Libertad Como Derecho de Garcia Maynez

Eduardo Garcia Maynez OBRAS 5 AXIOMATICA JURIDICA EL COLEGIO NACIONAL Mexx 2013LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODERI, DEFINICIONES NEGATIVA Y POSTTIVA DEL DERECHO DE LIBERTAD PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA LIBERTAD Es poco probable que en el léxico cientifico y filosofico, ¢ incluso en a muchas voces tan equivocas como la palabra el cotidiano, hi libertad. Podriamos compararla con esos titiles construidos por cl hombre para un fin especial, que algunas veces son también em ito, en la consecuci6n de otros pro: pleados, con mayor 0 menor positos. Una ple; por ejemplo, puede us facistol, servir de caballete. De modo semejante, vocablos que en mente definida, reciben, sta que Hlega un dia en ade sarse Como arma; Un un principio tuvieron una acepcidn cl andando el tiempo, otras muy div I que no se sabe cual fue el sentido originario, Sucede con ellos —dic Jellinek— lo que con algunas monedas muy antiguas: pasan por tantas manos, que el cunlo se born, y a la postre es dificil decir si estin fuera de curso. El concepto a que aludimos es tan flexible, tiene tantos matices, > no solo al individuo y su conducta, sino 20; OtfaS, PAA que ha podido aplicars alos animales y a las cosas ar ideas morales o juridica iciones diarias, por libertad se entiende la ausen- cia de trabas, en relaci6n con los movimientos posibles de una persona, un animal o un objeto, Del reo encerrado en su celda decimos que no es libre, y en el mismo sentido deckaramos que han unas veces, en sentido f expres in las conversi quedado en libertad el gas que se desprende de una probeta, al producirse una reacci6n quimica, 0 el pajaro que escapa de. las rejas de su jaula Is]ee EDUARDO GARCIA MAy Ney . > acabamos de citar es puramente Mecanicg peién que eae de movimiento, frente a la que aS ‘Alude a una simple nn destruirla o limitarla. Por esta raz6n, 4 hay obsticulos capace’ ; Hobbes al concepto que analizamos, dice referirse el ae —— privados de libertad al hombre impo. Samm per moverse Cun paralitico, verbigracia) 0 a la Piedrg tirada en medio del camino. a ; El término se emplea igualmente para indicar la carencia de Ocu. paciones o la extincion de una pena, como cuando hablamos de la vida libre del vagabundo, 0 decimos que un semejante se ha liberado de un gran dolor. En el lenguaje corriente posee asimismo la palabra un significado moral, y en tal sentido se aplica a las personas que observan una conducta escandalosa o llevan una vida contraria a las exigencias del decoro. El vocablo es entonces sindnimo de libertinaje 0 inde- cencia. Las acepciones de esta voz proteica no son menos numerosas en la terminologia filosdfica y juridica. Conviene desde luego dis- tinguir la libertad como atributo de la voluntad del hombre, de la libertad como derecho. Aquélla es generalmente concebida como poder, o facultad natural de autodeterminacién. Podria definirse diciendo que es la aptitud de obrar por Si, O sea, sin obedecer a ninguna fuerza o motivo determinante. Es, como dirja Kant, una causalidad cuyo primer momento es sdlo causa, no efecto de otra causa. La ace Thomas Hobbes, Leviathan London, Everyman's Library, 1937, Pp. 110LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER ri, sentido todavia més amplio, solemos hablar de las facultades del alma. En estos giros, el vocablo equivale a aptitud o atributo. La libertad juridica no es poder, ni capacidad derivada de la naturaleza, sino derecho. Podriamos decir, con toda justicia, autorizacion. Estar autorizado significa tener el derecho de realizar u omitir ciertos actos. Los alemanes expresan esta idea con el verbo diirfen, sin equivalente en castellano. Frecuentemente se afirma que, desde el punto de vista juridico, se es libre de hacer 0 no hacer aquello que no esta prohibido. Como lo demostraremos més adelante, la anterior definici6n es incorrecta. Hay numerosas acciones no vedadas por el derecho que, sin embargo, no pertenecen al sector de la libertad. Aludimos a los actos prescritos por la ley, es decir, a los que representan un deber juridico. En relaci6n con ellos no existe aquel derecho. El obligado a observar una conducta determinada no esta facultado (normativamente hablando) para dejar de observarla, aun cuando, de hecho, falte a su deber. La violacion de la norma es entonces una manifestaci6n del libre albedrio, pero no representa el ejercicio de la libertad juridica. En todos los tiempos, numerosos autores han pretendido opo- ner a la libertad juridica una supuesta libertad natural, ajena a toda regulacin, cuyos limites coincidirian con los de la fuerza de cada individuo. Usando el término en la forma que acabamos de explicar, decia Spinoza que en el estado de naturaleza el derecho de cada uno se extiende hasta donde llega su poder. Este concepto ha desempefiado un importantisimo Papel en la historia de las doctrinas filos6fico-juridicas y, especialmente, en la evolucién de las teorfas politicas. Frente a la libertad juridica, normativamente limitada, coldcase la libertad absoluta de la naturaleza. De esta suerte, aquélla aparece como una deformacién de la libertad verdadera; el derecho resulta un grillete, y el Estado un mal. No es pues extrafio que los defensores mas decididos de esa supuesta libertad absoluta sean los anarquistas. La noci6n ha sido utilizada asi doctrina del origen de la imismo por los partidarios de la contrato social. Esta tesis, so Pretexto de explicar el comunidad politica, pretende referir la validez delEDUARDO GARCIA MAyypy orden juridico a la voluntad de los particulares, ua que ud en ¢| derecho el fruto de un pacto, celebrado por ellos en uso de sy autonomia. De aqui que la doctrina contractualista y la teoria del reconocimiento se hallen situadas en el mismo plano, y persigan una finalidad idéntica. Definici6n tradicional de la libertad juridica Desde el punto de vista juridico, la libertad suele definirse como la facultad de hacer u omitir aquello que no esta ordenado ni pbrobibido. La definicién anterior se funda en la divisi6n de los actos posibles de un sujeto cualquiera, en relacin con las normas del derecho objetivo. Tales actos pertenecen, necesariamente, a una de estas tres categorias: ordenados, probibidos, potestativos (figura 1). Seguin la teoria tradicional, la libertad juridica se manifiesta en la rea- lizaci6n o no realizaci6n de los que no estan prescritos ni vedados. El aforismo: /o que no esta prohibido, esta permitido, indica en cambio que es licito ejecutar los actos encerrados en los sectores 1 y 3. Pues no sdlo se tiene la facultad de hacer lo que el derecho objetivo no manda ni prohibe, sino también la de realizar lo que ordena. Entre los actos pertenecientes a los dos sectores que acabamos de citar, existe, sin embargo, una diferencia. Cumplir un deber es tan lcto ee una acci n no ordenada ni prohibida; pero ‘recho al cumplimiento de una obligacién sdlo faculta Figura 1LIBERTAD. COMO DERECHO Y COMO PODER. al obligado para hacer lo prescrito, en relaci6n con los actos del tercer sector no existe unicamente el derecho de ejecutarlos, sino, ademas, el de omitirlos. Podemos hablar, por consiguiente, de lo licito obligatorio (facultad de cumplir el deber propio) y lo licito potestativo (derecho de observar u omitir todo comportamiento no referido a los sectores 1 y 2). Este derecho es la libertad juridica. Definicion positiva del derecho de libertad En su libro L autorita della cosa giudicata e i suot limiti soggetivi, afirma Hugo Rocco que la libertad sdlo puede definirse negativamente.? Esta aseveraci6n es incorrecta. El derecho de libertad puede y debe ser definido en forma positiva, pues de lo contrario se indican sus limites, mas no su esencia. La circunstancia de que los autores que han abordado el estudio del tema definan por exclusion el ambito de la libertad, obedece a la creencia err6nea de que tal derecho es una especie situada en el mismo plano de otras, dentro de la clasificacién general de los derechos subjetivos. Al referirse Jorge Jellinek al status de las personas, por ejemplo, dice que esta com- puesto por tres clases de facultades: a) derechos de libertad; b) derechos que se traducen en la facultad de pedir la interven- ci6n del Estado en provecho de intereses individuales; c) derechos politicos.3 La mejor demostracién de que la libertad juridica no representa un grupo independiente de facultades, en la clasificacion de los derechos subjetivos, esté en el hecho de que se manifiesta siempre en el ejercicio de todas las que no se fundan en un deber del titular. Quien tiene un derecho de accién o un derecho de cré- dito se encuentra autorizado, asimismo, para ejercitar 0 no ejercitar estas facultades. Nadie puede, legalmente, exigirle (o impedirle) que las ejercite. Es libre, relativamente al empleo de las mismas. Y su libertad no se confunde con los derechos de accién 0 de cré- dito, aun cuando se manifieste en el ejercicio o no ejercicio de éstos. E] andlisis de tan sencillo ejemplo revela la posibilidad de definir en * Pagina 346 (en nota), * LEtat moderne et son droit. Paris, 1913. TI, p. 51EDUARDO GARCIA Mayne, 10 forma positiv: echo de que tratamos: libertad juridica es iti i I St rte ad. forma positiva el derech: q ‘t ei m facultad que todo sujeto tiene de eje' : eee éstos no se fundan en un deber del mismo sujery La definicion que antecede es positiva y nO honade referencia alguna a la division de los actos humanos ef or ena los, Prohibi. dos y potestativos. Ensena, ademas, que la liberta else Telacio. na directamente con los derechos, sino con su ejercicio O no ejer. cicio. Precisamente porque atafie al ejercicio 0 no ejercicio de Ios derechos no fundados en deberes, es por lo que no debemos considerarla como una especie al lado de otras, 0 grupo aislado de facultades normativas, dentro de un género comun. Se trata de una forma categorial de manifestacion de todo derecho subjetivo independiente, absoluto o relativo, privado o publico. En nuestra proxima conferencia procuraremos demostrar el anterior aserto.IL LA LIBERTAD Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS DE PRIMER GRADO A fin de recoger el hilo de nuestro discurso, comenzaremos haciendo un resumen de lo dicho en la anterior conferencia. La libertad, como derecho, suele ser definida negativamente. De acuerdo con la definicion negativa, tal derecho se traduce en la facultad, atribuida a toda persona, de hacer u omitir aquello que el derecho objetivo no prohibe ni manda. Esta formula, a pesar de