LEONARDO FERRARA LA PRECLUSIONE PROCEDIMENTALE DOPO LA NOVELLA DEL PREAVVISO DI DINIEGO: ALLA RICERCA DI UN MODELLO. DI RAPPORTO E DI GIUSTIZIA* 373, Sonmarto: 1. Premessa. — 2. I “motivi ostativi git emergenti dall'istruttoria” ¢ quelli existent — 3. Preclusione ex lege e preclusione ex iudicato; preclusione e rispetto delle prescrizioni procedimentali; preclusione © non annullabilita del provvedimento. — 4. I titolari di interessi legittimi oppositivi all’accogiimento dell’istanza. — 5. La preclusione procedimentale ei principi della colaborazione ¢ della buona fede, — 6. Osservazioni conclusive. 1. Premessa. — Liesistenza di un onere gravante sulla publica amministrazione di far valere nel procedimento i fatti costitutivi del potere a pena di preclusione, avanzato dalla dottrina sulla base di argomenti di carattere teorico ! e di principi costituzionali o generali 2, ha ora trovato un esplicito fondamento normativo nell’art. 10-bis della legge n, 241 del 1990, cosi come riformato dall’art. 12, comma 1, lett. e), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (convertito in legge 11 settembre 2020, n, 120) 3. * Lo scritto & destinato al Liber Amicorum per Marco D' Alberti. 1M. Carica, Giudicato ¢ potere amministrative, Padova, 1989, pp. 181 ss. 2 Ancora M. Ctarict, Giudicato, cit., pp. 209 ss., nonché, in seguito, tra altri, S. VaccaRs, I giudicato nel nuovo dirito processuale amministrativo, Torino, 2017, pp. 246 ss, * Loriginaria versione dell‘art. 10 bis della legge sul procedimento amministrativo aveva, tuttavia, irrobustito la tesi in questione: v., in particolare, M. Ciaricu, Tipicita delle azioni € azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, pp. 557 ss; D. Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA LEONARDO FERRARA L’intervento del legislatore risulta di per sé4 in grado di superare tutte le criticita che (sempre) in dottrina si erano prospettate >. Se si considera la motivazione che accompagna la soluzione norma- tiva in questione 6, potrebbe dirsi che si 8 scelto di (raccogliere Vinvito a) puntare sul retroterra concettuale del modello specie statunitense di Administrative Justice’, di fronte all’acclarata inadeguatezza del pro- cesso amministrativo a garantire l’effettivita della tutela delle situazioni giuridiche soggettive. E questo malgrado le possibilita offerte dal codice del processo amministrativo di portare finalmente quelle stesse situazioni soggettive a oggetto della domanda (del giudizio e del giudicato), pure in presenza di potere discrezionale (in particolare di un potere ancora Vatano, Preavviso di rigetto ¢ principio del contradditiorio nel procedimento amministrativo, in LR. Perrern (a cura di), Le riforme della L 7 agosto 1990 n. 241 tra garanzia della legalita ed amminisirazione di risultato, Padova, 2008, pp. 47 ss “Il che non esclude che di tale intervento si possano dare valutazioni negative, con 574 | tiguardo in particolare alla contrazione dell'interesse pubblico, derivante dall"impedimento posto alla pubblica amministrazione di tornare sui propri passi; o anche in relazione alla alterazione in pejus dell’identita (pur non pacificamente riconosciuta) tra la publica ammi nistrazione e il titolare di una obbligazione civilistica (al quale & eomunque data una possibilits di adempiere tardivamente, anche a seguito della sentenza di condanna — salve naturalmente le conseguenze risarcitorie per lo stesso ritardo —, diversamente dalla prima, che risulta privata della possibilita di escrcitare successivamente in modo legittimo il proprio potere), 5 Una esposizione, chiara ¢ ragionata, delle osservarioni critiche avanzate da svariati studiosi, prima e dopo Fintroduzione nel 2005 detMistituto del c.d. preavviso di rigetto, in M. ‘Taimancit, Liinesauribilita del potere amministrative, Napoli, 2018, pp. 224 ss. Ulteriori clementi di palesata criticita sono riassunti da G. Unnano, Contribuio sulleffetivita det ‘giudicato amminisirativo, Torino, 2020, pp. 137-139. Per una recente critica, A. Carson, Potere ¢ situazioni soggettve nel diritto amministrativo, I, Situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento, Torino, 2020, pp. 346-358. © Secondo la relazione di accompagnamento, la disposizione “e finalizzata a evitare che Pannullamento conseguente al mancato accoglimento delle osservazioni del privato a seguito della predetta comunicazione dia Iuogo a plurime reitcrazioni dello stesso esito sfavorevole con motivazioni sempre diverse, tutte ostative, parcellizzando anche il processo amministra tivo", aggiungendo che “in sostanza si vuole cercare di ricondurre a un’unica impugnazione giurisdizionale l'intera vicenda sostanziale evitando che la parte sia costretta a proporre tanti ricorsi quante sono le ragioni del diniego, perché non comunicate tutte nel medesimo atto”. 