, en eonsecuencia, bajo la tute- Ja de sus agnados. Mediante sucesiva evolucién legé a generatizarse el sistema en inte- 16s patrimonial del prddigo y con tespecto a todos sus bienes, cualquiera ue fuera su proced=ncia. A diferencia de la curatela del loco y sus similares, era indispensable que el prodigo fuerapreviamente declarado en interdiccién por decreto del magistrado, para que tuviera lugar fa curatela. El curador del prédigo debia tomar a su cargo, sin intervencién algu- na de este, todos los actos que pudieran comprometer su patrimonio: ena- jenaciones, constitucién de deudas, etc. En os demés actos, que no pudie- G1), Dominguez Tristin Paula, £1 prodigus y su condicién juridica en derecho romano clisieo, Cedecs Baitorial, Barcelona, 2000, p. 2798 cmos nencun ran desmejorar sino mas bien entiquecer su patrimonio, el prédigo podia obrar por si solo”, 4, CURATELA DE LOS MENORES DE VEINTICINCO ANOS Llegado el menor a la pubertad, se tornabe en principio plenamente capaz, salvo la tutela perpetua de la mujer, de que se traté anteriormente. Perv quella capacidad legal, un tanto ajen a ta realidad, sufhid serias mo- Jificaciones. Se principié por establecer que para ciertos actos importan- tes el adulto menor de veinticineo aftos pudiera hacerse nombrar un cura~ dor (ad certam causam) que lo asistiera. Bajo Marco Aurelio se amplié el sistema: podia el adulto menor de veinticinco aiios pedir curadores gene- rales permanentes para mientras durase aquel periodo de su edad. Pero todavia bajo aquel emperador el adulto menor de veinticinco afios era considerado civilmente capaz, aun cuando hubiera pedido y obte~ nnido un curador permanente, Sélo a partir de Diocleciano se considerd que el menor adulto que pedia curador permanente proclamaba por el mismo hecho su incapacidad para actuar por si solo en Ja.vida civil, y se le decla- 16, en consecuencia, relativamente incapaz, Su incapacidad relativa con- sistia en no poder ejecutar por si solo aquellos actos que pudieran empo- brecer su patrimonio, 0, como se ha dicho, hacer su condieién peor. Para tales actos necesitaba el consentimiento de su curador, que no era exacta- ‘mente la quctoritas del tutor, puesto que, a diferencia de ésta, podia pre~ sentarse en cualquier forma y por cualquier medio y ser anterior 0 poste- rior al acto mismo, Si el menor adulto no pedia curador permanente, lo que era potestati- vo de él, subsistia su pena capacidad, salvo la tutela perpetua de la mujer, ‘de que ya hemos hablado, 5. “PENIA AETATIS” Hacia el final del siglo IIT de la era cristiana se instituyé que Hlegado el hombre a la edad de veinticinco afios y la mujer a la de dieciocho, po- 2) CC, art. $31 ys. vewacunmes 99 dian obtener el beneficio de hacer cesar la curatela a que hubieran estado sometidos, mediante un decreto del emperador que les reconocia su plena capacidad juridica, si previo examen de sus facultades revelaban suficien- te juicio para actuar por si solos en la vida civil Aceste beneficio se le dio el nombre de venia aetatis.CAPITULO VI La “capitis deminutio” 1, DEFINICION Este fendmeno, propio y exchisivo del derecho romano, consistia en la pérdida de la libertad o de la ciudadanfa, 0 en una transformacién de la personalidad civil desde el punto de vista del estado de familia, Segiin esto se distingufan tres grados de la capitis deminutio: maxima, media y mini- ma, Bra maxima cuando se perdfa la libertad; media, cuando se perdia la ciudadania, y minima, cuando solo consistia en un cambio de la persona- lidad eivil en lo relativo al estado de familia 2. DIVERSAS CLASES La capitis deminutio maxima implicaba la pérdida completa de la per- sonalidad civil, pussto que dejando el ser humano de set libre dejaba de set persona! “Con razén la capitis deminutio equivale a la muerte civil”, “Civili ratione capitis deminutio morti coequatur” (Gayo, 3, 15,3). Esta situacién acurria como consecuencia de Jas penas de esclavitud y de la cautividad. La capitis deminutio media no producia la pérdida de la personalidad, puesto que esta podia existir también en los no ciudadanos: pero desme- Joraba la condicién juridica y