JOSE JUAN MORESO JOSEP MARIA VILAJOSANA INTRODUCCION ALA TEORIA DEL DERECHO MADRID 200 BARCELONA, ‘Queda sigsommente pris sn autor esta de los res de Copystar ucione nbc es eye epoca tl para ‘Ga bra or sanguer mes w pocedimeni,comprendae a eepopais ‘Teatusons fom, ys datusin de emplaret de ola medians shut ‘prea pb © José Jam Moresoy ese Maria Vijosana 1© MARCIAL PONS, EDICIONESJURIDICAS Y SOCTALES. S.A. Sn Soe, 28077 MADRID arse 08 Ison: eo7681602 Deposto egal M. 334702008 acto dele eer: Manel Estrada Dic Grin Foie: Ivor SL Inpresin Casu-Oncows SL Felgen igure, Parl de rama (Masi)CAPITULO VII LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO. 1. INTRODUCCION En los siete captulos anteriores hemos presentado mucho easgos solresalients del Derecho, como la relacon del Derecho on el en: susj, la elaion del Derecho con la coaecin, ete. Sin embargo, di feradamente no nos hemos preacupad de dsterminar en Stale cue IG de chor gor hcen de Derecho una instacn distin de as isitucones sociales, es decir no nos hemos preocupado de per- oneepto de Derecho; ni tampoco nos hemos preoevpado,2un- gue inigenalmente la cuestion ha sido traida 4 colin, de sefalar te relacion dl Derecho com la moral y, mas en conereto Ia eesti d's en gue sentido e! Derecho Lat norms juridicas— somimistra ones parla acin, In cuestion de la nonmatidad det Derecho. [No obstante se tata dels duds persistntes en la reflex, desde la Grecia elses, acerca del Derecho. Pensamos que es pre‘erble font esta temitics como conclusion a esta introdisin Ta tora juridica, porque es mis adecuado rellesinar sobre estas evestione Comceptuaes una vez estamos en posesion de una comprension gener dels aspects centrles del Deracho, de sw estructura de su ancien Mis de dos mil aos de reflexion acerca det Derecho estuviron dtominados pr las concepciones tusrarfistas, peo en los dos ttimos Silos estas eoncepciones han cedo terreno de manera bastante clara alas concepciones upostnstas. La dispula etre el isnaturalsmo cl positivimo jurdico parece no toner fi, pero una presentacion te acho debate pede agodizar nucstra comprensin del Derecho en dos sentidos) ‘por una parte, podemes caer en la cuenta de quewe 106 1UAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAIOSANA, dicha dispota escond, en realidad, varias disputas diversas que no siempre son suliientemente distinguidssy ) por otra parte, podemos ‘omprender quc las dispatas filosdfieas no deben nunca ser convertidas ten exteriles dscusiones acerea de etiguetas, sino en andlissertico de Jos argumentos que son usados en la defensa de las respectiva tsi. aa la presentacin de Ins diversas concepciones usaremos como guia as tesis que pueden sostenerse,y han sido histéricamente sos: {enidas, acerca de la relaciin conceptual entre el Derecho y la moral En este capitulo entenderemos por moral, la denominada moral entica, cs decir el conjunto de enterioso estandares objetisosplos pars ev hat a correccién de ls acciones oinstituciones humanas y no la moral postiva,es decir elconjunto de eriterios 0 estandares que los miembros ‘de una determinada sociedad ereen que son los corretts para evaluat Jos comportamientos institueiones humanas'. No es que pensemos {que los conceptos de moral critica y moral postva sa totalmente Independientes, puesto que por una parte los miembros de una socie dad ereen que determinados comportamientos son correctos porque {reen que) se adectan a la moralidad ertica por otra parte la ‘moral critica es una prictica humana que no esti desconectada del fteenal conceptusly del acerbo de actitides que configuran cvalguier {rupo humano y gue delimitan sv horizonte de comprension. Sin ‘embargo, supondremos que el hecho de que la mayoria de los miembros ‘de la sociedad S crean que hacer Aes correcto, no conviete en correcto hacer. Sino fuera as la relacion entre Derecho y moral sea tin ‘camente una euestin de la relacin entre la eisteneia de determinadas normas promulgadas por las autoridades y las ereencias y actitudes ‘de Ta mayorla de los cudadanos de una sociedad y no es éste el pro Dlema que nos ocupa 2. LATESIS DE LA CONEXION NECESARIA ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL La tess de la conexin necesaria entre el Derecho y la moral, que define alas doctinasiusnatualista, puede ser formulada del siguiente modo: [TINf: La determinacion de aquello que el Derecho es depende de su adccuacién ala moralidad. Es decir, la valdez juridica de una norma depende necesariamente {e su validez moral y~ por fo tanto las norms que no se adecian 4 la moralidad no son juridicamente