ser correcta, no satisface del todo, ya que sdlo indica los limites de la libertad juridica, mas no su naturaleza verdadera. Declarar que la libertad consiste en hacer o dejar de hacer lo que el orden juridico no prescribe ni veda, es como describir una ciudad diciendo hasta donde Ilegan sus murallas. En contra de la tesis de Hugo Rocco, segtin la cual el derecho de libertad tinicamente puede definirse en forma negativa, tratamos de demostrar la posibilidad de una definicién positiva. Sostu- vimos que el derecho en cuesti6n no es una especie, al lado de otras, dentro de la clasificacion general de los derechos subjetivos,* sino una forma categorial de manifestaci6n de todo derecho independiente, absoluto o relativo, privado o piblico. LOS DERECHOS Y SU EJERCICIO Hecho el anterior resumen, podemos proseguir nuestra medita- ci6n inicial, y preguntarnos qué diferencia existe entre un derecho 4 nr Sobre la clasificacion general de los derechos subjetivos, ver: E. Garcia Maynez Introduccion al Estudio del Derecho. México, 1940. T. I, p. 2: , (11)EDUARDO GARCIA Ma: » €l ejercicio de] mismo. Para responder a tal interrogante es indis. ensable una pequena digresion. ‘ “las oem del derecho objetivo poseen, desde el punto de Vistg le 2 a l6gica. caracter hipotético. Quiere esto decir que de su estructura 198} Ce a is, de on rea. todo precepto juridico enuncia una o varias hipotesis. yar lizaci6n hace depender el nacimiento de diversas consecuencias normativas. Estas, como es bien sabido, pueden consistir en ¢| nacimiento, la transmision, la modificacion o la extinci6n de deber, 5 y derechos. Podemos declarar, por ende, que el deber juridico yel derec ho subjetivo son las dos formas légicas de manifestaci6n de las consecuencias de derecho, Si examinamos una norma juridica cualquiera, tanto desde el 4ngulo visual de su estructura, como atendiendo a su aplicaci6n, descubriremos las siguientes relaciones: Entre la hipotesis normativa y la realizacion de la misma media una relaci6n contingente, pues la primera puede realizarse 0 no realizarse. Pero cuando el Supuesto se realiza, nacen desde luego las consecuencias que la norma establece. Entre la produccién del supuesto y el nacimiento de las consecuencias de derecho hay un vinculo l6gicamente necesario, © causalidad juridica, como diria Fritz Schreier.5 EI nacimiento de las consecuencias jurid: fora samente, la realizacion de éstas. P los deberes que la norm: lico-normativas no implica, uede ocurrir, en efecto, que Sean cumplidos, 0 que los derechos que otorga no se ejerciten, Por esta razon, entre las consecuencias de derecho y la realizacion de las mismas media una relaci6n contingente, a impone no Pongamos un cjemplo: El articulo 877 del Codigo Civil del Distrito y Territorios Federales dice, x ‘cidos té minos, que quien descubra un tesoro ni ajeno, Hiene dere ad y debe entregar el resto os lade a Predio, A citada disposicion expresa, un tesoro en terreno que no Supuesto, de una hipotesis que cro imaginemos que un sujeto X i land Grundfi formalen Rechis-und sy CN estos Oo Pare en terreno cho a la mit 4 hipstesis que | unt persona encue le pertenece, Se pucde realizarse ntre trata de un simple © NO tealizarse, p * Fritz Schreiet, Granadboey » Grundbearifie nolegisch beg he Drmen des Re tinder ants Rec ‘Dts, Entwurf c ner phdnome- aatslebre. \yy len, 1924 oeLIBERTAD, COMO DERECHO.¥ COMO PODER 13 descubre en el terreno de Z un cofre leno de monedas de oro. ste hecho, el descubrimiento del cofre, produce, ipso facto, diversas consecuencias normativas. X tiene derecho a la mitad del hallazgo, y Z puede exigirle la otra mitad. Concomitantemente, el descubridor queda obligado a entregar al dueno la mitad del tesoro, y éste adquiere el deber de respetar el derecho del otro sobre el resto. SOlo que la actualizacién de las citadas consecuencias no determina, en forma ineluctable, el ejercicio de los derechos subjetivos, ni la observancia de las correspondientes obligaciones. Por ello dijimos antes que la relaci6n entre la producci6n y la realizacion efectiva de las consecuencias de derecho es contingente. Puede ocurrir, por ejemplo, que el duefio del terreno donde otra persona ha encontrado un cofre Ileno de oro, renuncie filos6ficamente a la parte que le corresponde, y diga al descubridor: Ilévate todo el tesoro, te cedo mi porcidn, no sdlo de pan vive el hombre. Como también puede suceder que el descubridor, sin esperar tanto des- prendimiento, oculte el hallazgo al duefio del predio. Este sencillo ejemplo revela con claridad meridiana la diferencia existente entre los derechos y su ejercicio. El derecho es una simple posibilidad normativa, 0 facultad de obrar en tal 0 cual sentido; el ejercicio es un hecho, la realizaci6n de aquello que la norma autoriza. El derecho de libertad se funda en otro derecho, y consiste en la facultad de optar entre su ejercicio 0 no ejercicio. Precisado el concepto de ejercicio podemos volver sobre la cuesti6n planteada al terminar la primera conferencia, y preguntarnos si la definicién positiva del derecho de libertad es realmente aplicable a todos los derechos subjetivos. A fin de esclarecer este punto, haremos referencia a las diversas clases de facultades juridicas, de acuerdo con la clasificaci6n general de las mismas. LA LIBERTAD Y LOS DERECHOS DE PRIMER GRADO Los autores de derecho civil dividen los derechos privados subjetivos en dos grupos: reales y personales, llamados también de crédito. El de crédito es una facultad juridica en virtud de la cual una persona, llamada acreedor, puede exigir de otra, a quien se deno-EDUARDO GARCIA, MAY 14 sho, una abstencion o la entrega de una Cosa, mina deudor, un ue ” ; ‘por ejemplo, el que el comprador de Derecho de esta indole oe ra de la misma, UNA VEZ que se h, lla a 7 dledor acerca del objeto y el precic, puesto de acuerdo con el ven ee erence 2] derecl srsonal es una facultad relativa, porq . erga El derecho pe rsona frente al deudor, es decir, una Petsong omnes, sino exclusivamente rent . if ieee de crédito . individualmente determinada. Pero en ¢! c i se funda otra facultad juridica, que consiste en elegir an C / in y el no ejercicio del primer derecho. Si he —- lo un a vero tengo el derecho de reclamar su entrega, pero ala an estoy facultado para optar entre hacer tal cosa o dejar de hacerla. Y este se gundo derecho, fundado en el de crédito, no es ya telativo, sino absoluto, porque existe frente a todo el mundo, y es correlativo de una obligacién negativa universal. La definicién que hemos propuesto es igualmente aplicable a los derechos reales. E] derecho real suele ser definido como la facultad de obtener de una cosa todas 0 parte de las ventajas que es susceptible de producir. Los derechos reales son absolutos, porque a la facultad juridica del titular corresponde un deber de respeto, impuesto por la ley a todo el mundo. Ahora bien: en ese derecho se funda siempre otro, también absoluto, que se manifiesta en el ejercicio 0 no ejercicio del primero. Si soy Propietario de una mesa : ia publica; a acuk tado estoy Para optar entre ' Veaming. Apliquemos ahora nuesty pUblicos. Habla lefinici6n a Jos derechos subjetivos definirse como Ttérmino, del de accién. Este puede Pedir de los Organos encargados de Pliquen las non iccional, que 4 cretos, va ce : mas del derecho obje- ' 7 “ “ rn el fin de €sclarecer una situaci6n de lograr Coactivamente el cumplimiento remos, en primey i la facultad de la funci6n jurisd: UVO a casos con juridica dudosaLIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER 15 de una obligacion. El derecho de que hablamos es una facultad juridica relativa, en cuanto no existe erga omnes, sino frente a la persona del Estado, representada por sus 6rganos. En este derecho relativo, y en lo que atafie a su ejercicio, se funda el absoluto de libertad. Como ente dotado de personalidad juridica, puedo ejercitar el derecho de acci6n y, en consecuencia, facultado estoy asimismo para optar entre hacer 0 no hacer uso de él. “Esta facultad correlativa de una obligacion universal —declara Hugo Rocco— es el lado absoluto de todo derecho, incluso del relativo.” El error del procesalista italiano estriba en considerar que un derecho relativo puede tener un lado o faceta absolutos. Lo cierto es que en el derecho relativo de accién se funda un derecho distinto, la libertad juridica. Lo que hemos afirmado del de accién podemos decirlo del de peticin. Todo ciudadano puede ejercer tal derecho, y esta facultado, ademas, para optar entre su ejercicio o no ejercicio. Examinemos, por tiltimo, si la definici6n que de la libertad hemos propuesto, resulta aplicable a los derechos politicos. El derecho politico es definido por Jellinek como la facultad de intervenir, en calidad de 6rgano, en la vida del Estado. Como ejemplo de un derecho de esta clase podemos citar el de sufragio. Quien tiene el derecho de voto esta facultado para ejercitarlo; pero gpodemos afirmar que tiene ademas el de elegir entre el ejercicio y el no ejercicio del mismo?... Indudablemente que no. Por qué? Porque votar no es solamente un derecho, sino un deber 0, dicho con mayor precision: porque se trata de un derecho inmediatamente fundado en un deber. Segtin veremos en seguida, estos derechos no pueden ser fundantes de otro de libertad. DERECHO DEL OBLIGADO Y DERECHO DEL PRETENSOR En sentido lato, la expresi6n derecho subjetivo no es unicamente aplicable a las facultades correlativas de obligaciones ajenas, sino a las que se refieren al cumplimiento de un deber propio. Stricto sensu, alude s6lo a las que no atafen directamente a la observancia del propio deber.EDUARDO Gage FARCIA 16 “ Ney Expliquemos la distincion con un Par de ciemplos, Quien tin la obligacion de pagar la renta de la casa = ee vive, tiene, tam, bién, el derecho de pagarla, pues no se concibe logicamente la Posy. bilidad de que un imperativo ordene y prohiba, a la vez, la Mis conducta. En cambio, el derecho del arrendador no se tefiere 4 Un deber de éste, sino a la obligacion del arrendatario, Ahora bien b libertad juridica sdlo existe en conexion con los derechos Subjei. vos cuyo contenido no se reduce al cumplimiento de Una obliga, cion propia. Si quisiéramos forjar una nueva terminologia, acas, lo mas correcto fuera hablar del derecho del obligado y del erech, del pretensor. El primero es la facultad que el sujeto pasivo de una relaci6n juridica tiene de cumplir con su deber. Llamamos derecho del pretensor a la facultad cuyo contenido no se reduce al cum. plimiento de un deber del mismo