7 In cui “il cittadino pud avvalersi di garanzie di giustizia ancor prima che l'amministra- vione abbia adottato un provwedimento che possa pregiudiearlo”: cosi M. D’Atnerri, La giustizia amministrativa, in G. Aur-A. Scutesaro (a cura di), Teoria e prassi della giustizia, Napoli, 2013, pp. 159-157, il quale aggiunge che “negli Stati Uniti d’America i problemi piu rilevanti della Administrative Justice si pongono nel corso dell’azione amministrativa, mentre il sindacato giurisdizionale & concepito soltanto come uno dei possibili mezzi per controllare la legittimita di quell’azione”, conclidendo che “le concezioni angloamericane della giusti amministrativa [...] andrebbero adottate anche negli ordinamenti di civid law, e, in particolare, nei sistemi giuridici dell’ Europa continentale”. Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA ALLA RICERCA DI UN MODELLO DI RAPPORTO E DI GIUSTIZIA esercitabile al termine del processo di cognizione) *. Si tratta, come noto, della grave lacuna? massimamente manifestata (stando all interpreta- zione della giurisprudenza) dalla necessita di esperire un secondo pro- cesso di cognizione ™ o pitt processi di cognizione "', senza poter andare direttamente in esecuzione (in giudizio di ottemperanza), cost come avviene nel giudizio civile '*. Sarebbe, tuttavia, troppo ottimistico (diciamo pure ingenuo) ritenere che l'accoglimento positivo della preclusione procedimentale abbia ri- solto ogni problema; altrettanto pensare che la preclusione procedimen- tale normata corrisponda interamente alla costruzione teorica avanzata. Si vuole allora iniziare a individuare e a commentare, anche alla luce della prima giurisprudenza pertinente, la serie di questioni che sono state lasciate aperte dal legislatore o che, comunque, si dischiudono di fronte all’interprete °, al fine di farsi un’idea sulle “potenzialita” della ri- forma '*. * Cosicché, dia delle proposizioni di principio, quantomeno della giurisprudenza pratica, gg Punico giudizio sul rapporto che in conereto si da quello che si ineardina nell’arione di esatto adempimento di cui agli artt. 31, comma 3, ¢ 34, comma I, lett. ), del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. * Volendo usare un’espressione di F. Manoanano, I! giudizio di ouemperanza come rimedio alle lacune dell'acceriamento, in Dir. proc. anun., 2018 pp. 534 ss. Stando alla soluzione di “compromesso” (cosi A. TRavt, L'esecuzione della sentenza, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Dirtto amuninistrativo generale, tomo TI, Milano, 2000, p. 3542), rappresentata dall’orientamento giurisprudenziale del c.d. one shot temperato (0 anche second shot), su cui v. di recente la critica di A. Carnone, Potere € situazioni soggettive, cit., pp. 373 3. 1 Secondo il prevalente oricntamento del cd. giudicato a formazione successiva 0 progressiva, su cui v., in particolare, Ic considerazioni critiche di S. Vataouzza, Liillusione ottica det giudicato a formazione progressiva, in Dir proc. amm., 2018, pp. 296 ss. ® Dovrebbe essere evidente che, se un processo di cognizione non soddisfa le situazioni siuridiche soggettive in lite, o non ha per oggetto le situazioni giuridiche soggettive medesime ‘oppure non dispensa una tutela effettiva delle stesse. V., di recente, L. Fierana, L’incompiuta civilizzazione del processo amministrativo dieci anni dopo Vapprovazione det codice, in Munus, 2020, pp. 29 ss. La lacuna di diritto vivente di cui al testo sembra, in particolare, riconducibile alla mancata valorizzazione dell’azione di condanna non autonoma di cui all'art. 30, comma 1, cpa, esperibile in presenza di potere amministrativo discrezionale, nella contestuale consi- derazione della funzione strumentale dello stesso potere rispetto all’adempimento detl’obbli- gazione oggetto della condanna (il che non consente di dire che il potere semplicemente “sopravvive”: M. Trnmarent, Linesauribilta, cit., 209). 1 Laseiando fuori dal raggio di attenzione le modifiche apportate all’art, 10 bis, che non toveano il cuore della riforma: per un panorama su di esse si veda F. Fraccma-P. PANTALONE, La fatica di semplificare: procedimenti a geometria variabile, amministrazione difensiva, con- tratti pubblici ed esigenze di collaborazione del privato “responsabilizzato”, in federalismi.it,n 36 del 2020, pp. 39 ss. in particolare. ¥ Di una novella legistativa “dalle indubbie potenzialita” ragiona F. Sarrns, It sindaca- to del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche delle auiorita indipendenti tra poten- Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA LEONARDO FERRARA 2. 