validas. AcusTIN Dt Hipoxa dio 5 leyesinjustas no son leyes y Tomas be AQUIND sostuve que la ley humana que no se deriva del Derecho natural no es ley, sino corrupcin dele, Es conveniente realizar algunas observaciones sobre esta tsi us- naturalists. En primer lugar, esta teis no constituye por si sola una ‘efinicion de Derecho positivo, establece Unicamente’ una condicion necesaria, pero no suficiente, para la existencia del Derecho positive: Si adecuaeion con la moralidad, Por ello los iusnaturalstas siempre han aad est tei, la tess Seguin La cual la existencia del Derecho positive depende también de la existencia de-determinados hechos Sociales (por ejemplo, de la promulgacion de las normas por parte ‘de las auforidadesjurdieas) Es por esta raz6n que Alf Ross sostiene fque antes de preguntarnos sobre Ta Valdez moral de las normas de tinorden juridico determinado wes necesario saber cusles son las reas dd este orden, es decir, debemos tener una descripeiin del mismo en tanto que hecho observable» (Ross, A, 1961 21). En segundo lugar, ef Derecho natursl es aguclconjunto de prin: cipiosy extandares independiente dela actividad humana que gulan comportamiento de lox sees humanos en sociedad. El Dero at 1 no agota Todo el conenigo del orden mor sino sal aqulla parte fefcrda a la vitud de la justia. En este sentido, [a adcewacton 4 iS'moraldad que sostene lo tess ssnaturlista Ucbe ser enfendida Como la adecancin a agella parte del onde mora conoca coma Derecho natural. ¥. por ota parte, el Derecho naturales a expresion dot orden especial dels eratrasraionles en el orden general del treo repdo por la ley eterna, Com es obo esta carateiacin omtsponde alas concepeionesetipeas del Derecho naturales den. {rquels concepeiones que suponen que el oigen ve tal Derecho SeShcucnara en cl entendimiento 0 nla voluntad de Dios. Aparte Se esas concepeiones representadas por la esolistica medieval (ene {ts que destace la de Touas oe Aovino) y sus seguidores, el origen det Derecho natural puede strbuise la tatralrs, como en e haturalsm de la epoca esca (asi em ARISTOTELES 0 CceRON) 0-4 is aain Marmara, como en el satura rctnatta de a epoca tera (Fugo Guocr Samuel Porson, John Locks. por fem my En tercer lugar, podemos preguntarnos cGmo se must la ade uation del Derecho postivo Con la moral, son el Derecho natura Segun Towss be AoUN ls normas positvas pueden proceder del Derecho natural de’ dos modes: a) 0 bien por derracon tei de fox prinipios del Derecho natural. per modum conclu, b) 0 bien pporedis de una especiiacion de dichospincpios, per modu deer Tunas Un ejemplo del primer caso pucde ser el siguiente: "Sev4 {OME .UAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAIOSANA 4ebe cumpli lo estipulado por los contratos de compraventa" es una onseeuencia lpia de prinaipio "Se deen compli la promesss” bajo el supuesto de que los contrat son un tipo de promesa. Ua ejemplo Sel segundo cato es cl siguiente: la nora expresada por "Se debe {Secular und velocidad inferior alos 120 km. por hora en las auto: as" no so_derha lgicamente del principio: "Se debe conduc de ‘modo tal gue se reduzea al maximo fa probabgad de causa daos 2 tereeos pero eapeciica un modo de cumplir con dicho principio. En cuarto timo liga, algunos autores contemporsneos (FN615, 19a 381-390) han puesto. dada que el aac e la tess sna. turalista se halle en eta deicion estipulativa de Derecho (vease sobre ‘tho Ganzon Vaines, 1990). Sep dichos ators, lates de I cone "dn necesaria entre el Derec 9 at moral no debe ser comprendida Enel sentido de que las normasinjstas no son jriicament vais, Sino en el sentido de que la exstenca del Derecho posto tee nece™ Seriamentealgin valor moral. Pusde suceder,aaden, que tenga un ‘alor moral muy defiiente porgue contenga muchas moras ijt, pero no es poxibe regular le comportamientos humane sin instant Sigunos valores morales. Hay un moco de comprendcr esta tsi que inacere la concepeon de H. LA Han, que velamos en elcapitu ‘cera del contenido minimo del Derecho natural (al gue lmamos nlonces “minim comin normativo”). Comprendida de esa forma, ‘ich tess s compatible como se catenderafacimente en los pro mos apartados de este capitulo con las docrins hsposititas. Hay si embargo, un modo dherso de comprender est tei que ‘sel siguiente: dao que la exitenca del Deretho, de cualguer Dete- {ho tione algn valor moral, entonces ia existenla del Deretho merece pr parte de ts desnatarios agin respto, un deber prima face de Dbediencia En este segundo sentido, a Yess es mucho ids dMeutbe Un Derecho, por ejemplo, que proieja