titular. El derecho del obligado es una facul existe frente a todo el mundo. Tal fact en un deber juridico, Empleando la ter cuencia usan los juristas fenomenol Husserl y Fritz Schreier, podriamos Jacultad fundada, y el deber del mi dante. Pero como aquella facultad i normativa de acatar el propio deb de cumplirlo, es incuestionable q birse en relacién con el derecho q la obligacion propia. Tratandose le tad juridica absoluta, ya que tad se funda, légicamente, minologia que con tanta fre- Ogos, especialmente Gerhart decir que ese derecho es la isMO sujeto la obligacion fun- implica solamente la posibilidad er, Mas no el derecho de dejar ue la libertad no puede conce- Por esta razon, el de libertad es u: que podemos llamar Sacultad fun subjetivo de primer grado; facultad fundante na facultad fundada en otra, a kt dante. Esta tiltima es un derecho la fundada es de segundo grado. La puede ser, como hemos visto, un derecho relativo soluto. En esta tiltima hipotesis tenemos dos dere- s, el primero de los cuales sirve de base al segundo; €n el otro caso, el derecho absoluto (ibertad juridica) se funda en un derecho telativo, privado o Publico.LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER 17 Si aplicamos estas ideas al caso especial de los derechos politicos, podremos percatarnos de que, al menos en nuestro sistema juridico, pertenecen a la categoria de las facultades del obligado. Dicho con otras palabras: el derecho politico se agota en la facultad de cumplir el propio deber. Como ciudadano, tengo el derecho de votar, pero no el de dejar de hacerlo. Otra cosa seria si tal derecho no se fundase en una obligaci6n, sino en otro derecho. Podemos concebir perfectamente un orden juridico en el cual los derechos politicos no sean, al propio tiempo, deberes. En un sistema de este tipo tales derechos, como facultades de primer grado, podrian servir de base a un derecho de libertad.’ O lo que es igual: el derechohabiente tendria la facultad de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de aquéllos. Los desenvolvimientos que anteceden nos permiten precisar ya nuestra definicion: por libertad juridica entendemos la facultad que toda persona tiene de ejercitar o no ejercitar sus derechos subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se reduce al cumplimiento de un deber propio. De la anterior definicién se infiere que la libertad, como derecho de segundo grado, se funda siempre en un derecho de primer grado, y nunca en un deber juridico del titular. O, expresado en otro giro: el 4mbito de la libertad, como derecho, es el de lo licito potestativo, no el de lo licito obligatorio. En la préxima conferencia discutiremos las doctrinas de Hugo Rocco y Hans Kelsen sobre la libertad como derecho.II]. TEORIAS DE ROCCO Y KELSEN SOBRE LA LIBERTAD JURIDICA Al finalizar nuestra Ultima platica llegamos a la conclusién de que la libertad juridica debe definirse como la facultad que toda persona ene de ejercitar o no eercitar sus derechos subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se reduce al cumplimiento de un deber propio. Esto significa que la libertad, como derecho de segundo grado, necesariamente se funda en un derecho de primer grado o, lo que es lo mismo, en una pretension. La facultad que el obligado tiene de cumplir con su deber es también un derecho subjetivo, mas no de primero o de segundos grados, sino, valga la expresion, de grado unico. Ello se debe a que tal derecho no puede servir de fundamento a un nuevo derecho, ya que su ejercicio no es potestativo, sino obligatorio. El obligado posee el derecho de cumplir con su deber, mas no puede, legalmente, dejar de cumplirlo. E] pretensor, en cambio, esta facultado para optar entre el ejercicio 0 no ejercicio de sus derechos subjetivos, cabalmente porque tales derechos no se refieren al cumplimiento de una obligacién del mismo titular, sino a la observancia de un deber ajeno. INTERPRETACIONES POSITIVISTA Y JUSNATURALISTA DEL DERECHO. DE LIBERTAD Antes de iniciar el anunciado estudio de las doctrinas de Hugo Rocco y Hans Kelsen sobre la libertad juridica, deseamos advertir, para evitar malos entendimientos, que nuestra definici6n tiene validez tanto dentro del marco de una concepci6n positivista del derecho. como en Ila Grhita del jnenatiraliema Tal elacticidad reeuita_, 20 EDUARDO GARCIA MAyy, Ney facilmente explicable si se reflexiona en que la citada definicig, descansa en un andlisis puramente légico de las relaciones exis, tentes entre las nociones de deber juridico y derecho subjetiyo, Interpretando nuestra definicién con criterio positivista, cap, afirmar que la libertad juridica es la facultad que el derecho pog, tivo concede a toda persona de ejercitar 0 no ejercitar los derechos subjetivos que el mismo le otorga, cuando no se reducen al cum. plimiento de una obligaci6n propia. Es claro que por derecho posi. tivo debe entenderse no sdlo el conjunto de disposiciones legales que efectivamente regulan la vida de una comunidad en un mo. mento dado de su historia, sino, ademas, los preceptos de oriundez consuetudinaria creados por la misma comunidad. Desde el otro punto de vista, la definiciOn seria ésta: libertad juridica es la facultad que las normas de un derecho justo u objetivamente valido conceden a toda persona, de ejercitar o no ejercitar sus derechos subjetivos de primer grado. Si nos colocamos en la segunda de las indicadas posiciones, tendremos que admitir, en consecuencia, la posibilidad de conflictos entre el orden positivo y el derecho natural. Puede ocurrir, por ende, que la ley positiva, en vez de reconocer el derecho de que hablamos, indebidamente lo restrinja y, en ciertos casos, incluso lo nulifique. El ambito de las facultades legales que cada derecho positivo concede al individuo, no coincide nunca, de manera cabal, con el de los derechos que, desde el punto de vista de la justicia, deben reconocérsele. Valiéndonos de una imagen, podriamos decit que se trata de dos circulos excéntricos, de diferentes dimensiones: cuya zona de coincidencia crece o decrece en el curso del tiemp? El ideal de Jos jusnaturalistas seria la coincidencia total de los 405 circulos ©, lo que es lo mismo, la eliminacion de su excentricidad y sus diferencias de tamafio; en tanto que los defensores de la act premein eee dualism, y no reconocen mas dere consagran, Las a . wy ola costumbre estatalmente admit! . cepts de la ley Hepancias entre los ideales de justicia y los P* sangrientas, que Pp sitiva son la causa de las luchas, casi siemp 7 Provoca la conquista de la libertad,LIBERTAD. COMO DERECHO Y COMO PODER, 21 Cada vez que los hombres 0 los pueblos obtienen el reconocimiento de un nuevo derecho, concomitantemente su libertad aumenta; cada vez que sus facultades legales son restringidas, su libertad disminuye. Hablando en lenguaje matematico podriamos declarar que esta tiltima es, en todo caso, una funci6n del derecho subjetivo. Si el ntimero de nuestros derechos varia, el volumen de la libertad necesariamente se modifica. Y es que ser libre no significa otra cosa que tener derechos no fundados en los propios deberes y, consecuentemente, estar en condiciones de optar entre ejercitarlos o no ejercitarlos. Concluida nuestra digresi6n, podemos volver sobre el programa trazado, para exponer y discutir la tesis de Hugo Rocco acerca del derecho de libertad. Tesis DE HuGo Rocco Cuando la libertad individual —dice el famoso procesalista— es protegida por el derecho objetivo, transférmase de libertad de hecho en libertad juridica. Esta Ultima es la facultad que cualquier sujeto tiene “de obrar dentro de los limites de aquello que los preceptos del derecho no ordenan ni prohiben, y de impedir que otras personas se opongan al desenvolvimiento de dicha actividad, o inter- vengan en ella”... “Todo acto no contrario a una prohibicién y toda omisi6n no opuesta a un mandamiento juridico pertenecen al sector de los procederes juridicamente libres.”® E] punto de partida de Rocco es, como lo revelan los citados parrafos, la oposicién entre la libertad en sentido vulgar o fisico, y la juridica. La libertad de hecho a que alude el jurista italiano no es libertad en sentido normativo, sino mera posibilidad real de des- plegar Ia actividad propia en la medida de las fuerzas de cada sujeto. De aqui que la libertad juridica aparezca como una limitacién de la libertad de hecho. Si el derecho objetivo restringe la segunda, tal restriccion obedece a la necesidad de garantizar juridicamente la H. Rocco, L’autorita della cosa giudicata e i suoi limiti soggetivi, p. 299.HDUARDO OMCIA sagey, ty » restriccion WOLECCION «, lik { de todos. A ello se debe que F stricciOn Y F iN sy ibertad de todos. nifiquen aqui lo mismo. El derecho de libertad siudadano 5 facultates agendi, pues todo ciudadan A ibi it para hacer lo que no esta prohibido y om nado. A esta autorizaciOl chohabiente puede hacer valer frente a a relacion juridica, de que no dificulten 0 estor! sus f . actos, El derecho de libertad existe erga omnes Y, POF ene correlativo de una obligacion negativa universal. En sus multiples mani- festaciones comprende una larga serie de facultades de obrar, cuyo reflejo esta constituido por el deber que todos tienen de respetar el ejercicio de aquéllas. El derecho de acci6n, en cambio, abarca siempre un conjunto de facultates exigendi, que Tepresentan el reverso de obligaciones especiales, impuestas por la ley a los 6rga- nos encargados de la funci6n jurisdiccional. La obligacion del demandado de respetar el derecho de acci6n, no cs, en consecuencia, un deber especial que sdlo incumba a dicho sujeto, sino una obliga- cién general que comparte con las demas personas. Ademas del de accion, tiene el actor otro derecho (libertad) frente al cual existe el deber de todos los otros sujetos (inclusive el demandado) de no estorbar el ejercicio del primer derecho. Esta facultad correlativa de la obligacion universal —declara Rocco— “es el lado absolute de todo derecho, incluso del relativo”,7 Les, en opinion de Rocco, una suma ¢, lo e encuentra autorizad, ir lo que No Esta ord, n se halla ligada la pretension que el der. los sujetos pasivos de |, ie que el maestro italiano incurre en un error cuando dice que la libertad juridica comprende una serie de facultates agendi. y que en ello se distingue del derecho de , conjunto de facultates exigendi. Los derect realidad un doble aspecto, en cuanto estri des de obrar e implican, Sostener que la libertad e accion, que encierra Uo hos absolutos ofrecen e" as faculta- : © pretensiones