1 “motivi ostativi gid emergenti dall’istruttoria” e quelli esistenti. — La prima e, forse, pit importante operazione da compiere ® saggiare a distanza tra modello teorico ¢ modello positivo, proprio dal punto di vista dell’intento di superamento della “parcelizzafzione]” del processo amministrativo, quale effetto della consumazione del potere amministra- tivo in sede procedimentale (@ l’intento che si detto essere manifestato in sede di relazione di accompagnamento *). Ebbene, salta (ed 8 saltato "®) subito agli occhi che, stando alla lettera della disposizione in esame ", a seguito dell’annullamento giurisdizio- nale del provvedimento, all’amministrazione che riesercita il potere & inibita la possibilita di addurre “motivi ostativi gia emergenti dall’istrut- toria del provvyedimento annullato”, ma non anche di argomentare sulla base di motivi che all’epoca non erano emersi. La consumazione del potere non si verifica, dunque, sempre alla luce di una interpretazione letterale, rispetto agli clementi di fatto ¢ di diritto “esistenti” ® al momento dell’originaria istruttoria, che da questa, tuttavia, non erano “ricavabili” 19. 576 . . 5 7 + Se la preclusione procedimentale non opera integralmente sui “fatti zialia del codice del processo e “preferenza di amministrazione Pp. 749 ss. 5 Supra n. 6. Di una “valenza eso-procedimentale” della disposizione ha ragionato G. Sera, Brevi note in meri alla riforma delart, 10 bis della Ln. 241/1990 ad opera del c.d. Decreto Semplificazioni (D.L. n. 76/2020), in lexitalia.it. Vede “riapparlire]”, piuttosto che “ridimensionafrsi), il concetto della inesauribilita del potere amministrativo E. Picozza, La Corte di cassazione a sezioni unite garante dell’ordinamento giuridico multlivello?, in Gir. it. 2021, 4, pp. 810 ss. Intende il e-d. principio dell’one shot, quale ‘‘congegno atto ad assicurare il necessario bilanciamento tra la tradizionale inesauribilita del pubblico potere ¢ Meffettivita della tutela del privato”, ‘Lat. Lazio, Roma, sez. Ll-bis, sentenza 9 luglio 2021, n. 8186. ' ¥,, in special modo, M, Brocca, It preavviso di diniego e la costruzione della decisione amministrativa (nota a Tar Campania, Napoli, sez. IM, 7 gennaio 2021, n. 130), in giustiziain- siemte.it. "Di cui per comodita si riporta per intero la parte che ® stata modificata: “La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusion dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accogtimento il responsabile del proce- dimento o Mautorita competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedi- mento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento cosi adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere I'amministrazione non puo addurre per Ia prima volta motivi ostativi gia emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato” ™ M. Clanicu, Giudicato, cit, p. 186. © Cosi V. Nex, Ml giudizio di ottemperanza, in Urb. app., 2021, 2, pp. 170 ss. in I processo, fase. 3, 2020, Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA ALLA RICERCA DI UN MODELLO DI RAPPORTO E DI GIUSTIZIA costitutivi del potere”, se essa non copre “tutti” questi fatti 2°, sopravvive Tevenienza che alla reiterazione del potere faccia seguito un nuovo processo di cognizione. Il problema che si voleva affrontare & ridimensionato, ma non risolto 71, Va, tuttavia, osservato che la prima giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali ha compiuto un’interpretazione estensiva della formula legislativa, ritenendo che la pubblica amministrazione in sede di tiedizione del potere non possa addurre “circostanze di fatto o di diritto gia esistenti o comunque percepibili al momento della originaria istrut- toria” 22, 0 affermando che dopo Vannullamento possano spendersi esclusivamente i motivi ostativi “gia rappresentati” nell’adozione del prowvedimento di diniego ”, Non mancano, comunque, pronunce che si attestano sulla formula- > M, Ciaricn, Giudicato, cit., p. 189, che, in verita, aggiunge che amministrazione pud “superare la preclusione connessa con l'onere procedimentale di acclarare tutti i fatti eosti- tutivi del potere, [dimostrando}, in sede di riemanazione dell'atto, non soltanto che essa non | 577 hha avuto fino a quel momento conoscenza dei fatti costitutivi posti a fondamento del nuovo, atto, ma anche che essa non era in grado di venimne a conoscenza mettendo in opera gli ordinari mezzi istruttori” (p. 231). Salvi, ovviamente, sono i fatti sopravvenuti, che modifichino la stessa situazione giuridica soggettiva dellistante. Rileva di recente che il giudicato lascia “impregiudicat{o]” Pesercizio del potere fondato “su presupposti fattuali e normativi diversi c successivi” rispetto allo stesso giudicato C:S., sez. III, 2 febbraio 2021, n. 946, 21 Sempre che nei “motivi che ostano all’accoglimento della domanda” ai sensi dell’art. 10 bis rientrino, ovviamente, non solo le ragioni riconducibili agli aspetti vincolati dell’eser- cizio (in ipotesi) discrezionale del polere amministrativo, ma anche le