la vida. la inewidad fic y la'seguidad Unicamente del pegueho sector de seres humanos que dltentan el poder en dicha sociedad y mantenga s ls demds ela ‘ns incun de ls opresiones () desgtaciadamente ha babido y bay lemasiados sistemas juriicos eomo ests) no merece ningun debe {e obedienia nl respeto, sno qe por razones morales debe procurarse Su supreson. Por otra parte esl menos dncutbie site Derecho {pensemos en las regls que Figen los comportamientos en uh ca ‘EE concentracin)instanca valor moral sign " 3. LATESIS DE LA SEPARABILIDAD ENTRE EL DERECHO ¥ LA MORAL 3.1. La negacion dela tess de la conexién necesaria Las doctrnasiuspostistas pueden ser comprendidas como aque- lias que niga atest nusnaturalista [TIN]. e dec “ (TIP}: La determinacin de aque que el Derecho es no depende 4 su adecuactén ala moralidad Hay, al menos, res modos de comprender dicha tsi. Segin la primera version, la expresioa “no depende” en TIP debe interpretarss tomo “no puede depender" es decir. es necesariamente el e280 que determinacion del Derecho no depend de su adecuacin ala mora- lidad. Segin la segunda versin, en [TIP] “no depende” ha de lerse como “no necesita depender", eto es, no es necesariamente el cas0 {que la determinacin del Derecho dependa de su adecuacion ala mora Tidad. La tercera version de la tess exige leer en (T1P] "m0 depende™ ‘como "no debe depend” de este modo [TIP] tiene una Tectura pres- eriptiva: recomienda una forma de identificar el Derecho, una forma {que presupone que el Derecho puede ser de tal manera que sea posible ientiiearo sin recurir la moralidad Las dos primeras versiones de [TIP] responden a dos modos de interpretar Ia tesis de Ta separabilidad entre el Derecho y la moral, una de las tess defnitorias del positivismo juridico, En palabras de Tames L. Cotesas: las ds iterretaciones mis plauibles de la tess de la separa: titidad pueden expesarse en terminos de In ferenca entre tue Topics modal Se denomina ls pepacion interna la aegacson exer Con regio ata formulacion dela nezaco inte, la eis def sepa Tabilidad selene que en tos los sstemas juris ex necesaramentc cas oe la Teglidad de una norma no depende de se moraidad de ss méritorsustavos. Conforme a formula dea aegacion crn, [a tse dela seprabda sostiene ue o es necesflamente ff caso gue en todos lor sistemas juris Ta legtiad de una norma lepends desu moraidad 0 sus mesilor” sustanvore (Cour, 1988268), La tercera versién de [TIP], en cambio, es normativa, no es una tesis acerea de como es el Derecho, sino acerea de cimo debe Set A continuscion analizaremos las tres versiones de (T1P] puesto que representan tes formas de positivism juridieo especialmente rele- antes en ln actualidad. Pero antes de ello, es necesario cacr ef la fuenta de que, de modo similar a como [TIN] no constituia més que luna condicion necesara del concepto iusnaturalista de Derecho, [TIP] consttuye unicamente la negacion de una condicidn necesaria del con cepto iuspositivista de Derecho y, por lo tanto, precisimos una carac- etizacion postiva deta coneepto6 10S JUAN MORESO ¥ JOSEP MARIA VILALOSANA 32. La esis de las fuentes sociales del Derecho Un destacado iuspostvsta del siglo x1, John Aust, escribié: “La existencia del Derecho es una cosa, su mérito 0 demério, otra» (Atm, 1, I832: 157). De este modo se formulaba con rotundidad la negacién de la conesion necesaria entre el Derecho que es ¥ el Derecho que debe ser, Ahora bien, ide qué depende para las com- ‘cepeiones huspoitvistas fa exstencia del Derecho? La respuesta a esta tuestin viene dada en la doctina iuspositvsta por la denominada tesis de las fuentes sociales del Derecho™ Dicha tess pede ser est bei del siguiente modo: TFS}: La existencta y el contenido del Derecho en una sociedad \dependen de un conjunto de hectos sociales, es decir, de un conjunto ‘deacciones de los miembros de dicha sociedad, La exstencia del Derecho no es un fendmeno natural, semejante ‘xistencia de los planetaso las estrellas. Los planetasy as estrellas txisten con independencia de las creencias y las actitudes de las per= Sonas. Que la tierra no es plana es una verdad independiente de lo (que los eres humanos piensen acerca de ello Sin embargo, la existoncia de una cola para sacar la entrada para el teatro 0 para un concierto fo es un fentmeno natural. Para ver una fila de personas como na la, hace falta un conjunto de ereencias atitudes que soportan dicho fendmeno institucional: la aceptacion de ciertas replas constittivas, definitorias de la cola, y la aceptacion de cirtas preseripciones que iibuyen derechos y deberes a