SS ‘Oni S6lo un conjunto de Jacultates agent ’s incuestionable que el que se manifiesta e i tradictoio dnt £8 SY Gercicio © no ejervicio cir que la se f : ‘gunda de relativo. Los derechos rel be vir de fund: derecho de ace tecion NO debe Confundirse con el de libert! pero, pre a UMENLE por ello, result ales facultades es el lado iativos no pueden tene echos de absoluto de un dere!” amento a Tun ki lento a dere N lado o faceta absolutos, pero sis" sta clase.23 LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER constituye un error tan grave como el que cometen quienes unicamente ven en la propiedad la relaci6n entre el propietario y la cosa, y prescinden del vinculo existente entre aquél y todas las demas personas, obligadas a respetar las facultades de obrar que el derecho objetivo concede al duefio del objeto. El derecho de propiedad abarca un gran numero de facultates agendi, porque el titular esta juridicamente autorizado para obtener de la cosa las ventajas que es capaz de producir; pero dichas facultades tnicamente representan, valga la expresiOn, el lado interno del derecho. Este posee ademas un aspecto externo, que consiste en la facultad del derechohabiente de exigir de los demas sujetos que respeten el ejercicio de su propiedad. Y en su aspecto exterior la propiedad es, asimismo, una suma de facultates exigendi, o pretensiones. El propietario no tendria el derecho de usar, disfrutar y disponer de la cosa, si los otros no estuviesen juridicamente obligados a no impedirlo. Generalmente se olvida este aspecto esencial del derecho, porque el deber universal correlativo de aquél es puramente negativo y, mientras es acatado, la facultad de exigir su observancia no puede hacerse valer. La exigibilidad de las obligaciones negativas no existe mientras son cumplidas. Para que el deber de respeto resulte exigible requiérese que cualquiera de los sujetos pasivos se oponga al ejercicio de las facultates agendi 0, dicho de otro modo: que haga algo que esté juridicamente obligado ano hacer. Con la libertad juridica ocurre lo propio. En su aspecto interno es un haz de facultates agendi (por ejemplo, las de tomar un refresco o ir a la Opera); en su aspecto externo constituye una serie de facultates exigendi. Tengo, verbigracia, el derecho de leer un libro; pero, ademas, facultado estoy para optar entre hacer 0 no hacer tal cosa. Mientras permanezco sentado en un banco de un parque y, sin que nadie me moleste, leo una novela, el deber correlativo del derecho que ejercito no es exigible, precisamente porque los visi- tantes del lugar, al no perturbarme en mi lectura, cumplen con su obligacion. Pero si alguno de los paseantes pretendiese impedirme que leyera, ipso facto podria exigirle que se abstuviera de ello, invocando, para fundar tal exigencia, mi derecho de libertad.EDUARDO GARCIA MA, % 24 HANS KELSEN a ‘TEsIs DE NEGACION DEL DERECHO DE LIBERTAD- Tesis nos ahora a una famosa teorfa, segun la cual la liber. ho auténtico, sino un concepto que duplica q. | deber juridico. Aludimos a la tesig Nos referirer tad no es un derec! ie ee inneces i i es en varios de sus libros, a. ae en seguida on parrafo de la Teoria Genen ‘al del Estado, en conde el jefe de la Escuela Vienesa expone la citada doctrina, “En la teorfa de la voluntad® es particularmente percep tible la tendencia que impulsa al concepto de derecho subjetivo a su propia destruccién. Cuando dicha doctrina declara que el derecho subjetivo es un poder de querer, un poder de voluntad Juridica. mente garantizado, tiene presentes varios hechos harto diferentes unos de otros. La voluntad juridicamente protegida, declarada ‘derecho subjetivo’, dirigese, ora a la propia conducta del sujeto de dicha voluntad, ora a la conducta de otro sujeto. Se hace valer, pues, como derecho subjetivo, ya un ‘estar autorizado’ juridicamente, ya un ‘poder’ juridico. Yo tengo ‘derecho’ a disponer libremente de las cosas de mi propiedad; yo tengo ‘derecho’ a hacer todo aquello que no esta juridicamente prohibido. Pero tengo también ‘derecho’ a exigir una determinada prestaci6n de mi deudor, 0 a excluir a los demas de toda intervenci6n en las cosas de las cuales puedo dispo- fees ae aa ° querer’ que los demas lo hagan 0 teoria de la ane 2 ne Seto de derecho subjetivo, la pueda manifestar también tine vols a peels que yo enlaza como consecuencia aquel efec a la cual el orden juridico por medio de la voluntad manifest ‘L que yo trato de conseguif dec lara derecho subjetivo no es “sta¢ a to tanto, lo que aqui s° sino un ‘poder juridico’, B] ¢ stden i ‘nn juridicamente autorizado’ ‘ ne ie interés Por medio denewenn ee a sujeto el poder de mi PARA el fin de conseguir tale: S Juridicos, de imponet tad, ‘© cuales bienes. Por medi? al menos S por medio : de mi vol , , untad manifestad@ ina de Beran id manifest : (do Windsel © SU Derecho de lUscheid sobre ¢ % 1 derec "as Pandectas derecho subjetivo, que el cit!LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER 25 en el negocio juridico, obligo a otro a realizar una determinada prestaciOn; asi como por medio de la acci6n obligo a las autoridades a provocar un acto de ejecucién contra el deudor moroso. "La diversidad de elementos que se comprenden bajo el concepto de derecho subjetivo acaba por hacerlo inutilizable. El ‘derecho’ a disponer libremente sobre las cosas propias, lo mismo que el ‘derecho’ a la conducta no prohibida, no es otra cosa que el reflejo sub- alterno de las normas que estatuyen deberes juridicos. El contenido juridicamente relevante de toda expresi6n afirmativa de tal ‘derecho subjetivo’, agdtase en el establecimiento del deber juridico de otro de abstenerse de toda intervenci6n en ‘mis’ cosas (las cuales se hacen ‘mias’ precisamente en virtud de ese deber); juridicamente aparece, pues, un derecho frente a las cosas, un derecho a usar, abusar, etcétera, de las cosas. Pero cuando se afirma: tengo derecho a respirar, a trabajar, a pasear, a amar, etcétera, no quiere decirse sino que no existe ninguna norma juridica que me obligue a lo contrario. Si bien se mira, el ‘poder’ (en sentido de ‘estar autorizado’) en ambos casos expresado, es deber ser, es norma juridica; el derecho subjetivo es Derecho objetivo, y sdlo en cuanto tal tiene existencia en la esfera del Derecho. Pero también el ‘derecho’ a una conducta extrafia (en tanto que no consiste sino en que yo puedo exigir —por tanto, ‘querer’— la acci6n extrafia o la omisién de toda intervenci6n en mi esfera de competencia) es la misma norma objetiva (vista a través del prisma del interesado), la cual establece como debida por otro la conducta que yo ‘quiero’ de él. Aqui no se trata, empero, de que yo quiera; lo relevante es que otro ‘debe’, algo porque asi se lo ordena el Derecho, el Derecho objetivo: si bien la raz6n por la cual dicha norma ha sido puesta, es la consi- deracién de que yo (es decir, la parte cuyo interés trata de prote- gerse) quiero o se presume que puedo querer lo dispuesto por ella.”? La lectura de los pArrafos transcritos revela que la critica kelseniana no sdlo tiende a negar la existencia de la libertad juridica, sino la necesidad del concepto de derecho real y, especialmente, de ’ Hans Kelsen, Teoria General del Estado, Traduccién de Luis Legaz Lacambra, Barce- lona, Ed. Labor, 1934, p. 73.26 EDUARDO Gage GARCIA May, Ney la nocién de propiedad. El punto de partida de la argument, . de Kelsen es la distinci6n, harto discutible, Por Cierto, entre der aw a la propia conducta y a la conducta ajena. De acuerdo Con Ia « 0 cepci6n tradicional, los derechos a la propia conducta se agotan on. un conjunto de facultades de obrar (facultates 8endi, como pl Hugo Rocco), en tanto que los otros representan siempre un “Dod juridico” o facultas exigendi. Como ejemplos del primer gtupo citar mos los derechos de propiedad y libertad; como casos del segun, Es los de acci6n y de crédito. Pues bien: el jurista austriaco niega ea aquéllos sean auténticos derechos. Se trata, dice, de simples “tefle. jos’ de un deber universal de respeto que el derecho objetivo impone a todo el mundo. Si soy duefio de una casa, tengo la facu,. tad de vivir en ella; pero esta facultad es tan sélo el complemento © reverso de la obligaci6n que la ley impone a los demas de no impedirme que use lo que me pertenece. De modo anilogo, |, facultad que poseo de ir al cinematégrafo, o de leer un libro, no es tampoco un derecho subjetivo, sino el reflejo de la obligaci6n de todos de no oponerse a ello. éQué valor puede atribuirse a esta tesis Hay que reconocer, desde luego, que el caracter complementario 0 reflejo de las facultades a que acabamos de referirnos es indiscu- tible. La libertad 0 la propiedad, pongamos por caso, son facultades correlativas de una obligaci6n negativa universal. Mas ello no prueba que no sean derechos. Demuestra precisamente lo contrario. Si no fuesen derechos subjetivos, no serian correlativos de obligaciones ajenas. Por otra parte, no es verdad que se reduzcan a simples facultades de obrar. Ya hemos visto cémo sirven también de fundamento a una serie de pretensiones frente a otras personas. La explicaci6n de que este aspecto de los derechos absolutos suela olvidarse, la encontramos en el caracter negativo de los correspondientes deberes. Pues la obligaci6n negativa sdlo es exigible cuando deja de ser cumplida. Mientras es acatada, no tiene sentido exigir su cumplimiento. Constituiria sin embargo un grave error creer que el derecho absoluto nace cuando la obligacién negativé correspondiente deja de ser cumplida. Pues una cosa es la existe cia del derecho absoluto y otra la exigibilidad del deber correlativ:27 LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER Hay deberes juridicos de exigibilidad inmediata y de exigibilidad diferida.'"” Por ejemplo, cuando una persona se obliga a devolver, en un plazo de dos meses, una suma que le ha sido prestada, el deber del mutuario es de exigibilidad diferida. Esto significa que el acreedor no puede reclamar el pago antes del vencimiento del término. Y, sin embargo de ello, su derecho existe desde el momento de la celebracién de! contrato. De modo andlogo, desde el instante en que una persona adquiere la propiedad de una cosa, tiene frente a los demas el derecho de usarla, venderla, etcétera, correlativamente a la obligacion de respeto impuesta a €éstos; pero el cumplimiento de tal deber no puede exigirse sino en la hipotesis de que los obligados dejen de observarlo. La distincién entre derechos subjetivos a la propia conducta y a la ajena es enteramente artificial, pues, como lo hemos demostrado, en toda facultad juridica hay un aspecto interno que se refiere a la actividad del titular de la misma, y otro externo que se manifiesta en relacién con la conducta de los demas, a quienes puede exigirse, segtin los casos, ya un hecho, ya una abstencién, ya la entrega de una cosa. Pero el error fundamental de la teoria que acabamos de estudiar consiste en la identificacién de las nociones de derecho objetivo y derecho subjetivo. Sostener que el derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo en una determinada relacién con un sujeto,'! equivale a confundir las nociones de norma y facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no demuestra que norma y facultad sean lo mismo. El derecho subjetivo es una posibilidad de accién de acuerdo con un precepto 0, mejor dicho, una autorizacion concedida a una persona. La regla normativa es en cambio el fundamento de tal facultad. El sofisma de Kelsen es comparable al error en que incurriria quien dijera que existiendo entre las ideas de padre e hijo una relacién necesaria, no hay diferencia ninguna entre ellas. 