social de la persona, y desaparecfan, por re-ie sla general, los derechos, situaciones y estados inherentes a la calidad de ciudadano. Esto sucedia cuando ta persona abandonaba definitivamente Roma (exilim), por volverse ciudadano de otra Estado (dcatio), 0 por ser acteedor de la pena de ostracismo (interdiccién del agua y el fuego). La capitis deminutio minima tampoco envolvia la pérdida de la perso- nalidad y no siempre desmejoraba la condicién juridica y social de la per sons, Pero en todo caso implicaba una transformacién del estado eivil en orden a las relaciones de familia, lo que por regla general producia la ex- tincién de las relaciones juridicas inherentes al estado que desaparec s caen bajo capitis deminutio permanecen obligados natural- “Il gui capite minuuntur, manent obligati naturatiter” (Up, 1,2). La capitis deminuzio minima se producta generalmente: 2) Cuando una persona sui juris se hacia alieni iuris, déndose en adrogacién, o en el matrimonio con potestad marital (cum mani » uando un alieni juris se hacia sui iuris por emancipacion, y ©) Cuando un alieni juris pasaba de la potestad bajo le cual se halla- ba, a otra distinta, como en el easo de la adopcién. CAPITULO VIL De las personas juridicas 1, SU ESENCIA JURIDICA La persona moral, Iamada en derecho moderno persona juridica, era distinta de la persona fisica o natural, La personalidad existia en el ser hu- ‘mano libre, por el echo de sero; la personalidad moral, o juridica, radi- ccaba en ciertas entidades piiblicas o privadas, como el Estado, los muni- cipios, las corporaciones, etc., que si bien se hallaban integradas por seres humanos y se manifestaban por medio de éstos, eran, como personas, dis- ‘intas de aquellos seres humanos, y tenian un patrimonio propio conel cual desarrollaban sus actividades. En los textos se utiliza el término universi- ‘as para designar a la persona moral, También aparecen las expresiones corpus, collegium y orde, “Si algo se debe a la persona moral no se debe a sus componentes; ni fo que la persona moral debe lo deben individualmente quienes Ja forman”, “Si quid universitati debetur, singulis non debetwr, nec quod debet universitas singuli debent” (Up. D. 3,4). Los romanos no desarrollaron una clasificacién para las personas jure dicas, Sin embargo algunos tratadistas las reagrupan conceptualmente en universitas personarum como un grupo de personas y universitas rerum ‘© universitas bonorum para el caso en que un patrimonio es determina- do para un fin, 63) CO, art, 633,104 canoe vencu Dentro de las wniversitas personarum se encuentran el Estado 0 popu- Jus romanus dentro de los cuales estan los municipios (municipiae), colo- nias (coloniae) y ciudades (civirates); y las Hamadas corporaciones 0 aso- ciaciones las cuales estaban integradas por tres personas como minimo, con un fin licito y una caja comin o patrimonio independiente del de sus miembros. Com ejemplo tipico de las wniversitas rerum estén las fundaciones. Estos “patrimonios fundacionales” tuvieron a partir de Justiniano la ca- pacidad para recibir por testamento, cobrar eréditos, entablar acciones ju- iciales, realizar permutas, ete. 2. SU RECONOCIMIENTO En un principio fa persona moral surgia con dicha calidad por la sola ‘voluntad de las personas fisicas que entraban a formarla. Pero habiéndose liegado a considerar peligrosa aquells libertad ilimitada, se establecié que solo una ley, un senadoconsulto, o una constitucién imperial, podia confe- rir personerfa juridica a la respectiva entidad, Por lo demas, la persona moral era una persona real y verdadera con todos los atributos de la personalidad civil, Solo que para ejerver esos atri- ‘butos necesitaba de la actividad de los seres humanos. Esa actividad podia ser desarrollada por los esclavos pertenecientes a la persona moral, consi- derados no como personas, que no lo eran, sino como instrumentos de ges- tidn econdmica, O bien podia confiarse la administracién del patrimonio a una persona fisica, que obraba a manera de érgano de la persona moral y {que se designaba con el nombre de actor, syndicus 0 magister. (34) Arguello, op. cit, p. 165.