la posicion que tno tiene en la cola (dicho ripidamente: que uno tiene el deber de aguardar a que obtengen Ta entrada los que le preceden en la cola, y el derecho de obtener antes que los que le suceden en la cola) La existencia de las colas fs, por asi decir, dependiente de la prctica. Exist en sentido de John Seancr (Seaniss 1995), como un hecho institucional, Pues bien, stunque de una forma mucho més compleja, los ordenamientos juridicos tienen una exstencia también institucional, son semejantes a ls colas yy no a los planetas. Es por esta razon que nos parece una obviedad la tess de las fuentes sociales del Derecho: la existencia y el contenido del Derecho en una sociedad dependen de un conjunto de hechos Sociales complejos" Hace falta recordar que dicha tesis no es negeda por los iusna turalstas, lo que ocurre es que las cancepeiones fusmaturalista exigen velop ie ese en ee tj Marble para la validez juridica de las normas, no solo su origen en algunos hhecios sociales sino tambien su adecuacion a la mora. 33. La primera versin dela tess iuspositvsta: el positivismo juridico exclusive La primera forma de comprender la tess [TIP] es la siguiente: [TIPH; La determinacion de aguello que et Dereeto es no puede ‘depender desu adecuacion ala moralidad. Esta versin, entonces, comprende de un mado especialmente fuer- te la tess de las fuentes sociales, en el sentido de que la determinacion del contenido del Derecho depende de su origen en determinados hnechos sociales, sin emisin a a argumentacion moral” El problema con esta tesis es el siguiente: fs norms juriicas a ‘menudo incorporan conceptos morales y para identilica aquello que ichas normas requicren parece preciso acai alrazonaminto mx Por ejemplo, a Constitucion espafiola en el articulo 15 prohibe las penas 0 tatos inhumanos 0 degradantes. El Tribunal Constituconal fn STC 89/1987, de 8 de junio, twvo que pronunciarse acerca de si ‘eterminadas resoluciones de ia administracion penitenciaria que ‘denegaban las comunicaciones jntimas a determinados rechisos eran lun supuesto de trato degradante, “Puede aplicar dicho precepto el Tribunal Constitutional sin acudir al razonamiento moral? Los defen: sotes del postvismo exclusivo sostienen que cuando nos hallamos en asos como éstos, ls Tribunales tienen dicresion puesto que el Det tho no regula sus decsiones, os Tribunals tienen discrecion en muchos casos, porgu los ordenamtentosjurdicos actualescontienen muchas disposiciones que remiten a Ia moralidad Supongamos (como sucede en ln mavoria de sistemas jucdicos) que existe una norma de Derecho privado que califca como nulos los con- tratos contearos aa mora. Entonces. si firma eon B un contato por el cual se obliga a asesinar a C antes de un mes. y transeurride flmes 4 no ha ascsinado a C y B presenta una demanda contra A por incumplimiento contractual, ningun ursta deta que debemos espe far ala decision del juez para saber si el contrato entre Ay Bes valid el contrato entre A ¥ B es nulo porque es inmoral,y Tos jueces fo tienen dscreci alguna en este caso. Lo mismo ocurre i wa dis posicidn constitucional prohibe fos castigoseruclesy et legstador dicta lina norma que establece, como en el Derecho romano, la siguiente ena (poena cule) para el particidi: ef condenado sera introdueide Resardce aca wcapen Vy Vil18 1056 AN MORESO ¥ JOSEP MARUA VILAIOSANA, cn un saco de piel con un gallo, un perro, una serpiente y un mono {Yarrojado alas aguas del mar. Podemos preguntarnos, des esta pena fruel? Creo que todos reconocerfamos gue se tata de un castigo cruel tambien los romanos que, precsamente por ello, consideraban que tera la pena merecida para los parriidas ~y que, por lo tanto, es incons- titucional. Aungue “crue!” es, sin duda, un término moral, “cruel” se aplica sin controversia ninguna a la poena cli, no hay aqui espacio, para la discrecién. Esto no significa, como es obvio, que no quede Iugar para la dserepancia en otros casos de aplicacion del concepto de eneldad. Es dear, la temision a la moralidad no parece implicar necesariamente diserecion judicial Una exageracin de eta porcidn es lo que ha levado algunos autores «una poscion esepiea acerea dela posblidad de entiear contenido del Derecho. A menudo, con, Fan, dicha poilon se Ssocia con el realismo jurdico-americano™. Y tambiép, on menos ann se scl cafe al realsmo uric escandinvo™ 0 american0) ‘Como una Concepcion del Derecho dierent de las concepcioncs i naturalists y sspostvistas. Desde la perspecva ag legda, el tea smo jurdico ex slo una de las poses oncepeionestuspostvistas Para entender las