1) Consultar sobre este punto, Invrea, Parte Generale del Diritto. Padova, 1936, p. 166. Kelsen define el derecho subjetivo en estos términos: “es el mismo de en relaci6n con aquella persona de cuya declaracién de voluntad se hace dk aplicacién del acto coactivo est 1911, p. 618. ho objetivo lepender la ". Haupprobleme der Staatsrechtslebre. Tubingen,EDUARDO. Garcia May, Ney Hay que advertir, por tiltimo, que al criticar la distincig, derechos a la propia conducta y sobre la conducta jena, ¢ a la Escuela Vienesa demuestra algo completamente distint, Pe tk que se proponia. Estamos de acuerdo con el famoso jurist, on, k, la libertad y la propiedad son facultades correlativas de un a impuesto a todas las personas; mas no creemos que CONStituy, una duplicacion superflua del concepto del deber, nj Menos atin que no sean auténticos derechos. La conclusién que l6gicameny, se desprende de la argumentacién kelseniana, es la de que agu. llas facultades, como todo derecho subjetivo, son Cortelativas ¢g determinados deberes 0, como dice Kelsen, reflejos de los Mismos Aun admitiendo que el término que acabamos de citar fuese ade. cuado, la tesis deberia rechazarse, porqu nunca ser copia, trasunto o reproducci6n no entendemos por qué raz6n no aplic de crédito, verbigracia, el razonamiento i€ un derecho no Puede de obligaciones, Ademis, a Kelsen a los derechos cosa que he comprado es entregarmela y, sin embargo, obligaci6n del vendedor. Lo alesquiera otros, es que Jativo de un deber, especial o genera las personas, el derecho subjetivo es corte’ I, de una, de varias, o de todasIV. EL DERECHO DE LIBERTAD DESDE EL PUNTO DE VISTA FILOSOFICO JUSTIFICACION FILOSOFICA DEL DERECHO DE LIBERTAD EI anilisis emprendido en la segunda conferencia nos Ilev6 a la conclusién de que la libertad juridica es la facultad que una persona tiene de ejercitar 0 no ejercitar sus derechos subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se reduce al cumplimiento de un deber propio. Pero atin ignoramos en qué forma pueda esa facultad ser justificada, desde el punto de vista filosdfico. La circunstancia de que la ley la reconozca y, dentro de ciertos limites, la proteja, no resuelve el problema. Lo que inquirimos ahora no es si aquel derecho, como facultad legal, existe; la cuestién es si debe 0 no existir. Pudiera acaso pensarse que la dificultad es aparente, en cuanto el derecho de libertad no es originario. Cabria, en efecto, argumen- tar de esta guisa: la libertad no es una forma especifica del derecho subjetivo, al lado de otras de un género comin, sino el ambi- to categorial en que todo derecho independiente se manifiesta. Esa facultad no existe por si; descansa en otra que la condiciona. Para justificarla bastar4, por tanto, descubrir el fundamento de la segunda. Justificada la facultad fundante, no hard falta emprender la justifi- cacién de la fundada. Habra pues que investigar, antes que otra cosa, si los derechos subjetivos, de la especie que fueren, representan pretensiones arbi- trarias 0, por el contrario, son facultades que es posible justificar. Tratandose del derecho del obligado el interrogante es de muy facil respuesta. Quien tiene el deber de hacer algo, esta, logicamente, autorizado para hacerlo. Este principio se impone a nuestro espi- (29)% EDUARDO GaRcta May, 1 la avasalladora claridad de lo evidente. ;Como Podrig ntu con la avasalls . “Me, Z ora, SiS NOS . ws de una obligacion cu: alquiera NOS prohibie Se ser sujet , a eber ordena no puede vedarse en nombre tarla? Lo que el d : deber. Ello equiv aldria a atribuir a un mismo IMPEratiVo dog on tenidos contradictonos. Fl derecho de que hablamos es conditio sine qua non de observancia de una norma. El destinatario que no tuviese |, fac, tad de cumplirla, tampoco tendria el deber de someterse a ella k precepto que impone al padre el deber de alimentar al hijo, Coneé dele, implicitamente, el derecho de hacer lo que la norma ordeng Justificar el derecho del obligado es muy sencillo. Pero se puede decir lo propio de las facultades del pretensor?... : En una brillante tesis de doctorado' José M. de Sempriin y Gum; ha sostenido que todo derecho explicase en funcion de un debe; juridico del titular. La afirmacion nos parece enteramente correct, Creemos, con el distinguido jurista espafiol, que cualquier derecho puede ser referido a una obligacién del propio sujeto, y que los titulos justificativos de aquél deben buscarse en ésta. El cumplimiento de una norma significa que el destinatario hi hecho de la observancia del precepto una finalidad de su conduct: Entre la exigencia normativa y el proceder real (coincidente opuesto) media una relacién contingente. Esta caracteristica de li relaci6n obedece al libre albedrio del sujeto. Como ser dotado libertad es capaz de hacer o dejar de hacer lo prescrito. En la po mera hipdtesis, la obediencia es la mira de su conducta; en la segu da, el fin de su actividad es la infraccién del precepto, Certeruments se ha dicho que el nexo teleol6gico es la forma categorial de re lizacion del deber. Podriamos anadir: y de su violacion.! Para acalar una norma juridica hay que convertir en fin dicho acatamiento. Pero el logro del fin hace necesario el empleo 4 ciertos medios. No se puede dejar de reconocer que el derecho 4 la observancia de una obligacion justifica el de aplicar los procell- mientos adecuados. Como seria posible, desde el punto de vist! Sentido funcional del derecho de 1933. N. Hamann, Ethik, 2 Auflage, p. 181 privad Propiedad, Madrid, ed. Revista de Derecho PAVLBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER 31 normativo, exigir el fin sin autorizar los actos que a él conducen? En cuanto debo conservar mi vida tengo el derecho de convertir tal obligacion en finalidad de mi conducta, y no puede negarseme el de usar los medios indispensables para ello. De este modo, el derecho a la realizacion de un propésito obligatorio, sirve de justificacién y fundamento al de emplear los medios que permiten alcanzarlo. Por regla general, las normas juridicas ordenan determinados actos u omisiones, sin indicar nada acerca de los caminos que es posible seguir para el cumplimiento de lo mandado o Ia omisién de lo prohibido. Pero ese silencio no significa que no exista la facultad de recorrer el estadio para llegar a la meta, cuando el arribo a ésta es obligatorio. Las relaciones que hemos venido descubriendo poseen un fundamento puramente légico, y son independientes del reconocimiento 0 desconocimiento de las mismas por el orden legal. No hay, por ejemplo, una disposicién que expresamente autorice al vendedor a hacer la entrega de la cosa vendida; mas ese derecho existe, como necesaria derivacién del deber de entregarla. Tampoco hay leyes que reglamenten en todos sus pormenores los medios de que el mismo vendedor puede valerse para cumplir aquella obligacion y, sin embargo, no cabe negarle el derecho de recurrir al que mejor le parezca, siendo licito, ya que tal facultad es, también, légica consecuencia de los deberes impuestos al propio contratante. De manera andloga, aun cuando el Cédigo Civil no diga que el comprador de un objeto esta legalmente autorizado para pagar el precio convenido, tal derecho existe, ligado indisolublemente al deber de hacer el pago. Lo que hemos dicho de las facultades del comprador (como obligado), podemos afirmarlo de otros derechos que éste tiene, y que se traducen en una pretensi6n. Por ejemplo: entregar el precio en monedas de tal 0 cual clase, si son de curso legal y no se ha estipulado una forma exclusiva de liberaci6n. El derecho al cumplimiento de un deber sirve de base al de poner en practica los medios que condicionan la realizaci6n del fin Obligatorio. Aludimos a los medios licitos, porque el destinatario no esta facultado para utilizar cualquier procedimiento, sino unicamente los no prohibidos por la ley. No es dificil entender esta limi-»- 2 EDUARDO GARCia, MAy Ny aon sj se toma en cuenta que el orden juridico no Tige Ig cm, BC aa bre aislado, sino las relaciones reciprocas de y, ducta de oi ne No se refiere dicho orden a los individuos " plural F i . yl realidad, sino a determinados aspectos de su con, wee desentendiéndose de los restantes. Es decir: no vale Para los hombres, sino para las personas. Ahora bien: el reconocimiento de las formas de la actividad humana que son condicionantes de jy personalidad en sentido juridico, implica la existencia de iguale, derechos en lo que toca al cumplimiento del deber y al uso de Ios medios que lo hacen posible. La persona juridica es capaz de tene obligaciones y, por ende, no puede dejar de ser reconocida, asi. mismo, como sujeto de derechos. Y estos derechos habran de tefe. rirse tanto a sus obligaciones como al empleo de los medios que permiten la observancia. Existiendo un numero mas O menos limi- tado de medios, en relaci6n con deberes de igual rango, el derecho de emplear aquéllos no puede atribuirse, de manera exclusiva, a uno © a varios sujetos. Corresponde a todos, en forma proporcio- nal a sus obligaciones. Descubrir los criterios de acuerdo con los cuales ha de llevarse a cabo la imposici6n de deberes y autorizarse el uso de los medios es el problema de la justicia. Las formulas que de ésta se han ofrecido no son otra cosa que un ensayo de solucién de aquel problema: determinar las obligaciones de cada uno y establecer los limites y forma en que deben cumplirse (0 lo que es