motivazioni che devon accompagnare la scelta per 'appunto discrerionale della publica amministrazione. E evident che, se quest’ultima potesse ricorrere a nuovi motivi lato sensu politici dopo annullamento del diniego per sviamento di potere o per la violazione di qualche principio sull’azione amministrativa, sarebbe per cib stesso contraddetta la finalita di raggiungere per via legislativa ‘una soluzione di consumazione del potere amministrativo. ® Cosi Tas. Lazio, sez. I-bis, 12 marzo 2021, n, 3055, T.a.t. Lazio, sez. U-bis, 9 marzo 2021, n. 2840. TA.R. Lazio, Roma, ser. T-bis, sentenza 4 agosto 2021, n. 9220, eui ade, in esclusivo riferimento alla materia degli appalti pubblici, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, sentenza 15 luglio 2021, n. 8467. Deve, pertanto, cogliersi la non equivalenza se non la distanza concettuale, tra quanto & cemergente 0 ricavabile dallistruttoria ¢ quanto poteva essere percepito al tempo della stessa (¥. anche nota precedente). ® Su questa (seconda) formula torneremo nel paragrafo successivo. V. .a.t. Campania, sex. Il, 19 febbraio 2021, n, 1091; Ta.r. Campania, sez. I, 27 gennaio 2021, n. 581; nello stesso ordine di idee, T.a.r. Campania, Napoli, sez. III, 7 gennaio 2021, n. 130. Poco comprensibili Ta.t. Sicilia, sez. Catania, 8 marzo 2021, n. 713 © T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, sentenza 28 maggio 2021, n. 1323, secondo cui pio del c.d. one shot temperato” sarebbe stato “positivizzato nella norma dell'art. 10-bis 1. n, 241/1990, come modificato dall’art, 12 dil. n, 76/2020”. Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA LEONARDO FERRARA zione legislativa, rilevando che “la regola dell’ one shot posta a tutela del diritto di difesa e persegue lo scopo di obbligare ’ Amministrazione ad esplicitare sin dall'adozione del primo provvedimento sfavorevole tutti gli elementi ostativi emergenti dall’istruttoria compiuta, potendo il se- condo diniego, adottato in sede di riesercizio del potere, essere motivato soltanto sulla scorta di elementi fino ad allora non emersi e¢ non di elementi noti e non esplicitati” *. Il Consiglio di Stato, espressosi in un obiter dictum, sembra su questa lunghezza d’onda 2. E, in definitiva, ancora presto per comprendere quale sara l’'am- piezza della preclusione procedimentale secondo la giurisprudenza 3. Preclusione ex lege e preclusione ex iudicato; preclusione e ri- spetto delle prescrizioni procedimentali; preclusione e non annullabilita del provvedimento. — Vi sono, comunque, molti altri aspetti del meccanismo introdotto che sono lontani dall’essere chiaramente e/o definitivamente inquadrati, 578 Uno di questi & rappresentato dalla fonte stessa della preclusione, essendo emersa tanto la tesi che fa discendere la consumazione del potere dall’effetto conformativo o preclusivo della sentenza di annulla- mento * quanto quella che la fa derivare direttamente dalla legge ?’. Ora, non pare dubitabile che la preclusione costituisca immediata conse- guenza (del mancato assolvimento) dell’onere procedimentale prescritto dalla legge. Tuttavia, la prima tesi centra un punto che non pud essere sottovalutato. La preclusione, secondo la legge stessa, si manifesta “in caso di annullamento in giudizio del provvedimento”; in particolare del provvedimento “cosi adottato”. Questo sembra significare almeno due cose. Innanzitutto, se ha da esservi l‘annullamento del provvedimento adottato, non pud ricorrere nessuna preclusione in caso di inerzia del- Vamministrazione, determini poi questa un caso di silenzio-inadempi- % Cosi Tas. Bolzano, 30 marzo 2021, n. 95. 2 V. CS., sez. VI, 4 gennaio 2021, n. 40, 2 N. Durante, I vizi formali del procedimento, alla luce del decreto-legge “Semplifica- zioni” e delle recenti pronunce dell’ Adunanza plenaria, in giustamm.it,n. 11 del 2020. In questa direzione parrebbero muoversi anche T.a.. Lazio, sez. Tl-bis, 9 marzo 2021, n. 2840, cit. ¢ TARR. Lazio, Roma, sez. Ibis, sentenza 14 giugno 2020, n. 7116. 7 M. Broce, II preavviso di diniego, cit. Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA ALLA RICERCA DI UN MODELLO DI RAPPORTO E DI GIUSTIZIA mento oppure di silenzio c.d. significativo (nella forma dell'assenso e del diniego). In secondo luogo, si direbbe che l’esercizio del potere successivo all’annullamento apra di necessita le porte del giudizio di ottempe- ranza?5, non diversamente da quanto avverrebbe in una ipotesi di elusione 0 violazione del giudicato: la consumazione del potere, infatti, rende (0 dovrebbe coerentemente rendere) nullo il nuovo diniego, che sia basato su un motivo ricavabile dall’istruttoria **, cosi come nullo & Patto in contrasto con il giudicato ai sensi dell’art. 21-septies L. n. 241%, La formula legislativa (“cosi adottato”) appare, tuttavia, richiedere anche lo