razones de tal carscterzacion, puede resultar st ising siguiendo 2 Norberto Bowno (Bono, 1055), tres semis dela acepeion “postivismo jridico" a) el postvsmo juridico como ‘método, como maso de enfar el estudio del Derecho, seg el eu. ‘abe ditinguir el Derecho como debe ser y estudiar 1 Derecho 5 como es desde una erspoctivavalorativamente neutal,b) el posi Timo jergio como fora asocado ana forma de concer el Bere. tho vigente en el siglo xy definiga por los siguientes rasgs: coos {vidas imperaivmo, supremacta de ley ene ls fuentes del Dere ho, consistence yplenitod del Derecho, concepcon dela aplicacion {eI Derecho como una ativadad dedactiva y c) el postive jordin ome idclogia el Derecho postive es just y por lo tanto debe ser fbedeedo, Obviamente que fos realists jurgions no pueden se cl fieador somo lnupositvitas en cl segundo ¥ en cl tereer sentido del {imino (pero tampoco otros importantes postnvstas no realists como Kelsey o fax, augue paeden srl claramente ene primer sentido. Es importante dare event de que él postivsmo jriicoastme sl, tal y como aqui es preentado, una nein muy general del Derecho fn el interior de la Gua caben Teoras del Derecho muy diversas, una 4e clases la teoria realist, No dstingur entre el positsmo jurdico ‘como métado el postivkmo juriicn como teorta ex a menudo, el ‘orig de dich confusion. Sen nin a, 8 Sa 8 Ua pi cg ha + par ep Ros 9 Ouvee 34. La segunda vers de ia tess luspositivista: el postvismo juridico inclusive La segunda forma de comprender la tesis [TIP] es la siguiente: [TIP2} La determinacion de aquello que el Derecho es no necesita Aepender de su adecuacion a la moralidad Seguin [TIP2], la vader juidica de las normas puede depender de su validez moral de un mod contingent si existen preceptos ju ficos que ineorporan conceptos morales o que requieren de la argu ‘mentaeiOn moral para ser aplcados, entonces la valid jurdica de lguns normas depende de su adecuacion a la moralidad st no existen dichos preceptos juridicos entonces Ia validez juriica no depende de morilidad Se trata dela concepein denominada “positivismo jure ico inclsivo” 0 “ineomporacionismo””. En realidad, el positivism jurdico inchsivo puede ser contem- plado como la respuesta iuspositivista a las poderosas Ronald, Dworxwy (Dwonkis 1977, 1986) formulo al pos tiano. Contra la tess de las fuentes sociales, Dworkin aduce que hay estindares aplcablesjuridicamente (ie os pricipies) para Tos cuales fno existe ningun origen en un hecho social (su validez no depende 4e su pedigree: recusrdese lo dicho en el capitulo TH acerca de fa dis- tincion entre reas y prncipios). Lo cual conleva, contra la tsis de la separacion conceptual entre el Derecho y la moral, que hay est dares juridicamente vidos porque son moralmente vidos. Esta con ‘cepeidn del Derecho conduce 2 Dwonaiw a ia tess de que los jucces ‘nunca tienen diserecion (en sentido fuerte esto es, ausencia de criterios que guien su decision) cuando deciden tos casos (como se exponia En elapartado 22 del eapitlo V1). La concepcin del positvismo inclusivo pareve reconstruir mejor que el postvismo exclusivo la prctica de nuestros Derechos actual sobre todo la prctica de aplicacion del Derecho por parte de nuesteos jveoes y Tribunals que, a menudo, deben recirrelaargumentacion ‘moral para tomar devisiones. Sin embargo, dcha posicién debe resolver una cuestién que, hasta hemos dejado e suspenso: chay entrios objetivos et Ia a ‘entacion moral? Puesto que si somos escepticos al especto, es des Siconsideramos que no ha eriteris de correccion en et razonamiento moral, entonces por una parte rechazamon el nucleo de las concep cones iusnaturalists: si nb hay algo como el Derecho natura, eleon- junto de principios y estandares universalmente validos que gun el ~ Sic. or sp or Cat, 1, Han, 184; Wascomportamiento de los seres humanos en sociedad, entonces el ius- naturalismo carece de sentido ": y por otra, rechazamos también el positivism juriico incluso, dado que sno hay eitrios de correccion nel razonamiento moral entonces cuando las normas jridicas exigen 1 uso de dicho razonamiento en la aplicaciGn del Derecho, solamente remiten a la dscrecin de los aplicadores, a la disrecion de acuerdo on las propias eonvcciones morales de ls aplicadores del Derecho, Es decir, s ef bjetivismo moral es una doctrina falsa, entonces el Positivism jurdico exclusiva es una concepetdn del Derecho adecuads, Sin embargo, y aunque agut ng podemos detenermos en tan com: plea cvestion de fllosolia moral, podemos realizar algunas consi Seraciones. En primer lugar, acepiar el