igual: la forma y limites de los derechos que cada sujeto puede hacer valer frente a los otros). Concluida la digresion anterior, podemos volver sobre el camino recorrido, para preguntarnos de qué manera se justifica el derecho de libertad. Si se acepta que el derecho de realizar un fin juridicamente obligatorio sirve de fundamento al de poner en practica los medios necesarios para ello, tendra que admitirse que el obligado posee la facultad de seleccionar éstos, cuando hay varios posibles. Supo™ \osto de ur ae oe esta en condiciones de recurrir, par el : inalidad ordenada por la ley, a cinco procedimientos diversos, pero de eficacia equivalente. E] 4 Suni plir con un deber, mas no le indi : Peco mandale cu! > ica de qué medios ha de valerse:LBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER 33 El hecho de que la norma no los sefiale no constituye una excusa. La circunstancia de que sean varios tampoco libera al sujeto de su obligacion. Puede elegir, mas no sélo puede, sino que debe hacerlo y, por tanto, tiene el derecho de emplear cualquiera de ellos. Con- viene insistir en que esta facultad no se confunde con la de emplear los medios que permiten alcanzar un proposito, ni menos atin con la de cumplir lo ordenado. No es lo mismo tener el derecho de recorrer un camino que estar autorizado para optar entre varios, a fin de llegar a determinado sitio. Esta facultad de opcion es precisamente la libertad juridica. Volviendo al ejemplo podemos decir que el sujeto tiene el derecho de echar mano del medio 1, o del 2, o del 3, si son licitos y la norma no prescribe el empleo de alguno de ellos en forma exclusiva; pero también tiene el derecho de elegir el que mejor le parezca. La libertad es, por consiguiente, el derecho de seleccionar los medios que condicionan (en forma inmediata 0 remota) el cumplimiento de un deber, en tanto que el derecho a poner en practica tales medios recibe el nombre de pretension, 0 derecho subjetivo de primer grado. Las ideas que acabamos de exponer pueden resumirse de este modo: a) El derecho a convertir en finalidad de nuestra conducta la observancia de un deber, es la facultad a que en el capitulo ante- tior dimos el nombre de derecho del obligado. b) La facultad de poner en practica los medios que llevan al cumplimiento de una obligaci6n, constituye el derecho del pretensor. ©) Por tiltimo, el derecho de seleccionar los medios licitos que condicionan el logro de un propésito obligatorio, recibe la deno- minaci6n de libertad juridica. Esta no se refiere Ginicamente a los medios que conducen de un modo directo al cumplimiento de una norma, sino también a los indirectos. Lo propio debe decirse de los derechos subjetivos que implican una pretension: no siempre recaen sobre los medios directos. La relacion entre una pretensi6n juridica y el deber que le sirve de fundamento es a veces muy remota. Entre el medio a que aquélla se refiere y el fin juridicamente obligatorio hay una larga serie de eslabones, que desempefan, alternativamente, losos EDUARDO GARCia. MAYnp: 7 34 dl edimientos y finalidades, hasta llegar al fin Ultimo, papeles de proc In observancia de un deber. Ahora bien; sig que, en el caso, €s un fin tiltimo, en los medios que con ¢ 5 cumplimiento de éste es ee me eremmincen onic = relacionen tendremos qu denado seran medios; pero en rely, Frente a la obediencia de lo ordena: sei Fea la cién con los que les preceden y condicionan woe Iran el caracte; de fines. Esta posibilidad es precisamente la que dificulta el descy. brimiento de la necesaria relacidn que existe entre todo derecho y un deber del titular. La relaci6n entre un medio y el Ultimo de los Propésitos a que en forma indirecta tiende es en ocasiones tan leja- na, que el derecho que en su empleo manifiéstase parece hallarse desvinculado de todo deber. Pero esta completa independencia no puede admitirse, pues si se admitiese, ello equivaldria a negar su justificacion al derecho subjetivo, es decir, a convertirlo en una pretension arbitraria. Lo Gnico que permite considerar a una facultad como derecho auténtico es su conexi6n, mediata o inmediata, con el deber que le sirve de fundamento. Si la facultad juridica no tuviese como contenido el empleo de los medios destinados, en una u otra forma, a la observancia de un imperativo, justificarla resultaria una Sees s; infirese de aqui que me Para ; que mas me agrade. Bs deci plar por e| tranvia, e| automdvil Tal vez se me objetase que 6 Responderia que encuentro facultado tT tengo el derecho de he estoy on tiers otro medio licito. To estoy, en oy i Igado a llegar a mi oficina. of cuanto debo trabajar en ese sitio.LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER 45 Podria después preguntarseme por qué raz6n me hallo sujeto ; este ultimo deber. La respuesta seria: tengo el deber de trabajar porque tengo el de sustentarme, y tengo el de sustentarme porque debo conservar mi existencia. La primera de las facultades anterior- mente enumeradas, o sea la de elegir un medio de locomoci6n para trasladarme de mi casa al lugar de mis labores, flindase inmediatamente en mi deber de llegar a dicho sitio; mediatamente, en todos los demas deberes: trabajar, alimentarme, subsistir. @Quiere decir lo anterior que la serie de los deberes juridicos de una persona representa una sucesi6n infinita? Si cada obligacién se explica en funci6n de otra, y cada derecho en funcién de un deber, gcémo explicar el Ultimo de esos deberes, en el que todos los demas descansan? Volviendo al ejemplo, podriamos inquirir: gcudl es el fundamento de mi derecho a conservar la vida? Para responder habria que hacer referencia no sdlo al deber de conservarla, sino a un valor: el de la vida misma. La filosofia valorativa ensefia que la noci6n del deber no es, como lo crefa Kant, una noci6n irreduc- tible, sino un concepto que tinicamente puede explicarse en funci6n de la idea de valor. La justificaci6n Ultima de nuestros deberes ha de buscarse en determinados valores objetivos, es decir en valores que existen independientemente de toda apreciaci6n subjetiva o poseen, para emplear la expresi6n de Nicolas Hartmann, un ser en si. La tesis de Sempran y Gurrea, segtin la cual el derecho subjetivo es una funcidn del deber, se completa diciendo que el deber, por su parte, es una funcidn de los valores. Y como éstos pueden ser de muy diversa indole, estamos autorizados para afirmar que los deberes impuestos por las normas del derecho representan, en Ultima instancia, una funci6n de los valores juridicos. Las relaciones existentes entre los fines obligatorios y los medios (directos e indirectos) de realizacién, nada tienen que ver con el reconocimiento 0 desconocimiento de las mismas por los titulares de los derechos respectivos. Por regla general, el titular de una pre- tensi6n juridica no tiene conciencia de la relaci6n que existe entre el objeto de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes. Tal desconocimiento o ignorancia no destruye la relaci6n de que hablamos, Por lo demas, no es dificil descubrirla.EDUARDO GARCIA, 36 Wine La TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO de lo expuesto que un detec), el fin de observar un deber, sin, Por ejemplo: un individuo tien. Podria argumentarse en contra subjetivo puede ejercitarse no con con el propésito de no cumplirlo. : el derecho de comprar una daga, y el uso de esta puede ser, a sy. ojos, un medio destinado a la comision de un asesinato. la objecin cho de adquirir un arma S6lo se carece de fuerza, porque el dere : ; alizacion (mediata 0 inmediata) de justifica en cuanto tiende a la re e (Por ejemplo: en conexi6n con e| fines juridicamente obligatorios. i deber de conservar la vida, para Jo cual es necesario poner en rac. tica ciertos medios, entre los que queda incluido el de defensa,) Conviene no perder de vista que los desarrollos anteriores poseen un valor puramente normativo, y no se refieren a las posibles con- in derecho, J uso de un objeto sobre el que existe U secuencias del de facultades juridicas. sino a la justificacién de los diversos tipos El comprador de un pufial es capaz de usar éste como medio para pero en tal supuesto, la justificaci6n de su derecho de ntuales del empleo de fina- delinquir; propiedad es ajena a las consecuencias eve! la cosa. E] derecho no se justifica como medio al servicio de lidades punibles, sino como una facultad que conduce, directa 0 indirectamente, al cumplimiento de un fin ordenado. Negar Ta jus- tificacién del derecho de propiedad, tomando en cuenta las const cuencias que un uso ilegitimo del objeto puede provocar, es co™ fundir cl derecho con un hecho independiente de él. Volviendo al cjemplo de la daga podemos decir que existe el derecho de ad qué rirla, pero no el de usarla para fines ilicitos. La circunstancia de qué el seine emplee un arma de su propiedad para matar a su victil me re sn “ de la justificacin del mencionado derech® veene solve see a Propiedad Unicamente se justifica cuando ee ae eee como medios para lograr la obser nanlacece ee ° te zon el propietario no esta autorizad0 que no sean on Aone empleo, sino tinicamente el 0 * el uso ilegal de un Coen pee ae oaeeoenolns término® yelo no puede nunca ser considerado com”LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER 37 ejercicio de un derecho. El asesino que hiere con la daga propia no ejercita, al matar, sus derechos de propietario. las anteriores reflexiones revelan que es impropio hablar, como lo hacen algunos autores, de abuso 0 uso abusivo de un derecho. Nadie puede abusar de sus facultades legales, ya que éstas excluyen, por definicién, cualquier ejercicio antijuridico. Los hechos en que se hace consistir el supuesto abuso del derecho nada tienen que ver con éste; son su negacién. No hay, pues, abuso de un derecho, sino violacién de un deber, lo que es enteramente distinto.V. LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER LA IDEA DE LA LIBERTAD NATURAL LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER La libertad, como derecho, es una facultad puramente normativa; como poder, un atributo de la voluntad humana. Ha llegado el momento de examinar qué relaciones existen entre los dos conceptos. Tales relaciones manifiéstanse en el ejercicio de la libertad juridica, porque antes de él la citada facultad nada tiene que ver con el mundo de los hechos. El ejercicio del derecho a que aludimos supone, légicamente, una manifestacion especial del libre albedrio, ya sea en el sentido de la realizacion, va en el de la omisién del acto autorizado. Para ejercitar el derecho de libertad tiene el sujeto que optar entre el ejercicio 0 no ejercicio de la facultad fundante. Tal opci6n es un acto volitivo, en el cual se exterioriza siempre la libertad como poder. El 4mbito de esta Ultima es, sin embargo, mucho més extenso que el de la libertad como derecho. La libertad juridica puede aparecer en relaci6n con el ejercicio o no ejercicio de los derechos subjetivos de primer grado; la libertad de la voluntad, en cambio, refiérese tanto al cumplimiento y a la violacién de deberes como al ejercicio o no ejercicio de facultades (de primer grado, de segundo grado o de grado tnico), Volviendo sobre la clasificaci6n tripartita de los actos humanos €n ordenados, prohibidos y potestativos, diremos que el derecho de libertad sdlo existe vinculado a los tiltimos, en tanto que la libertad como poder manifiéstase en conexién con todos. Examinadas desde el angulo visual del derecho, las manifesta- Ciones del libre albedrio pueden consistir: BolEDUARDO GARCIA MAY Ney i cho subjetivo; a) en el ejercicio 0 no ejercicio de un ara ; b) en la comisi6n o la omision de acto’ pe en uate ©) en el cumplimiento o el incumplimie’ 0 ee ulen pus = Los limites de la libertad, como derecho, ¢ S CON log . i id de la voluntag ,. de lo licito potestativo, a 8 ——s y penetar “ ‘ capaz de rebasar la linde de lo licito itori rohibido. i eo ad a querer revélase en dos momentos distintos de h conducta humana: 1, en el planteamiento de fines; 2, en la elecciéy de medios. 