svolgimento del procedimento secondo le prescrizioni del medesimo art. 10-bis: il che potrebbe ingenerare un ulteriore profilo problematico. E da capire, infatti, se la preclusione scatti, allorquando la p.a. non abbia comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (in termini assoluti2!) oppure non abbia dato ragione del mancato accoglimento delle osservazioni presentate (allorquando, cio’, quelle fasi procedimentali siano pretermesse) **. Pud anche venire il dubbio che non vi sia alcuna preclusione, se non sono state presentate osservazioni 9 Rinviando su quest’ultima ipotesi, per quanto sia ragionevole andare oltre un’interpretazione strettamente letterale, fuor discussione & solo la non applicabilita del secondo periodo del secondo comma dell’art. 21 octies (sempre della |. n. 241), espressamente esclusa dalla riforma *, 2% Cosi, infatti, N. Durante, / vizi formali, cit, il quale, tuttavia, ipotizea il rivorso all’azione di esatto adempimento, anziché per 'appunto di ottemperanza, in caso di inerzia della pa. Se non anche percepibile (non dalla stessa ma) al tempo della stessa (v. § precedente) % Solo se la preclusione procedimentale si fosse manifestata rispetto a tutti i fatti esistenti al momento dellistruttoria (v. sempre il § precedente) si sarebbe per potuto affermare che Patto successivo all’annullamento & un atto interamente vincolato, meglio, un atto di necessario accoglimento della originaria richiesta del soggetto privato. 3! Non averne comunicato uno (o pit di uno, non fa differenza) in particolare, non avere cio comunicato tutti i motivi ostativi (emergenti dallistruttoria), integra in modo evidente Pipotesi cui pianamente segue la preclusione, © M, Brocca, It preavviso di diniego, cit, si domanda se “la preclusione scatt di annullamento giurisdizionale per accertata violazionc della disciplina dell’art. 10 bis oppure si estenda ad ogni prowvedimento preceduto da preavviso di diniego ¢ annullato per qualsi voglia vizio di legittimita”: si direbbe, tuttavia, che ipotesi problematica sia (semm: prima, non anche l'ipotesi di annullamento del diniego per vizi di legittimita sostanziale nel rispetto del procedimento prescritto. * Con periodo aggiunto allo stesso secondo comma dell’articolo. Circa la precedente giurisprudenza favorevole a tale applicazione si veda M.R. SPastaNo, ‘Nuovi approdi della partecipazione procedimentate nel prisma del novellato preavviso di rigeito, in I! diritio dell economia, fasc. 2, 2021, pp. 25 ss. Questa dottrina, tuttavia, distingue (in modo Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA LEONARDO FERRARA Deve, perd, osservarsi che, se la dimostrazione in giudizio da parte della pa. che “il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” & espressamente impedita dal legislatore in caso di (qualsivoglia) “violazione dell’art. 10-bis”, la ra gione (dell’impedimento) sembra risiedere nella contraddizione logica di tale dimostrazione proprio con V'applicazione della preclusione procedi- mentale (e la relativa consumazione del potere).. Si noti, tuttavia, che la dimostrazione (la quale genera la non annul- labilita del provvedimento) si direbbe invero non piu possibile nemmeno in caso di violazione dell’art. 7 (della I. n. 241), cio’ in caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento. Se, infatti, ¥ stato violato anche ’art. 10-bis 4, 8 quest’ultima violazione che per legge impedisce la difesa dell’amministrazione *. Se, viceversa, 8 stato violato solo l'art. 7, significa che l’art. 10-bis & stato integralmente applicato, cosicché non vi sono nemmeno motivi ostativi non comunicati che possano integrare la dimostrazione in giudizio. Epperd, seguendo questo ragionamento, il secondo periodo del secondo comma dell’art. 21-octies sembrerebbe finire per non trovare pit. applicazione. Si sarebbe di fronte si a un risultato coerente con l’intro- | duzione della preclusione procedimentale, ma che non spiegherebbe Vintroduzione del ricordato terzo periodo, invece della diretta soppres- sione dello stesso secondo periodo. Il punto allora & che la dimostrazione deve ritenersi sempre am- messa, allorquando si raccordi a motivi ostativi sui quali non opera la preclusione procedimentale (v. supra § 2), e dunque venga meno anche lo spazio di relativa violazione dell’art. 10-bis. 580 non condivisibile) il dettato det primo periodo da quello del secondo periodo (sempre del secondo comma) sulla base della differenza tra attivith (astrattamente) vineolata e attivith discrezionale, anziché su quella tra vizi procedimentali e vizi della partecipazione. La novella, viceversa, sembra proprio estrarre dai vizi procedimentali questi ultimi, nella consapevolezea che irrilevanza causale del vizio, di qualunque vizio, sul contenuto del provvedimento si lega indistintamente alla