escepticismo moral supone faceplar que nuestra préctiea de evaluacion de muchas conducts (si estan moralmentejusificadas las torturas de los detenidos en Guan tinamo, si as prcticascomruptas en pobiemo son inmorales © nO, tee.) es una practicaearente de sentido, Antes de aceptar tan pesimist ‘conclusion tl vez valga la pena hacer el esfuerzo por averiguar si estas practicas pueden tener algun tipo de fundamento. En segundo lugar, E'menudo alas posiciones escépticas subyace Ta errOnea idea de que aceptar el objtivismo moral conleva dos consecuenciasimplausibies 4) acoptar agin tipo de absolutisme moral, como si exitiran verdades ‘morales insert en la naturaleza,y'b) no dejar espacio para la tole- rancia y el respeto por los diversos plurales modos de vida humanos. Decimos que dicha inferencia es errOnea porque hay muchos modos de vindiar un espacio para la objetvidad de la moral, para la posi- Dilidad del acuerdo racional en materia moral, que nose comprometen, on dotina absolut alguna y porgue Ta objethiad de Ia moral es perfectamente compatible con el hecho de que sobre muchas cucs- tones de relevancia para ls sees humanos (Ia sexwaidad, las précticas religiosa, ete.) la respuesta acerca de la calificacion moral de dichas conducts es muy plausible que sea que tales conductas son moralmente Tacutativasy, por lo tanto, podemes elegir las que se adecden mejor nuestro plan de vida y debemos resptar las elecciones de los dems, 35. La tercera versin de la tesisinsposiivista: el posiivisme éico 0 normative La erera vers de a esis propone le tess TIP] el sigue ‘te modo: J ™ {[TIP3}, La determinacion de aquello que el Derecho es mo debe ea dlepender de su adecuacion ala moralidad, 1) Pie apn Ren 197 yom 15, [TIPS] presupone la verdad de (TPZ), es decir, presupone que es posible que la determinacion del contenido del Derecho dependa de argumentos morales: sin embargo, considera que el nico del posi- tivismo juridico se halla en esta esis normativa: el Derecho a de ser de tal manera que pueda wentificarse aquello que prescribe si ecurtra la moralidad. Be tal modo, los jueces pode apicar el Der cho de-un modo eereano al formalismo puesto que podrn ientiiear los comportamientos preseritos por el Derecho sin recurs al razo- namienio moral. Se conoce dicha tests como postivsmo et 0. nOr- La deena del positismo és (o normative) puede ser resumida fen un argumento como el siguiente: 1) Hay una inmensa diserepancia acerea de qué comportamientos son moratmente corrects, 2). Para respetar Ia autonomia moral de las personas, debemos| sgohernar el comportamiento human mediante regls elarasy precisas ‘que nos permitan determinar con eerteza cuando determinados com portamientos estin uridicamente prohibidos. Las dos premisas anteriores implica 3)_ Sipparaidenificar los comportamientos que estn juridicamen- te prohibidos se debe audit al razonamiento moral, entonces al ‘mutha disrepanca y, por lo tanto, la certeza sera sactifcada kx auto nomi personal vl Por lo tanto, 4) El Derecho debe ser identifcada sin reurtir a Es decit, hay razomes normativas para condenar fa incoeporacién se conceptos y comsideraciones morales en el Derecho, rmoralidad. Pucide concederse a los defensores del positivism ético que un argumento como el anterior ests en el mcleo de algunas de fas con epeiones cisieas del positivism jurico™y tambien que. si bien las ‘etsiones cantemporimcas del positivism juridk se presentan come tun conjunta de tess conceptusles, un argumento como este subyace implictamente a la mayoria ce estas versiones. La premisa 1) a sido sostenida.claramente por muchos de los representantes del positivismo etico. Tom Caatraei. por ejemplo, ha servo: Es correcto decir que muchos de los positistas son eons: cients de a diversidad de opiniones morales y de la naturaleza itra-mm {JOSE JUAN MORESO V JOSEP MARIA VILAZOSANA table de tos desacuerdos morales» (Cawseut, 2002: 313). Algunas ‘Ses i esha acme de a asncn del eceptcn Come fen fos casos de KELSex y Ross) 0, al menos, del relativismo en materia tics ‘Ahora bien, no es preciso ser escéptico o relatvista en materia mol pra reconocet of echo indicate dl desacuerdo en mora ‘Aun siaceptamos un espacio para la objtividad moral, podemos reco- fhocee que son tan amplias las dificultades epistémicas en el émbito ‘moral, que algunos destouerdos son, tal vez, inerradicables. La premisa 2), que insite en I importancia de contar con Leyes curt pevns sl carmen soe os preciados ees del {beratimo pottico: en primer hgar,e ideal el Estado de Derecho, Ue set gobernados por leyes 90 por hombyes