7 Las miras que podemos asignar a nuestra actividad son en ni. mero infinito; de aqui que el hombre esté imposibilitado para rea. lizarlas todas. Tiene, necesariamente, que decidirse por las mis valiosas y prescindir de las restantes, aun cuando ello implique sacrificios. La seleccién depende fundamentalmente, en cada caso, del valor que la persona atribuya a los diversos fines. Entre las finalidades posibles, algunas se encuentran ordenadas, otras estin prohibidas y otras no se hallan ni ordenadas ni prohibidas por el orden juridico. El derecho de libertad sélo atafie, como hemos visto, a la realizaci6n o no realizacion de las postreras. a tera “ vied no sdlo interviene en el planteamiento de _ usqueda de los medios. La posibilidad de elegit individuo dispone de diversos proce- el logro de un propésito cualquins Pluralidad de caminos part ellos el que mas le Plazca. Desde el » © Sujeto puede escoger entre bilidad normativa de cleccion i" eee de vista juridico, la post persona se halla en condici S también limitada, De hecho, 18 recurso; juridicamente mones de echar mano de cualquie! lear medios /;- © en cambio, sélo 4 - Plear met 108 licitos. La restriceic, |e © Hene el derecho de em que determinan la diviers Ccion se funda en | ismas razones Y Prohibidos WisiOn de log fines e, ca a 2 n Ordenados, potestativos dimientos de realizaci6n, Hab:LIBERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER. a EL CONCEPTO DE LIBERTAD NATURAL Desde los lejanos tiempos de los sofistas griegos repitese en la literatura politica, a modo de Leitmotiv, el viejo tema de la pugna entre libertad juridica y libertad natural. La exposici6n mas viva y dramatica de este conflicto la hallamos en el discurso de Calicles sobre el derecho del més fuerte, en el Gorgias platonico.\4 La libertad juridica suele ser concebida por algunos filsofos como una limitacion o deformaci6n de la natural. Esta Ultima aparece a los ojos de numerosos pensadores como una libertad absoluta, ajena a toda regulacion, cuyos limites coincidirfan con los de la fuerza de cada individuo. En esta tesis se oculta el anhelo de hacer del libre albedrio la fuente de un nuevo derecho, de una facultad normativa de decision, frente a la que no existiria impedimento alguno. Desde este punto de vista, la libertad perfecta seria el derecho de hacer, en todo caso, aquello que se quiere, pura y simplemente porque se quiere. La tesis que comentamos pretende suprimir cualquier conflicto entre los propésitos de la voluntad y las exigencias del deber. El concepto de lo obligatorio pierde asi su sentido pristino, para convertirse en una manifestaci6n irregulada del propio arbitrio. Esta ideologia encuentra su expresi6n mas drastica en el principio anarquista: no tengo mds obligacion que la de hacer lo que me venga en gana. Si se parte de esta idea, la libertad juridica, normativamente circunscrita, aparece siempre como una limitaci6n de la libertad de la naturaleza. Pero como la postulaci6n, sin restricciones, de la natural, tesultaria incompatible con la existencia de un ordenamiento juridico, los defensores de aquella doctrina han tratado de descubrir una formula capaz de superar la antitesis que existe entre la libertad absoluta y la encuadrada en el derecho. “La idea de libertad —dice Kelsen— es el contrapunto de toda especulacion social, a pesar de que lo social es, por naturaleza, union y vinculaci6n y, en consecuencia, negaci6n de la libertad. La naturaleza se rebela contra la sociedad, contra la coacci6n consi- 4 : 5 es - Ver, sobre este Punto, mi estudio titulado FI derecho natural en la época de Sécrates. México, ed, Jus, 1930EDUARDO GARCIA 444 MAyy ‘E 42 ; ento de la hete; {en social, contra el torment 4 heteronony, guiente a todo Ofte © voluntad ajena, impuesta por e| Orley 1 pertad. La carga de 4 as i y pide libertad. ae mds insoportable cuanto de modo As inn, social, s€ me esta en el hombre el sentimiento primario de su p,,, diato se manilies . -uanto mas elemental es el impulso que mueve al Stib. pio valor, cua een hombre como yo, soy su al dito contra el que mani man darme? De este modo, la idea Negatiy, jdonde esta su derecho ‘ icio de la idea, igualmente negativa, 4, de la igualdad se pone al servi shor bien: si ésta se resuelve en un cAlculo de lo social Gncluso lo estatal) por ella negado, débese a un cambio de significado, |, libertad deja de ser negacion de lo social (y, en particular, del Estado ) y se convierte en una forma especifica que a en unién de su antitesis dialéctica, todas las formas posibles de Estado y So- ciedad, democracia y autocracia. *Para que existan Sociedad y Estado, tiene que haber un orden enuelazante de la conducta reciproca de los hombres; tiene que existir, por tanto, el dominio, el imperium. Pero si hemos de ser dominados, queremos serlo por nosotros mismos. De la libertad natural se desprende la libertad social o politica. Politicamente libre es el que siendo stibdito, no esta sometido a otra voluntad que la suya propia. Con esto se pone de manifiesto cual es la antitesis radical entre todas las formas de Estado y Sociedad.”!5 AUTONOMIA Y DEMOCRACIA ss P rt oncep! © ha creido encontrar la solucién del ema en el c s ha if ht prob! cepto de autonomia, Habra que estab! hallandese ot ine establecer un orden juridico en el cual. 4 un conjunto de imperativos, 2° 1 Propio. Mas: zes esto posible? Es Pos que integran el ordenamient # voluntad ajena, sino del individu? dice— Si los prec €n cuestion no Provie fe un enen de un: 5 Hans Kelsen, 7 Jona, ) i ‘coria gene) , Fd. Labor, 1934, p rail fe Stade. Te tducci6n de Luis Legaz Lacambra, Bae”pERTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER B que ha de cumplirlos. El stibdito y el legislador habran pues de coincidir en una misma persona. Estos razonamientos conducen derechamente a una doctrina de tipo democratico. La democracia es una forma politica que intenta conciliar la heteronomia de lo normativo con el ideal de la libertad absoluta. Pero la antitesis no queda resuelta de este modo, ni siquiera en los sistemas que conceden a todos los ciudadanos voz y voto en las asambleas legislativas. Al declarar que el fundamento de cualquier norma ha de buscarse en el albedrio de los stibditos, los te6ri- cos del gobierno popular se ven constrefiidos a reconocer idéntico valor a todas y cada una de las voluntades individuales. De no hacer tal cosa, tendrian que admitir la posibilidad de la imposicién de un querer sobre otros y, por ende, recaer en las redes de la heteronomia. De esta suerte combinan la idea de la libertad absoluta con el pen- samiento de la absoluta igualdad. El resultado de esta combinacion es el principio de las mayorias. Si todas las voluntades deben ser libres y tienen todas igual rango, habra que optar, en caso de dis- ctepancia, por lo que decida el mayor nimero. Es cierto que la opinién de la minoria no vale menos; pero como la voluntad general no puede ser contradictoria, resultara indispensable la aplicaci6n de aquel principio, ya que asi se asegura la libertad de un nimero mayor de ciudadanos. “El principio de la mayoria —escribe Kelsen— debe derivarse de la idea de libertad y no, como suele hacerse, de la idea de igualdad. Desde luego, es supuesto del principio de la mayoria el valor igual de las opiniones de los diversos individuos. Pero esta igualdad es sdlo una imagen, y no puede significar la efectiva mensurabilidad de las voluntades o las personalidades humanas ni tampoco la posibilidad de sumarlas. Seria imposible justificar el principio de la mayoria diciendo que mAs votos tienen mayor peso que menor cantidad de ellos. De la presuncién puramente negativa de que uno no vale mds que otro, no puede deducirse positivamente que deba Prevalecer la opinion de la mayoria. Si se tratase de inferir el prin- Cipio de la mayoria de la sola idea de la igualdad, se le daria el Caracter mecanico y ausente de espiritualidad que le reprochan losEDUARDO GARCIA 4g YN 44 ty are la autocracia. Sdlo seria la expresion Pobremen, rtidarios de ‘dad de ser superiores los muchos a log po, * formulada de la realida fuerza antes que el derecho, solo en os y la afirmacion de ser a oe principio jus dico. La sola idea de aria superada por Coes el mayor numero posible de hombres si no todos, avenor ntimero posible de ellos tenga una Voluntag decir, que ¢! oh tad general del orden social, conduce, de moc opuesta a la volun tia. La prueba de que al mismo tie ; l6gico, al principio de la mayor's. tal de la democrane po se considera como un principio fundamen| ‘a Cemocracia, consiste en que no se atribuye la libertad a éste o aquél Por valer mas que el otro, sino que se busca hacer libres al mayor numer posible de hombres.”!