vincolatezza in astratto come a quella in concreto, “ “La partecipazione originariamente non consentita nell’ambito di un procedimento amministrativo a causa della omissione della comunicazione di avvio det procedimento pud {peraltro] essere recuperata nel caso di esercizio di attivita a natura discrezionale, mediante assolvimento dei successivi obblighi di comunicazione, ossia di invio di tutti gli ulteriori avvisi € atti procedimentali propri della fase istruttoria, ivi compreso il preavviso di igetto”: cosi MR. Spasiano, Nuovi approdi, cit., p. 43. *S Non interessa in questa sede chiarire se la dimostrazione corrisponda a una eceezione a una mera difesa, Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA ALLA RICERCA DI UN MODELLO DI RAPPORTO E DI GIUSTIZIA 4. I titolari di interessi legittimi oppositivi all’accoglimento del- Vistanza. — Un altro punto spinoso della riforma concerne il ruolo della difesa processuale del titolare di un interesse legittimo oppositivo all’ac- coglimento dell’istanza rispetto alla preclusione procedimentale. Non 2, intanto, dato capire se la p.a., di fronte a una nuova istanza, facente seguito all'annullamento dell’originario atto ampliatorio posi- tivo, possa addurre per la prima volta motivi ostativi noti ma non esplicitati nella istruttoria del provvedimento annullato, se tali motivi siano stati avanzati (e poi dal giudice accolti) in sede di ricorso contro Vaccoglimento dell’istanza. La mancata previsione di questa evenienza insieme alla forza del giudicato spingerebbero decisamente a pensare che la preclusione venga meno. La questione perd si complica, se si passa a considerare Vipotesi in cui il titolare dell’interesse legittimo oppositivo adduca gli anzidetti motivi nella veste (non di ricorrente ma) di controinteressato processuale nel giudizio contro atto negativo. Pud questi difendersi in giudizio come sembra non potere fare la p.a. resistente °°? Pub, in altre parole, il giudice accogliere i motivi e rigettare il ricorso dell’istante (0 deve comunque sg, annullare il rifiuto, in ragione sempre della violazione dell’art. 10-bis ¢ della consumazione del potere)? La risposta positiva invero sembra preferibile, risultando irrazionale distinguere le ipotesi in punto di sus- sistenza 0 meno della preclusione, nella considerazione della veste as- sunta (di attore o invece di resistente) dal soggetto di cui si discute Vassenza di previsione normativa. Quale che sia la conclusione, 2 in ogni caso forte Pimpressione che non si sia di fronte a una semplice dimenticanza, ma a una mancanza dovuta all’influenza, piu 0 meno consapevole, di una concezione del controinteressato e della sua situazione giuridica soggettiva 7 non equi- parata o non equiparabile (stando al diritto vivente) a quella del richie- dente. Del resto, questa mancanza non ha nulla di nuovo, nella misura in cui non ? stato previsto sin dall’origine ** il preavviso di accoglimento *. Troppo indefinita risulta l’individuazione dell’interesse legittimo del 5 V, quanto osservato nel paragrafo precedent 57 Che ha un interesse contrastante con quello dell'istante, pi Iegittimo oppositive. * Insieme, cio’, al preavviso di rigetto. » V. L. Ferrara, La comunicazione dei motivi ostativi all accoglimento delVistanza (art 10 bis, legge n. 241/1990) nel riformato quadro delle garanzie procedimentali, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolti, Padova, 2007, vol. IL, pp. 83 85. cesattamente un interesse Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA LEONARDO FERRARA controinteressato sostanziale (veicolata da un istituto, la legittimazione ad agire, che dovrebbe avere una funzione esclusivamente processuale ma che nella giurisprudenza si ® tradotto in meccanismo di produzione della situazione giuridica soggettiva *°), e dunque potenzialmente troppi nel numero i soggetti titolati, perché siano costruibili dinamiche relazio- nali inscrivibili in un vero e proprio “rapporto giuridico”, quale quello che vede ormai contrapposti p.a. ¢ titolare dell’interesse legittimo. Dif- ficile smentire la sensazione che I’interesse protetto nella specie continui (ingiustificatamente *') a non essere altro che una frazione dell’interesse pubblico ”, 5. La preclusione procedimentale e i principi della collaborazione e della buona fede. — Un fronte problematico si apre, inoltre, sul versante del rapporto tra la preclusione procedimentale e i principi della collabo- razione e della buona fede sanciti dal gia ricordato comma 2-bis dell’art. 11. n. 241, considerato che di tali principi la preclusione medesima & stata ritenuta subito una “espressione” *6. Gli aspetti controversi sono plurimi. In giuoco, intanto, 2 la questione dell”“attuazione non esaustiva” 0 viceversa esaustiva* dei medesimi principi da parte della disciplina | specificatamente