yen segundo TOES ih sepafcion de poderes, com In inustenca en lr dstineon entre la ‘reason del Deretho so aplcacion. No se puede negar que las premisas 1) y 2) contienen una gran cost de verdad, Sin embargo, es poste argur que 1) 2). rectamente ntendtas aunque implica una version debiiada de®), no permiten oneclar que el Derecho debe ser dentiieado sin recur la mora ia. “Acer de 1) recordemos gue, si bien la diserepanca en matris, ‘morales es muy ampli, no es absolut. Cuando el Derecho prohibe tos castigns celes prohe claramente Ta poena cull. Cuando ot Devecho storzn lus sted de a facrea fie en legtinadefen- permite repeler el stage de un extra que ns staca por ls espalda Soifieintencion de eavarnos un cuhillo. Cuando el Derecho considera fulo un eontrato aceptado mediante cosceion ijusta,califca como Invalo el contro que alguien fimo bao la amenera de matar a Su nja pequeta sino lo fimabs, Nadie puede arguir que cuando cl Derecho incorpora stor concepios moras ls noms juries, Enionces ls sees tienen sempre dereeiony exos casts queda Standonados a dscresin jude sto conlleva reformular 1) del siguiente modo: 1°). Hay un grado relevante de dscrepancta acerca de qué com- portamientos son moralmente correctos, La premisa 2) es, sin embargo, Ia que merece ser debatida mis detenidamente. Que la cereza es un ideal de la regulacion jurgica es indiscutibley asi lo establecimos al hablar dela funein de seguridad ‘Enel capitulo Il La certeza del Derecho, pues, es vaiosa, pero debemos Geterminar las razones que eventan en favor de la cerieza, con el fin te establecer si es de importanca suficiente para derrotar cualquier tipo de razén en su contra. Gran parte de las razones para conterit valor a a certeza del Derecho se hallan vinculadas con el valor que ‘lorgimos a ft autonoma personal, Una de las dimensiones dela auto= roma personal reside en la capacidad de elegir yejecutar los planes de vida de uno mismo y slo lees elaras,preesss y cognoscbles per miten a las personas elegr y azar sus planes de vida con garantis. ‘Ahora bien, chay razones para llevar el ideal itustrado de fa certeza hasta el extrema? Puede arguirse que no, puesto que la autonomia, personal exige tambien dejar abierta kx posblidad de_que Tox des- tinatarios de las normas argumenten a favor de la justificacion de su condueta, cuando prima face las vulneran. Para ello, las normas juni cas deben, en muchas ocasiones, dejar abicrta la posibilidad de que sus destnatarios acudan a las razones subyacentes (que son de natu faleza moral) para explicar su comportamiento. Asi operan, por ejem= plo las causas de justifiacion en Derecho penal y, muy 2 menudo, fos veios del consentimiento en Derecho privado. Un Derecho penal sin causas de jusiicacion seria mucho mis cierto, pero también mucho ms injusto, porque vulneraria en mayor medida la autonomia personal Es mis, conforme con Ia autonomia personal se debe permite [a leg tima defensa frente alas agresiones, aunque ello comporta entrar en lun terreno menos cierto que el mas claro de averiquar si alguien ha ‘ausado lesiones a otro. Ahora debemos comprobar si el ejereicio de defensa era legitimo, esto es, si era proportionado. sino medi6 pro- ‘ocacin suficiente, ete. Un Derecho privado sin vicios del consen- fimiento seria mucho més cierlo, pero también mucho mas injusto. Si Tos contratos no fueran nulos por error o por intimidacion, seria ‘mas elaro (como en la stipuatio del Derecho romano ateaieo) advert euindo hemos contraido una obligacion contractual. Ahora hay que ‘eterminar, por ejemplo, la naturaleza del error, su rlacion con nue tra declaracion de voluntad, etc. En resumen, para hacer honor @ dautonomia persona que es To que otorga valor a la certeza del Dere cho, es precio reservar un lugar para la argumentacion mora. aunque ‘ll serfigue la certeza en alguns medida, En nuestro hortzonte moral Siempre existen valores en conflict, cémo encajaros, sopesindoles, nesta tarea como agentes morales. Por fo tanto, el echo de que flgunas veces, [a incorporacion de conceptos morales en el Derecho “disminuya Ta certeza no ha de verse como algo necesariamente ‘decuao, por el contrario, a menudo es el Unico modo de hacer de nuestro Derecho, un Derecho mis respetuoso con nuestra autonomia personal Es fo mismo que ocurre con las reglas que wsamos en nuestra vida ‘otidiana, Si queremos disfrutar de una mafana de trabajo tranguilo, Sin ser molestados, para — por ejemplo— terminar este libro, paderos ‘denarle @ questa secretara: "No. me pases, por favor, ninguna ila= fmada de telsfono esta manana”. Esta es