° aoa Pero la aplicaci6n del principio mayoritario implica el reconocimiento de la insuficiencia del sistema, como medio destinado a re- solver la antitesis a que hemos venido aludiendo. La voluntad de la mayoria vale como voluntad general, pero no es la voluntad de todos. La minoria queda sujeta, sin embargo, a las decisiones aprobadas por la asamblea. Tales decisiones representan pues, frente al menor numero, una legislacién heter6noma. Se ha pretendido salvar este eScollo diciendo que los votantes han aceptado, de antemano, someterse a la voluntad preponderante y que, en consecuencia, las reso- luciones votadas derivan, en realidad, de todos los miembros del cuerpo legislativo. Llégase por esta via a una curiosa conclusion: 4 democracia es un sistema en el cual cada individuo decide plegarse @ lo que la mayoria resuelu < a, aun cuando lo querid wv Esta No sea lo que él quiere. que lO poi La superaci6i ites}. n de la antitesis Fi no se lo iqui aciOn con los votantes gra ni siquiera en rel: das por el mayor niémero, de acuerdo con las decisiones aprob* nidad de lo obligatotio, se pack en eZ Ae Estas adquieren la Ce dores, y aparecen fre vs independizan de la voluntad de sus cre" obedecer, nte a ellos como mandamientos que hay que La dificultad result po Parlamentario, pa ‘a todavia mz . avia mayor si se trata de democracias 4° Porque e las Ie : " Hans Kel i nellas la ley ostenta siempre, frente a elsen, Hse; , ¥ Ls Leper La SEM Calor de la der rt. Barcelona, Ed. | apia MOCraCia. Traduecion ce otk bor 1Os4 py tuceion de Rafael Luenge50MO DERECHO Y COMO PODER uBERTAD, Cl 45 Jos particulares, el sello de la heteronomia. Y este nuevo problema tampoco Se liquida diciendo que las decisiones de los representan- tes Valen como voluntad de los representados, porque los electores se encuentran sujetos a tales decisiones, aun cuando no concuerden con su voluntad. “El pueblo inglés se cree libre, pero se engafia extraordinariamente, pues lo es solo al elegir sus diputados; una vez elegidos, vuelve a la servidumbre y queda anulado. Rousseau, como es sabido, deduce esta consecuencia de lo indirecto de aquella democracia. Aun cuando la voluntad imperante en el Estado se ha constituido por decisién inmediata del pueblo, el individuo sdlo ha resultado libre en un momento: el de la votacién, y esto suponiendo que haya yotado con la mayoria y no con la minoria derrotada. Por esto parece que el principio democratico de libertad requiere que se reduzcan al minimo los casos de aplastamiento de las minorias, considerandose como garantia para la libertad individual las mayorias cualificadas y, a ser posible, la unanimidad de votos. Ahora bien, dada la comprobada diversidad de los intereses, es esto tan dificil en la vida practica del Estado, que incluso un apéstol de la libertad, como lo era Rousseau, sdlo exigia la unanimidad para el contrato social constitutivo del Estado”.!” Pero como el pacto social no es considerado por dicho pensador como un hecho hist6rico, sino como una hipétesis que permite justificar filos6ficamente la validez objetiva del orden juridico, en contraposicién al querer subjetivo de los individuos, resulta necesario reconocer que tampoco en esta forma es posible conciliar el concepto de la libertad natural con la idea de la libertad normativamente circunscrita.!* La ©posicion entre citoyen y sujet lo revela claramente. Al proceder como ciudadano e intervenir en la formaci6n de la voluntad gene- tal, todo individuo es libre; pero al ejercitar de este modo su libertad, forja en realidad sus cadenas, ya que frente al orden juridico Por él creado, es simplemente stibdito. O expresado en otro giro: 2 1a Hans Kelsen, Bsencia y valor de la democracia, p. 19. ducgg,, Rousseau, Discurso sobre el origen de la desigualdad cin de A. Pumarega. Madrid, Ed. Calpe, 1923, p. 40. entre los hombres. Tra-EDUARDO Gancj, TA yy Sy pa’ lacior - islaci6n autono, J ciudadano vale como leg “es, el ci , me 1a el c 7 vdito simple peteronomia ™ es , cpyrica DE LA TESIS DE TA LIBERTAD NATURAL ue hemos examinado desaparecen si se Plante Los problemas ae correcta y se elimina la contradictoria igg, de man 1 Si tal libertad es el poder de hacer lo que x considerarla a la vez como derecho. Y 5 no las restricciones que en funci6n del debe; le sean impuestas nunca podran ser vistas como limitaciones injus. tificadas, ni constituir un ataque a la dignidad de la persona humana La libertad juridica no puede ser absoluta ni arbitraria, precisamente porque es derecho, es decir, facultad indisolublemente vinculada aun cuando en forma indirecta, a los deberes de cada sujeto. El error de los partidarios de la tesis de la libertad natural consiste en dar significaci6n normativa a una manifestacidn puramente externa de la voluntad del hombre, desligandola por completo de toda relacién con la idea del deber y confundiendo el poder real de ejecutar las decisiones del albedrio, con la facultad juridica de ee a nee ono gjercicio de los derechos cuyo contenido Si se hace aunde ng =a de una obligacion. de la heteronomia pierde su sea de a libertad natural, el concept sentido nuevo que, lejos de o gnilicaci6n Opresiva y adquiere un ponerse a la idea de la dignidad humana, es una de | , : ‘as condicion: ‘ Sea a dera heteronomia no es de su posibilidad. Pues la verd hombre, sino la subo, am eZ hecho del dominio del hombre por ¢! la cuestiOon de la libertad natura quiere, resulta indebido es derecho, sino fuerza, 1 Oluntaria, 5 lejos de constituit le a. : : a a Aco, implican el reconoc! 4 auténtice entica, o sujeto de deberes )perTAD, COMO DERECHO Y COMO PODER 47 CONCLUSIONES si volvemos la mirada hacia el camino recorrido e: ferencias, podremos resumir en estos términos la obtenidas: La definicién tradicional del derecho de libertad es notoriamente insuficiente, porque indica los limites de éste, mas no su esencia. Declarar que tal derecho es la facultad de hacer u omitir lo que no se halla ordenado ni prohibido, es valerse de una formula que nada ensefia sobre el contenido del mismo. Hubimos de buscar, por ende, una definicién Ppositiva. El andlisis de las relaciones existentes entre los derechos y su ejercicio nos revel6 que la libertad juridica no es una facultad dotada de vida propia, sino un derecho de segundo grado, que consiste en la posibilidad normativa de optar entre el ejercicio o no ejercicio de las facultades independientes. Esta conclusion es sin duda la que tiene mayor importancia, porque ademas de demostrar la posibilidad de definir positivamente la libertad juridica, revela que no se trata de una especie al lado de otras dentro de la clasificacién general de los derechos subjetivos, sino de una forma categorial de manifestacion de los que no se fundan en un deber propio. En la segunda conferencia comprobamos como la definicién por nosotros propuesta es aplicable tanto a los derechos absolutos como a los relativos (ptiblicos 0 privados). Al analizar, desde el punto de vista de la legislacion mexicana, el caso de los derechos politicos, hallamos la coyuntura para precisar el sentido y alcance de nuestra definicién. Cuando en ella se habla de la facultad de elegir entre el ejercicio o el no ejercicio de los derechos subjetivos de una persona, la expresiOn derechos sub- Jetivos se usa en un sentido estricto. Hay, en efecto, dos clases de facultades juridicas, a saber: las que se refieren al cumplimiento de un deber propio, y las correlativas de un deber ajeno. Nos Servimos, para distinguirlas, de las denominaciones derecho del obli- 8ado y derecho del ‘pretensor. El del obligado, 0 sea, la facultad que ¢l sujeto de una obligacién tiene de cumplir con ésta, no puede Setvir de base a un derecho de libertad. No es, pues, un derecho N nuestras con- Ss conclusionesAbe EDUARDS, “4 48 grados, sino de grado Unico. pp . ‘e an inmediatamente vinculados 4) ~ cue! mismo titular. sirven de fundameny, undo grado, es decir, a la facultad de escoge, a a ‘9 ejercicio de la facultad fundante peace positiva del derecho de libertad proce, te logico de la nocion del derecho subjer,. dian entre este Y el hecho de su ejercc, r, en la tercera conferencia, la pos . anto dentro del ambito de una ¢, n la esfera del jusnaturalisny le primero 0 co se en 5 que no — de un deber del derecho de el ejercicio Como la un anilisis puramen! de las relaciones que me pudimos validamente soster lidad de aplicar nuestra tesis L cepcion positivista del derecho, como e En esa conferencia discutimos también | y Hans Kelsen. Al confrontar nuestra definicion positiva de la liber. tad juridica con las ideas del primero s¢ ybre el derecho de acciér afirmamos que éste, como facultad relativa y de pnmer grado, n puede tener un lado o faceta absolutos, si bien sirve de fundame a un nuevo derecho (libertad) al que corresponde una obligacics universal negativa. En contra de la tesis kelseniana sostuvimos que los argumentos aducidos por el jefe de la Escuela Vienesa con © propésito de demostrar que la libertad y la propiedad no »* auténticos derechos, s6lo prueban la correlatividad de las nociones de deber juridico y derecho subjetivo. Llamar a la libertad reflejo & una obligaci6n universal de respeto, es simplemente dar un nc ymbre nuevo a los derechos absolutos. deca Rlosoficamente cl derecho de libertad, dentro del mares : s, fue el tema de nuestra cuarta cone rencia. El andlisis del acto teleol6gico —forma cate; al del cum plimiento o la violacién del deber— nos om catege a “ als ciones existentes entre los derech nes SHVIO para definir aes : de toda persona. Vimos a: ‘08 subjetivos y las obligacion” especie que fueren, consti las facultades juridi sean de ! deberes a que esta ae . see en todo caso una funcion de lo un derecho y el pe ° baad de las mismas. La rek : $s deberes que le sirven de justificac’” tenes las doctrinas de Hugo Rox mota, ci . » como en el de la libertad. Pue> ett consiste, ck , desde el unto de visi Punto de vista filos6ficojuridico, en La tacul co i meanne somo t OY COM pera. COMO DERECHO Y COMO PODER 49 ar entre los medios licitos que condicionan, directa o indirec- | cumplimiento de las normas a que nos 7 de opt tamente. ¢ sometidos. En la conferencia de hoy hemos examinado la contrad idea de la libertad natural, y sefialado la imposibilidad de conc- ala con el concepto de libertad jundica. La libertad, en su sentido +o, no puede tener significacion normativa alguna. No es derecho. sino fuerza. Por esta razon no es correcto hacer descans: yalidez del orden juridico sobre la voluntad individual. ni cor rarlo como una limitaci6n o deformacion de la libertad verdad Pues si el derecho es una funciGn del deber, nunca podri apoy: en el albedno de los hombres, sino en valores y nommas que en todo caso tienen vigencia frente a ellos, aun cuando no concuer arse den con su voluntad.

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