introdotta dall’art. 10-bis. Pub essere vista questa come una questione di carattere generale, se si considera che dell’esaurimento o meno del contenuto prescrittivo dei principi nelle regole si discute e si pud discutere a proposito di tutti i principi di cui all’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo in relazione alle disposizioni della medesima legge **. E inoltre una que- stione aggravata dalle diverse, financo opposte, reazioni dottrinali, che il 582 Sia consentito rinviare sul punto a L. Ferrara -F. Orso, Sulla legitimazione ad agire nel processo amministrativo. A proposito di due recenti monografie, in Dir. pubbl., 2020, pp. 717-747, anche per gli indispensabili riferimenti dottrinal "Si comsideri anche che oggi il comma 2-bis dell’art. 1 della legge sul procedimento (comma introdotto sempre dal cd. decreto semplificazioni) si riferisce genericamente ai “rapporti tra il cittadino e la publica amministrazione”. © Cosi G. Mansuce, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo. Dalla legalite ai diritti, imini, 2016; contra P. Porratunt, La cambiale di Forsihoff. Creazionismo giurispradenziale ¢ diritto al giudice amministrativo, Napoli, 2021. * ¥,, a titolo di esempio, T.a.r. Campania, Napoli, sez. UI, 7 gennaio 2021, n, 130, cit Usando una terminologia trata da Corte costituzionale 23 luglio 1997, n. 262. 8 Secondo il primo comma dell'art. 1 Fattivita amministrativa & retta, infatt, da una serie di criteri “secondo le modalita previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti”. Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA ALLA RICERCA DI UN MODELLO DI RAPPORTO E DI GIUSTIZIA comma 2-bis ha suscitato “°. E tuttavia una questione tutt’altro che teorica € astratta #7, dal momento che se ne avvertono le ricadute su svariati piani. Uno di questi, probabilmente il piu importante, riguarda l’applica- zione dei principi in discorso nei confronti del soggetto privato istante, desumendone “un onere di collaborazione in senso tecnico” ¢ “ricolle- gando alla [...] eventuale inosservanza conseguenze negative per la sfera giuridica” *, piu esattamente, “imponendo un onere a suo carico di esporre tutti i fatti che possono essere rilevanti ed essenziali a indirizzare Pamministrazione a cui si rivolto” #, pena il profilarsi di una sorta di preclusione inversa (0 parallela) in ordine ai medesimi fatti La ricerca di una applicazione equilibrata, in quanto bidirezionale *, dei principi di buona fede e di collaborazione spinge in questo senso. Del resto, si visto in precedenza >" che la lettera della disposizione in esame potrebbe in ipotesi Iegittimare anche il venir meno della preclusion procedimentale nei confronti della pubblica amministrazione nell’as- senza delle osservazioni dell’istante sui motivi ostativi comunicati. Un altro aspetto controverso, subito notato dalla dottrina, ma che, peraltro, potrebbe farsi risalire all’originaria previsione del preavviso di rigetto, concerne la possibilita di “addossare all’amministrazione l’onere di individuare e proporre le soluzioni modificative dell'istanza ovvero quelle alternative” *2, La deduzione di siffatto onere da una compiuta applicazione dei principi di buona fede e collaborazione non sembra 583 % Si consideri, da uma parte, M. Maccnta, If decreto “Semplificazioni”. Le misure generali, in Giorn. dir. arm, fase. 6 del 2020, che vi ha visto una norma “manifesto”, uma norma “buona per la propaganda, ma inefficace nella sostanza”, dall’altra, F. Giationt, Le novitt del decreto Semplificazioni, in Labsus, n. 11 del 2020, che ritiene che il principio introdotto “produc{a] un potente effetto perché allude a una relazione in cui i cittadini sono visti come portatori di risorse per le amministrazioni e non pil solamente come soggetti destinatari della sua attivita 0 come portatori di bisogni da soddisfare”. ” Ammesso (¢ non concesso) che in linea generale un problema teorico possa mai ditsi soltanto astratto. + S. Tanutto, Il principio di collaborazione procedimentale. Solidarieta e correitezza nella dinamica del potere amministrativo, Torino, 2008, p. 323. © G, Ursaxo, Contributo, cit. p. 138. Sul tema si veda S. Caroratt, J dovert del privato ¢ if rapporto amministrativo, tesi di dottorato, Firenze, 2016. 