una rega clara y precisa, ra bien si la secretaria la sigue sin excepciones, entonces puedena 10S JUAN MORESO ¥ JOSEP MARIA VILAIOSANA, producire consecuencias indeseadas la Secretaria no pasa la lamada 4e la esposa que quiere advert de que la hija ha sido ingresada en hospital, no pasa la llamada de la Rectora de la Universidad que ‘quiere ponerse! en contacto urgentemente, ete. Por esta razén, no Seseamos secretarias que apliquen nvestras Grdenes mecinicamente ‘Algunas veces, incluso, formulamos expliitament la clusula de revo- ‘acion que hace la rela inaplicabe, decimos a nuestra seertaria: "No ‘me pases, por favor, ninguna llamada de telefono esta mahana, excepto Si e8 muy importante”. Esta segunda regla es menos cierta y precisa {que la primera. Aungue algunos casos estin claramente excluidos por Ta regia (la Tiamada de la esposa, Ia llamada de Is Rectora dela Uni- versidad), otros casos plantearan dudas ala secretaria y deberd ejercer ‘su juico para apliar Ta norma, Ahora bien, esta segunda replarespets ‘en mayor medida nuestra astonomia (dado que en este caso, la ceacion de Ta norma nos afecta fundamentalmente), que a primera ‘mecinicamente apliceda. Alguien podria argir, todavia, que seria ‘mejor una repla que incluyeraclaramente las excepciones. Sin embargo, ‘esto no es posible: son tantas y tan diversas las circunstancias que ‘aconsejan lt inapliacion de la norma, que no podemos encerraras ‘on una formulacion canénica que no contenga eonceptos valoraivos. Pues bien, nuestra sugerencia ¢s que el Derecho introduce con- ceptos morales de un modo anélogo al del ejemplo de la secret 4600 Tos mismos argumentos, de manera jusificada. Los conceptos mortles que el Derecho incorpora funcionan, a mentdo, como ct sulas de revocacién, permitiendo a los ciudadsnos ciertos comporta- ‘mientos (la legtima defensa) o prohibiendo determinadasrepulaciones 4 las autoridades (el estableeimiento de penas crueles). En nuestr ‘opinion, aunque Ia certeza es en alguna medida sacrifcada, nuestra ‘autonomia moral es mis respetada Si se aceptan estos argumentos, entonees la premisa 2) debe ser cambiada por: 2) Para respetar la autonomfa moral de las personas, debemos _gobernar el comportamiento humano mediante repls claras yprecisas, ‘que incorporan clustlas de revocacign con contenido mor permitan determinar con wn grado de certeza razonable cu Iminados comportamientos estan jurigicamente prohibidos. 4e wort vet (por to, prs wn neta pt ehh As °) y 2) no implican 3) (Si para identifear los comportamientos| {que estin juridicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habré mucha discepanciay, por lo tanto la certeza sera sacrifcada y la autonomia moral vulnerada”), sino una version ‘ebittada de 3) como la siguiente 31) Si para idemtficar los comportamientos que estin juries mente prohibidos se debe acudir al rzzonamiento moral. entonees habraalgin grado de diserepanca y, por lo tanto, alga grado de cer teza sera Sacifcado en aras del respeto a la autonomia moral YY lo que es mis importante: 1), 2) y 3) no permiten concluir {e ningin modo: 4) El Derecho debe ser identficado sin recurrir a la moralidad, puesto que, y éste ha sido el nlcleo de nuestro argument, supone ya el rechazo de 4), 4. LASNORMAS JURIDICAS COMO RAZONES PARA ACTUAR 4. La delberacén préctica Es rzonable acabar un bro de introducin ala tora del Deve ho, pregntindoneacern dela relevncia practi del Derecho, ‘ec aceren deen gu medida las normasjurticsconstuyen zones para a acc capes de desplazar otras pas normatvs Para ana Tar exe probit pecamus de una nocion mis clara dedeliberacn practic “Todos nosotros tenemos la experiencia dels difeultades que com- ports tomar une eshon eo malted de creunstani de mtr ia otdiama, desde las mie intascendentes, como por sfemplo clea un feslarante para ir cenar gon unos amigos, hasta ott més impor tunes come elegr una detcrminada carfra 0 un ca para Wit tte Tambien experimentamos que enfentao con situaines com Sst se nos prevetan diverse fazones sue onentan ness econ J que son sunceptbies Je entrar en confto entre st El retaurante 2G muy agradabley la comida es deliciona, pero est muy lejos de casa yet my carol restarante Ben camb, es mit Wart y est snas etea procs tenon gradi scm ocx ton bacns Sepsie tos etuion de Derecho me postita tenet unos ingress adccuados tn el futur, pero tl vec destrlla eb menor mediga mis dotes eres. tix que segir etude de mise, aunque sei estudios de mica puede creatine mis difealtades para conseguir unos ingresonadecta. Sox En cason como estos sctuamos de forma semejnte la forma