51 Supra 8 3. © Y., anche per ulteriori riferimenti dottrinali, M. Brocca, I! preavviso di diniego, cit., Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA LEONARDO FERRARA affatto peregrina 5%, almeno nei limiti in cui valga a generalizzare nei procedimenti a istanza di parte quel soccorso procedimentale e istrutto- rio, che trova gia esplicito riconoscimento, oltre che nella legislazione settoriale, negli istituti della d.ia. (e ora s.c.i.a.) e del silenzio-assenso (in termini di invito a conformare la denuncia o la domanda *) %, 6. Osservazioni conclusive. — Le questioni interpretative che la riforma lascia aperte sono cosi numerose che sembra essersi ancora lontani dal compiuto assestamento di un nuovo modello di rapporto amministrativo. Se si guarda a quest’ultimo in termini esclusivamente sostanziali, pesano soprattutto le incertezze riscontrate in relazione allle ricadute che i prineipi di buona fede e di collaborazione possono manifestare in ordine agli obblighi e agli oneri del soggetto privato. Se si guarda, invece, al rapporto amministrativo come architrave della giustizia amministra- tiva, non & dato capire se sono culturalmente mature le condizioni per Paccettazione di alcuni mutamenti sistematici. wi Questi mutamenti concernono in particolare ’interesse legittimo * e il processo amministrativo. Il primo, sviluppando interamente le potenzialita della riforma, si vedrebbe trasformato, almeno in relazione al potere amministrativo, da situazione soggettiva pretensiva a situazione oppositiva, quale diritto soggettivo al bene finale, salvo l’esistenza di un motivo ostativo; a volerne conservare la natura creditizia, l’interesse legittimo acquisirebbe comun- que i tratti del diritto di ottenere un prowvedimento o favorevole 0 legittimamente sfavorevole, all’esito del (primo e unico) esercizio del potere 57, SS Per quanto vi osti la previsione del!'art. 6, lett. 6), della |. n. 241, che attribuisce al responsabile del procedimento una facolta (il responsabile del procedimento “puid chiedere il cio di dichiarazioni ¢ la rettfica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”). + V, Part. 19 Ln. 241, nonché l'art. 3 del d.PR. 26 aprile 1992, n, 300. 5 Sul tema si veda F. Banterta, La conformazione delle istanze dei privati, tesi di dottorato, Firenze, 2020. “6 A fronte di provvedimenti di contenuto ampliatorio. © Nota esattamente P. Cninut.i, La pariecipazione al procedimento, in M.A. SANDUUL (a cura di), Principi e regole dellazione amministrativa, Milano, 2020, pp. 304 © 306, che “la novella & espressione di un chiaro favor verso la tutela degli interessi pretensivi correlati all'adorione di provvedimenti favorevoli” © che essa rischia “di appiattite il rapporto ammi- nistrativo su una dimensione bipolare, relegando a un ruolo sccondario Vemersione di altri interessi, pubblici e privati, che pure sono affidati alle cure dell'amministrazione nei procedi- menti a istanza di parte”, Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservataDOTTRINA ALLA RICERCA DI UN MODELLO DI RAPPORTO E DI GIUSTIZIA Il processo amministrativo, invece, assumerebbe fondamentalmente i tratti di una lite tra privati, trasferendosi la tutela della legalita ammini- strativa nella tutela soggettiva del controinteressato. Abstract Liintroduzione normativa di un onere gravante sulla publica amministrazione di far valere nel procedimento i fatti costitutivi del potere a pena di preclusione (art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, cosi come riformato dall’art. 12, comma 1, lett. e), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76) dischiude di fronte all’inter- prete una nutrita serie di questioni teoriche e applicative: dalla delimitazione di tali fatti costitutivi alla fonte della stessa preclusione; dalla rilevanza della violazione delle prescrizioni procedimentali alla perimetrazione della non an- nullabilif del provvedimento; dal ruolo della difesa processuale del titolare di un interesse legittimo oppositivo all’accoglimento dell’istanza allo spazio appli- cativo dei principi della collaborazione ¢ della buona fede. Lo scritto riflette su siffatte questioni, saggiando le potenzialita della riforma rispetto alla costruzione di un nuovo modello di rapporto e giustizia. 585 Abstract The procedural preclusion after editing the notice of rejection: in search of a model of relationship and justice The introduction of a burden, for the public administration, to explain, in the administrative procedure, the constitutive facts of the power, under penalty of preclusion (art. 10-bis, l. n. 241/190, as reformed by art. 12, par. 1, lett. e), of decree-law 16 July 2020, n. 76) raises several theoretical and applicative issues: from the determination of such constitutive facts to the source of preclusion itself: ‘from the value of procedural infringements to the boundary of the non-annulment of administrative measure; from the role, in the administrative trial, of those who have an oppositive interest in accepting the request to the space to apply the principles of cooperation and good faith. The paper reflects on these issues, to assess the potential of the reform with respect to the construction of a new model of legal relationship and justice. Diritto amministrativo - n. 3 - 2021 Riproduzione riservata williamantonio.faeti@unibo it Riproduzione riservata